Anuario de Derecho Municipal 2019
Madrid, 2020. ISSN: 1888-7392. Nº 13: 291-305
Contratación pública en la Unión Europea
Ana de Marcos Fernández
Profesora Contratada Doctora
de la Universidad Autónoma de Madrid
Palabras clave: contratos públicos; sector público; adjudicación.
Keywords: public contracting; public sector; awarding.
SUMARIO: I. CONSIDERACIÓN PRELIMINAR.—II. EXCLUSIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA 2014/24/CE, DE LOS SERVICIOS DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Y DE REPRESENTACIÓN LEGAL.—III. SOBRE LA IMPOSICIÓN DE LÍMITES EN EL ÁMBITO DE LA SUBCONTRATACIÓN.—IV. SOBRE LA COMPATIBILIDAD CON EL DERECHO DE LA UNIÓN DE LA EXCLUSIÓN DE UNA OFERTA ECONÓMICA PRESENTADA EN UN PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS PÚBLICOS POR NO INCLUIR DE FORMA SEPARADA LOS COSTES DE MANO DE OBRA.—V. NECESIDAD DE MANTENER LA IDENTIDAD JURÍDICA Y MATERIAL ENTRE EL CANDIDATO PRESELECCIONADO Y EL CANDIDATO QUE PRESENTA LA OFERTA.—VI. BIBLIOGRAFÍA.
En este capítulo se va a exponer la jurisprudencia de algunas de las principales sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la contratación pública durante el año 2019
La STJUE (Sala 5.ª), de 6 de junio de 2019, dictada en el asunto C-264/18, tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Grondwettelijk Hof (Tribunal Constitucional, Bélgica). La petición de decisión prejudicial tiene por objeto determinar la validez del art. 10, letras c) y d), incisos i), ii) y v), de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública.
P. M., N. G.d.M. y P. V.d.S., partes demandantes en el litigio principal, abogados y juristas de formación, interpusieron ante el órgano jurisdiccional remitente, el Grondwettelijk Hof (Tribunal Constitucional, Bélgica), un recurso de anulación contra las disposiciones de la Ley de contratos públicos de Bélgica que excluyen determinados servicios jurídicos y determinados servicios de arbitraje y conciliación del ámbito de aplicación de la citada ley. El principal fundamento de su demanda fue la vulneración del principio de igualdad de trato por parte de dicha ley, al dejar fuera de su regulación de la adjudicación de los contratos públicos a los contratos citados, lo cual, a juicio de los demandantes no tenía justificación.
Para el Grondwettelijk Hof era necesario determinar si las disposiciones del art. 10, letras c) y d), incisos i), ii) y v), de esa Directiva, que excluyen del ámbito de aplicación de la misma determinados servicios jurídicos y de arbitraje y conciliación, eran compatibles con los principios de igualdad de trato y de subsidiariedad, así como con los arts. 49 TFUE y 56 TFUE, para poder analizar la constitucionalidad de las normas nacionales impugnadas. Para ello suspendió el procedimiento y planteó ante el Tribunal la siguiente cuestión prejudicial: «¿Es compatible el art. 10, letras c) y d), incisos i), ii) y v), de la Directiva [2014/24] con el principio de igualdad, en relación o no con el principio de subsidiariedad y con los arts. 49 [TFUE] y 56 [TFUE], al quedar los servicios mencionados en la citada disposición excluidos de la aplicación de las normas sobre adjudicación establecidas en dicha Directiva, que, sin embargo, garantizan la plena competencia y la libre circulación en la contratación de servicios por las autoridades públicas?».
En primer lugar, el Tribunal de Justicia analiza la posible vulneración del principio de subsidiariedad. A estos efectos recuerda que, «en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unión intervendrá solo en caso de que, y en la medida en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros y, por consiguiente, puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión».
El Tribunal de Justicia determinó que la exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 de los servicios de arbitraje y mediación, así como los servicios de abogados en representación procesal contemplados en el art. 10, letras c) y d), incisos i), ii) y v), de la misma, no vulnera el principio de subsidiariedad ya que dicha regulación estimó que correspondía a los legisladores nacionales la determinación de si esos servicios debían someterse o no a las normas de adjudicación de contratos públicos.
Asimismo, el Tribunal considera que la regulación de la Directiva sometida a cuestión prejudicial no vulneraba las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios. Según reiterada jurisprudencia, la regulación comunitaria relativa a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos tiene por objeto suprimir las trabas a la libre circulación de servicios y de mercancías que esos procedimientos pueden establecer, y, por tanto, proteger los intereses de los operadores económicos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer bienes o servicios a los poderes adjudicadores establecidos en otro Estado miembro. En este sentido, la exclusión de los servicios de arbitraje y mediación, así como de los servicios de abogados en representación procesal, del ámbito de la regulación de la contratación pública, no vulnera a juicio del Tribunal la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios.
En relación con la posible vulneración del principio de igualdad de trato, el Tribunal recuerda que se aplica en el marco de una amplia facultad de apreciación, de forma que, según reiterada jurisprudencia, «solo el carácter manifiestamente inadecuado de una medida adoptada en este ámbito, en relación con el objetivo que tiene previsto conseguir la institución competente, puede afectar a la legalidad de tal medida». En este sentido, el Tribunal de Justicia exige «que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado».
Aplicando estos criterios a los servicios de arbitraje y conciliación, que regula el art. 10.c), de la Directiva 2014/24, hay que partir de que los órganos o personas que prestan servicios de arbitraje o de conciliación y demás formas similares de resolución alternativa de controversias quedan excluidas de la aplicación de las normas de adjudicación de contratos públicos. Este hecho se justifica en que el nombramiento de los árbitros y de los servicios de conciliación supone la aceptación por parte de todas las partes del litigio: esta circunstancia no permite la adjudicación por los procedimientos establecidos por la Directiva.
Esto determina que el Tribunal de Justicia considere que la exclusión de los supuestos señalados de la Directiva no vulnera el principio de igualdad de trato, ya que entra dentro de la facultad de apreciación del legislador de la Unión.
En relación con los servicios prestados por abogados, que regula el art. 10, letra d), incisos i) y ii), de la Directiva 2014/24, de nuevo el Tribunal destaca que el legislador de la Unión ha tenido en cuenta el hecho de que esos servicios jurídicos se prestan habitualmente por organismos o personas designados o seleccionados de una manera que no puede someterse a las normas de adjudicación de los contratos públicos en determinados Estados miembros, lo que justifica la exclusión de esos servicios jurídicos del ámbito de aplicación de la citada Directiva.
En concreto, la Directiva se refiere a «la representación legal en un procedimiento ante una instancia internacional de arbitraje o de conciliación, ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado miembro o de un tercer país y ante los órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales, así como también el asesoramiento jurídico prestado como preparación de dicho procedimiento o ante la eventualidad de este». En este sentido, los servicios prestados por un abogado necesariamente deben fundamentarse en una relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, que se caracteriza «por la más estricta confidencialidad».
En consecuencia, en este caso, la libre elección del defensor y la relación de confianza entre abogado y cliente, son elementos que no son compatibles con «la descripción objetiva de la calidad esperada de los servicios», por lo que, «podría verse amenazada por la obligación del poder adjudicador de precisar las condiciones de adjudicación de ese contrato y la publicidad que debe darse a tales condiciones». Por tanto, el Tribunal concluye que, debido a sus características objetivas, la exclusión de estos servicios por parte de la Directiva no vulnera el principio de igualdad de trato.
En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal en relación con los servicios que puedan estar relacionados con el ejercicio de autoridad pública.
La STJUE (Sala 5.ª), de 26 de septiembre de 2019, relativa al asunto C 63/18, tiene por objeto resolver una petición prejudicial planteada por el Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Lombardía, Italia).
Esta petición se ha presentado en el marco de un litigio entre Vitali SpA y Autostrade per l’Italia SpA en relación con la decisión adoptada por esta última, en su condición de poder adjudicador, de excluir a la primera de un procedimiento de contratación pública.
Autostrade per l’Italia convocó un procedimiento de contratación restringido para la adjudicación de obras de ampliación de la autopista italiana A8 entre el peaje de Milán Norte (Italia) y la interconexión de Lainate (Italia), por un importe de base de 85.211.216,84 euros, IVA excluido.
La empresa Vitali fue excluida del procedimiento de contratación al superar el límite del 30 por 100 en materia de subcontratación previsto en el art. 105, apartado 2, del Decreto Legislativo núm. 50/2016. Vitali interpuso un recurso ante el Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Lombardía, Italia), solicitando ser readmitida en el procedimiento de contratación.
El Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Lombardía, Italia) presentó una petición prejudicial acerca de la posible incompatibilidad del límite del 30 por 100 en materia de subcontratación, establecido por el Derecho italiano, con el Derecho de la Unión Europea, en especial, con los arts. 49 y 56 TFUE, el art. 71 de la Directiva 2014/24 y el principio de proporcionalidad.
En la petición prejudicial presentada, el órgano jurisdiccional remitente expone que el hecho de establecer para la subcontratación un límite general del 30 por 100 con respecto al importe total del contrato, supone dificultades para las empresas en relación con el acceso a los contratos públicos, en particular a las pequeñas y medianas empresas, con lo que se obstaculiza el ejercicio de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios. En la legislación italiana, el límite a la subcontratación se fija de manera abstracta como un porcentaje determinado del contrato, por lo que no permite comprobar la capacidad de los subcontratistas. Tampoco tiene en cuenta si el objeto de la subcontratación tiene o no carácter esencial en el marco del contrato.
Además, en la petición, se hace referencia a la opinión del Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia) que indica que el legislador nacional puede establecer en materia de subcontrataciones límites más estrictos que los previstos en las disposiciones del Derecho de la Unión, siempre que se justifiquen, «por una parte, a la luz de los principios de viabilidad social y, por otra, teniendo en cuenta los valores expuestos en el art. 36 TFUE, entre los que figuran el orden público y la seguridad pública».
El Consiglio di Stato (Consejo de Estado) además, considera que en el marco de la Directiva 2014/24 no resulta aplicable la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre los límites cuantitativos a la subcontratación en materia de contratos públicos, que se refiere a la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. Este planteamiento es matizado por el órgano jurisdiccional remitente que considera que la Directiva 2014/24 tampoco establece ningún límite cuantitativo a la subcontratación, al igual que la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales. En consecuencia, el órgano jurisdiccional remitente plantea si la normativa nacional controvertida excede de lo que es necesario para alcanzar los objetivos perseguidos.
Ante esta situación el Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Lombardía, Italia) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Se oponen los principios de libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios enunciados en los arts. 49 [TFUE] y 56 [TFUE], el art. 71 de la Directiva [2014/24], que no contempla limitaciones cuantitativas a la subcontratación, y el principio de proporcionalidad consagrado en el Derecho de la Unión a la aplicación de una normativa nacional en materia de contratación pública como la disposición italiana recogida en el art. 105, apartado 2, tercera frase, del [Decreto Legislativo núm. 50/2016], conforme a la cual la subcontratación no puede exceder la proporción del 30 por 100 del importe total del contrato de obras, servicios o suministro?».
En síntesis, lo que se plantea es si los arts. 49 y 56 TFUE y la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, que limita al 30 por 100 la parte del contrato que el licitador puede subcontratar con terceros. En este sentido es preciso tener en cuenta que la finalidad de dicha Directiva es «asegurar que en la adjudicación de contratos públicos se respeten, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estas, en concreto, la igualdad de trato, no discriminación, proporcionalidad y transparencia, y garantizar que la contratación pública se abra a la competencia».
El marco jurídico que diseña la Directiva en relación con esta cuestión lo conforman el arts. 63, apartado 1, que dispone que los licitadores podrán, en determinadas condiciones, recurrir a las capacidades de otras entidades para satisfacer determinados criterios de selección de los operadores económicos; y, por otro lado, el art. 71, que regula la subcontratación, que dispone, en su apartado 2, que el poder adjudicador podrá pedir, o podrá ser obligado por un Estado miembro a pedir, al licitador que indique en su oferta la parte del contrato que tenga intención de subcontratar con terceros, así como los subcontratistas propuestos.
A la vista de esta regulación cabe afirmar que la Directiva 2014/24 establece la posibilidad de que los licitadores recurran a la subcontratación para la ejecución de un contrato, siempre que se cumplan los requisitos previstos en ella, al igual que ocurría durante la vigencia de la Directiva 2004/18.
En este sentido, tiene interés recordar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en relación con la interpretación de la Directiva 2004/18, según la cual, «una cláusula del pliego de condiciones de un contrato público de obras que impone límites al recurso a la subcontratación, para una parte del contrato fijada de manera abstracta como un determinado porcentaje del mismo, al margen de la posibilidad de verificar las capacidades de los posibles subcontratistas y sin mención alguna sobre el carácter esencial de las tareas a las que afecta, es incompatible con la citada Directiva».
No obstante, si bien el principio fundamental en relación con la subcontratación es común en ambas Directivas, es preciso tener en cuenta que el art. 71 de la Directiva 2014/24 establece reglas complementarias en materia de subcontratación. En particular, dispone que el poder adjudicador podrá pedir, o podrá ser obligado por un Estado miembro a pedir, al licitador, que le informe de su intención de proceder a una subcontrata, así como la posibilidad, en determinadas condiciones, de que el poder adjudicador transfiera directamente al subcontratista las cantidades que se le adeuden por los servicios prestados, los suministros entregados o las obras realizadas para el contratista principal. Asimismo, el citado art. 71 establece que los poderes adjudicadores, por decisión propia o a petición de los Estados miembros, podrán comprobar si concurren motivos para excluir a algún subcontratista con arreglo al art. 57 de dicha Directiva, en particular en lo referente a la participación en una organización delictiva, la corrupción o el fraude.
El Tribunal de Justicia aclara, sin embargo, que estas precisiones no permiten deducir que «los Estados miembros tengan actualmente la facultad de limitar la subcontratación a una parte del contrato fijada de manera abstracta, como un determinado porcentaje del mismo, tal y como ocurre con el límite impuesto en la normativa controvertida en el litigio principal».
Por su parte, el Gobierno italiano justifica su planteamiento en relación con la limitación de la subcontratación, en las «circunstancias particulares que prevalecen en su país, donde la subcontratación siempre ha constituido uno de los instrumentos utilizados para la materialización de intenciones delictivas». En este sentido, precisa que, «al limitar la parte del contrato que puede ser subcontratada, la normativa nacional da lugar a que la participación en los contratos públicos resulte menos atractiva para las organizaciones delictivas, lo que permite evitar el fenómeno de la infiltración mafiosa en la contratación pública y proteger, de este modo, el orden público». Y justifica su posición desde el punto de vista jurídico, en «la capacidad de los Estados miembros para establecer medidas distintas de las contempladas específicamente en la Directiva 2014/24, a fin de garantizar, en particular, la observancia del principio de transparencia en el marco de los procedimientos de contratación pública, ya que en dicha Directiva se da mayor prioridad a ese principio».
En relación con esta cuestión, el Tribunal admite que, según reiterada jurisprudencia, «debe reconocerse a los Estados miembros un cierto margen de apreciación para adoptar medidas destinadas a garantizar el respeto de la obligación de transparencia, que vincula a los poderes adjudicadores en todos los procedimientos de adjudicación de un contrato público». Y añade que, «en efecto, es cada Estado miembro quien mejor puede determinar, a la luz de consideraciones históricas, jurídicas, económicas o sociales que le son propias, las situaciones propicias para la aparición de comportamientos que puedan dar lugar a violaciones de esta obligación». Pero más adelante precisa que, «no obstante, aun suponiendo que pueda considerarse que una limitación cuantitativa del recurso a la subcontratación permite luchar contra ese fenómeno, una restricción como la controvertida en el litigio principal excede de lo que es necesario para alcanzar dicho objetivo», dado que es necesario que la misma sea compatible con los principios de igualdad de trato, de transparencia y de proporcionalidad.
En este sentido, la normativa italiana, al prohibir que se produzca la subcontratación superior a un determinado porcentaje, sin especificar sectores económicos o referirse a la identidad de los subcontratistas, introduce un mecanismo demasiado restrictivo con carácter general, que afecta al respeto de los principios de contratación pública que establece la Directiva.
En consecuencia, el Tribunal de Justicia concluye en que, «procede responder a la cuestión prejudicial que la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que limita al 30 por 100 la parte del contrato que el licitador puede subcontratar con terceros».
La STJUE (Sala 5.ª), de 27 de noviembre de 2019 (asunto C-402/18) resuelve una petición prejudicial en el marco de un litigio entre, por una parte, Tedeschi Srl, y Consorzio Stabile Istant Service (en lo sucesivo, conjuntamente, UTE Tedeschi), y, por otra, C. M. Service Srl y la Università degli Studi di Roma La Sapienza (Universidad de Roma La Sapienza, Italia), en relación con la adjudicación de un contrato público de servicios de limpieza.
En esta petición prejudicial se plantean problemas, ya resueltos en la sentencia anterior, relativos al límite del porcentaje que se puede subcontratar del objeto del contrato que imponía la legislación italiana. En segundo lugar, se plantea si los arts. 49 y 56 TFUE, la Directiva 2004/18 y la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que no permite reducir los precios aplicables a las prestaciones subcontratadas en más de un 20 por 100 con respecto a los precios resultantes de la adjudicación.
En relación con esta cuestión la legislación italiana establece, para todos los contratos, un límite a los precios que pueden pagarse cuando se acuerda con subcontratistas que ejecuten prestaciones objeto de un contrato público, sin tolerar una reducción superior al 20 por 100 con respecto a los precios resultantes de la adjudicación en lo que se refiere a esas prestaciones.
El Tribunal expone, sobre esta cuestión, una argumentación paralela a la que se había mantenido en relación con el límite del porcentaje a la subcontratación, como se comenta a continuación.
El Tribunal de Justicia comienza exponiendo que «el límite del 20 por 100 se impone con carácter imperativo, so pena de exclusión del licitador del procedimiento de contratación»; «que este límite se define de manera general y abstracta, con independencia de cualquier examen de la cuestión de si resulta efectivamente necesario, en el caso de un determinado contrato, para garantizar una protección salarial mínima a los trabajadores subcontratados de que se trate»; «que dicho límite se aplica así sea cual sea el sector económico o la actividad, independientemente de cualquier toma en consideración de las leyes, reglamentos o convenios colectivos, tanto nacionales como de la Unión, vigentes en materia de condiciones de trabajo, que normalmente serían aplicables a tales trabajadores».
A juicio del Tribunal, el límite del 20 por 100 puede hacer menos atractiva la posibilidad de recurrir a la subcontratación para la ejecución de un contrato, «pues limitar la eventual ventaja competitiva en términos de coste que ofrecen los trabajadores subcontratados se opone a uno de los objetivos de las Directivas de contratacións para las empresas que deseen aprovechar esa posibilidad». Pues bien, tal efecto disuasorio va en contra del objetivo de las Directivas de contratación pública, que pretende una apertura lo más amplia posible de la contratación pública a la competencia y, en particular, del acceso a la misma de las pequeñas y medianas empresas.
El Tribunal de Justicia determina que la garantía del principio de igualdad de trato no justifica la compatibilidad del Derecho comunitario con la imposición del límite del 20 por 100.
A juicio de la Comisión, pagar precios reducidos a los subcontratistas sin que se modifique la remuneración del contratante principal indicado en la oferta, conllevaría una reducción sustancial de costes para el licitador y aumentaría así el beneficio que este obtiene del contrato. Frente a este planteamiento el Tribunal de Justicia señala que «el mero hecho de que un licitador pueda limitar sus costes gracias a los precios que negocie con los subcontratistas, no viola en sí el principio de igualdad de trato, sino que más bien contribuye a una competencia reforzada y, por tanto, al objetivo que persiguen las directivas adoptadas en materia de contratación pública».
En conclusión, el Tribunal responde a la segunda parte de la petición prejudicial señalando que no se admite una normativa nacional que no permite reducir los precios aplicables a las prestaciones subcontratadas en más de un 20 por 100 con respecto a los precios resultantes de la adjudicación.
La STJUE (Sala 9.ª) de 2 de mayo de 2019 resuelve la petición prejudicial relativa al asunto C-309/18, en el marco de un litigio entre Lavorgna Srl, por una parte, y el Comune di Montelanico (Ayuntamiento de Montelanico, Italia), el Comune di Supino (Ayuntamiento de Supino, Italia), el Comune di Sgurgola (Ayuntamiento de Sgurgola, Italia) y el Comune di Trivigliano (Ayuntamiento de Trivigliano, Italia), por otra, en relación con la adjudicación de un contrato público a una sociedad que no indicó por separado los costes de mano de obra en su oferta económica.
En la cuestión prejudicial se plantea si los principios de seguridad jurídica, de igualdad de trato y de transparencia, regulados en la Directiva 2014/24, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional según la cual, el hecho de no indicar por separado los costes de mano de obra, en una oferta económica presentada en un procedimiento de adjudicación de contratos públicos, determina la exclusión de dicha oferta, sin posible subsanación de defectos de tramitación, incluso en el supuesto de que en la documentación de la licitación no se especificase la obligación de indicar esos costes por separado.
Para el análisis de esta cuestión es necesario analizar el significado del principio de igualdad de trato y del principio de transparencia en su aplicación en este ámbito.
El Tribunal de Justicia recuerda su jurisprudencia reiterada sobre esta cuestión, según la cual, «el principio de igualdad de trato obliga a que los licitadores tengan las mismas oportunidades al redactar los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que tales ofertas estén sujetas a los mismos requisitos para todos los licitadores».
En relación con el respeto del principio de transparencia, su fin es «garantizar que no exista riesgo alguno de favoritismo y de arbitrariedad por parte del poder adjudicador», de forma que «todas las condiciones y la regulación del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, en primer lugar, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, en segundo lugar, el poder adjudicador pueda comprobar efectivamente que las ofertas de los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate».
A partir de estas definiciones el Tribunal de Justicia ha señalado que «el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la exclusión de un operador económico del procedimiento de adjudicación de un contrato público a raíz del incumplimiento, por su parte, de una obligación que no resulta expresamente de los documentos relativos a dicho procedimiento o de la ley nacional vigente, sino de una interpretación de dicha ley y de dichos documentos, así como de la integración, por parte de las autoridades o de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa nacionales, del contenido preceptivo de dichos documentos». De este planteamiento se deduce claramente que sí es admisible la exclusión de un operador económico del procedimiento de adjudicación de un contrato público, en los casos en que se produzca el incumplimiento, por su parte, de una obligación expresamente impuesta, so pena de exclusión, por los documentos relativos a dicho procedimiento o por las disposiciones del Derecho nacional vigente.
Esta afirmación es coherente con la línea jurisprudencial del Tribunal de Justicia que mantiene que el poder adjudicador no puede admitir ninguna rectificación del incumplimiento de aquellas obligaciones impuestas de forma clara y precisa en los documentos relativos a la licitación so pena de exclusión.
Finalmente el Tribunal de Justicia invoca la aplicación del principio de proporcionalidad, principio general del Derecho de la Unión, que exige que «la normativa nacional relativa a los procedimientos de contratación pública que tenga por objetivo garantizar la igualdad de trato de los licitadores no debe ir más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido».
La aplicación del principio de proporcionalidad obliga a tener en cuenta las circunstancias concretas del caso planteado.
Para ello es necesario tener en cuenta la regulación concreta de la normativa italiana aplicable al caso. En este sentido es necesario tener en cuenta el art. 95, apartado 10, del Código de Contratación Pública, en relación con lo dispuesto en el art. 83, apartado 9, de dicho código, vigentes cuando se publicó del anuncio de licitación. De la regulación de estos preceptos se desprende la obligación, so pena de exclusión, de indicar por separado los costes de mano de obra. También resulta relevante el art. 83, apartado 9, del citado código, que excluye del procedimiento de subsanación de defectos de tramitación, en particular, el supuesto de que la información que faltase tuviera por objeto los costes de mano de obra.
En relación con esta cuestión, el tribunal remitente había indicado que el anuncio de licitación que se publicó en este caso no recordaba expresamente la obligación, establecida en el art. 95, apartado 10, del Código de Contratación Pública, que tienen los potenciales licitadores de indicar en la oferta económica sus costes de mano de obra. La referencia del anuncio era genérica: «En lo que no estuviese expresamente previsto en el citado anuncio, en los documentos ni en el pliego de condiciones de la licitación, las normas del [Código de Contratación Pública]». Pero esta remisión garantizaba que «cualquier licitador razonablemente informado y normalmente diligente» podía conocer, en principio, las normas pertinentes aplicables al procedimiento de licitación controvertido en el litigio principal, incluida la obligación de indicar en la oferta económica los costes de mano de obra».
A la luz de esa indicación, el Tribunal de Justicia afirma que «los principios de igualdad de trato y de transparencia no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, según la cual, el hecho de no indicar los costes de mano de obra conlleva la exclusión del licitador de que se trate, sin que sea posible recurrir al procedimiento de subsanación de defectos de tramitación, incluso en el supuesto de que el anuncio de licitación no recordase expresamente la obligación legal de proporcionar esa indicación».
Sin embargo, el Tribunal de Justicia se ve obligado a matizar la aplicación de esta conclusión al caso, al advertir que el formulario preestablecido que debían utilizar forzosamente los licitadores en la licitación controvertida en el litigio principal, «no les permitía materialmente indicar en él, por separado, los costes de mano de obra». Y además, el pliego de condiciones relativo a esa licitación precisaba que los licitadores no podían presentar ningún documento que no hubiese sido solicitado específicamente por el poder adjudicador.
En este punto, el Tribunal de Justicia indica que incumbe al tribunal remitente, «único competente para pronunciarse sobre los hechos del litigio principal y sobre la documentación correspondiente al anuncio de licitación controvertido, verificar si efectivamente era materialmente imposible para los licitadores indicar los costes de mano de obra, de conformidad con el art. 95, apartado 10, del Código de Contratación Pública y apreciar si, con ello, esa documentación creaba confusión en los licitadores, a pesar de la remisión expresa a las claras disposiciones de dicho código».
Y precisa a continuación que, «en el supuesto de que el tribunal remitente llegara a la conclusión de que ese era efectivamente el caso, procede añadir también que, habida cuenta de los principios de seguridad jurídica, de transparencia y de proporcionalidad, el poder adjudicador puede conceder a ese licitador la posibilidad de regularizar su situación y cumplir las obligaciones previstas por la normativa nacional en la materia, en un plazo establecido por el poder adjudicador».
Finalmente, el Tribunal de Justicia indica que, «con arreglo a todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial que los principios de seguridad jurídica, de igualdad de trato y de transparencia, en los términos contemplados en la Directiva 2014/24, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, según la cual el hecho de no indicar por separado los costes de mano de obra, en una oferta económica presentada en un procedimiento de adjudicación de contratos públicos, conlleva la exclusión de dicha oferta sin posible subsanación de defectos de tramitación, incluso en el supuesto de que en la documentación de la licitación no se especificase la obligación de indicar esos costes por separado, puesto que esa condición y esa posibilidad de exclusión están claramente previstas en la normativa nacional relativa a los procedimientos de contratación pública a la que se hacía una remisión expresa».
Y precisa que, «sin embargo, si las disposiciones de la licitación no permiten a los licitadores indicar esos costes en sus ofertas económicas, los principios de transparencia y de proporcionalidad deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que se permita a los licitadores regularizar su situación y cumplir las obligaciones previstas por la normativa nacional en la materia en un plazo establecido por el poder adjudicador».
La STJUE (Sala 5.ª) de 11 de julio de 2019, resuelve una petición prejudicial presentada por el Consiglio di Stato en relación con el asunto C-697/17, que se refiere a un litigio que se plantea por Telecom Italia SpA contra Ministero dello Sviluppo Economico e Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia SpA (Infratel Italia SpA).
Esta petición se ha presentado en el contexto de la interposición de cinco recursos por Telecom Italia SpA, con el fin de obtener la anulación de las decisiones adoptadas por Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA, empresa encargada por el Ministero dello Sviluppo Economico (Ministerio de Desarrollo Económico, Italia) de la gestión de los proyectos de creación de una red de banda ancha y ultra ancha en Italia, en relación con la adjudicación de los contratos públicos de construcción, mantenimiento y gestión de las redes públicas de banda ultra ancha en varias regiones de Italia (Abruzos, Molise, Emilia-Romaña, Lombardía, Toscana y Véneto).
El órgano jurisdiccional remitente plantea si el art. 28, apartado 2, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que, en el marco de un procedimiento restringido de adjudicación de un contrato público, pueda presentar una oferta un candidato preseleccionado que se compromete a absorber a otro candidato preseleccionado, en virtud de un acuerdo de fusión celebrado entre la fase de preselección y la de presentación de ofertas y cumplido tras dicha fase de presentación, habida cuenta del requisito de identidad jurídica y material entre los operadores económicos preseleccionados y los que presentan las ofertas.
En el procedimiento restringido solo podrán presentar una oferta los operadores económicos invitados por el poder adjudicador. En este procedimiento hay dos fases, una primera fase de preselección y otra posterior de presentación de ofertas. El art. 28.2 de la Directiva 2014/24 dispone que el operador económico que presenta una oferta debe, en principio, ser el mismo que ha sido preseleccionado. Dicho precepto no hace referencia acerca de los eventuales cambios en la estructura o en la capacidad económica y técnica del candidato entre el momento de la preselección y el de la selección. Los problemas que plantean estos cambios se analizan a continuación.
El Tribunal afirma que en el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos el principio de igualdad de trato exige «que los licitadores se encuentren en igualdad de condiciones tanto en el momento en que preparan sus ofertas como en el momento en que estas se someten a la evaluación de la entidad adjudicadora».
En primer lugar, el principio de igualdad de trato «impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular sus ofertas e implica, por tanto, que estas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores».
En segundo lugar, el art. 28.2 de la Directiva 2014/24, exige una identidad jurídica y material entre los operadores económicos preseleccionados y los que presentan las ofertas: «Solo podrán presentar una oferta los operadores económicos invitados por el poder adjudicador tras la evaluación por este de la información proporcionada».
El Tribunal de Justicia ha afirmado en el ámbito de un procedimiento negociado que, «en caso de disolución de una agrupación que había sido preseleccionada, como tal, y de la que formaban parte dos operadores económicos, uno de ellos puede sustituir a dicha agrupación y continuar concurriendo en el procedimiento, sin que se viole por ello el principio de igualdad, siempre y cuando se acredite que ese operador económico cumple en solitario los requisitos establecidos inicialmente por la entidad adjudicadora y que el hecho de que siga participando en dicho procedimiento no implica un deterioro de la situación competitiva de los demás licitadores». En este caso no se respeta el mantenimiento de la identidad jurídica y la identidad material entre el operador preseleccionado y el que presentó la oferta. El cambio suponía una merma de la capacidad económica y técnica del candidato, pero se admitió porque cumplía el requisito establecido por el Tribunal, de «no implicar un deterioro de la situación competitiva de los demás competidores».
El caso que analiza la sentencia que es objeto de este comentario, por el contrario, se refiere a una situación en la que uno de los licitadores aumentó su capacidad mediante la adquisición de uno de los otros licitadores preseleccionados. El Tribunal de Justicia considera que se produce «una falta de identidad material entre OpEn Fiber en la fecha en que fue preseleccionada y la misma sociedad en la fecha límite de presentación de ofertas, incluso si los efectos concretos y definitivos de la operación de fusión de que se trata solo se produjeron una vez presentadas las ofertas».
En este caso el planteamiento debe ser necesariamente diferente del caso anterior. Si las capacidades de un licitador disminuyen, la expectativa del adecuado cumplimiento del contrato también lo hace; pero si aumentan, se refuerza dicha expectativa.
En el primer caso se podría entender que se produce un fraude en el procedimiento de preselección, pues si el candidato hubiera tenido la menor capacidad posterior seguramente no habría sido preseleccionado, al no poder ser quizá adecuado para la ejecución del contrato.
En el segundo caso, si las capacidades aumentan, el Tribunal valora positivamente esta situación: «Por el contrario, que un candidato refuerce su capacidad económica y técnica tras la preselección no es contrario a los intereses de la entidad adjudicadora. Puede, incluso, considerarse normal que un candidato se dote de medios que le permitan asegurarse de su capacidad para garantizar una buena ejecución del contrato».
Entre las posibilidades que el Tribunal considera para que se produzca un aumento de la capacidad económica y técnica se incluye el contar con las capacidades de otros operadores económicos o incluso la absorción parcial o total de un operador económico que participa en el mismo procedimiento de adjudicación.
En consecuencia, el Tribunal de Justicia formula un principio general, en virtud del cual, procede declarar «que se cumple por hipótesis el criterio de que, en esencia, se acredite que un operador económico que desea seguir concurriendo en un procedimiento de adjudicación de un contrato público en calidad de licitador debe demostrar, ante la falta de identidad jurídica o material entre este operador económico en la fase de preselección y el mismo operador en la fecha límite de presentación de ofertas, que sigue satisfaciendo los requisitos establecidos inicialmente por la entidad adjudicadora, en una situación en la que su capacidad material solo ha aumentado».
Finalmente, la sentencia se refiere a un caso específico, que es aquel en el que es posible que se produzca un deterioro de la situación competitiva de los que compiten en un proceso de adjudicación de un contrato público: se refiere a los casos en que se vulnere el principio de igualdad, por ejemplo, si las partes interesadas en la fusión, antes de la realización de dicha fusión, han intercambiado información sensible relativa al procedimiento de adjudicación del contrato público.
A juicio del Tribunal, si se diera una situación como la descrita, «en la fase de presentación de ofertas, podría otorgar al licitador absorbente ventajas injustificadas con respecto a los otros licitadores, lo que implicaría necesariamente un deterioro de la situación competitiva de estos últimos». En este caso, «esta situación sería suficiente, en principio, para que la oferta del licitador absorbente no pudiera ser tenida en cuenta por la entidad adjudicadora». El Tribunal concluye haciendo referencia a que dichas prácticas colusorias deben ser probadas y en este caso no se han producido.
Abogacía del Estado: Memento Práctico-Contratación Pública 2019-2020, Francis Lefebvre, Madrid, 2019.
Alemany Garcías, J., y Moreno Molina, J. A.: El contrato de concesión de servicios, un estudio jurídico, Iustel ediciones, Madrid, 2019.
Campos Acuña, M.ª C.: Aplicación práctica del Compliance en la contratación pública, Aranzadi, Pamplona, 2019.
Cancino Gómez, R., y López Olvera, M. A.: La contratación pública, Bosch, Barcelona, ٢٠١٩.
Carrillo Donaire, J. A.: La compra pública de innovación en la contratación del sector público, Manual práctico, Instituto Nacional de Administración Pública (INAP), Madrid, 2019.
Font i Llovet, T., y Galán Galán, A.: Anuario del Gobierno Local 2018, contratación pública y administración local, Fundación Democracia y Gobierno Local, Madrid, 2019.
Galán Vioque, R.: Las cláusulas ambientales en la contratación pública, Universidad de Sevilla, Sevilla, 2019.
García Gómez de Mercado, F.: Manual de Contratación del Sector Público, estudio sistemático de las obligaciones de la Hacienda Pública, los contratos y convenios de la Administración y del resto del Sector Público, Comares, Granada, 2019.
Gimeno Feliú, J. M.ª: La Ley de Contratos del Sector Público 9/2017, sus principales novedades, los problemas interpretativos y las posibles soluciones, Aranzadi, Pamplona, 2019.
Gimeno Feliú, J. M.ª, y Guerrero Manso M.ª del C. de: Observatorio de los contratos públicos, 2018, Aranzadi, Pamplona, 2019.
González Sosa, L. R., y Barrera de Vite, R. de la: Procedimientos para licitaciones públicas, Ubijus, México D. F., 2019.
Gutiérrez Colomina, V., y Gutiérrez Julián, F. J.: Comentarios de la Ley de Contratos del Sector Público por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (Ley 9/2017, de 8 de noviembre, AL Fundación (Fundación de Asesores Locales ), Málaga, 2019.
Hernáez Salguero, E., y Sardina Cámara, P.: Manual básico de contratación administrativa, El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2019.
López Mora, M.ª E.: El nuevo contrato de concesión,el riesgo operacional, Atelier, Barcelona, 2019.
Martínez Gutiérrez, R., y Fernández Salmerón, M.: Transparencia, innovación y buen gobierno en la contratación pública, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019.
Miño López, A.: La defensa de la competencia en la contratación del sector público, Aranzadi, Pamplona, 2019.
Miranzo Díaz, J.: La prevención de la corrupción en la contratación pública, El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2019.
Moreno Gil, Ó.: Contratos administrativos, legislación y jurisprudencia, Civitas, Madrid, 2019.
Moreno Molina, J. A.: Contratación Local tras la Ley de Contratos del Sector Público, 9/2017, CEMCI, Centro de Estudios Municipales y de Cooperación Internacional, Granada, 2019.
Moreno Molina, J. A.; Puerta Seguido, F., y Punzón Moraleda, J.: Buenas prácticas en la contratación pública, transparencia, responsabilidad social y lucha contra la corrupción, Ledoria. Toledo, 2019.
Palomar Olmeda, A.: Contratos menores en la Ley de Contratos del Sector Público, Aranzadi, Pamplona, 2019.
Peiró Baquedano, A. I.: El sistema de reparto de riesgos en las concesiones. Hacia una nueva gobernanza, Aranzadi, Pamplona, 2019.
Rodríguez Escanciano, S.; Álvarez Cuesta, H.; Megino Fernández, D., y Fernández Fernández, R.: La apuesta por la igualdad efectiva entre mujeres y hombres desde la Ley de contratos del sector público, Centro de Estudios Financieros (CEF), Madrid, 2019.