Los procesos de estabilización en la Administración local*
Anuario de Derecho Municipal 2021
Instituto de Derecho local. Facultad de Derecho. UAM
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
Madrid, 2022. ISSN: 1888-7392. Nº 15: 141-182
DOI: https://doi.org/10.37417/ADM/15-2021_05
© Josefa Cantero Martínez
Recibido: 24/04/2022 | Aceptado: 08/05/2022
Editado bajo licencia Creative Commons Attribution 4.0 International.
Josefa Cantero Martínez
Catedrática de Derecho Administrativo en la UCLM
ORCID ID: 0000-0001-8594-9394
RESUMEN
Se analizan en este trabajo los procesos de estabilización que ha previsto la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Dichos procesos son adicionales a los que habían previsto las leyes de Presupuestos Generales del Estado de 2017 y 2018. Se caracterizan porque sitúan al empleado temporal en una clara situación de ventaja respecto de los demás candidatos que se presentan por libre, a quienes el propio Tribunal Constitucional denomina «aspirantes damnificados». Algunas de las medidas que introduce la ley son especialmente polémicas por su incidencia en los principios constitucionales rectores del acceso al empleo público. Así sucede, por ejemplo, con la estabilización del empleo temporal de larga duración mediante un mero concurso o con la posibilidad de que puedan realizarse ejercicios de oposición no eliminatorios. Por lo demás, se estudian algunas de las especialidades previstas por la ley para el ámbito local.
Palabras clave: empleo público; concurso; acceso; concurso-oposición; principio de igualdad; mérito y capacidad; estabilización.
Stabilization processes in local public Administration
ABSTRACT
This paper analyses the stabilization processes established by Act 20/2021, of 28 December on urgent measures for the reduction of temporary employment in the Public Administration. The mentioned processes are an extension of those previously established by the legislation on the general State Budgets for 2017 and 2018. Their special characteristic is that the temporary employee is placed in a clear advantageous situation with respect to other candidates who apply independently, denominated by the Constitutional Court as «aggrieved applicants». Some of the measures introduced by this Act are especially controversial because of their impact on the constitutional principles governing access to public employment. This is the case, for instance, of the stabilization of long-term temporary employment by means of just a simple tender or the possibility to carry out non-eliminatory public examinations. In addition, some of the special cases provided by the law at local level are also examined.
Keywords: public employment; tender; access; public entrance examination; equality principle; merit and capacity; stabilization.
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. ESTABILIZACIÓN Y ADMINISTRACIÓN LOCAL.—2. EL CONTEXTO DE LOS NUEVOS PROCESOS DE LA LEY 20/2021, DE 28 DE DICIEMBRE.—3. SU FINALIDAD: LA ESTABILIZACIÓN DE PLAZAS, NO DE PERSONAS.—4. ¿HASTA DÓNDE SE PUEDE BENEFICIAR AL PERSONAL INTERINO EN ESTOS PROCESOS? LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL.—5. LA CONCURRENCIA DE UNA PLURALIDAD DE PROCESOS DE ESTABILIZACIÓN CON DISTINTO RÉGIMEN JURÍDICO: 5.1. La estabilización contenida en las leyes de Presupuestos Generales del Estado para 2017 y 2018. 5.2. La adición de un tercer proceso adicional, el del art. 2 de la Ley 20/2021: 5.2.1. La identificación de las plazas estructurales a estabilizar. 5.2.2. La utilización del concurso-oposición como método de estabilización. 5.2.3. La oposición no eliminatoria y los problemas que plantea. 5.3. El proceso excepcional de estabilización por concurso para plazas temporales de larga duración.—6. MEDIDAS ESPECÍFICAS PARA EL ÁMBITO LOCAL.—7. LA SITUACIÓN DEL PERSONAL TEMPORAL QUE NO SUPERE LOS PROCESOS DE ESTABILIZACIÓN.—8. BIBLIOGRAFÍA.
La estabilización es el instrumento que ha previsto nuestro legislador para dar respuesta al problema de la temporalidad excesiva y abusiva en nuestras Administraciones públicas. El objetivo perseguido por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, es evitar un uso abusivo de las figuras de empleo temporal para ejercer funciones de carácter permanente o estructural. En este sentido, y como bien señala su exposición de motivos, la nueva regulación mira hacia el futuro y hacia el pasado.
Hacia el futuro, porque prevé determinadas medidas tendentes a evitar que se puedan volver a producir nuevas situaciones de abuso de la temporalidad en la Administración. Refuerza el carácter temporal de la figura del personal interino y aclara los supuestos que permiten su nombramiento. Objetiva las causas de cese de este personal y regula las consecuencias jurídicas que va a tener el abuso de la temporalidad en el empleo público que, en ningún caso, podrá suponer la conversión del funcionario interino en funcionario de carrera ni del empleado laboral temporal en fijo. Los posibles abusos que cometa la Administración se van a traducir en el pago de una compensación económica para el empleado afectado, en la nulidad de las decisiones administrativas que supongan un incumplimiento de los periodos máximos de permanencia en la Administración y en la exigencia de las responsabilidades que, en su caso, correspondan. Con ello viene a transponer a nuestro ordenamiento funcionarial las exigencias comunitarias que derivan de la cláusula 5.ª de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en adelante, Acuerdo Marco. Dicha cláusula exige a los Estados miembros que establezcan medidas para la prevención y sanción de «los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada».
Al mismo tiempo, la norma mira hacia el pasado, toda vez que establece la obligación de todas las Administraciones públicas de regularizar y dar solución al problema ya existente de las bolsas de empleados públicos en precario que se han prolongado injustificadamente durante años. Con este propósito organiza dos nuevos procedimientos de estabilización de plazas de naturaleza estructural que se adicionan a los que ya estaban en curso pero que, a diferencia de lo que ocurría con aquellos, ya no se configuran como una mera potestad organizatoria de la Administración, ejercitable o no, sino como una verdadera obligación de todas ellas. En ellos quiero centrarme en este trabajo.
Esta política estabilizadora se adoptó con carácter urgente a través del Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que fue la reacción inmediata a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19 (IMIDRA). Aunque era una más de la gran retahíla de pronunciamientos que han puesto de manifiesto la falta de adecuación de nuestro empleo público a las exigencias de la cláusula 5.ª del Acuerdo Marco, propició una nueva reflexión jurisprudencial sobre la duración injustificadamente larga de la cobertura temporal de los puestos vacantes hasta que se realizan los correspondientes procesos selectivos (reflejada en la Sentencia dictada en unificación de doctrina por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, núm. 649/2021, de 28 de junio). A la luz de esta evolución, el Gobierno consideró urgente su intervención para precisar el régimen jurídico aplicable en estos casos, intentando armonizar el efecto útil de la directiva con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad que rigen el acceso al empleo público. En este sentido, uno de los objetivos de la nueva norma es el de situar la tasa de temporalidad estructural por debajo del 8 por 100 en el conjunto de las Administraciones públicas españolas.
El real decreto-ley apuntaba en la buena dirección. Su art. 2 activaba un tercer y último proceso de estabilización de plazas de carácter estructural y establecía plazos tasados para asegurar la ejecución de todas las ofertas antes del 31 de diciembre de 2024. Dicho proceso se adicionaba a los procesos previstos en los arts. 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, aunque resultaba todavía muchísimo más ventajoso para el personal en precario afectado. Permite la estabilización mediante la superación de un concurso-oposición en el que la experiencia previa supondrá el 40 por 100 de la nota final y una compensación económica para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.
El real decreto-ley fue convalidado por el Congreso de los Diputados en su sesión plenaria de 21 de julio de 2021. No obstante, en la misma sesión se decidió su tramitación como proyecto de ley urgente y la propia ministra de Hacienda y Función Pública anunció la introducción de cambios importantes en la norma. Efectivamente, durante dicha tramitación se introdujeron algunas medidas, ciertamente polémicas, que fueron el resultado de la aceptación de determinadas enmiendas transaccionales que fueron aprobadas por el informe emitido por la Ponencia sobre el Proyecto de Ley de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (publicado el 25 de noviembre de 2021 en el BOCG). Han supuesto la introducción de importantes cambios en el diseño de la política de estabilización inicialmente prevista, que han quedado recogidos en la nueva Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Además de extender los procesos a todo el sector público institucional, se añadió la posibilidad de que, en el proceso de estabilización de su art. 2, la fase de oposición pueda no tener carácter eliminatorio si así se negocia con los sindicatos. Asimismo, introdujo un nuevo procedimiento excepcional de estabilización en su DA 6.ª para los puestos temporales de larga duración, que se realizará por un mero concurso de méritos, de modo excepcional y por una sola vez.
En principio, nuestro Tribunal Constitucional ha considerado que la finalidad de estabilizar o consolidar el empleo público temporal no puede considerarse constitucionalmente ilegítima, ya que pretende conseguir «estabilidad en el empleo para quienes llevan un periodo más o menos prolongado de tiempo desempeñando satisfactoriamente las tareas encomendadas» (STC 107/2003, de 2 de junio, entre otras muchas). Ha permitido que se le pueda dar cierto trato de favor al empleado temporal, premiando su experiencia y el tiempo de servicios prestados en la Administración en la fase de concurso, aunque sin desnaturalizar aquellos principios constitucionales, siempre de una manera proporcionada y racional, que no rebase «el límite de lo tolerable» y sin vulnerar el derecho fundamental que tienen todos los ciudadanos a acceder a la función pública en condiciones de igualdad efectiva.
El panorama final resultante es de una enorme complejidad para todas las Administraciones públicas, pero especialmente para las Administraciones locales. Las sitúa ante un verdadero sudoku que consiste en cuadrar plazas en las correspondientes ofertas de estabilización de los tres procesos de estabilización que hay en curso, que coexisten con las ofertas ordinarias de empleo público y, a su vez, con la organización de un proceso extraordinario por concurso. La ley se limita escuetamente a establecer la posibilidad de que los municipios más pequeños puedan recabar el auxilio de las diputaciones o de otras entidades supramunicipales y a permitir la posibilidad de que se puedan reducir considerablemente los temarios en los procesos selectivos.
Además, se altera el régimen ordinario de la negociación colectiva, toda vez que se permite la participación de los sindicatos en la negociación de cada uno de los miles de procesos selectivos que se convoquen. Posiblemente la negociación tienda a desbordarse de los estrictos términos en los que ha sido legalmente configurada y se convierta en un importante foco de presión para las Administraciones convocantes y de litigiosidad. Todo dependerá de cómo acaben configurándose finalmente los procesos selectivos, el carácter eliminatorio o no de los ejercicios de la fase de oposición y de cómo se valoren los méritos en el concurso.
Todo ello aboca a un escenario ciertamente desconcertante, toda vez que el legislador ha hecho caso omiso de su obligación de predeterminar en el texto de la ley los caracteres básicos del polémico concurso excepcional que ha instituido su DA 6.ª 1. No ha previsto legalmente los méritos que han de baremarse ni ha realizado ninguna indicación al respecto para la Administración local. Deja su determinación y el diseño del concurso por completo al arbitrio de lo que pueda negociar cada Administración local con sus sindicatos. A mi juicio, ha errado al enfocar esta concreta materia como una mera cuestión organizativa que es potestad de cada Administración, sin tener en cuenta que la afectación directa de un derecho fundamental hubiera exigido una mayor concreción por parte del propio legislador 2.
Para cubrir dicha indeterminación, el Ministerio de Hacienda y Función Pública ha publicado el 1 de abril de 2022 una Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública sobre las orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. En vez de recurrir a una norma reglamentaria, con las garantías jurídicas que implica su procedimiento de elaboración y la vinculación que ello supondría para las Administraciones locales, ha optado por la elaboración de un documento meramente orientativo, que no tiene otra pretensión que servir de guía a las diferentes Administraciones en la gestión de estos procesos, pero que carece de cualquier tipo de vinculación jurídica. Ha considerado que la competencia para organizar estos procesos corresponde, sin más, a la Administración convocante en virtud de su potestad de autoorganización.
Es previsible que la nueva regulación sirva de cobertura a procedimientos selectivos poco respetuosos con el principio de igualdad que, sin duda, acabarán afectando también a los principios de mérito y capacidad.
La respuesta al problema de la temporalidad a través de procesos extraordinarios de consolidación o estabilización de plazas estructurales no es ninguna novedad en nuestro ordenamiento jurídico. Esta vez, no obstante, el legislador se ha dado prisa por solucionar un problema que es complejo y viene desde lejos. La situación viene directamente condicionada por la Directiva europea sobre trabajo a tiempo determinado y por los múltiples pronunciamientos del TJUE que se han producido en estos últimos años, que deberían sonrojar al Estado español ante los casos tan escandalosos que han motivado cada uno de ellos 3. Los abusos son tan intensos y se han generalizado de tal manera en la Administración que posiblemente el legislador ha querido solucionar el problema de forma rápida y tajante, sin meditar suficientemente sobre la forma de hacerlo. La excusa perfecta se ha encontrado en Mecanismo de Recuperación y Resiliencia y en la condicionalidad de los fondos comunitarios. Así al menos lo justifica la exposición de motivos de la Ley 20/2021.
El componente 11 del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia presentado por el Estado español para recibir dichos fondos ya recogía el compromiso de articular medidas eficaces, proporcionadas y disuasorias para poner al problema de la temporalidad. La medida recibió el juicio favorable de la Comisión Europea, señalando la necesidad de reducir la elevada proporción de contratos temporales existentes en la Administración. Si bien el objetivo final es el adecuado, no lo es, a mi juicio, el método utilizado para ello. La Unión Europea no obliga a utilizar unos procedimientos selectivos «tan blandos» como los que finalmente se han adoptado 4. Podían haberse diseñado otros mecanismos algo más exigentes y respetuosos con los principios constitucionales rectores del acceso a la Administración y con el derecho fundamental a la igualdad en el acceso.
Las importantes ventajas que conceden al personal interino solo resultan entendibles si se tienen en cuenta las grandes presiones realizadas por algunos sindicatos, por los distintos colectivos afectados o incluso por algunos despachos de abogados que tienen como clientes a miles de interinos y que arengan en las redes sociales consignas como «fijeza ya» o «la fijeza es constitucional». Como se ha dicho, parecen tener un discurso de «pensamiento único» que sesga el debate y desprecia cualquier planteamiento jurídico o doctrinal que no sea el que ellos defienden. Consideran que la única solución posible pasa por la conversión del empleado temporal en fijo, sin más trámite 5. En este sentido, las plataformas de interinos públicos han presentado múltiples denuncias que han motivado la apertura por parte de la Comisión Europea de un procedimiento de infracción contra España (2014/4334) relativo a la posible incompatibilidad del Derecho español con la cláusula 5.ª de la directiva, que todavía se mantiene abierto, a pesar de las medidas que ya ha adoptado y está llevando a cabo para reducir la temporalidad. El objetivo que persiguen es bien claro, su conversión en funcionarios de carrera o en laborales fijos sin necesidad de someterse a procedimiento selectivo alguno 6. La propia Comisión ya ha rechazado algunas de estas argumentaciones señalando, por una parte, que el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de establecer la conversión de contratos de duración determinada en contratos por tiempo indefinido y, por otra, que, en su calidad de empleadores, tienen, en principio, libertad para decidir sobre los procedimientos más eficaces para seleccionar a su propio personal y evaluar las cualidades de los candidatos con arreglo a dichos procedimientos.
La forma de hacer efectivas estas exigencias comunitarias también ha dado lugar a un interesante debate político 7 y doctrinal. Un sector importante de la doctrina laboralista se ha decantado abiertamente por la necesidad de interpretar de una forma muy abierta y flexible los principios constitucionales en virtud del principio de primacía del Derecho comunitario, proponiendo incluso la transformación directa del personal interino en funcionario de carrera o laboral fijo. Se ha considerado que el cumplimiento de la directiva requiere, ante todo, la protección de las expectativas de las personas que han sido objeto de contratación abusiva. Directamente se ha defendido que la armonización entre las exigencias de la directiva y los principios constitucionales avalaría dar un especial trato de favor al llamado «interino de larga duración», esto es, al que lleva más de cinco años en la Administración, así como la utilización del concurso de méritos en los procesos de estabilización, por ser un medio «menos agresivo» que otros mecanismos para salvaguardar las expectativas de los interinos 8. Como puede apreciarse, gran parte de estas tesis son las que finalmente se han recogido en la Ley 20/2021.
La solución al problema del abuso de la temporalidad, como ha resaltado la doctrina administrativista de forma prácticamente generalizada, debe ser respetuosa con los principios constitucionales rectores del acceso al empleo público y debe descartar la opción de estabilizar automáticamente al personal, ya sea por sentencia judicial o por ley, pues utilizar la jurisprudencia comunitaria y el Derecho de la Unión Europea como excusa para buscar atajos es un camino equivocado 9. Los procesos de estabilización no deberían convertirse en un simulacro de procesos selectivos rigurosos 10. Como advirtió el propio informe realizado por la Comisión de Expertos presidida por Sánchez Morón, esta dinámica de selección del personal temporal y posterior estabilización al cabo de unos años «está poniendo seriamente en cuestión todo el sistema constitucional de garantías relativo al acceso al empleo público e inclusive está llevando a la quiebra otros elementos del propio sistema, como la misma oferta de empleo público, con la garantía de publicidad que supone» 11.
A pesar de estos debates, en rigor, la finalidad de estos procesos es la de estabilizar las plazas estructurales que han sido ocupadas irregularmente a través de figuras temporales, no a los empleados que las ocupan. Ello nos encara ante un importante problema que no es fácil de solucionar porque se parte de dos perspectivas diferentes que en el debate social y político han ido entrelazadas.
La política social europea, en virtud del carácter tuitivo y protector del trabajador que la caracteriza, pretende básicamente proteger a los empleados, estabilizar a las personas que han sido objeto de un abuso en su contratación y no los puestos de trabajo. Por el contrario, el interés público que persigue la Administración está centrado —o al menos debería estarlo— en la estabilización de las plazas de naturaleza estructural que están siendo ocupadas de forma irregular por empleados temporales, ya sean funcionarios o laborales. La estabilización directa de personas impactaría de modo directo en el derecho fundamental a la igualdad en el acceso a las funciones públicas consagrado en el art. 23 de la Constitución para el personal funcionarial y en su art. 14 para el personal laboral. Por eso, estos procesos no pueden perseguir directamente la estabilización ad personam de los empleados públicos que ocupan dichas plazas, aunque su vinculación con la Administración haya sido fraudulenta o su duración en el tiempo se haya prolongado en exceso. Se consolidan y estabilizan plazas, no personas. Esto explica que no sea obstáculo para la estabilización el hecho de que una plaza haya sido ocupada por dos o más interinos distintos en los últimos años, de forma consecutiva o con alguna interrupción. Y a la inversa, si dos interinos se han estado alternando para cubrir una misma plaza o dotación, se debe computar como una única plaza 12. Una plaza o dotación será susceptible de estabilización en tanto que la misma cumpla los requisitos establecidos en la Ley 20/2021, independientemente de que haya sido ocupada por la misma o distintas personas de forma consecutiva, alternativa, o con alguna interrupción temporal inferior a tres meses 13.
Sin embargo, en ocasiones no queda tan clara esta distinción entre personas y plazas. Así sucede, a mi juicio, con el régimen establecido en la DA 8.ª de la ley, que parece descender por una pendiente peligrosa orientada a las personas, al prever que se identifiquen como plazas estructurales a seleccionar por concurso aquellas «ocupadas de forma temporal por personal con una relación, de esta naturaleza, anterior al 1 de enero de 2016». En este último caso, la política de estabilización se centra, más que en el puesto, en la persona y en la duración temporal de su vínculo con la Administración. En todo caso, esta dicotomía entre puestos y personas está en la base de los problemas que plantea esta materia y requiere de soluciones armonizadoras de todos los intereses que hay en juego.
Efectivamente, los procesos de estabilización son el reflejo de la necesidad de cohonestar, por una parte, las potestades organizatorias de la Administración local y los principios constitucionales que rigen el acceso a la función pública y, por otra, el carácter tuitivo y protector del personal interino que ha sido objeto de un abuso o irregularidad en su nombramiento. Responden a dos lógicas muy distintas, la que proviene del Derecho europeo y del Derecho laboral, por una parte, y la que proviene del Derecho administrativo y de la propia Constitución, que no siempre son fácilmente conciliables, especialmente cuando la balanza se pretende inclinar a favor solo de una de ellas. Esta dicotomía se aprecia, por ejemplo, en la STJUE de 19 de marzo de 2020, en la que el Tribunal dio orientaciones al Estado español sobre las posibles medidas para solucionar el problema de la temporalidad. Consideró que los procesos de consolidación presentan algunos inconvenientes a efectos del cumplimiento de la cláusula 5.ª de la Directiva, en la medida en que, si bien ponen fin a una situación de abuso, no resarcen el abuso padecido por el funcionario interino en la medida en que no permite garantizar la estabilidad del empleado afectado, especialmente si las pruebas de acceso tienen carácter abierto y no hay garantía de que el empleado abusado pueda acceder a la Administración.
La aplicación de la cláusula 5.ª de la directiva se traduce en la necesidad de establecer un régimen protector para el empleado público que se ha mantenido en una situación que, a efectos del Derecho europeo, supone un abuso de la temporalidad. En el ámbito del sector privado dicho estatus se traduce en la conversión del trabajador temporal en fijo. Ahora bien, cuando se tratan de aplicar estos postulados al ámbito de la Administración, la solución difícilmente puede ser la misma porque así lo impide la especial posición institucional que tiene la Administración, que no es equiparable a la figura de un empresario privado. Los principios constitucionales rectores del acceso al empleo público lo impiden. En este sentido, el informe que elaboró en el año 2005 la comisión de expertos presidida por Sánchez Morón, ya advirtió de que, si bien era necesario reducir la temporalidad y consolidar el empleo estable, una cosa es la «consolidación de los empleos» y otra muy distinta la «consolidación de personas», esto es, la consolidación o estabilización subjetiva o particular de aquellos empleados que se han integrado en la Administración por procedimientos excepcionales y escasamente competitivos, gozando de una situación de privilegio frente a otros posibles interesados 14.
Nuestro ordenamiento jurídico no toleraría la conversión del personal funcionario interino en funcionario de carrera, pero sí permite dar ciertas ventajas para que pueda acceder a esta condición. La fijación de una compensación económica en caso de no superar los procesos selectivos y perder su condición de empleado interino es una importante medida de protección que, por sí misma, a mi juicio, sería suficiente para satisfacer las exigencias de la cláusula 5.ª de la directiva.
Pero no es esta la única medida de protección del empleado público que existe. La propia convocatoria de estos procesos de estabilización, que le dan la oportunidad de acceder al empleo público con carácter inamovible (funcionarios) o fijo (laborales) y la valoración de su propia experiencia en la Administración son herramientas que están pensadas para favorecer al empleado temporal al darle una clara posición de ventaja respecto a los demás.
Las Administraciones no tienen fácil resolver esta cuestión por las importantes presiones a las que están sometidas para regularizar la temporalidad, «no ya sustituyendo el empleo público temporal por estable en términos abstractos, sino por hacer estables precisamente a los empleados públicos insertos en las organizaciones públicas mediante vínculos precarios variados, ya sean funcionariales o laborales» 15. Estos procesos no implican reconocerles un derecho subjetivo para ocupar con carácter definitivo las plazas de naturaleza estructural que ocupan, pues ello supondría una preterición del derecho fundamental que todos los ciudadanos tienen a acceder en condiciones de igualdad al empleo público.
El legislador no debería buscar «atajos» ni claudicar a las enormes presiones que está sufriendo por parte de plataformas de interinos, organizaciones sindicales o de algunos partidos políticos, incluso de los que ocupan actualmente el Gobierno. No hacerlo así aboca a una situación de gran inseguridad jurídica ante la eventualidad de que los procesos excepcionales de estabilización que prevé la nueva DA 6.ª puedan judicializarse y ser paralizados 16, sin contar con la posibilidad de que la propia medida legal pueda incluso ser declarada inconstitucional por violación de los principios rectores del acceso a la función pública ante el recurso de inconstitucionalidad planteado por el Grupo parlamentario Vox o ante el planteamiento, en cualquier momento, de una cuestión de inconstitucionalidad a raíz de las impugnaciones que puedan surgir cuando se lleven a cabo los correspondientes procesos de estabilización.
La Constitución ha establecido un verdadero estatuto ineludible para todos los empleados públicos que prestan servicios profesionales para la Administración, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de su vínculo. Las notas principales de este estatuto constitucional son las de acceso de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como la garantía para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, que están directamente conectadas con los postulados de objetividad y eficacia proclamados para la actuación de la Administración pública (arts. 14, 23.2 y 103.3 de nuestra Carta Magna). En principio, estas exigencias constitucionales resultarían incumplidas si se permitiera el acceso al empleo público a través de unos mecanismos poco respetuosos con estos principios o que suponen privilegiar a unos candidatos respecto a otros 17. En este sentido, los procesos de estabilización inciden de modo directo en el principio de igualdad, en la medida en que implican dar un trato mucho más beneficioso al personal temporal respecto de los aspirantes que concurren por libre y que, con buen criterio, el propio Tribunal Constitucional califica como «aspirantes damnificados».
El principio de igualdad es considerado por la doctrina constitucional como el núcleo esencial del derecho de acceso a las funciones públicas (por todas, la STC 27/2012, de 1 de marzo). Se trata de una dimensión específica del derecho a la igualdad de trato al ciudadano del art. 14, que entronca directamente con las bases del Estado de Derecho y que constituye, desde la perspectiva institucional, «uno de los fundamentos objetivos del orden jurídico que aquel reclama, en cuanto es un ineludible corolario de la igualdad ante la ley, frente a los sistemas vigentes en organizaciones históricas anteriores, donde eran frecuentes toda clase de restricciones por diversas causas e, incluso, la compraventa y patrimonialización de los oficios públicos» (SSTC 111/2014, de 26 de junio, y 302/1993, de 21 de octubre). Este principio se aplica a ambos colectivos de empleados, aunque se basan en títulos jurídicos distintos, el art. 14 de la Constitución, para el personal laboral (STC 236/2015, de 19 de noviembre) y el art. 23.2 de la Carta Magna para el personal funcionarial. Con base en esta argumentación, no cabría una transformación automática del funcionario interino en funcionario de carrera ni una novación del contrato laboral temporal en contrato fijo (que no indefinido) sin realizar el correspondiente proceso de selección.
El principio de igualdad se opone a la integración automática de determinados grupos en la función pública (SSTC 302/1993, de 21 de octubre, y 154/2017, de 21 de diciembre), así como, en principio y salvo excepciones, a las llamadas «pruebas restringidas» para el acceso a la función pública (SSTC 27/1991, de 14 de febrero; 151/1992, de 19 de octubre; 4/1993, de 14 de enero; 60/1994, de 28 de febrero; 16/1998, de 26 de enero; 12/1999, de 11 de febrero; 111/2014, de 22 de julio, y 86/2016, de 28 de abril, entre otras muchas). Tampoco es compatible con una valoración de la experiencia previa en la Administración que sea determinante del resultado final de la selección.
Lo que sí permite la jurisprudencia constitucional es dar importantes ventajas a los interinos respecto del resto de opositores, pues ha amparado la posibilidad de beneficiar al personal temporal a través de la valoración como mérito —no como requisito— de los «servicios prestados» en la Administración, siempre que ello no sea lo determinante de la nota final (SSTC 107/2003, de 2 junio, y 138/2000, de 29 de mayo, entre otras). A la hora de concretar este especial trato de favor a través de la configuración de los procesos selectivos, la Administración tendrá que respetar las indicaciones y los límites que ha establecido la doctrina constitucional. Como señala la STS de 28 de septiembre de 2020, «la consolidación o estabilización del empleo temporal no puede suponer, porque lo impiden los arts. 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución, convocatorias restringidas, ni la conversión en funcionarios de carrera de los que lo son interinamente, sino que han de conciliarse con el derecho de todos a acceder a la función pública». Por ello, la consecuencia del abuso de las relaciones temporales en la Administración no pueden consistir, como se ha pretendido desde algunos sectores, en la conversión automática del vínculo temporal en estable 18.
La finalidad de estabilizar la función pública temporal no puede considerarse a priori como constitucionalmente ilegítima, ya que pretende conseguir estabilidad en el empleo de las plazas estructurales que resultan necesarias para la organización y, si se puede, para quienes llevan un periodo más o menos prolongado de tiempo desempeñando satisfactoriamente las tareas encomendadas. En lógica coherencia con este planteamiento, en principio, tampoco será ilegítima la previsión de valorar en la fase de concurso la experiencia previa del personal temporal y los servicios prestados a la Administración 19.
En relación con ello, también ha considerado que la valoración como mérito de los servicios prestados en la Administración no constituye, ni directa ni indirectamente, la «referencia individualizada, singular, específica y concreta» que está prohibida por el texto constitucional (STC 67/1989, de 18 de abril). Como sostuvo la STC 148/1986, lo que resultaría contrario al derecho reconocido en los arts. 103.3 y 23.2 de la Constitución es cualquier reserva, explícita o encubierta, de funciones públicas ad personam o la adscripción personal «a personas individualmente seleccionadas», pero no la identificación «de modo abstracto y en virtud del hecho objetivo de hallarse ocupando determinadas plazas».
La valoración en un concurso de los servicios prestados a la Administración supone reconocer un trato mucho más ventajoso a unos aspirantes respecto a otros, en este caso, al personal en precario respecto de los demás aspirantes «libres» que no prestan servicios en ella (STC 111/2014, de 26 de junio) y a los que el propio Tribunal Constitucional, en ocasiones, se refiere a ellos como «aspirantes damnificados» (STC 27/2012, de 1 de marzo). Su admisión resulta lógica porque está directamente relacionada con los principios de mérito y capacidad. Por ello se ha admitido su constitucionalidad siempre que se haya adoptado de modo razonable y no haya sido determinante del resultado final. Y ello porque, como destacó la STC 111/2014, de 26 de junio, FJ 5.º, «la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer, además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados» [SSTC 111/2014, de 26 de junio, FJ 5.º; 67/1989, de 18 de abril, FJ 3.º, y 107/2003, de 2 de junio, FJ 5.ºb)]. Pero «no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el “límite de lo tolerable”». El Tribunal ha aceptado este mérito, aunque lo somete a importantes límites, que fija recurriendo a conceptos jurídicos indeterminados que precisan ser interpretados en cada caso concreto. Ello supondrá un importante reto en cada Administración pública a la hora de diseñar los baremos de cada una de las convocatorias.
Para la apreciación de si un mérito es o no desproporcionado, la doctrina constitucional analiza el proceso selectivo, en su conjunto, para ver las posibilidades de éxito del «participante damnificado». Utiliza como parámetro la posibilidad que tiene el aspirante libre de resultar vencedor en el concurso-oposición, aunque en la fase de concurso reciba claramente un trato de disfavor por la imposibilidad de beneficiarse de los puntos correspondientes a la experiencia, antigüedad o servicios prestados. Ha considerado que esta especial valoración de los servicios prestados no puede llegar a excluir de la competición a aquellas personas que carezcan de tal mérito, aunque supongan exigir al resto de opositores un nivel de conocimientos superiores para situarse a igual nivel de puntuación que los opositores interinos y siempre que ello no suponga un obstáculo insalvable que impida el acceso a la función pública de quienes no han prestado servicios previamente en la Administración. Es decir, el sistema selectivo en su conjunto debe permitir la oportunidad de que los opositores que se presentan por libre, sin ser funcionarios interinos, puedan equilibrar su puntuación en la fase de oposición.
Sin esta posibilidad de que el aspirante libre pueda reequilibrar su posición en la fase de oposición, el procedimiento selectivo estaría viciado por estar irremediablemente predeterminado a favor del personal interino y, como ya hemos apuntado, en principio, la predeterminación del proceso selectivo a favor de unas personas y en detrimento de otras es una práctica constitucionalmente inaceptable. Así, por ejemplo, la STC 67/1989, de 18 de abril, consintió que la valoración de los servicios prestados alcanzara el 45 por 100 de la nota total. En la STC 83/2000, de 27 de marzo, y en la STC 107/2003, de 2 de junio, también se aceptó este mecanismo. Dirá el Tribunal que: «A pesar de que la puntuación otorgada a quienes poseían servicios previos computables les daba una sustancial ventaja a estos aspirantes, no excluye de la competición a quienes carecen de dicho mérito, pese a que imponga a estos opositores “por libre”, para situarse a igual nivel de puntuación que los opositores interinos, un nivel de conocimientos superior, pero sin que ello signifique el establecimiento de un obstáculo insalvable que impida el acceso a la función pública de quienes no han prestado servicios previamente en la Administración».
Desde esta perspectiva, la fijación de una fase de concurso previo con carácter eliminatorio podría suponer un desconocimiento de este criterio porque impide el equilibrio de posiciones. De igual manera, resultaría también muy dudoso desde estos estrictos parámetros la constitucionalidad del procedimiento de estabilización establecido en la DA 6.ª de la Ley 20/2021, en la medida en que no permite, en modo alguno, la posibilidad de que cualquier aspirante por libre pueda equilibrar su posición en el conjunto del proceso selectivo al no existir una fase previa de oposición. Se le priva, pues, de esta posibilidad. Después nos referiremos a ello.
Al ser una cuestión cuantitativa, más que cualitativa, los criterios de razonabilidad de la medida también exigirían que el mérito de la experiencia se valore por igual, con independencia de la Administración pública en la que se obtiene y con independencia de las circunstancias subjetivas del personal interino que se pretende beneficiar. Esta cuestión va a constituir el punto esencial a clarificar de cara a los nuevos procesos de estabilización que se avecinan. Si lo que se pretende es beneficiar al interino, la mejor manera para ello es, sin duda, baremar con una mayor puntuación la experiencia obtenida en la Administración en la que se concursa y así lo ha recomendado la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública de 1 de abril de 2022. En todo caso, esta materia es enormemente casuística y depende de la concreta configuración que se haga del baremo de méritos. Así, por ejemplo, la STS de 25 de abril de 2012, rec. núm. 7091/2010, consideró que no es jurídicamente admisible valorar solo la experiencia adquirida en determinada entidad o Administración pública con exclusión de otras, si la función o tareas son objetivamente idénticas, pues lo importante no es dónde se prestan los servicios y se adquiere la experiencia, sino qué servicios se prestan y cómo se adquiere. Por el contrario, en la STS de 24 de junio de 2019, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª, núm. 878/2019, justifica que la experiencia previa pueda tener una valoración distinta según se haya adquirido en la Administración convocante o en otra distinta 20. Dirá el Tribunal que «no parece arbitrario atribuir distinta puntuación a la experiencia previa en la Administración según se haya adquirido en la misma a la que pertenece la plaza convocada o a otra diferente. Aun pudiendo haber elementos comunes entre una y otra, no cabe duda de que no es el mismo el contexto organizativo y funcional correspondiente ni de que tampoco coinciden, en principio, las competencias y funciones ni la normativa a aplicar. Por tanto, mediando esas diferencias no es irrazonable que también difiera la puntuación».
En fin, la situación de ventaja que se da al personal temporal, aunque supone, como mínimo, una rebaja de la competitividad que debería ser consustancial a cualquier proceso selectivo, ha sido legitimada por nuestro Tribunal Constitucional, considerándola como una cuestión cuantitativa y de límites. En los procesos de estabilización previstos por la Ley 2/2020 se da, sin embargo, una vuelta de tuerca más al modelo, que puede incidir de modo todavía más intenso en el derecho a la igualdad y en el principio de capacidad. Así podría suceder, a mi juicio, si se generaliza la práctica del acceso mediante un sistema de concurso-oposición cuyos ejercicios no tienen carácter eliminatorio o si se prescinde de la fase de oposición para seleccionar directamente mediante un concurso que seguramente valorará como mérito esencial la prestación de servicios, posiblemente con la tentación de dar más peso a la prestación de servicios en la misma Administración. Habrá que analizar con detalle cómo se diseñan cada uno de los miles de procesos selectivos que se van a llevar a cabo en los próximos dos años. Como ha resaltado Nevado-Batalla Moreno, da la impresión de que el legislador, sin decirlo expresamente, ha establecido una presunción iure et de iure al dar por bueno el mayor mérito y la superior capacidad de cualquiera que acredite la temporalidad como simple referencia cronológica frente a cualquier otro aspirante que no pueda evidenciar la circunstancia de la temporalidad 21.
Los intentos de regularizar la temporalidad en la Administración son ya un clásico en nuestra historia más reciente, una «historia interminable», en palabras de Sánchez Morón 22. Sin remontarnos muy atrás en el tiempo, así lo propuso el famoso Informe realizado por el Consejo Económico y Social en el año 2004, que recomendaba limitar los nombramientos de funcionarios interinos y la celebración de contratos temporales para las actividades estrictamente necesarias y la generalización de procesos de consolidación y estabilización para aquellas Administraciones que presentaran tasas de temporalidad más altas 23. Y así lo recogió también la DT 4.ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), que sigue exactamente vigente en los mismos términos en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado (TREBEP). Esta disposición prevé que cualquier Administración pueda efectuar convocatorias de consolidación para puestos o plazas de carácter estructural que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005. Estos procedimientos de consolidación son extremadamente ventajosos para el personal interino, toda vez que se realizan por concurso-oposición y permiten que se valore el tiempo de servicios prestados en las Administraciones públicas y la experiencia en los propios puestos de trabajo objeto de la convocatoria.
A pesar de todas estas facilidades, han pasado casi veinte años y el problema de la temporalidad abusiva en la Administración, lejos de solucionarse, ha empeorado sensiblemente por la falta de una política adecuada de convocatorias ordinarias y regulares de procesos selectivos y, entre otros muchos motivos, por las estrictas tasas de reposición de efectivos. Lo peculiar de la situación actual es la generalización de estos procesos de estabilización en absolutamente todas las Administraciones territoriales y en sus correspondientes sectores públicos institucionales, la concurrencia de distintos procesos sometidos a regímenes jurídicos diferentes, así como el diseño de procesos selectivos que cada vez son más ventajosos para el personal temporal afectado.
Es a partir del año 2017 cuando empiezan a acelerarse estos procesos como reacción a la jurisprudencia comunitaria, a las tres famosas Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a las que antes nos hemos referido, de 14 de septiembre de 2016. Como consecuencia de ello, el Gobierno llegó a varios Acuerdos con los sindicatos para reducir el problema de la temporalidad excesiva. Para ello, el 29 de marzo de 2017 se suscribió el Acuerdo para la mejora del empleo público, cuyas previsiones se recogieron en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017. Dichas medidas tuvieron continuidad en el Acuerdo de 9 de marzo de 2018, que posteriormente fue trasladado a la Ley 6/2018, de 3 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018. Tras la realización de dichos procesos se preveía que, en el horizonte temporal de tres años, las tasas de cobertura temporal en cada ámbito de la Administración se situaran por debajo del 8 por 100, terminando con el problema de la temporalidad en la Administración.
Los nuevos procesos de estabilización que se han adoptado con la Ley 20/2021 evidencian que el objetivo no ha sido conseguido. Ha sido necesario establecer otros dos procesos adicionales que, por cierto, son todavía mucho más ventajosos para el personal temporal que los anteriores. En definitiva, en la actualidad coexisten al menos cuatro procedimientos de estabilización diferentes que se solapan entre sí y que se someten a reglas jurídicas distintas: los dos procedimientos previstos en las leyes generales de presupuestos de 2017 y de 2018, que se remiten a los procesos selectivos ordinarios en cada Administración, esto es, a la oposición; el procedimiento de estabilización por concurso-oposición previsto en el nuevo art. 2 de la Ley 20/2021 y el procedimiento excepcional por concurso introducido por la DA 6.ª de esta última ley.
El primero de estos procesos de estabilización se estableció en la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 (art. 19.uno.6), que recogió el contenido previamente negociado con los sindicatos y reguló la posibilidad de que determinadas Administraciones públicas y en determinados sectores de personal, además de la tasa de reposición de efectivos prevista, pudieran disponer de una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal. Originariamente se dispuso que dicha tasa pudiera incluir hasta el 90 por 100 de las plazas 24 que, estando dotadas presupuestariamente, hubieran estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2016. Para hacer efectivos estos procesos debían aprobarse las correspondientes ofertas de empleo público y ser publicadas en los respectivos Diarios Oficiales a lo largo de tres ejercicios, desde el 2017 a 2019. La misma vía siguió también la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 (art. 19.Uno.9) para la estabilización de las plazas estructurales ocupadas antes del 31 de diciembre de 2017, que debería haberse ejecutado durante los ejercicios presupuestarios de 2018, 2019 y 2020. En principio, esta nueva habilitación se producía en términos todavía más amplios que los procesos del año 2017, en la medida en que no prevé ningún porcentaje concreto de plazas a convocar y se refiere de una manera más genérica a los sectores y colectivos afectados.
Ambos procesos han de canalizarse mediante la convocatoria de los correspondientes procesos selectivos que, como es lógico, han de ser respetuosos con los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad. A diferencia de lo que ocurría con el procedimiento de consolidación del TREBEP, estos procesos de estabilización no establecen reglas particulares para los procedimientos selectivos que los articulen 25, sino que se someten al régimen común. En la Administración local el método ordinario de selección es la oposición (art. 2 del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración local). Para evitar la caducidad de estos procesos, el legislador ha ido ampliando sistemáticamente los plazos para realizar estos procesos a través de varias normas. En todo caso, los procesos ya convocados en virtud de estas leyes deberán terminar antes del 31 de diciembre de 2024 (DT 1.ª de la Ley 20/2021), al igual que los restantes procesos que ha activado la nueva ley.
Por otra parte, dado que se trata de plazas estructurales ya ocupadas por empleados con vinculación temporal, de la resolución de dichos procesos no se espera otra cosa que su regularización. No pueden suponer incremento de gasto ni aumento de efectivos. Esto supone que, si como resultado de estos procesos, cualquier opositor demuestra tener mayor mérito y capacidad que el funcionario interino o laboral temporal que hasta ese momento había ocupado las plazas estabilizadas, debe producirse su cese o su despido, siguiendo las exigencias formales y procedimentales que en cada caso establezca la normativa vigente. Estos procesos no han previsto expresamente ningún tipo de indemnización o compensación económica para los empleados que no obtengan plaza, lo que puede suponer un importante agravio comparativo respecto del personal que participe en el proceso de estabilización regulado en el nuevo art. 2 o en la DA 6.ª de la Ley 20/2021. Tampoco resulta fácil que la obtengan por la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Así lo ha corroborado la STS de 28 de septiembre de 2020, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª, ante la impugnación por parte de una asociación de funcionarios interinos del Real Decreto 954/2018, de 27 julio, por el que se aprueba la oferta de empleo público de estabilización correspondiente a la Ley 3/2017, de 27 junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017, y se aprueba la oferta de empleo público de estabilización para el personal de la Administración de Justicia para 2018. Recuerda la Sala que, en la línea apuntada desde las SSTS núms. 1425 y 1426/2018, de 26 de septiembre (casación núms. 785 y 1305/2017), del cese del interino cuyo nombramiento ha sido abusivo no se desprende que deba proceder necesariamente una indemnización.
El nuevo régimen nos sitúa ante un panorama ciertamente complejo y de gran inseguridad jurídica. Además, este solapamiento tan poco claro puede provocar importantes agravios comparativos para el personal afectado por los procesos de estabilización que derivan de las normas presupuestarias. A juicio de Roqueta Buj, esta diferencia de régimen jurídico entre los distintos procesos de estabilización no vulnera los principios de igualdad y no discriminación porque tiene apoyo normativo con rango legal y obedece a supuestos fácticos y jurídicos que justifican la distinción que se efectúa por cuanto que la situación de precariedad del personal que accedió al empleo público temporal es distinta en cada uno de ellos 26. Ciertamente responden a realidades fácticas diferentes que el legislador ha querido deslindar: a la ocupación de una plaza con anterioridad al 1 de enero de 2005, a la ocupación de plazas al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2016 o de 2017 o de 2020. Ahora bien, cuando todos estos procedimientos se solapan, se subsumen unos en otros y para las mismas situaciones fácticas se aplican regímenes jurídicos diferentes, el trato no igualitario resulta de difícil justificación, por mucho que el legislador se esfuerce en deslindar.
De hecho, muchas Administraciones han optado por paralizar los procedimientos ya iniciados e incluso revocarlos tras la aprobación del Real Decreto-ley 14/2021 para poder aplicar a su personal interino las importantes ventajas del nuevo procedimiento de estabilización de su art. 2. Finalmente, el legislador, con buen criterio, optó por subsumir aquellos procesos de estabilización en el nuevo procedimiento del art. 2 de la Ley 20/2021. Por razones de seguridad jurídica, la medida afectará únicamente a las plazas que, estando incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización, no hubieran sido convocadas todavía a fecha de 30 de diciembre de 2021 o, habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir.
El art. 2 de la Ley 20/2021 ha respetado el nuevo proceso de estabilización que introdujo el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Se trata de un tercer proceso que se introduce como complemento de los dos procesos de estabilización existentes que están en curso y que provienen de las leyes de presupuestos de 2017 y 2018. El Gobierno planteó inicialmente este nuevo proceso como el definitivo y el último remedio excepcional para absorber la temporalidad abusiva en las Administraciones. Así lo explicaba el real decreto-ley en su exposición de motivos. Sin embargo, esta determinación duró tan solo unos meses 27. El legislador, que es soberano, introdujo un cuarto proceso excepcional en su DA 6.ª, que se realizará por una sola vez y a través de un mero concurso.
A diferencia de lo que ocurre con aquellos procesos derivados de las leyes generales de presupuestos, esta estabilización se articulará a través del concurso-oposición, ofreciendo a los interinos una importantísima ventaja respecto del resto de candidatos, en la medida en que la fase de concurso se va a valorar con un 40 por 100 de la puntuación total y se computará como mérito principal la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate. El problema de desigualdad de oportunidades, como ha destacado Sánchez Morón, se agrava si se tiene en cuenta el escaso o nulo rigor con que frecuentemente se recluta el personal interino o temporal, lo que crea condiciones favorables para operaciones clientelares o de favoritismo 28.
Para la puesta en práctica de este tercer proceso se autoriza, de forma añadida a los dos procesos ya existentes, una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que va a incluir las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos, estén dotadas presupuestariamente y hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020. Este proceso se somete a unos plazos expeditivos. Las plazas deben estar incluidas en las respectivas ofertas de empleo público antes del 1 de junio de 2022, sus convocatorias publicadas antes del 31 de diciembre de 2022 y terminados todos los procedimientos antes del 31 de diciembre de 2024. Para esas fechas debería estar ya solucionado el problema de la temporalidad de la Administración. De la resolución de estos procesos no puede derivarse ningún incremento de gasto ni de personal, toda vez que solo serán estabilizados los puestos de naturaleza estructural que se encuentren desempeñados por personal con vinculación temporal. Este aspecto puede suponer un importante elemento de presión para las Administraciones públicas porque el cese de los empleados temporales afectados, a diferencia de lo que ocurría con los procesos anteriores, va a suponer el pago de una compensación.
La estabilización se va a articular a través de los correspondientes procesos selectivos, sin perjuicio de que puedan utilizarse mecanismos de movilidad o de promoción interna previos de cobertura de plazas si la normativa específica sectorial o de cada Administración lo hubiera previsto 29. De esta manera, se prevé expresamente la posibilidad de conciliar los procesos de estabilización con el derecho a la carrera de los funcionarios, entendida en sentido amplio. En este sentido, habría que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 134 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, que, entre otros aspectos, prevé la posibilidad de reservar para la promoción interna hasta un máximo del 50 por 100 de las plazas convocadas para funcionarios que reúnan la titulación y demás requisitos exigidos en la convocatoria. También resulta de aplicación la normativa básica que establece la reserva de un cupo de plazas para personas con discapacidad.
Por lo demás, tal como aclara la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública de 1 de abril de 2022, dado que el resultado del cómputo es una cifra de tasa de reposición adicional a la ordinaria, el que una plaza se compute a este fin no significa que necesariamente dicha concreta plaza vaya a ser provista como plaza de nuevo ingreso para quienes superen el proceso de estabilización, ya que puede haber casos en que dichas plazas se cubran en un procedimiento de promoción o movilidad interna paralelo al de estabilización, dada la compatibilidad de los distintos sistemas prevista en la propia ley.
La tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que regula el art. 2.1 de la Ley 20/2021 se refiere a plazas de naturaleza estructural, pero no las define. En rigor, las plazas estructurales deberían hacer referencia a aquellos puestos de trabajo que son fruto de un diseño organizativo previo que tiene en cuenta las necesidades estables de la ciudadanía. Desde el punto de vista de la teoría organizativa pueden valorarse varios elementos para determinar si una plaza es o no de naturaleza estructural. Lo razonable es que las mismas estén recogidas en una RPT o instrumento similar y que no hayan sido objeto de variaciones significativas en los últimos años ni en sus funciones ni en su ubicación organizativa. Debería tratarse de plazas que han sido ocupadas de una forma sostenida en el tiempo, ya sea por uno o por varios funcionarios titulares, durante varios años y desde el punto de vista organizativo, ubicadas en unidades administrativas cuyas jefaturas se construyen por las necesidades de coordinación, supervisión y control que sus efectivos exigen.
A falta de una definición jurídica y organizativa del concepto de «plaza estructural», el art. 2 nos proporciona algunas pautas para interpretarlo. De la dicción literal del precepto, hemos de entender que el dato más relevante es que se traten de plazas que hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020 y que estén dotadas presupuestariamente. Los mismos criterios se aplican para la DA 6.ª, aunque en estos casos se exige un plazo mayor para la ocupación de las plazas, 1 de enero de 2016. Para ello, es indiferente que estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones públicas. Lo importante es regularizar. Debe tratarse de plazas insertas en la estructura de la organización administrativa, que la correspondiente Administración haya asumido como propias, con independencia de que dependan de una subvención, pero lo que no podría ofertarse serían aquellos puestos cuyo contenido sea coyuntural, como consecuencia de acumulaciones de tareas o de la ejecución de proyectos concretos de carácter temporal 30.
Efectivamente, llama la atención que no se exija que estos puestos estén recogidos en el correspondiente instrumento de ordenación del personal, a pesar de estar dotados presupuestariamente, salvo que la norma esté pensando en blanquear supuestos absolutamente irregulares o abarcar a los supuestos de interinidades por proyectos que se prolongan durante muchos años. Son precisamente los nombramientos de funcionarios interinos para ocupar plazas vacantes los que más se prestan al abuso y estos nombramientos solo se pueden efectuar si dicha plaza ya existe y, en consecuencia, tiene su reflejo en el correspondiente instrumento organizativo de ordenación de puestos. Esta imprecisión del legislador tendrá que ser adecuadamente controlada para evitar que puedan introducirse en estos procedimientos plazas que no sean realmente estructurales, al margen de las correspondientes tasas de reposición de efectivos que se establecen en las distintas leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado. Para permitir cierto seguimiento y control de estos procesos, cada Administración local debe certificar al Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, el número de plazas ocupadas de forma temporal existente en cada uno de los ámbitos afectados.
La interinidad por sustitución no debería entrar en este tipo de procedimientos de estabilización por razones obvias, porque el puesto afectado ya tiene un titular que está siendo sustituido y que tiene reservada la plaza en cuestión. Además, estos procesos no pueden suponer incremento de gastos para la Administración local. Lo mismo sucedería con los otros dos supuestos que habilitan para el nombramiento de interinos, el supuesto relativo al exceso o acumulación de tareas y la realización de programas de carácter temporal, sin perjuicio de que, si se repiten estas situaciones extraordinarias de acumulación de funciones o se prolongan en exceso los programas temporales, lo razonable será que la Administración dé respuesta a esa necesidad organizativa y cree previamente el correspondiente puesto de trabajo, sometiéndose a las exigencias formales que prevé nuestra regulación funcionarial y a las tasas ordinarias de reposición de efectivos. Los contratos temporales o nombramientos de funcionarios interinos que se vinculan a proyectos financiados por otras entidades también presentarían dificultades para su inclusión en esta cláusula por faltar el requisito de la dotación presupuestaria. La Administración tendría que realizar una reflexión organizativa previa, pues es dudoso que pueda utilizar esta vía excepcional para estabilizar este tipo de puestos.
La Resolución de la Secretaría de Estado de 1 de abril de 2022 sobre las orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización contiene una definición generosa de las plazas a estabilizar. Incluye las plazas ocupadas por personas que hayan sido declaradas como personal indefinido no fijo por sentencia judicial siempre que las plazas cumplan con la necesaria naturaleza temporal, de ocupación ininterrumpida y carácter estructural que fija la ley. Asimismo, hace una interpretación muy amplia de lo que se considera como una ocupación «ininterrumpida» al interpretar que no suponen una interrupción los periodos de tiempo en los que la plaza haya estado vacante como consecuencia de la necesidad de llevar a cabo los trámites administrativos correspondiente derivados del nombramiento o contratación de nuevo personal interino o laboral temporal tras el cese del anterior, siempre que la plaza vuelva a ocuparse efectivamente en un plazo no superior a tres meses. Prevé incluso la situación del personal temporal «sin puesto de referencia», que puede ser relativamente común en el ámbito de la Administración local con funcionarios interinos que han sobrepasado todos los plazos legales y que continúan procedentes de nombramiento por ejecución de programas y también por acumulación o exceso de tareas. Obviamente no tienen puesto de referencia, pero hacen funciones que son propias de puestos estructurales. En los municipios y diputaciones son relativamente frecuentes en los centros asistenciales, donde existe una falta de personal crónica ante las necesidades crecientes de prestación de estos servicios públicos y por la falta de creación de puestos por las limitaciones presupuestarias. Estas funciones suelen cubrirse con personal interino o temporal que no ocupa un puesto con dotación referenciada, pero cuya prestación de servicios responde a necesidades estructurales y existe la dotación presupuestaria necesaria. Estos puestos también computan en estos procesos, sin perjuicio de que, en el momento del nombramiento, se deban asignar puestos concretos, ya sea utilizando vacantes preexistentes, ya sea dando de alta nuevos puestos.
En fin, a falta de previsión legislativa o reglamentaria para definir el concepto de plaza estructural, la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública se arroga esta competencia. Define las plazas de naturaleza estructural como aquellas relativas a funciones recurrentes que se integran en la actividad ordinaria y del normal funcionamiento de la Administración de que se trate, así como las plazas ligadas a programas o actuaciones que no gocen de sustantividad propia y diferenciada de la actividad ordinaria 31. Con carácter general, estas plazas se corresponderán con aquellas destinadas al ejercicio de competencias propias de la Administración correspondiente. No obstante, en el caso de la Administración local, prevé expresamente que puedan existir plazas de carácter estructural referidas al ejercicio de competencias que tengan delegadas a través del instrumento jurídico oportuno. En estos casos, además, da reglas sobre cómo proceder a la estabilización. Según dicha resolución, la estabilización de la plaza corresponderá a la Administración que efectivamente realice la actuación, con independencia de que la financiación corresponda a otra Administración pública.
La solución puede plantear importantes problemas prácticos si tenemos en cuenta que la delegación de competencias que regula el art. 27 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, es una figura temporal que está condicionada a la financiación que otorga la Administración delegante, que es la titular de la competencia. Cierto es que hay cierta disparidad entre el régimen de la delegación y la normativa comunitaria, toda vez que la delegación, aunque sea temporal, no puede ser inferior a cinco años y dicho plazo no tiene cobertura en ninguno de los supuestos habilitantes del interinaje que regula el art. 10 TREBEP. Por ello, el nombramiento de un funcionario interino para la ejecución de programas de carácter temporal para cubrir la delegación supondría siempre un «abuso» a efectos comunitarios y un incumplimiento de los periodos máximos de permanencia en la Administración local que tendría, además, importantes consecuencias para ella: pago de una compensación económica, nulidad de las decisiones que supongan dicho incumplimiento y la exigencia de posibles responsabilidades (nueva DA 17 TREBEP introducida por la Ley 20/2021). En todo caso, debería ser el legislador quien repensara esta materia con más sosiego. No parece razonable que un mero documento orientativo atribuya a las Administraciones locales esta importante responsabilidad que, como poco, se va a traducir en un mayor gasto para ellas y en un problema si la Administración delegante decide recuperar la competencia delegada.
El legislador ha elegido el concurso-oposición como procedimiento de selección para beneficiar al personal temporal, pues este método permite tener en cuenta, entre otros posibles méritos, los relativos a la experiencia previa en la Administración. A diferencia de lo que ocurre con la DT 4.ª TREBEP para los procesos de consolidación, el precepto no hace referencia explícita a la baremación de la experiencia en los concretos puestos de trabajo objeto de la convocatoria.
Según los criterios orientativos elaborados por la Secretaría de Estado de Función Pública para organizar estos procesos, debería existir una graduación de los méritos que permita valorar en mayor medida los servicios prestados en la misma categoría o cuerpo. Dichos méritos pueden consistir en la valoración de los méritos profesionales y los méritos académicos. Con carácter orientativo, se recomienda que los méritos profesionales puedan suponer hasta un máximo de un 90 por 100 de la puntuación, graduando los servicios prestados como personal funcionario interino en el cuerpo o escala o como personal laboral temporal en la categoría profesional de la Administración a la que se desea acceder, en otros cuerpos o categorías adscritos a la Administración convocante, en otras Administraciones públicas y en el resto del sector público. Los méritos académicos deberían suponer como mínimo un 10 por 100 de la valoración de la fase de concurso. Se conseguirían estos porcentajes por la posesión de titulaciones académicas distintas de las que se exigen para el ingreso, por los cursos de formación recibidos o impartidos y por haber superado alguno de los ejercicios para el acceso a dicho cuerpo, escala o categoría a la que se desea acceder. En todo caso, habrá que ser prudentes a la hora de configurar los baremos para que todos los méritos sean objetivos, razonables y no rebasen el límite de lo tolerable, en los términos apuntados por la doctrina constitucional. Como advierte Boltaina Bosch, «la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria» ha de ser utilizada con prudencia y en sus justos términos 32.
El diseño de cada uno de los procedimientos de estabilización va a ser esencial para determinar si se respeta o no el derecho a la igualdad. Hasta el propio orden de las dos fases del procedimiento selectivo resulta fundamental porque pueden limitar este derecho fundamental. De ahí la necesidad de que la fase de concurso no tenga carácter eliminatorio ni sea determinante del resultado final. Buen reflejo de los problemas que puede causar al principio de igualdad el orden de las pruebas selectivas se aprecia en la SAN de 30 de abril de 2021, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3.ª, que anula el proceso realizado en el Instituto Cervantes para profesores en centros en el exterior porque había fijado primero una fase de concurso eliminatoria, que habría de ser seguida por la correspondiente fase de oposición.
Habrá que esperar, pues, a que se lleven a cabo todos estos procesos para determinar finalmente hasta dónde llegan los privilegios que se van a dar a los funcionarios interinos, pues la norma remite también a la negociación colectiva en cada ámbito territorial. El mérito más relevante para baremar ha de ser, por imposición legal, «la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate». El mérito se contempla en sentido amplio, pues no se limita a la experiencia del personal en un concreto puesto de trabajo, el que se pretende estabilizar, sino que la norma se refiere, en general, a la experiencia que se haya podido obtener en otros muchos puestos de trabajo adscritos al cuerpo, escala o categoría. Con ello, es dable entender que puede ser valorada la experiencia del funcionario ligada a puestos similares, que pertenecen al mismo cuerpo, e incluso de otras Administraciones, nacionales o extranjeras. Esta interpretación amplia es la más acorde con el espíritu del art. 23.2 de la Constitución y la que se sigue de forma inconcusa por el Tribunal Supremo.
El modelo privilegia notablemente a los empleados que ya estén ocupando dichos puestos de manera temporal. La valoración como mérito del tiempo de servicios prestados en una Administración pública, en un cuerpo determinado, supone dar a los funcionarios interinos un trato diferente y más ventajoso en relación con los aspirantes que no han tenido esa posibilidad o, dicho en otras palabras, discriminar a los aspirantes que no han trabajado previamente en la Administración. En principio, tal como antes hemos señalado, estas prácticas son legales siempre que no sean determinantes del resultado final y no rebasen el límite de lo tolerable, en los términos que ha señalado la doctrina del Tribunal Constitucional. Deben permitir la posibilidad de que el «aspirante damnificado» pueda reequilibrar su posición a lo largo del proceso selectivo, aunque se les exija un mayor esfuerzo y acreditar una mayor capacidad en la fase de oposición (STC 67/1989, de 18 de abril). Todo ello teniendo en cuenta que la doctrina constitucional en alguna ocasión no ha considerado contrario a este precepto primar los servicios prestados en la Administración convocante (STC 12/1999, de 11 de febrero).
Por lo demás, se habilita a las Administraciones públicas para que adopten medidas que permitan agilizar los procesos selectivos, de modo tal que puedan asegurarse de que se cumple el plazo establecido para la ejecución de los procesos de estabilización, para lo que pueden reducir los plazos previstos para las distintas fases del procedimiento, digitalizar los procesos o acumular varias pruebas en un mismo ejercicio (DA 4.ª).
La oposición es, sin duda, el sistema que garantiza una mayor igualdad en el acceso a la función pública de un modo actual y competitivo en el desarrollo del proceso 33. Todos los aspirantes se encuentran en una misma posición de partida y la selección dependerá exclusivamente de sus conocimientos y capacidades, del grado de aptitud o competencia acreditado, de las destrezas del candidato e incluso de sus rasgos de personalidad 34. Para acreditar la capacidad del aspirante se suele articular esta fase a través del diseño de varias pruebas teóricas, ya sea tipo test o tipo de desarrollo, pruebas prácticas, test psicológicos e incluso, en algunos supuestos, entrevistas conductuales estructurales si la experiencia es un elemento imprescindible para el desempeño de las tareas del puesto. Todas ellas son importantes y necesarias para determinar los diferentes aspectos relacionados con la capacidad del empleado para cumplir las tareas de puesto y, en este sentido, se vinculan también con el principio de eficacia que se predica de la actuación administrativa. Para eso se establecen. Desde esta perspectiva, «sería contrario al principio de mérito y capacidad que alguien que no ha superado una determinada prueba se considere acreditado en esas capacidades, cuando no las ha justificado, y sería contrario al principio de igualdad con respecto a las demás personas que concurren y sí superan todas y cada una de las pruebas y con respecto a los demás procesos selectivos» 35.
Sin embargo, fruto de varias enmiendas transaccionales, promovidas por el propio Ministerio de Hacienda y Función Pública con el Partido Nacionalista Vasco y Esquerra Republicana, se han introducido importantes modificaciones en el texto originario del Real Decreto-ley 14/2021. Una de estas polémicas medidas ha consistido en la modificación del art. 2.4 del proyecto de ley para permitir la posibilidad de que en los procesos selectivos de concurso-oposición la fase de oposición pueda no tener carácter eliminatorio. Se trata de una medida más para favorecer al personal en precario en los procesos selectivos puesto que solo a ellos beneficia. Se permitiría, si así se acuerda finalmente con las organizaciones sindicales en cada ámbito territorial, que los ejercicios de oposición no sean eliminatorios. No se clarifica si el legislador pretende suprimir el carácter propiamente eliminatorio y selectivo que caracteriza esta fase del procedimiento de selección o si se está pensando más bien solo para alguno de los ejercicios. Su peso es muy importante porque supone el 60 por 100 de la puntuación total. La Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública de 1 de abril de 2022 ha establecido como criterio orientativo que, con independencia de que los distintos ejercicios puedan no ser eliminatorios, en todo caso deberá fijarse la puntuación directa mínima para superar la fase de oposición y el número de aprobados en la fase de oposición tiene que ser el de las personas que hayan superado la misma, aun cuando esta cifra exceda del número total de plazas a cubrir.
La medida nos recuerda a la técnica que fue calificada como «efecto mochila», toda vez que permite al personal en precario compensar sus bajas calificaciones y su falta de capacidad en alguna de las pruebas de oposición para llegar a la fase de concurso y sumar sus méritos por antigüedad, situando al opositor libre en una clara posición de desventaja que no podrá revertir ni equilibrar al finalizar la selección. El llamado «efecto mochila» permite que se sumen dos veces los puntos por servicios previos, utilizando la puntuación obtenida en la fase de concurso para superar la fase de oposición (SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 5.º; 93/1995, de 19 de junio, FFJJ 6.º y 7.º; 185/1994, de 20 de junio, FJ 2.º, y 11/1996, de 29 de enero, FJ 4.º, por todas).
Al medir la capacidad y aptitud del aspirante, cualquier medida de intervención en este ámbito puede afectar al principio constitucional de capacidad consagrado en el art. 103.2 de la Constitución y por ello también al derecho fundamental a la igualdad. Podríamos plantearnos incluso si una convocatoria que disponga algún ejercicio no eliminatorio cumpliría el elemento teleológico al que han de responder los actos administrativos y que el art. 34 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, exige para la validez del acto. Como ha señalado la STS de 20 de febrero de 2019, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª, «el efecto útil de una prueba o ejercicio de un proceso selectivo es que se demuestre una aptitud y un nivel mínimo evaluado o cuantificado [...]. La finalidad de la convocatoria es cubrir plazas vacantes y hacerlo con los que demuestren capacitación y mérito en el procedimiento selectivo, sin que la finalidad sea garantizar la consolidación en todo caso, ya que ello haría inútiles y superfluas las pruebas y tribunales calificadores».
Desde esta perspectiva, no parece muy sensato haber abierto esta posibilidad con tanta imprecisión ni permitir que en cada ámbito se pueda negociar con los sindicatos un aspecto que va a incidir de modo directo en un derecho fundamental que entronca directamente con las bases de nuestro modelo de Estado democrático y de Derecho 36. La apertura de esta medida a la negociación colectiva y a la presión que los sindicatos y los propios empleados públicos puedan ejercer en la Administración me parece un grave error del legislador 37. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha clarificado de forma inconcusa que en el modelo de negociación establecida en el TREBEP no existe obligación de negociar con los sindicatos cada una de las convocatorias de las pruebas selectivas que se vayan a llevar a cabo en la Administración. La obligación de negociar se refiere a la definición de dichos sistemas de selección, a las normas, no a los actos administrativos que materializan una determinada convocatoria (STS de 21 de abril de 2008, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª; así como sus Sentencias de 4 de febrero de 2002 y de 1 de marzo de 1999).
La apertura del diseño de las convocatorias a la negociación colectiva en el ámbito de la Administración local puede ser especialmente problemática porque solo se han excepcionado algunos de los preceptos del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración local, pero no todos ellos. La letra c) de su art. 4 dispone, con carácter imperativo, que las pruebas de aptitud y conocimiento deben comprender al menos un ejercicio obligatorio de carácter práctico y todas ellas tener carácter eliminatorio. Es decir, en el ámbito local no existe esa libre disposición para que la Administración pueda decidir con los sindicatos si uno o varios ejercicios tienen o no carácter eliminatorio, pues se trata de una medida obligatoria prevista en un reglamento estatal. La norma no puede ser alterada en el ámbito de la negociación colectiva que se lleve a cabo en el ámbito de cada ayuntamiento o diputación a la hora de diseñar cada uno de los procesos selectivos de estabilización, salvo que se adoptara con carácter general en el ámbito de la negociación colectiva de la Administración General del Estado, invocando expresamente lo dispuesto en el art. 38.3 TREBEP.
En fin, aunque el carácter no eliminatorio de las pruebas se aplique por igual a todos los candidatos, como obviamente no podría ser de otra manera, de poco servirá al aspirante «libre» que no presta servicios en la Administración si no puede después completar la fase de concurso con los méritos que da la experiencia y los servicios prestados a la Administración. Como señala Sánchez Morón, «en la fase de oposición no puede adoptarse una fórmula que la degrade o la desvirtúe en la práctica, propiciando una suerte de aprobado general o casi general, o convirtiéndola en una mera formalidad, de forma que el orden de prelación de los aspirantes dependa en realidad de la puntuación de la fase de concurso» 38. Los ejercicios «no eliminatorios» no dejan de ser una técnica de dudoso encaje constitucional en la medida en que degradan el principio de capacidad del opositor y acaban afectando también al derecho de igualdad. Degradar el peso de la prueba de oposición supone primar decisiva y desproporcionadamente la fase de concurso de méritos, convirtiéndola en lo determinante del proceso selectivo, lo que, por un lado, provocaría una postergación de aspirantes sin experiencia en la propia Administración convocante, y por otro lado, que aprobasen personas para plazas con exigencias de capacitación imprescindibles que no fueron demostradas en condiciones competitivas y bajo principios objetivos (STS de 20 de febrero de 2019, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª).
La nueva DA 6.ª regula una convocatoria excepcional de estabilización del empleo temporal de larga duración 39. Este proceso no había sido previsto en el Real Decreto-ley 14/2021, sino que tiene su origen en una enmienda transaccional alcanzada por los dos partidos que sustentan al Gobierno, con Esquerra Republicana y el Partido Nacionalista Vasco 40. No deja margen de discrecionalidad alguno para las Administraciones públicas, a diferencia de lo que ocurría con la filosofía inspiradora de los procesos de consolidación del TREBEP y de los de estabilización derivados de las leyes de presupuestos de 2017 y 2018. La disposición obliga a todas las Administraciones públicas a convocar con carácter excepcional y por el sistema de concurso, todas aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el art. 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016.
El método selectivo elegido por el legislador para este proceso excepcional se aparta de la filosofía de todos los procesos anteriores. Se ha elegido el concurso porque es el método que mayores privilegios otorga al funcionario interino, en la medida en que prescinde de las pruebas competitivas de conocimiento y aptitud y se centra exclusivamente en la valoración del mérito, fundamentalmente de la experiencia previa y antigüedad. Por ello, no es de extrañar que la medida se haya interpretado directamente como una importantísima novedad que, en línea con las presiones que se vienen realizando en estos últimos años por determinados colectivos, va a suponer que «los empleados interinos que lleven más de cinco años en la misma plaza pasarán a ser fijos sin necesidad de volver a presentarse a la oposición» 41.
De hecho, la prensa se hizo eco de la noticia como un gran éxito de las plataformas de funcionarios interinos, pues los que tuvieran una antigüedad de cinco años se convertirían automáticamente en funcionarios de carrera sin necesidad de opositar 42. En realidad, la interpretación que ha realizado unánimemente la prensa debe ser matizada. En rigor, la medida afectaría a los funcionarios y laborales que acrediten una antigüedad de siete años, no de cinco, pues la fecha que se puso como referencia fue el 1 de enero de 2016 y ya estamos en 2022. Por otra parte, la conversión no es automática. No hay estabilizaciones directas del funcionario en su propio puesto, como se pretendía. El concurso sigue siendo un método de selección de concurrencia competitiva y las pruebas restringidas están proscritas en nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que suponen una preterición del derecho fundamental a la igualdad. Significa ello que este proceso de estabilización puede acabar convirtiéndose en un megaproceso de movilidad de los funcionarios de carrera que, por fin, van a tener la posibilidad de moverse libremente dentro de su propia Administración y por todo el territorio nacional. El concurso como método de estabilización, sin duda, privilegia al personal interino respecto del concursante que se presenta por libre, pero lo sitúa ante una situación muy comprometida respecto del funcionario de carrera que tenga una mayor antigüedad, que tendrá la posibilidad de presentarse al concurso de méritos de aquellas plazas que sean de su interés. Habrá que ver cómo acaban diseñándose finalmente las bases de estos concursos, pues el privilegio y el trato de favor hacia el personal en precario no puede llegar al punto de configurar concursos restringidos ni baremos de méritos ad personam.
Estos procesos se realizarán por una sola vez y, al igual que los procesos de su art. 2, se han abierto a la posibilidad de negociación colectiva, rompiendo nuevamente la lógica del modelo de negociación previsto en el TREBEP, que está basado en el principio de la obligatoriedad de la negociación colectiva y en la exclusión de las convocatorias de los procesos selectivos, que no son materia negociable. Al apartarse del modelo, los concursos podrán ser acordados por cada Administración local y los sindicatos, lo que, sin duda, facilitará el diseño de los baremos según los perfiles que interese para cada caso. En este sentido, sorprende que el propio legislador no haya establecido ninguna indicación respecto de los méritos a valorar en el concurso y que deje su elaboración a la completa discrecionalidad de cada Administración. El único requisito que se establece va referido a la necesidad de respetar el calendario y los plazos que fija la ley.
A falta de previsión legal o reglamentaria, que a mi juicio sería la que correspondería en esta materia dada su incidencia en el derecho fundamental a la igualdad, la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública citada se ha aventurado a realizar algunas orientaciones al respecto que, tal como he señalado, carecen de fuerza vinculante aunque, mucho me temo, que serán utilizadas como modelo por las Administraciones locales, especialmente por las más pequeñas. Aunque con carácter orientativo, se ha previsto que los méritos profesionales no supongan más de un 60 por 100 del total de la puntuación máxima, ni los méritos académicos menos de un 40 por 100. A mi juicio, este diseño sería poco compatible con la doctrina constitucional sobre la necesidad de que las pruebas selectivas que se establezcan, aunque favorezcan al interino, deben permitir al aspirante libre que pueda reequilibrar su posición a lo largo del procedimiento selectivo. Este porcentaje niega por completo la posibilidad de que pueda acceder cualquier concursante que no haya tenido el privilegio de prestar servicios en la Administración. Por ello, aunque esta resolución se esfuerza por recordar la prohibición de pruebas restringidas y aclara que «personas distintas de quienes vengan ocupando los puestos pueden obtener la plaza», ello no deja de ser una mera pantomima 43. Contiene una preterición del derecho fundamental a acceder a ellas.
Por lo demás, sí resulta muy adecuada la previsión de que estas convocatorias puedan exigir también el cumplimiento de otros requisitos específicos, como pruebas psicotécnicas o físicas, que guarden relación directa y objetiva con las funciones y las tareas a desempeñar. Asimismo, que se recuerde la aplicación a dichas convocatorias de los requisitos generales y específicos de acceso al empleo público del ámbito de que se trate y que vengan establecidos por la normativa básica, autonómica o sectorial en la materia. Esta previsión puede resultar aclaratoria para el colectivo de los policías locales y para dar la correspondiente cobertura —que olvidó el legislador— a sus cursos selectivos.
Para este procedimiento extraordinario de estabilización no hay discrecionalidad alguna para la Administración. Todas estarán obligadas en el calendario fijado a convocar, con carácter excepcional y por una sola vez, las plazas estructurales que hayan sido ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016. La nueva DA 8.ª extiende estos procesos. El legislador da un importante salto cualitativo para centrarse fundamentalmente, no en los puestos, sino en las personas. Prevé que, adicionalmente, en las convocatorias de estos procesos excepcionales de estabilización se incluyan también «las plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas de forma temporal por personal con una relación, de esta naturaleza, anterior a 1 de enero de 2016». La redacción de esta cláusula es un poco confusa. Según ha interpretado el punto 2.3 de la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública, de 1 de abril de 2022, deberían incluirse como plazas sujetas a estabilización aquellas plazas ocupadas a la entrada en vigor de la Ley 20/2021 de forma temporal por personal temporal de larga duración con una relación de servicios de esta naturaleza anterior a 1 de enero de 2016, aun cuando se hayan sucedido diversos nombramientos o contratos temporales a lo largo del tiempo en la misma administración, estabilizándose la última plaza ocupada. El análisis de la concurrencia de este supuesto deberá realizarse y justificarse caso por caso.
A mi juicio, son muchos los problemas teóricos y prácticos que plantea este proceso de estabilización. De hecho, no es de extrañar que Sánchez Morón anticipara que en nuestro ordenamiento jurídico no es posible la consolidación de empleo en virtud de un concurso de méritos, por lo que vaticinaba que sería muy difícil que una hipotética ley lo permitiera 44. La generalización del concurso en todas las Administraciones públicas y para todos los puestos estructurales ocupados mediante vínculos temporales de larga duración, a mi juicio, es poco compatible con los principios rectores del acceso al empleo público y, en especial, con el principio de igualdad. Supone preterir este derecho al resto de aspirantes que desean acceder por libre a la Administración.
La exposición de motivos de la ley se apoya en la STC 12/1999, de 11 de febrero, que admitió la constitucionalidad de la DT 4.ª de la Ley de Castilla y León 1/1993, de 6 de abril, de Ordenación del Sistema Sanitario, que permitía la selección de determinadas escalas funcionariales mediante concurso, valorando los servicios prestados en la Administración con distinta puntuación según la Administración concreta donde se hubieran prestado. El Tribunal Constitucional ya advirtió que esta medida, por sí misma, supone un trato diferente en relación con los aspirantes que no han tenido esa posibilidad. La Sala, aun conociendo la doctrina constitucional conforme a la cual no es contrario al art. 23.2 de la Constitución primar los servicios prestados a la Administración convocante, tuvo sus dudas sobre la licitud de esa sobrevaloración de los méritos. Finalmente, aceptó esta solución excepcional porque la creación del Estado autonómico y la conformación de los servicios de salud, que corrían el riesgo de no poder prestar la atención sanitaria por falta de personal si no se hubiera adoptado la solución del concurso. Se permitió porque se trataba de una situación absolutamente excepcional, por una sola vez y con la cobertura legal correspondiente, toda vez que el legislador detalló los méritos y la puntuación máxima en cada uno de ellos. En las SSTC 16/1998 y 27/1991 consideró que este tipo de sistemas de acceso «han de considerarse como un procedimiento proscrito por el art. 23.2 CE, si bien no cabe excluir que, en determinados casos excepcionales, la diferencia de trato establecida en la ley en favor de unos y en perjuicio de otros pueda considerarse como razonable, proporcionada y no arbitraria a los efectos de la desigualdad de trato que establece, siempre que dicha diferenciación se demuestre como un medio excepcional para resolver una situación también excepcional, expresamente prevista en una norma con rango de ley y con el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima, entre las que se integra también la propia eficacia de la Administración». A raíz de este planteamiento, en la STC 60/1994 ya dijo que este tipo de solución no es generalizable ni puede extenderse a otros supuestos.
En este sentido, por ejemplo, puede traerse a colación el supuesto analizado en la STC 154/2017, de 21 de diciembre, en la que se analiza el supuesto de integración de auxiliares de policía que, según el Derecho foral navarro, tienen la consideración de personal contratado en régimen de Derecho administrativo, en los cuerpos de policía local. A los contratados que llevaran prestando servicios más de tres años se les permitía acceder por concurso-oposición durante dos convocatorias. Pues bien, el Tribunal considera que esta medida da un trato desmedido de favor al personal temporal y que ello no cumple los requisitos exigidos por la doctrina constitucional para admitir dicho tipo de medidas porque la situación analizada «no tiene parangón con la creación de una nueva Administración, con la consiguiente necesidad de adscribirle de forma inmediata personal por no estar dotada de función pública propia ni existir plantillas de funcionarios, ni, en fin, por no poder acudir a los sistemas legales de provisión de acceso a la función pública, así como tampoco con la necesidad de resolver la situación derivada de la imprescindible creación de un aparato administrativo en un ámbito concreto como el sanitario, únicos supuestos en el que este Tribunal ha admitido las pruebas restringidas o específicas como excepción al derecho al acceso en condiciones de igualdad a la función pública».
Tampoco puede presentarse como un remedio necesario y excepcional, toda vez que se aplica de forma generalizada a todos los ámbitos de todas las Administraciones públicas y existen otros métodos menos lesivos de los derechos fundamentales cuando se trata de evitar o sancionar comportamientos irregulares de la Administración. También es muy dudoso admitir que este proceso se realizará por una única vez para solucionar un problema excepcional, cuando se está llevando a cabo y en paralelo con otros tres procesos de estabilización del personal y la posibilidad de la Administración local de regularizar a su personal ha estado permanentemente abierta desde el año 2007 con la aprobación del procedimiento de consolidación de la DT 4.ª del EBEP. A mayor abundamiento, cabría plantearse también la superación del test de proporcionalidad, razonabilidad y no arbitrariedad de la medida que viene exigiendo la doctrina constitucional para dar cobertura a este tipo de comportamientos tan limitativos de derechos fundamentales. El trato de favor dispensado a los interinos, a mi juicio, no puede presentarse como un remedio absolutamente necesario para reducir el problema de la temporalidad en la Administración. Dudosamente cumpliría el criterio de la proporcionalidad y el de razonabilidad de la medida porque existen otras medidas menos gravosas del interés general, que resultan más proporcionadas y razonables a la hora de incidir en el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 23 de la Constitución. Existen otros remedios para solucionar este problema que, aun siendo altamente favorables y ventajosos para los interinos, no suponen una lesión tan importante del art. 23.2 de la Constitución y del interés general. Así sucede, en mi opinión, con la utilización del concurso-oposición y con la valoración como mérito de la experiencia en el cuerpo, escala o categoría de que se trate.
También el criterio de no arbitrariedad se pone en discusión. En la medida en que la solución pretendida se aleja de los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad, puede convertirse en una decisión arbitraria, que no responde nada más que al puro capricho de la Administración, posiblemente muy presionada por las plataformas de interinos que buscan directamente la fijeza a toda costa en la Administración. Puestos a elegir fecha, tal vez hubiera sido más razonable fijar un plazo de tres años, que parece más compatible con la doctrina del caso IMIDRA y la STS de 28 de junio de 2021, Sala de lo Social, en la que se ha declarado que los procesos selectivos no deberán durar más de tres años y, si se excede de dicho plazo, estaríamos en presencia de una «duración injustificadamente larga» y, en consecuencia, abusiva a efectos comunitarios 45.
En fin, el Tribunal Constitucional tendrá que hacer un importante esfuerzo y recurrir a nuevos argumentos si decide avalar finalmente estos procesos cuando resuelva el recurso de inconstitucionalidad planteado por Vox. Hasta ahora ha sido muy cauteloso a la hora de comprobar si el trato de favor dado al personal temporal es o no realmente excepcional. En la STC 16/1998, de 26 de enero, anuló la convocatoria de unas pruebas restringidas llevadas a cabo en Cantabria al comprobar que, aunque a través de ellas se pretendía resolver una situación singular que tenía su origen en la creación de la Administración autonómica de Cantabria, la Administración ya había intentado resolver esta situación convocando anteriormente otras pruebas similares, por lo que no se cumplía ya el requisito de la «excepcionalidad». También en la STC 130/2009, de 1 de junio, anuló el proceso selectivo por no reunir este requisito, de la misma forma que en la STC 38/2021, de 18 de febrero, ha declarado la inconstitucionalidad de los preceptos de la Ley de policía del País Vasco, en la medida en que establecían determinadas excepciones al sistema de acceso general a los cuerpos de policía local y había establecido un turno reservado para los policías locales interinos que acreditaran un mínimo de ocho años de antigüedad en la Administración convocante, pues en algunos ayuntamientos la tasa de temporalidad alcanza hasta el 60 y el 70 por 100 de la plantilla. El Tribunal interpreta que se trata de una prueba restringida que excluye a quienes no tuvieran la condición de policía interino al considerar que «el propósito de solucionar el abuso en la contratación temporal debe subsanarse sin vulnerar la norma básica estatal que proscribe las pruebas de acceso restringidas o específicas».
La regulación que se ha realizado de los procesos de estabilización ha tenido en cuenta las especialidades de la Administración local y ha adoptado determinadas medidas encaminadas a facilitar su desarrollo. El régimen básico de estas especialidades se contempla en la DA 1.ª de la Ley 20/2021, aunque algunas de las medidas previstas pueden plantear importantes problemas de seguridad jurídica y, sobre todo, poner en entredicho si los procesos selectivos seleccionan a los aspirantes más cualificados para el desempeño de las plazas convocadas. Sin embargo, no contiene previsiones específicas para determinados colectivos de personal, como el de los policías locales o el de los funcionarios locales con habilitación de carácter nacional, cuyo régimen jurídico resulta de difícil encaje en estos procesos 46.
Se prevé expresamente que los municipios de régimen ordinario puedan encomendar la gestión material de los procesos selectivos de todo su personal, laboral y funcionarial, incluido también el temporal, a las diputaciones provinciales, cabildos, consejos insulares, entes supramunicipales u órganos equivalentes en las comunidades autónomas uniprovinciales. Después, una vez que ha finalizado el proceso de selección, corresponderá a la autoridad local competente el nombramiento o la formalización del contrato laboral con los candidatos que hayan superado dichos procesos. Aunque la disposición no dice nada al efecto, la exposición de motivos de la ley prevé que, en estos casos, las plazas de los municipios acogidos a este sistema, reunidas según categorías, cuerpos, escalas o subescalas, se oferten en convocatorias periódicas, cuyas bases aprobará la Administración a la que se encomiende dicha selección. Se trata de una medida importante para evitar que se puedan producir nuevas bolsas de personal interino, toda vez que una de las causas que está en la base de estos problemas es la falta de una política de convocatorias sistemáticas y regulares de procesos selectivos, por las propias dificultades que encuentran los municipios más pequeños para gestionar estos procesos.
No se ha previsto expresamente esta posibilidad para los municipios de gran población previstos en el Título X de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, que específicamente aparecen excepcionados de esta posibilidad. En principio, se entiende que la capacidad de gestión de estos municipios es mucho mayor y que no plantean problemas para llevar a cabo los procesos de selección. No obstante, no debería existir ningún impedimento jurídico para que estos municipios pudieran también encomendar la realización de estos procesos a otras Administraciones en virtud de la figura regulada en el art. 11 de la Ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público. Al realizarse entre entidades de distintas Administraciones públicas, la encomienda debe formalizarse a través de un convenio entre ellas, que deberá ser publicado en el boletín oficial correspondiente del municipio encomendante.
La segunda especialidad que contempla esta disposición puede plantear importantes problemas de inseguridad jurídica y agravios comparativos entre los opositores de las distintas corporaciones locales e incluso con los funcionarios de carrera de la misma corporación, que en su día tuvieron que someterse a estrictos procedimientos selectivos para acceder al empleo público local. Lo mismo sucedería con los opositores que se presenten a través de las ofertas ordinarias de empleo público. Ahora se permite la posibilidad de que la entidad local pueda excepcionar el régimen sobre el contenido mínimo de los procesos selectivos locales previstos en los arts. 8 y 9 del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración local.
Estos preceptos establecen los programas de los ejercicios teóricos y prácticos de los procesos selectivos locales y determinan los contenidos mínimos para garantizar la adecuación de los candidatos a las funciones y tareas del cuerpo, escala, subescala o clase a las que se refieren las pruebas, conforme a los niveles de titulación que se exijan. Al desaparecer dichos contenidos mínimos se deja por completo en manos de la corporación local la determinación del número de temas y la fijación de los contenidos sobre las materias comunes y materias específicas que han de conformar la selección. Se pueden relajar también las pruebas prácticas (test psicotécnicos, pruebas de mecanografía, tratamientos de textos, redacción de informes y proyectos, solución de supuestos y otros ejercicios similares) que se consideran adecuadas para juzgar la preparación de los aspirantes en relación a los puestos de trabajo a desempeñar. Con ello, pueden desaparecer también las garantías que permiten acreditar la capacidad profesional de los aspirantes para el adecuado cumplimiento de las funciones del puesto. Nada impediría, pues, que en cada corporación se decidan temerariamente a la baja el número de temas que entran en las oposiciones para acceder a los cuerpos, escalas o subescalas de cada grupo de titulación, que en la norma reglamentaria van desde los 10 temas que se exigirían como mínimo para el antiguo grupo E de titulación hasta los 90 temas que se exigirían para el acceso a los cuerpos, escalas o subescalas del grupo A de titulación. Esta medida, que supone una clara ventaja para el personal temporal, solo se aplica para los procesos de estabilización que se lleven a cabo, pero no para el resto de procedimientos selectivos ordinarios lo que, sin duda, resulta de difícil justificación.
Por lo demás, me parece de especial interés hacer alguna indicación sobre el sistema de fuentes en el ámbito local, el papel de la negociación colectiva funcionarial y la técnica empleada por el legislador en esta materia. El art. 2 de la Ley 20/2021 prevé disposiciones de carácter imperativo y otras importantes de carácter dispositivo que, además, pueden ser objeto de negociación con los sindicatos, lo que, a mi juicio, debe ser precisado dada la existencia de preceptos reglamentarios estatales que son de preceptivo cumplimiento y que, en ningún caso, pueden ser desplazados por un Acuerdo funcionarial local (art. 38 TREBEP). En principio, el párrafo 4.º del mencionado precepto reenvía a la normativa que regula la selección del funcionario local. Aunque el precepto contiene un régimen especial, a su vez dispone que dicho régimen se establece «sin perjuicio de lo establecido en su caso en la normativa propia de función pública de cada Administración o la normativa específica». Es decir, en aquellos aspectos que no son obligatorios, se seguirá aplicando el régimen ordinario previsto en la legislación local. En todo caso, ello obliga a interpretar las distintas normas que resultan aplicables y a determinar el papel que la negociación colectiva puede tener en este ámbito.
La Ley 20/2021 señala con carácter imperativo los procesos de selección. Para los procesos de estabilización del art. 2 opta directamente por el concurso-oposición y por determinar el peso que tendrá la fase de concurso, que será el 40 por 100 de la puntuación total. Para el proceso extraordinario de su DA 6.ª, se utilizará el concurso. Ello supone una importante ventaja para su personal en precario, toda vez que el art. 2 del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración local, establece como regla general que el ingreso en la función pública local se realice a través del sistema de oposición, salvo que, por la naturaleza de las plazas o de las funciones a desempeñar, sea más adecuada la utilización del sistema de concurso-oposición o concurso. En estos aspectos se produce, pues, un desplazamiento del régimen selectivo ordinario de la Administración local.
Ahora bien, además de estas partes imperativas, el art. 2 contiene determinados aspectos dispositivos que, en el ámbito de la Administración local, pueden tener un escaso recorrido porque el resto de los preceptos del Real Decreto 896/1991 no se han excepcionado para estos procesos. Así sucede, por ejemplo, con la posibilidad de que se puedan establecer ejercicios en la fase de oposición que no sean eliminatorios. En este caso, el art. 4 del Real Decreto establece de forma imperativa el contenido de la convocatoria. El punto c) es muy claro al establecer la necesidad de que las pruebas de aptitud o de conocimientos a superar tengan al menos uno de los ejercicios obligatorios de carácter práctico y al disponer que «las de la fase de oposición tendrán carácter eliminatorio». En las pruebas selectivas que se realicen por el sistema de concurso-oposición, la fase de concurso, que será previa a la de oposición, no tendrá carácter eliminatorio ni podrá tenerse en cuenta para superar las pruebas de la fase de oposición.
Es decir, este contenido del reglamento estatal no tiene contenido dispositivo. Vincula a la Administración local. Significa ello que, a pesar del papel tan importante que la ley ha dado a la negociación con los sindicatos, en el ámbito local no podrían negociar para establecer ejercicios de oposición no eliminatorios por estar establecida esta medida en un reglamento estatal que tiene carácter imperativo. Ello es así porque solo pueden ser objeto de negociación en el ámbito local aquellas materias que sean competencia de dicha Administración y la determinación de los aspectos más importantes de los procesos selectivos locales los establece un reglamento estatal (art. 37.1 TREBEP). Cosa distinta será si en el ámbito de la negociación colectiva de la Administración General del Estado se decide modificar dicho precepto en los términos establecidos en el art. 38.3 TREBEP.
La nueva regulación establece muchas facilidades para garantizar que el funcionario interino o el laboral temporal supere el proceso de selección. Como ha apuntado Sánchez Morón, no es previsible, pues, que se produzca el mayor ERE de la historia de la Administración, tal como se ha anunciado con gran demagogia por parte de algunos grupos políticos y plataformas de interinos 47. Aunque no prevé pruebas restringidas solo para ellos, no cabe duda de que los sitúan en una posición muy ventajosa y ciertamente privilegiada frente al resto de aspirantes.
Si a pesar de todas estas ventajas y de este trato de favor no se supera el proceso selectivo, a diferencia de lo que ocurría con los procesos anteriores, se ha establecido una compensación económica para el personal temporal que participe en dichos procesos y no obtenga plaza. Las indemnizaciones se refieren al personal funcionario interino o al personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización. Se trata de una notable diferencia respecto del régimen previgente y que, a mi juicio, es un reflejo más de una tendencia laboralizadora de la figura del interino, una tendencia a aplicar las mismas soluciones que proporciona el Derecho laboral. La compensación económica recuerda en su cuantía a la indemnización por los despidos objetivos prevista en el ámbito laboral [art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores]. Es una opción legítima del legislador, pero que en modo alguno viene exigida por el Derecho comunitario (STS de 30 de noviembre de 2021, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª).
Les va a corresponder una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización. En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades. En todo caso, para disfrutar de esta compensación es requisito imprescindible la previa participación. El personal temporal tiene la carga de concurrir al procedimiento selectivo. Al menos tendrá que hacer el esfuerzo e intentar acceder a la función pública participando en las fases de oposición y de concurso, aunque no se le exige ningún mínimo de puntuación. Bastaría, pues, con firmar simplemente el examen. La falta de participación implica la pérdida del derecho a la indemnización.
La técnica jurídica empleada para algo tan importante como la compensación económica es un tanto caótica y puede provocar graves problemas de discriminación pues, en rigor, solo está prevista para los procesos de estabilización regulados en el art. 2 de la Ley 20/2021, esto es, inicialmente solo para este proceso y, tras la conversión del Real Decreto-ley 14/2021 en ley, para los provenientes de las leyes de presupuesto de 2017 y 2018 que puedan ser reconducidas al nuevo régimen beneficioso del art. 2. No están previstas estas compensaciones —de forma expresa— para el proceso extraordinario por concurso, aunque no tendría ningún sentido que no se reconociera a ellos, que son los que han sido objeto de un «abuso» más largo, ni tampoco a los que se rijan por el régimen general de aquellas leyes presupuestarias. No hacer esta interpretación extensiva generará agravios comparativos importantes. Como apunta Boltaina Bosch, al final serán los Tribunales de Justicia los que deberán determinar la interpretación del precepto, pues el conflicto nacerá con los procesos derivados de las leyes presupuestarias del 2017 y 2018 que no han podido ser reconducidas al ámbito, sin duda, mucho más favorable del art. 2, cuando cesen por no haber superado el proceso selectivo y exijan la compensación económica prevista en dicho precepto 48.
En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades. Es decir, la nueva compensación absorberá a la indemnización por despido del laboral 49. El reconocimiento expreso de esta indemnización introduce seguridad jurídica en esta materia, toda vez que el art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores excepcionaba del derecho a indemnización para la extinción del contrato de trabajo de interinidad y en los contratos formativos, a pesar de que ello había sido considerado por la STJUE en el caso IMIDRA como una discriminación contraria a la cláusula 4.ª del Acuerdo Marco. Algunos autores han alertado de algunos problemas importantes cuando se intenta armonizar esta compensación con la regulación establecida en el Estatuto de los Trabajadores 50.
La DA 4.ª de la ley prevé también la posibilidad de que las convocatorias de estabilización puedan prever la creación de bolsas de interinos para que se puedan integrar en ellas los empleados que no superen el proceso selectivo. En dichas bolsas se integrarán aquellos candidatos que, habiendo participado en el proceso selectivo correspondiente, y no habiendo superado este, sí hayan obtenido la puntuación que la convocatoria considere suficiente. Parece muy razonable que se haga una referencia expresa a la necesidad de que el candidato demuestre cierta capacidad y mérito a través de la exigencia de una nota mínima en el proceso selectivo. De estas particulares y ventajosas pruebas selectivas surgirán nuevas «bolsas» de interinos para quienes no las hayan superado y ante las inminentes jubilaciones que se van a producir en los próximos años. Con ello, como ha señalado Jiménez Asensio, «la rueda no parará nunca y la Administración se verá afectada por esta patología letal de la interinidad o de la temporalidad circular», por lo que la nueva normativa «no es una ley de punto final, sino de puntos suspensivos» 51.
En fin, como declaró de forma categórica la STC 111/2014, de 26 de junio, «nada permite al legislador estatal o autonómico transgredir los límites que la Constitución impone a su libertad de configuración normativa y menos cuando está en juego un derecho con rango de fundamental como es la igualdad de acceso de todos los ciudadanos a las funciones públicas (art. 23.2 de la Constitución)».
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* Fecha de finalización del trabajo: 24 de abril de 2022.
1 Como recuerda la STC 27/2012, de 1 de marzo, el derecho fundamental a la igualdad consagrado se traduce en un derecho a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las funciones públicas «con los requisitos que señalen las leyes». Esta predeterminación normativa, a través de la reserva de ley y el principio de legalidad, entraña una garantía de orden material que se traduce en «la fijación ex ante de los criterios de selección, tanto de carácter absoluto como relativo, en que consistan la igualdad, mérito y capacidad para cada función», siendo esta la única forma de que pueda ejercerse el derecho mismo.
2 Su exposición de motivos justifica el concurso en la STC 12/1999, de 11 de febrero, que avaló la utilización extraordinaria de este método de selección en virtud de la situación absolutamente excepcional que se produjo con la creación del Estado autonómico y que llevó a la Ley 1/1993, de 6 de abril, de Ordenación del Sistema Sanitario de Castilla y León, a utilizarlo como proceso de selección en un concreto ámbito de la Administración sanitaria. No obstante, el propio legislador, como es lógico, tipificó con detalle cada uno de los méritos con su respectiva valoración y, además, lo complementó con la realización de un trabajo-memoria que permitía valorar también los conocimientos sobre los contenidos propios de las funciones a desempeñar y el dominio sobre los aspectos prácticos y organizativos de las mismas.
3 De especial interés fueron las tres famosas Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, en los asuntos de Ana de Diego Porras (asunto C-596/14), en el asunto Pérez López (asunto C-16/15) y en los asuntos acumulados Martínez Andrés y Castrejana López (casos C-184/15 y C-197/15), que pusieron en evidencia la falta de adecuación de nuestro empleo público a las exigencias derivadas de la cláusula 5.ª del Acuerdo Marco.
4 Utilizamos esta expresión parafraseando el término acuñado por Jiménez Asensio, que ya calificaba los procesos ordinarios de estabilización mediante concurso-oposición como «procesos blandos». Como denuncia el autor, en muchas Administraciones se garantiza la entrada y el aplantillamiento del personal temporal y de los funcionarios interinos «por medio de la elaboración de test blandos o sin penalización, que superan la práctica totalidad de aspirantes y así luego entran en liza los puntos del concurso; preferentemente, la antigüedad. Es una modalidad posmoderna benefactora del viejo enchufismo, esta vez promovida por una coalición interna circunstancial de intereses espurios políticos-sindicales-corporativos con la bendición de las estructuras directivas de recursos humanos o de función pública de cada Administración pública en la que se promueve sobre todo la paz social en plena época de estabilización». R. Jimenez Asensio, «No a los test», en el blog La mirada institucional, entrada de 17 de febrero de 2019. Disponible en https://rafaeljimenezasensio.com/2019/02/17/no-a-los-test/.
La terminología ha sido también seguida por X. Boltaina Bosch, «Los procesos selectivos “blandos” y sus efectos sobre la profesionalización del empleo público», Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas, núm. extraordinario 2, 2018.
5 X. Boltaina Bosch, «El Real Decreto-ley 14/2021 sobre personal interino y estabilización: la compleja aplicación transitoria en la Administración local», Revista Digital CEMCI, núm. 51, julio-septiembre de 2021, pp. 1-30.
6 La Comisión está actualmente analizando la reforma con el objetivo de evaluar la conformidad del texto resultante con la Directiva 1999/70/CE4 y la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia. La información sobre el curso dado a las denuncias registradas con la referencia CHAP(2013)01917, actualizada a 5 de agosto de 2021, puede consultarse en el siguiente link (consultado el 22 de abril de 2022): https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/live_work_travel_in_the_eu/reply_pm_es_public_sector_ftwd_20210729_es.pdf.
7 La publicación el día 21 de octubre de 2021 de las enmiendas presentadas al proyecto de ley ya nos dan una idea clara de cómo se ha afrontado este debate. Algunos grupos parlamentarios solicitaron expresamente la conversión de todo el personal temporal que lleve más de tres años en la Administración en fijo de forma automática o la creación de una nueva categoría de empleado público fijo «a extinguir».
8 R. Roqueta Buj y J. M.ª Goerlich Peset, Interinos en el empleo público. Régimen jurídico y puntos críticos tras el Real Decreto-ley 14/2021, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, pp. 191-192 y 195.
9 Para profundizar, nos remitimos a J. Á. Fuentetaja Pastor, Función pública y Derecho europeo, Civitas-Thomson-Reuters, 2018, e id., «El funcionario interino: entre la temporalidad y la estabilidad», Documentación Administrativa, núm. 7, 2020.
10 R. Jiménez Asensio y J. Mauri Majós, «El TJUE y los interinos de larga duración», blog La mirada institucional, 19 de marzo de 2020. Fecha de última consulta: 18 de septiembre de 2021. Disponible en https://rafaeljimenezasensio.com/2020/03/19/el-tjue-y-los-interinos-de-larga-duracion/.
11 Estatuto Básico del Empleado Público. Informe de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, presidida por Miguel Sánchez Morón, INAP, Madrid, abril de 2005, p. 90.
12 Así lo han resaltado también, entre otros autores, X. Boltaina Bosch, «Los procesos selectivos “blandos” y sus efectos sobre la profesionalización del empleo público», Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas, núm. extraordinario 2, 2018, p. 152, y R. Roqueta Buj, «Los procesos de estabilización de empleo temporal en el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo», Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas, núm. 21, p. 9.
13 Punto 1 de los criterios comunes para la aplicación del proceso de estabilización derivado de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017, elaborados por la Secretaría de Estado de Función Pública en febrero de 2018 y art. 1.1 de la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública, de 1 de abril de 2022.
14 Estatuto Básico del Empleado Público, Informe de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, INAP, Madrid, abril de 2005, p. 90.
15 S. Fernández Ramos, «Acceso al empleo público: igualdad e integridad», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 46, Iustel, octubre de 2017.
16 Conviene tener en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo permite que se puedan combatir las bases de una convocatoria a través de los actos que la aplican cuando ellas mismas comportan la vulneración de un derecho fundamental, sin que sea obstáculo la falta de impugnación previa de las bases. Entre otras muchas, en la STS de 10 de julio de 2019 (rec. de casación 5010/2017) o en la STS de 6 de julio de 2015 (rec. de casación 674/2012).
17 Para profundizar sobre el acceso a la Administración son ya clásicos, entre otros muchos estudios, los de R. Jiménez Asensio, Políticas de selección en la función pública española (1808-1978), INAP, Madrid, 1989; L. M. Arroyo Yanes, El acceso al empleo público y la adquisición de la condición funcionarial: nuevas perspectivas para su regulación, Atelier, Barcelona, 2015; F. Castillo Blanco, Acceso a la función pública local (Políticas selectivas y control jurisdiccional), Comares, Granada, 1993.
18 Desde la STS de 26 de septiembre de 2018 se ha mantenido una interpretación muy clara. El abuso implica la anulabilidad del cese del funcionario interino y la subsistencia y continuación de su relación de empleo con la Administración, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 TREBEP.
19 Para un análisis más detallado de toda esta doctrina constitucional y de los criterios orientativos que de ella se derivan para el diseño de la fase de concurso en un procedimiento selectivo me remito a J. Cantero Martínez, La temporalidad en el empleo público. Medidas para su reducción, prevención y sanción, Aranzadi, Cizur Menor, 2022.
20 En este sentido, como recientemente ha recordado la STS de 4 de octubre de 2021, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª, no valorar los méritos obtenidos por el aspirante en otro país supone una conculcación, no solo del derecho a la igualdad de acceso a la función pública, sino también del derecho a la libre circulación de los ciudadanos comunitarios, que es un principio básico de la Unión Europea. Los méritos han de ser evaluados en idénticas condiciones que si se hubieran obtenido en España.
21 P. T. Nevado-Batalla Moreno, «La temporalidad en el empleo público como fallo activo en la administración», Documentación Administrativa. Nueva Época, núm. 8, diciembre de 2021, p. 122.
22 M. Sánchez Morón, Régimen jurídico de los funcionarios interinos, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2020, pp. 135 y ss.
23 Informe del Consejo Económico y Social, La temporalidad en el empleo en el sector público. Informe 3/2004, aprobado en la sesión ordinaria del Pleno de 22 de diciembre de 2004, editado en enero de 2005, pp. 136-137.
24 Posteriormente, la DA 23 de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, con buen criterio, ha incrementado la tasa adicional de estabilización prevista por la LPGE de 2017 del 90 al 100 por 100. No tenía sentido dejar directamente ese porcentaje de temporalidad del 10 por 100.
25 La Secretaría de Estado de Función Pública elaboró en febrero de 2018 unos criterios comunes para la aplicación del proceso de estabilización derivado de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017 que ya se remitía al sistema selectivo ordinario expresado en el art. 61.6 TREBEP, aunque, «dadas las características del proceso, se considera de especial interés la configuración de una fase de concurso».
26 R. Roqueta Buj, «Los procesos de estabilización de empleo temporal en el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo», Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas, núm. 21, p. 10.
27 Algunos autores se habían mostrado muy escépticos al respecto en atención a nuestra propia experiencia en los últimos años. M. Sánchez Morón, «Las medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público», texto escrito de la ponencia presentada en el Seminari sobre relacions col·lectives, Federaciò de Municipis de Catalunya, 26 de septiembre de 2021, p. 6.
28 M. Sánchez Morón, Derecho de la Función Pública, Tecnos, Madrid, 2017, p. 142.
29 En el punto primero del Acuerdo sobre el desarrollo de los procesos de estabilización del empleo temporal de la Administración General del Estado de 11 de diciembre de 2019 se establecía la conveniencia de que dichos concursos se ciñan a ámbitos muy concretos, en los que concurran determinadas circunstancias, como, por ejemplo, que se trate de áreas funcionales cuyo personal hubiera estado sujeto a limitaciones en la movilidad mediante el sistema ordinario del concurso de méritos o donde existan plazas objeto de demanda por personal que ya ostenta la condición de funcionario de carrera.
30 R. Jáñez Franco y J. R. García Leal, «Aspectos prácticos en la tramitación de los procedimientos de consolidación y la estabilización como medidas de choque al empleo temporal de las Administraciones Públicas», El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, núm. 1, 2022, p. 4.
31 Por temporalidad estructural se entiende las plazas temporales correspondientes a la modalidad prevista por el art. 10.1.a) TREBEP, esto es, a las plazas vacantes cubiertas por funcionario interino, así como en la modalidad correspondiente del Estatuto de los Trabajadores para el personal laboral.
32 X. Boltaina Bosch, «Personal temporal en la Administración Pública: soluciones de presente y opciones de futuro», Documentación Administrativa. Nueva época, núm. 8, diciembre de 2021, p. 82.
33 S. Fernández Ramos, «Acceso al empleo público: igualdad e integridad», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 46, 2017, p. 14 (del documento publicado en el newsletter del INAP, La Administración al día, consultado el 10 de abril de 2022, disponible en http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1507941).
34 En el Informe del grupo de trabajo de estudio y propuesta de medidas para la innovación en los procesos de selección de personal al servicio de la Administración de la Generalitat, elaborado por la Generalitat Valenciana y presidido por Miguel Sánchez Morón, noviembre de 2021, pp. 33 y ss., de las distintas pruebas en que puede consistir la fase de oposición para el grupo de titulación A, solo se recomienda no otorgar carácter eliminatorio ni establecer notas mínimas para su superación a las pruebas que miden la «aptitud mental general», que evalúan la capacidad para aprender y para adaptarse al entorno del puesto de trabajo.
35 C. Perona Mata, «La inversión del orden del concurso-oposición y la validez de la entrevista en el procedimiento selectivo», Actualidad Administrativa, núm. 2, 1 de febrero de 2022, p. 6.
36 S. Fernández Ramos, «Acceso al empleo público: igualdad e integridad», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 46, Iustel, octubre de 2017.
37 Como ha señalado Ramió Matas, en el empleo público, los sindicatos «han abocado la negociación de los convenios y los derechos de los trabajadores en el sector público a una dimensión mezquina y de vuelo gallináceo». Han priorizado claramente sus particulares intereses como organización y los intereses de los empleados por encima de la defensa institucional del interés general, a partir de una relación de clara asimetría con la Administración, toda vez que «la Administración pública es débil ante la lógica de conflicto de los sindicatos, ya que no posee patronal, ni a nivel simbólico ni a nivel profesional, para defender sus intereses». C. Ramió Matas, «El modelo anticuado y fragmentado de la función pública en España: algunas propuestas», en J. Cantero Martínez (coord.), Continuidad versus transformación: ¿qué función pública necesita España?, INAP, Madrid, 2021, pp. 134-135.
38 M. Sánchez Morón, Régimen jurídico de los funcionarios interinos, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2020, p. 152.
39 La STC 203/2000, de 24 de julio, recuperó el término de «interino de larga duración» que ya había empleado previamente la STC 240/1999, de 20 de diciembre, ante el recurso de amparo presentado por una funcionaria a la que se le había denegado el pase a la situación administrativa de excedencia por cuidado de hijos y cuya vinculación de servicio con la Administración superaba los cinco años.
40 https://drive.google.com/file/d/1_GCySp5V8Y1JdBi0TaGmQ0Tj7aMGmRL0/view (consultado el 13 de abril de 2022).
41 R. Jáñez Franco y J. R. García Leal, «Aspectos prácticos en la tramitación de los procedimientos de consolidación y la estabilización como medidas de choque al empleo temporal de las Administraciones Públicas», El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, núm. 1, 2022, p. 2.
42 «Los interinos que lleven más de cinco años en su puesto se convertirán en funcionarios sin opositar», ABC, 12 de noviembre de 2021, disponible en https://www.abc.es/espana/abci-interinos-lleven-mas-cinco-anos-puesto-convertiran-funcionarios-sin-opositar-202111120848_video.html?msclkid=bd821155c2e211eca1cde45f70bea2d8.
43 No es de extrañar que Castillo Blanco se pregunte si, llegados a este punto y visto la farsa que ha montado el legislador en esta materia, con miles de procesos de estabilización y numerosas impugnaciones, «¿No sería mejor hacerlos fijos de una vez como siguen reclamando las plataformas de interinos que hacer trampas al solitario y además con publicidad? Al menos sería más económico, evitaría cientos de consultorías, dictámenes y otras lindezas, dejaría en paz a los jueces y dejaría, y ahí es nada, a los gestores de recursos humanos concentrarse en otras tareas que buena falta hace dado los enormes problemas que en esta materia tiene todo el sector público». F. Castillo Blanco, «Más sobre los procesos de estabilización de interinos: now you see me...», blog ACAL, entrada de 7 de marzo de 2022, disponible en https://www.acalsl.com/blog/2022/03/procesos-de-estabilizacion-de-interinos#4_A_modo_de_conclusion_%C2%BFnos_hacemos_trampas_al_solitario.
44 M. Sánchez Morón, Régimen jurídico de los funcionarios interinos, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2020, p. 146.
45 E. Rojo Torrecillas, «Empleo público. Notas previas, y texto comparado del Proyecto de Ley de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad y de las enmiendas incorporadas», blog El nuevo y cambiante mundo del trabajo. Una mirada abierta y crítica a las nuevas realidades laborales, 13 de noviembre de 2021. Disponible en http://www.eduardorojotorrecilla.es/2021/11/empleo-publico-notas-previas-y-texto.html.
46 F. Castillo Blanco, «¿Resulta de aplicación la Ley 20/2021 a los FHCN interinos?», blog ACAL, 4 de abril de 2022, disponible en https://www.acalsl.com/blog/2022/04/aplicacion-ley-20-2021-fhcn-interinos.
47 M. Sánchez Morón, «Las medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público», texto escrito de la ponencia presentada en el Seminari sobre relacions col·lectives, Federaciò de Municipis de Catalunya, 26 de septiembre de 2021, p. 11.
48 X. Boltaina Bosch, «El Real Decreto-ley 14/2021 sobre personal interino y estabilización: ¿Cómo gestionar el caos de su transitoriedad en el mundo local?», La Administración práctica: enciclopedia de administración municipal, núm. 9, 2021, p. 13.
49 I. Beltrán de Heredia Ruiz, «Personal laboral interino e indemnizaciones: ¿El RDLey 14/2021 da respuesta al mandato de la Directiva 1999/70 y la interpretación del TJUE?», en el blog Una mirada crítica a las relaciones laborales, disponible en https://ignasibeltran.com/2021/09/23/personal-laboral-interino-e-indemnizaciones-el-rdley-14-2021-da-respuesta-al-mandato-de-la-directiva-1999-70-y-la-interpretacion-del-tjue/ (consultado el 16 de noviembre de 2021).
50 R. Roqueta Buj y J. M.ª Goerlich Peset, Interinos en el empleo público. Régimen jurídico y puntos críticos tras el Real Decreto-ley 14/2021, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, p. 167.
51 R. Jiménez Asensio, «Proyecto de ley de medidas urgentes de reducción de la temporalidad en el empleo público», 24 de noviembre de 2021, disponible en https://rafaeljimenezasensio.com/documentos/ (consultado el 25 de noviembre de 2021).