Anuario de Derecho Municipal
Núm. 16, 2022
Sección Estudios, pp. 77-103
Madrid, 2023
DOI: 10.37417/ADM/16-2022_2.02
ISSN: 1888-7392

Comunidades energéticas: desafíos jurídicos para los entes locales*

Inmaculada Revuelta Pérez

Profesora Titular de Derecho Administrativo
Universidad de Valencia
ORCID ID: 0000-0003-3913-6792

RESUMEN

Las Directivas de fomento de las energías renovables de 2018 y de mercado eléctrico de 2019 han introducido la figura de las comunidades energéticas en los mercados energéticos de la Unión Europea. Además, el Derecho europeo prevé la participación en las mismas de entes locales junto a ciudadanos o pequeñas empresas para generar energía y realizar muchas otras actividades. El trabajo analiza el marco normativo europeo e interno aplicable en la materia así como las principales cuestiones jurídicas que plantea la participación de la Administración local en dicha figura, habida cuenta de la falta de regulación de la misma en nuestro país.

Palabras clave: transición energética; energía limpia; Administración local; comunidades energéticas.

Energy communities: legal challenges for municipalities

ABSTRACT

The Renewable Energy Directive 2018/2001 and the Electricity Directive 2019/944 have introduced the figure of «energy communities» in the energy markets of the European Union. In addition, European law provides for the participation of local authorities together with citizens or small businesses to generate energy and carry out many other activities. The paper analyzes the European and internal regulatory framework applicable in the matter as well as the main legal issues raised by the participation of local administration in this figure, given the lack of regulation of the same in our country.

Keywords: energy transition; clean energy; local authorities; municipalities: community energy.

SUMARIO: 1. PLANTEAMIENTO.—2. ADMINISTRACIÓN LOCAL Y TRANSICIÓN ENERGÉTICA: 2.1. El (discutido) fundamento jurídico inicial de las políticas locales en este campo y el escaso impulso del legislador estatal. 2.2. El Derecho europeo propugna la intervención de los entes locales en los mercados energéticos a través de comunidades energéticas. 2.3. Marco competencial municipal.—3. SOBRE LAS COMUNIDADES ENERGÉTICAS: 3.1. Consideraciones generales. 3.2. Tipología. 3.3. Forma jurídica.—4. POSIBILIDADES DE ACTUACIÓN DE LOS MUNICIPIOS Y CUESTIONES QUE PLANTEAN: 4.1. Cesión de espacios municipales a comunidades energéticas (en particular, cubiertas de edificios). 4.2. Participación en proyectos de autoconsumo compartido de electricidad verde como socio o miembro de la comunidad energética. 4.3. Sistemas urbanos de calefacción y climatización mediante comunidades energéticas.—5. CONSIDERACIÓN FINAL.—6. BIBLIOGRAFÍA.

1. PLANTEAMIENTO

La Administración local, por su cercanía a los ciudadanos, está llamada a desempeñar un importante papel en la ejecución de las políticas de lucha contra el cambio climático y de transición energética emprendidas en la Unión Europea en las últimas décadas.

Las Instituciones europeas (en particular, la Comisión Europea), en efecto, vienen poniendo de relieve desde hace años la importancia de las autoridades locales para garantizar la eficacia de estas políticas y adoptando iniciativas para impulsar su intervención en la protección ambiental y la lucha contra el cambio climático 1.

El mejor ejemplo es el Pacto de los alcaldes sobre el clima y la energía, puesto en marcha por la Comisión Europea a finales de la pasada década para involucrar a los gobiernos locales en el logro de los objetivos energéticos y climáticos de la Unión Europea y que ha supuesto la adopción de ambiciosas políticas energéticas y de lucha contra el cambio climático en numerosos municipios de nuestro país 2.

Otras iniciativas desarrolladas por la Comisión Europea en este campo son la Agenda urbana (González, 2021: 62) 3; y, más recientemente, la proyección del sistema europeo de gestión y auditorías ambientales (EMAS) 4 al sector público; y, la determinación de los estándares del «buen comportamiento ambiental» de la Administración pública 5. Estándares que se proyectan sobre la «energía sostenible y el cambio climático» y que están concebidos, precisamente, para la Administración local por representar «el porcentaje más alto de Administraciones públicas en la Unión Europea y porque es a ese nivel donde existe el mayor potencial de reproducibilidad y de aprendizaje».

Pese a la creciente participación de los entes locales de nuestro país en instrumentos voluntarios como los mencionados, las autoridades municipales han encontrado dificultades técnicas, económicas y jurídicas para intervenir en este ámbito y desarrollar iniciativas de transición energética. Centrándonos en la perspectiva jurídica, debe mencionarse la anulación judicial, la década pasada, de alguna de las primeras ordenanzas locales que obligaron a emplear energías renovables en el sector de la edificación; las restricciones que introdujo la Ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local al desarrollo de iniciativas económicas locales y al ejercicio de la competencia ambiental de esta Administración; o, la falta de reconocimiento del papel de los entes locales en la transición energética en la vigente normativa estatal del sector eléctrico (Ley 24/2013).

La aprobación del paquete normativo de la Unión Europea «energía limpia para todos los europeos» en 2018 y 2019, no obstante, ha impuesto a los Estados numerosas obligaciones dirigidas a garantizar la intervención de las autoridades locales en este campo, que requieren adaptar el marco normativo vigente. Destaca la introducción de la figura de las comunidades energéticas («comunidades de energías renovables», previstas en la Directiva 2018/2001, de fomento de las energías renovables; y, «comunidades ciudadanas de energía», que contempla la Directiva 2019/944, de mercado interior de la electricidad), que están llamadas a jugar un importante papel en el nuevo modelo energético que pretende implantarse y que, como se analiza en este trabajo, se caracterizan por prever la participación en las mismas no sólo de los ciudadanos sino de las autoridades locales; en particular, de los municipios.

El Plan Nacional Integrado de Energía y Clima 2021-2030 (en adelante PNIEC) 6 incluye las «comunidades energéticas» entre las medidas previstas para garantizar la transición energética en nuestro país (medida 1.13) aunque reconoce que «las barreras o vacíos normativos impiden su participación en el sistema energético 7.

Por su parte, la Ley 7/2021, de Cambio Climático y Transición Energética, ha responsabilizado a los entes locales del cumplimiento de los ambiciosos objetivos energéticos y climáticos establecidos por el legislador estatal, como al resto de Administraciones públicas (art. 1), aunque se echan en falta previsiones acordes con los retos planteados, pues ni siquiera menciona las comunidades energéticas.

El presente trabajo analiza, a la luz del marco normativo vigente, las posibilidades de actuación de los entes locales respecto de las comunidades energéticas así como los obstáculos a que se enfrentan a la hora de crearlas, fomentarlas o participar en ellas. El objetivo último es determinar si el mismo resulta idóneo para asegurar que los gobiernos locales afrontan debidamente este reto; y, en su caso, plantear algunas de las cuestiones jurídicas que se plantean así como propuestas regulatorias en esta línea. Como punto de partida, se hace referencia al papel de los entes locales en la transición energética, en particular, en el Derecho europeo; y, a las principales previsiones del ordenamiento positivo español que, a día de hoy, habilitan o imponen obligaciones a los entes locales en este ámbito. A continuación, se analiza el concepto de comunidades energéticas así como su tipología y su posible forma jurídica en nuestro Derecho. Por último, se plantean algunas de las principales líneas de actuación que, a día de hoy, pueden desarrollar los ayuntamientos respecto de las comunidades energéticas así como algunas de las cuestiones jurídicas que plantean.

2. ADMINISTRACIÓN LOCAL Y TRANSICIÓN ENERGÉTICA

2.1. El (discutido) fundamento jurídico inicial de las políticas locales en este campo y el escaso impulso del legislador estatal

Hasta la reciente aprobación de las primeras leyes generales (estatal y autonómicas) en materia de cambio climático y transición energética, la intervención pública relacionada con la energía limpia (energías renovables o eficiencia energética), se asociaba esencialmente a la política energética, considerada más propia de las Administraciones estatal y autonómica que de la local.

De ahí que inicialmente resultara complicado encontrar fundamento jurídico para desarrollar políticas locales en la materia (Mora, 2012) pese su conexión con la lucha contra el cambio climático y el reconocimiento genérico, en la Ley 7/1985, de la competencia ambiental como propia de los municipios (art. 25) así como de la posibilidad de desarrollar en este ámbito políticas complementarias de otras Administraciones públicas en el, hoy derogado, art. 28 de dicha Ley.

La mejor prueba de ello es la anulación judicial de algunas de las primeras ordenanzas locales que, anticipándose a la regulación estatal, obligaron a utilizar energía solar en el sector de la edificación (Pamplona, Madrid, Alcalá de los Gazules o Zaragoza) 8. El TS confirmó inicialmente esta restrictiva doctrina jurisprudencial —no unánime— 9 (ordenanza solar de Pamplona) 10 pero finalmente, acogiendo la tesis de la «vinculación negativa», reconoció la competencia normativa de los entes locales en este campo sin necesidad de específica habilitación legal (ordenanza solar de Zaragoza) 11.

No ha sido el único escollo. La patente pasividad del legislador estatal, durante años, ante el fenómeno del cambio climático y la transición energética, justificada en la crisis económica de 2008, no ha favorecido el desarrollo de actuaciones en este campo por parte de la Administración pública (en particular, de la Administración local).

La regulación estatal del sector energético es el mejor ejemplo de esa inactividad. Este sector suele focalizar la acción pública de «descarbonización» debido a que es el que más gases con efecto invernadero genera (casi el 80 por 100, en la Unión Europea) pero la Ley 24/2013, del sector eléctrico, centrada en conseguir la sostenibilidad económica y financiera de este mercado ante el déficit tarifario, no sólo no avanzó en la transformación del modelo energético, como propugnaba el Derecho europeo y requiere el art. 45 CE (protección ambiental), sino que supuso un retroceso (Revuelta, 2019).

A diferencia de su predecesora 12, esta norma no sólo no contemplaba objetivos cuantitativos temporales de empleo de energías renovables sino que no favoreció el desarrollo de herramientas imprescindibles para transformar el modelo energético sin coste directo para las arcas públicas (autoconsumo compartido, sistemas de medición inteligente, comunidades energéticas locales, etc.); instrumentos que se están introduciendo a posteriori, de forma apresurada.

En la misma línea, la coetánea reforma de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local, mediante la Ley 27/2013, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, no adoptó ninguna medida para promover la participación de los entes locales en el fomento de las energías renovables y la lucha contra el cambio climático, a diferencia de lo ocurrido con las «tecnologías de la información y las comunicaciones», dónde el legislador estatal reconoció novedosamente la competencia de los ayuntamientos para promover la participación de los ciudadanos en el uso eficiente y sostenible de dichas tecnologías [art. 25.2.ñ)]. Es más, la Ley 27/2013 restringió notablemente el alcance de las competencias ambientales de la Administración local, en los términos que se indican más adelante.

Mientras el legislador estatal trataba de embridar la intervención local en este sector numerosos gobiernos locales de nuestro país se adhirieron al Pacto de los alcaldes por la energía, promovido por la Comisión Europea, y comenzaron a desarrollar políticas propias mediante los correspondientes «planes de acción para la energía sostenible» que debían adoptar los firmantes y que han facilitado a los ayuntamientos la participación o creación de comunidades energéticas.

2.2. El Derecho europeo propugna la intervención de los entes locales en los mercados energéticos a través de comunidades energéticas

El Derecho europeo, desde el principio, ha atribuido a la Administración local un papel relevante en el fomento de las energías renovables y en la transformación del modelo energético. Las primeras directivas pusieron de relieve el potencial de desarrollo local que podía provenir de las fuentes (descentralizadas) de producción de energía renovable (Directiva 2001/77, relativa a la promoción de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables en el mercado interior de la electricidad) 13; y, la necesidad de implicar a las autoridades locales en la consecución del nuevo modelo energético, dadas sus atribuciones tradicionales en este campo (planificación urbana, autorización de instalaciones, etc.).

Estas normas europeas, además, incluyeron expresamente a la Administración local en el papel ejemplarizante asignado al sector público en este campo si bien imponiéndole menos obligaciones que a la Administración estatal, como es lógico 14. La Directiva 2009/28, de fomento de las energías renovables, puso el acento en los edificios públicos (entre otras medidas, preveía la cesión de las cubiertas a terceros para producir energía limpia) 15, al igual que la Directiva 2012/27, de eficiencia energética, si bien esta última norma, dado su enfoque global, se proyectó también sobre la contratación pública local 16.

El Paquete normativo «Energía limpia para todos los europeos», aprobado en 2018 y 2019, ha dado un paso decisivo para involucrar a la Administración local en la consecución de los objetivos energéticos y climáticos de la Unión Europea pues, de una parte, ha establecido cauces para garantizar su participación en el diseño y en la aplicación de las políticas de los Estados (gobernanza «multinivel»); y, de otra, ha atribuido a las autoridades locales importantes funciones en los mercados energéticos.

En cuanto a lo primero, el Reglamento 2018/1999, sobre la gobernanza de la Unión de la Energía y de la Acción por el Clima, obliga a los Estados a crear una «Plataforma de diálogo multinivel sobre clima y energía» (art. 11), de carácter permanente, que debe incluir a las autoridades locales, y que debe debatir sobre estas políticas 17.

Respecto al nuevo papel de la Administración local en este campo, se pretende que, al igual que los ciudadanos, deje de ser un mero consumidor y participe activamente en los mercados energéticos, desarrollando funciones como la generación; el almacenamiento; o, la venta de energía, convirtiéndose, así, en «prosumidor» (Ortiz, 2017; Leiva, 2019).

A tal efecto, las directivas europeas promueven nuevas actividades (autoconsumo renovable compartido, etc.) y prevén la nueva figura de las comunidades energéticas para articular la participación conjunta de los nuevos sujetos de estos mercados (en particular, la Administración local). Se trata, en concreto, de la «comunidad de energía renovable» (Directiva 2018/2001, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes); y, de la «comunidad ciudadana renovable», prevista en la Directiva 2019/944, de mercado interior de la electricidad, a las que nos referiremos más adelante, tras analizar el reconocimiento de las competencias de los ayuntamientos en el campo de las energías limpias en nuestro ordenamiento.

2.3. Marco competencial municipal

El espacio de actuación de los entes locales en la actividad de los ciudadanos viene determinado por la legislación estatal y autonómica, en virtud de la autonomía local reconocida en la Constitución Española (art. 137) 18.

La normativa básica estatal reguladora del régimen local reconoce a los municipios, como es bien sabido, la posibilidad de promover actividades y prestar servicios públicos en un conjunto de materias («competencias propias»), en los términos de la legislación estatal y autonómica conforme al art. 25 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante, LBRL). Llama la atención que, a día de hoy, el listado de competencias propias que contiene el art. 25.2 LBRL no contenga ninguna referencia a las energías renovables y la eficiencia energética (ni siquiera, a su fomento).

Ello no significa, en modo alguno, que los municipios no tengan competencia en este campo, pues, como ha establecido el TC, aquellos no sólo pueden obtener competencias propias en las materias del art. 25.2 (STC 41/2016), pero, desde luego, no favorece el desarrollo de iniciativas como las propugnadas por el Derecho europeo, es decir, la participación o creación de comunidades energéticas; o, la implantación de sistemas urbanos de calefacción alimentados por fuentes renovables. En Cataluña, en cambio, la normativa de régimen local reconoce la competencia de los entes locales en materia de abastecimientos energéticos (art. 66.2 del Texto Refundido de la ley municipal y de régimen local de Cataluña de 2003).

En todo caso, el art. 25.2 LBRL contiene las siguientes tres materias relevantes a nuestros efectos: a) urbanismo, que incluye la planificación urbanística y la conservación y rehabilitación de la edificación [letra a)]; b) «medio ambiente urbano» [letra b)]; y, por último, c) «Tráfico», respecto de la movilidad y el transporte colectivo urbano [letra g)].

En cuanto a los servicios públicos locales enumerados en el art. 26 LBRL son relevantes, a nuestros efectos, el «alumbrado público»; y, «transporte colectivo urbano de viajeros», en municipios de más de 50.000 habitantes. Por otra parte, el art. 86.2 LBRL no contempla ya ninguna actividad prestacional reservada en el ámbito energético tras la supresión del suministro de gas y la calefacción con la citada Ley 27/2013.

La reforma de la Ley 7/1985 en 2013 supuso además, hay que destacarlo, la supresión del art. 28 LBRL, que permitía a los municipios complementar las actividades de otras Administraciones públicas en el campo, entre otros, de la protección ambiental y la sanidad pues se achacaba al mismo las duplicidades funcionales de la acción local con la de otras Administraciones (Velasco, 2014: 68). El mantenimiento de este precepto, a nuestro juicio, habría facilitado a cualquier municipio del país el desarrollo de actuaciones en materia de energía limpia, como los sistemas urbanos de calefacción u otros proyectos de autoconsumo compartido, debido a sus beneficios en términos de reducción de gases con efecto invernadero.

Otro efecto negativo de la reforma de la Ley 7/1985 en 2013 —a nuestros efectos— fue la exigencia de determinación por ley de la implantación de nuevos servicios locales, previa evaluación de su conveniencia y justificación conforme a los principios de descentralización, eficiencia, estabilidad y sostenibilidad financiera (art. 25, apdos. 3, 4 y 5 LBRL) y, en general, de la modulación de la iniciativa económica de las corporaciones locales a estos principios (García, 2015: 33), pues complica notablemente el desarrollo de actuaciones locales en este nuevo ámbito de actuación.

La legislación estatal sectorial tampoco reconoce debidamente, a nuestro juicio, las competencias de los entes locales en este ámbito. No ha llegado a aprobarse la ley de energías renovables y eficiencia energética prevista en la Ley 2/2011, de Economía Sostenible 19, lo que ha supuesto la introducción, dispersa, de habilitaciones legales de la actuación de los municipios, generalmente exigidas por las normas europeas, en normas sectoriales diversas.

A nuestros efectos, resulta relevante el Texto Refundido de la Ley del Suelo y rehabilitación urbana de 2015, que, entre otras cosas, ordena aplicar —a todas las Administraciones— el principio de desarrollo urbano sostenible, lo que significa priorizar las energías renovables; combatir la pobreza energética; y, fomentar el ahorro energético y el uso eficiente de la energía, preferentemente de generación propia [art. 3.3, letra i)]; y, favorece el desarrollo de actuaciones sobre el medio urbano relacionadas con la eficiencia energética (art. 24). Esta norma, además, regula el derecho real de superficie sobre el vuelo y subsuelo de las edificaciones y fincas públicas (art. 53), aunque no se refiere a las instalaciones de generación de energía limpia.

A través de la competencia urbanística (planificación, ordenanzas de edificación, etc.) los municipios pueden avanzar notablemente en la transformación del modelo energético y la consecución de una economía hipocarbonica aunque se echan en falta en la normativa estatal previsiones específicas sobre las nuevas potestades de los entes locales en este campo o los nuevos instrumentos.

Debe mencionarse también la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, cuyo capítulo «Modelo energético sostenible», entre otras cosas, incorporó los objetivos cuantitativos de energía limpia a lograr en 2020 (art. 78) impuestos por el Derecho europeo (Directiva 2009/28); y, obligó a todas las Administraciones a simplificar los procedimientos administrativos aplicables a las instalaciones de energías renovables, eliminando las barreras a su desarrollo; y, a aplicar, en sus actuaciones (en particular, en la contratación pública), los principios de utilización de fuentes de energías renovables; y, de ahorro y eficiencia energética (art. 85.1). Esta ley estatal estableció, además, numerosas medidas de lucha contra el cambio climático, como los «Planes de movilidad sostenible», aunque debido a su heterogéneo y programático contenido su impacto ha sido escaso.

El gran avance en la atribución de un espacio propio de actuación a los entes locales en la transición energética debería provenir de las leyes marco de clima y energía que se están aprobando en nuestro país pues estas normas suelen centrarse, en gran medida, en determinar las competencias de las distintas Administraciones en este campo (Valencia, 2020); y, en sentar las bases del nuevo modelo energético (distribuido, participado y bajo el control de la ciudadanía), pero las previsiones de la normativa estatal (Ley 7/2021, de cambio climático y transición energética), resultan, sin embargo, insuficientes, a nuestro juicio, teniendo en cuenta que se trata de la primera norma estatal que aborda globalmente este reto.

Esta norma habilita a todas las Administraciones a establecer incentivos que favorezcan la «introducción de energías renovables en la rehabilitación de viviendas fomentando el autoconsumo, las instalaciones de pequeña potencia, la calefacción y la refrigeración cero emisiones» (art. 8.5) pero sólo contiene mandatos de actuación genéricos dirigidos a la Administración pública, como asegurar el cumplimiento de los objetivos del Acuerdo de París y facilitar la «descarbonización» de la economía española, entre otros (art. 1); o, la integración de la cuestión climática en la planificación territorial y urbanística (art. 21). La única exigencia específica para la Administración local se refiere a la movilidad, esto es, aprobar «planes de movilidad urbana sostenible» antes de 2023.

A ello hay que añadir, por último, el escaso reconocimiento del espacio de actuación de los entes locales en la Ley 24/2013, del sector eléctrico, pues sólo de forma indirecta, se reconoce, en la noción de «comunidad de energía renovable», la posibilidad que tienen de intervenir en el mercado eléctrico, como miembros de las mismas (art. 6).

En cuanto a la normativa autonómica, existe una gran disparidad en el espacio de actuación reconocido a los entes locales en esta materia. La normas de régimen local reconocen la competencia propia de los municipios en el campo de la protección ambiental en términos muy amplios; y, además, les permiten complementar la actividad de otras Administraciones en este campo 20 pero no suelen reconocer la de abastecimientos energéticos. Una excepción, como ya se ha señalado, es Cataluña, donde se reconoce expresamente dicha competencia, aunque no se considere «propia» 21.

El reconocimiento de competencias a la Administración local en la legislación sectorial de las comunidades autónomas es, a día hoy, muy dispar, como se ha anticipado. Las normas pioneras específicas en materia de energías renovables y eficiencia energética aprobadas en Andalucía, Murcia y Castilla-La Mancha no establecieron previsiones especiales para los entes locales pero les resultaban aplicables los mandatos de actuación dirigidos genéricamente a la Administración pública, como, por ejemplo, favorecer la cesión del uso de los terrenos e instalaciones públicas para instalaciones de energías renovables en Murcia 22.

Las recientes leyes autonómicas de clima y transición energética, generalmente, han ampliado el campo de actuación de la Administración local en la materia y contemplan medidas para facilitar su intervención en los mercados energéticos. La pionera Ley 16/2017, de cambio climático de Cataluña, impuso al Gobierno catalán numerosas obligaciones en cuanto a la participación de los entes locales en el diseño de esta política (planificación, etc.); de prestación de asistencia técnica; y, de apoyo al desarrollo de políticas municipales en la materia, como los «planes municipales de cambio climático» (art. 33) pero, en su versión inicial, no hacía ninguna referencia a este tema, aunque leyes recientes, además de reconocer las comunidades energéticas, han introducido medidas en este sentido en esta norma (objetivos cuantitativos temporales de energía verde distribuida generada con participación, entre otros sujetos, de las Administraciones locales) 23 así como en otras normas relevantes, como la urbanística, para fomentar la energía limpia (compatibilidad urbanística ex lege de las instalaciones generadoras, entre otras).

Por su parte, la Ley 8/2018, de 8 de octubre, de medidas frente al cambio climático y para la transición hacia un nuevo modelo energético en Andalucía obliga a los municipios a aprobar «planes contra el cambio climático»; a sustituir progresivamente las energías fósiles del consumo municipal por energías renovables producidas in situ; a la construcción y rehabilitación energética de las edificaciones municipales (art. 15); y, si bien no alude a las comunidades energéticas, al menos prevé, entre otras cosas, la adopción de medidas de carácter normativo que favorezcan el autoconsumo energético a partir de energías renovables y la participación de actores locales en la producción y distribución de energía renovable (art. 34).

Por su parte, la Ley 4/2019, de Sostenibilidad energética de la Comunidad Autónoma Vasca, que pretende «lograr una Administración pública “cero emisiones”» en 2050, exige incluir un «Estudio de sostenibilidad energética» en los planes urbanísticos, que, entre otras cosas, analice la implantación de energías renovables en edificios e infraestructuras, el alumbrado público exterior o la movilidad así como prever, en los entornos urbanos, la instalación de estaciones de recarga de vehículos limpios (art. 7.5).

Esta norma, además, reconoce implícitamente la posibilidad de que las Administraciones públicas del País Vasco (entes locales, incluidos) intervengan como operadores en los mercados energéticos pues les obliga a reinvertir los beneficios que obtengan por la producción, distribución y comercialización de energía —además de los ahorros obtenidos por medidas de eficiencia energética— en medidas relacionadas con las energías renovables y la eficiencia energética (art. 15).

La Ley 10/2019, de cambio climático y transición energética de Baleares, impone numerosas obligaciones a la Administración pública. La consagración del principio de primacía de las energías renovables (art. 42) implica, entre otras cosas, la obligación de implantar progresivamente el consumo de energía renovable en todas las edificaciones e instalaciones de titularidad pública así como priorizar, en la planificación territorial y sectorial, la instalación de infraestructuras de energías renovables.

Los entes locales de Baleares deben, además, simplificar la tramitación de los procedimientos de control de las instalaciones de generación renovable y de autoconsumo (art. 47); instalar placas solares en los grandes aparcamientos de su titularidad en suelo urbano (art. 53); integrar la sostenibilidad energética en la contratación pública; y, fomentar la participación local en instalaciones de energía renovable (art. 49). Además, el legislador balear reconoce a todas las Administraciones la posibilidad de constituir derechos de superficie sobre patrimonio de su titularidad en favor de comunidades energéticas o cooperativas energéticas para desarrollar proyectos de generación de energías renovables o almacenamiento energético, mediante concurso público (art. 50).

De forma similar, la reciente Ley 6/2022, de cambio climático y transición ecológica de la Comunidad Valenciana, obliga a las Administraciones públicas a incentivar la participación local en las instalaciones de generación renovable, en particular los proyectos promovidos por comunidades energéticas (art. 51), así como el autoconsumo de energías renovables —preferentemente, las comunidades energéticas de autoconsumo— (art. 54). Esta ley también reconoce y regula la posibilidad de constituir derechos de superficie sobre patrimonio de titularidad municipal (p. ej., en cubiertas de los edificios o en terrenos dotacionales todavía no desarrollados) a favor de comunidades energéticas para generar energías renovables o almacenar energía (art. 52.2). Es más, esta ley impone a todas las Administraciones la obligación de incorporar generación solar fotovoltaica en las cubiertas, entre otras, de las nuevas edificaciones (o rehabilitaciones) de uso dotacional, industrial o terciario, de titularidad pública de más de 250 metros cuadrados (art. 55).

Por último, la Ley 6/2022, de 27 de diciembre, de cambio climático y transición energética de Canarias obliga a las Administraciones, entre otras cosas, a modificar el modelo territorial y urbanístico integrando la perspectiva climática y la energía limpia a través de la planificación ambiental, territorial y urbanística (art. 21); renovar y aprobar «planes de eficiencia energética» en los edificios públicos (arts. 36 y 37); y, fomentar todas las figuras jurídicas que promuevan el autoconsumo energético, agregadores de demanda, comunidades energéticas y comunidades de renovables (art. 41) pero no hace ninguna referencia a las posibilidades de actuación de la Administración local en este campo, como la cesión de bienes públicos a estas entidades jurídicas.

3. SOBRE LAS COMUNIDADES ENERGÉTICAS

3.1. Consideraciones generales

Las «comunidades energéticas», también denominadas «comunidades energéticas locales» irrumpen como figura capital del nuevo modelo energético descarbonizado (basado en energías renovables, descentralizado, eficiente, inteligente, etc.) pues debe canalizar la intervención de los nuevos actores de los mercados energéticos «descarbonizados» (ciudadanos, Administraciones locales, pequeñas empresas, etc.). De ahí que se haya considerado la institución estelar del nuevo modelo energético (del Guayo y Cuesta, 2021).

Las comunidades energéticas no son, sin embargo, ninguna novedad en la Unión Europea. En nuestro país, por ejemplo, existe una larga tradición en cooperativas de electricidad pero han empezado a utilizarse en la línea que propugna el Derecho europeo a comienzos de la década de 2000 para desarrollar, sobre todo, redes urbanas de calefacción, en los países nórdicos (IDAE, 2019). Su reconocimiento y regulación en el Derecho europeo, sin embargo, es reciente pues trae causa de la aprobación del paquete normativo «energía limpia para todos los europeos» y, más en concreto, de las Directivas 2018/2001, de fomento de las energías renovables; y, 2019/944, de mercado eléctrico.

La regulación europea —que atribuye a las comunidades energéticas un papel clave en los mercados energéticos y obliga a los Estados a promoverlas— prevé la participación en ellas de la Administración local, como se ha visto. En este sentido, se ha propuesto su intervención preceptiva en la puesta en marcha y desarrollo de las comunidades energéticas (González, 2021: 322); y, considerado que deberían dirigirlas para garantizar que su actividad se orienta a satisfacer el interés general (González, 2020: 188).

En nuestro Derecho positivo, la figura no está todavía perfilada jurídicamente, como luego se verá, aunque existen numerosos actos de soft law en la materia que tratan impulsar su creación y la participación en ellas de la Administración local, como, por ejemplo, la Guía para el desarrollo de instrumentos de fomento de comunidades energéticas locales, publicada por el Instituto para la Diversificación y el Ahorro energético (IDAE, 2019); la Guía para el impulso de comunidades energéticas con perspectiva municipal (Diputación de Barcelona, 2021); o, la Guía para la promoción pública de las comunidades energéticas (Diputación de Valencia, 2022). Existen, además, guías elaboradas por asociaciones ambientales, destacando, por el exhaustivo análisis de las posibles figuras jurídicas existentes a la luz de la normativa estatal y autonómica aplicable, la «Guía Jurídica para la constitución de comunidades energéticas«, del Instituto Internacional del Derecho y Medio Ambiente (IIDMA, 2022), aunque no aborda la perspectiva de la participación de los entes locales.

Se han creado ya numerosas entidades de este tipo en nuestro país (sobre todo, cooperativas comercializadoras de electricidad verde) 24 pero la participación de entes locales en las mismas todavía es escasa. Veamos la incipiente ordenación jurídica de esta nueva figura de los mercados energéticos en nuestro Derecho y su impacto en la Administración local.

3.2. Tipología

El Derecho de la Unión Europea contempla dos figuras diferentes de comunidad energética aunque prevé en ambas la participación de la Administración local, esto es, las «comunidades de energías renovables», definidas en la Directiva 2018/2001, de fomento de las energías renovables; y, las «comunidades ciudadanas de energía», en la Directiva 2019/944, del mercado interior eléctrico.

La primera de ellas («comunidad de energía renovable») es, según la Directiva de fomento de las energías renovables de 2018, una entidad jurídica, basada, conforme al Derecho interno, en la participación abierta y voluntaria de sus miembros o socios; es autónoma, aunque está efectivamente controlada por aquellos; y, debe ser titular de los proyectos de energías renovables que desarrolle. Sus miembros, esto es importante destacarlo, deben estar situados en las proximidades de aquellos y pueden ser personas físicas; pequeñas y medianas empresas; y, autoridades locales, incluidos los municipios; y, su finalidad principal debe ser proporcionar beneficios ambientales, económicos o sociales a sus miembros o a las zonas locales donde opera, más que proporcionar ganancias financieras (art. 2.16) 25.

El legislador europeo reconoce, en su Preámbulo, numerosas ventajas a esta nueva figura de los mercados energéticos. Una de ellas es su contribución a la lucha contra la pobreza energética debido a los precios de suministro más bajos que pueden ofrecerse a los hogares vulnerables (cdo. 67); las otras dos, traen causa precisamente de la participación de las autoridades locales en ellas, esto es, la mayor aceptación social de las energías renovables y el acceso a capital privado adicional (cdo. 70). No obstante, se reconoce también que la integración de las comunidades energéticas en los mercados de energía requiere apoyo público debido a su falta de competitividad frente a los operadores energéticos tradicionales (cdo. 71).

La Directiva 2018/2001 impone a los Estados numerosas obligaciones para garantizar la creación y el desarrollo de comunidades energéticas renovables, como, por ejemplo, asegurar su derecho a producir, consumir, almacenar y vender energías renovables; acceder a todos los mercados energéticos; o, proporcionar un marco facilitador (art. 22). Dicho marco debe fomentar y facilitar su desarrollo; eliminar los obstáculos jurídicos injustificados a las mismas; o, garantizar que todos los consumidores pueden participar en las mismas, incluidos los hogares con ingresos bajos o vulnerables. Respecto de las autoridades públicas, dicho marco, esto es relevante a efectos de este trabajo, debe proporcionarles apoyo reglamentario así como de refuerzo de capacidades para crearlas, promoverlas y participar en ellas 26. Todos estos aspectos deben concretarse en los Planes Nacionales Integrados de Energía y Clima y en sus actualizaciones, que son controlados por la Comisión.

La «comunidad ciudadana de energía» definida en la Directiva del mercado eléctrico de 2019 (art. 2.11) comparte muchos de los rasgos de la primera, como el tipo de miembros o socios (personas físicas, autoridades locales, incluidos los municipios o pequeñas empresas); las reglas esenciales de funcionamiento (participación voluntaria y abierta); el objetivo principal (ofrecer beneficios ambientales económicos o sociales a sus miembros o a la localidad en que desarrolla su actividad más que generar rentabilidad financiera) pero difiere en el tipo de actividad que puede desarrollar —no se limita a la generación, almacenamiento o venta de energía (en nuestro caso, sólo electricidad) sino que puede proyectarse sobre el resto de actividades del mercado eléctrico, como la distribución o el suministro— (Castro-Gil, 2020: 148).

La electricidad generada por las comunidades ciudadanas de energía, además, no tiene que ser necesariamente verde (procedente de energías renovables); su proyección territorial es más amplia pues no se requiere, en este caso, proximidad a los proyectos; ni tampoco, la autonomía que se exige a aquellas, de tal forma que, esto es importante, podría estar controlada por un ente local (Gallego, 2021: 151). Su régimen tarifario también es distinto (Gallego, 2021: 153).

La Directiva 2019/944 obliga a los Estados a establecer un marco jurídico favorable para estas comunidades energéticas (art. 16), que garantice, entre otras cosas, la participación abierta y voluntaria en las mismas; el derecho de los miembros a abandonarlas; tarifas de acceso a la red transparentes y no discriminatorias; el acceso a todos los mercados organizados, directamente o a través de la agregación. Además, pueden reconocerles el derecho a poseer y gestionar redes de distribución, en cuyo caso deben garantizar su acceso a las redes de transporte y distribución ex art. 6.3 (Revuelta, 2020: 79).

Las citadas directivas debían haberse transpuesto en junio de 2021 pero el legislador estatal se ha limitado a incluir la «comunidad de energía renovable», definida en los mismos términos que la Directiva 2018/2001, entre los sujetos que pueden suministrar electricidad [art. 6.1, letra j), de la Ley 24/2013, del sector eléctrico] 27. La figura de la «comunidad ciudadana de energía» ni siquiera se menciona en la Ley del sector eléctrico de 2013, pero las bases reguladoras de las ayudas estatales y autonómicas para comunidades energéticas si lo hacen y prevén ayudas para constituirlas, remitiéndose a la definición de la directiva 28, lo que no dejar de sorprender.

Todavía no se han producido en nuestro país, en suma, los necesarios desarrollos normativos sobre el funcionamiento de las comunidades energéticas 29, pese a las previsiones del Plan Nacional Integrado de Energía y Clima (2021-2030). Esta laguna legal está obstaculizando, sin duda, la creación y la intervención de los entes locales en las mismas, aunque algunas Guías relativizan este problema.

3.3. Forma jurídica

Una de las cuestiones más debatidas sobre las comunidades energéticas, dada su falta de regulación en nuestro Derecho, ha sido la forma jurídica idónea para crearlas; sobre todo, cuando participa una entidad local, lo que resulta comprensible pues el ordenamiento jurídico impone a esta Administración numerosos condicionantes para desarrollar servicios y actividades económicas; contratar bienes o servicios; o, ceder sus bienes a terceros, a diferencia de lo que ocurre con los sujetos privados, y no todas las formas de personificación permiten cumplir dichas exigencias.

La Directiva 2019/944, de mercado interior de la electricidad, tras reconocer plena libertad a los Estados para elegir el tipo de entidad jurídica de las comunidades ciudadanas de energía, pone cinco ejemplos (asociación, cooperativa, sociedad, organización sin ánimo de lucro y pyme) 30, a diferencia de la Directiva 2018/2001, de fomento de las energías renovables, que no pone ninguno (cdo. 71).

Por su parte, el Comité Europeo de las Regiones (CER, 2018: 4), menciona, también a modo de ejemplo, las siguientes figuras: «Asociaciones con las autoridades locales (incluidas las asociaciones público-privadas), cooperativas, fundaciones comunitarias, sociedades de responsabilidad limitada, empresas sin ánimo de lucro gestionadas por los clientes, asociaciones inmobiliarias o propiedades municipales».

Entre las propuestas sobre la forma de creación de las comunidades energéticas en nuestro país, se ha concluido que sólo serían idóneas la asociación, la cooperativa y la sociedad de responsabilidad limitada (IIDMA, 2022: 16), si bien esta propuesta no se detiene en la cuestión de la participación de los entes locales.

Centrándonos en esta última perspectiva, que es la que nos interesa a efectos de este trabajo, se ha defendido también la posibilidad de constituirlas a través de cuatro figuras, esto es, cooperativa; asociación; sociedad mercantil; o, agrupación de interés económico (Diputación de Barcelona, 2021).

La doctrina ha considerado viable canalizar la participación municipal en la comunidad de energía renovable a través del consorcio y de la sociedad mixta, si bien admitiendo inconvenientes en ambas formas de personificación a la luz de los requisitos del Derecho europeo (González, 2021: 332). En cuanto al consorcio, los escollos serían la exigencia de proximidad de los miembros o socios al proyecto y su necesaria apertura a la ciudadanía; y, en cuanto a la sociedad mixta, la necesidad de ajustar su funcionamiento a las exigencias de la normativa aplicable al autoconsumo (González, 2021: 332).

Son muchas, en efecto, las cuestiones que, a nuestro juicio, suscitan ambas figuras cuando participan entes locales en la comunidad energética. El funcionamiento de los consorcios resulta muy rígido en su actual configuración normativa (art. 57 LBRL y arts. 118 a 127 de la Ley 40/2015) pues aparte de no contemplarse la participación de personas físicas en los mismos y exigirse participación de, como mínimo dos Administraciones públicas, la contratación del personal adscrito o las reglas de financiación y contabilidad son complejas y poco flexibles.

En cuanto a la empresa mixta, la exigencia de apertura de la comunidad de energía renovable a todos los posibles interesados locales no parece casar con su estructura, integrada por un número determinado de acciones del capital social, conforme al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital de 2010. El problema no se planteará cuando se constituya la misma sino cuando entren nuevos socios, lo que puede ocurrir en cualquier momento conforme a las exigencias del Derecho europeo (apertura a cualquier interesado), pues la ampliación del capital social exigirá modificar, cada vez, los Estatutos.

En cuanto a las asociaciones y cooperativas, el principal problema estriba en la forma de garantizar la efectiva participación del ente local en la comunidad energética así como, en la medida en que el ayuntamiento aporte los principales activos (cubiertas de edificios municipales para instalar placas solares o terrenos para dispositivos de recarga de vehículos), asegurar, sin perjuicio de la autonomía de funcionamiento requerida, que puede ejercer algún tipo de control estratégico sobre la misma. Y ello en la medida en que, como contraprestación, el ayuntamiento pretenda adoptar, como es lógico, medidas de lucha contra la pobreza energética.

En todo caso, parece que la cooperativa es la figura jurídica que menos inconvenientes plantea, a día de hoy, para constituir estas comunidades energéticas participadas por entes locales.

4. POSIBILIDADES DE ACTUACIÓN DE LOS MUNICIPIOS Y ALGUNAS CUESTIONES QUE PLANTEAN

La (deficiente) regulación aplicable, en nuestro país, a las comunidades energéticas, que, como se ha visto, se limita a reconocer la posibilidad de participación de la Administración local (en particular, los municipios) en las comunidades de energías renovables definidas en la Ley 24/2013, del sector eléctrico (art. 6), y que sólo reconoce las comunidades ciudadanas de energía a efectos de la concesión de ayudas públicas para desarrollar proyectos piloto singulares, no favorece en modo alguno, como se ha indicado, el desarrollo de esta figura; al menos, las participadas por entes locales.

Las energías limpias permiten a la Administración local, como a cualquier otra Administración o a los ciudadanos, participar en los mercados energéticos activamente pero hay que tener en cuenta que también pueden hacerlo a través de otras figuras distintas a las comunidades energéticas, cumpliendo determinados requisitos. De hecho, son muchos los entes locales de la Unión Europea que debido a las posibilidades de generación descentralizada que ofrecen las energías renovables están actuando como operadores energéticos («remunicipalización de la energía») (Energy Cities, 2017).

El Ayuntamiento de Barcelona está prestando servicios de abastecimiento energético de energías renovables no sólo al propio ente local sino también al sector privado del área metropolitana, a través de una comercializadora de electricidad 31.

Otros ayuntamientos han decido comenzar su andadura en el mercado eléctrico sin utilizar la figura de la comunidad energética, colocando instalaciones de generación de energía en sus propios espacios (cubiertas de edificios, cementerios, etc.) con la finalidad de abastecer inicialmente a edificios e infraestructuras municipales pero dejando la puerta abierta a la eventual prestación del servicio en el futuro a sujetos privados mediante una comunidad energética u otra figura distinta.

Son muchos, sin embargo, los gobiernos locales que se están planteando la posibilidad de fomentar, participar o, incluso, crear una comunidad energética, lo que resulta comprensible pues no sólo se están concediendo ayudas públicas para hacerlo sino que ello puede contribuir a cumplir las obligaciones impuestas por las normas autonómicas de energía y clima (p. ej., de empleo de energías limpias en los edificios municipales) así como a atender necesidades sociales y económicas, como el desarrollo económico del municipio o la lucha contra la pobreza energética.

A través de comunidades energéticas, participadas o no por entidades locales, pueden acometerse muchas actuaciones (entre otras, producir y comercializar energía verde, eléctrica o térmica; adoptar medidas de eficiencia energética; desarrollar infraestructuras para la movilidad sostenible; o, prestar servicios de gestión de la demanda) aunque hasta ahora se han desarrollado, sobre todo, proyectos de autoconsumo eléctrico compartido (González, 2021: 324).

Las posibilidades de intervención del ayuntamiento en estos proyectos desarrollados por comunidades energéticas son muy amplias y variadas, pudiendo limitarse, en el grado de implicación menos intenso, a la simple cesión de bienes municipales a la misma (p. ej., a una cooperativa comercializadora de electricidad verde) aunque también hay casos en que la iniciativa de crearlas ha partido del propio ente local, con la finalidad de desarrollar un proyecto de autoconsumo colectivo de electricidad, en el que participan también sujetos privados (en particular, ciudadanos en riesgo de pobreza energética).

Otro ámbito de actuación especialmente propicio para las comunidades energéticas (sobre todo, las participadas por entes locales) son los sistemas urbanos de calefacción o refrigeración abastecidos con energía limpia (CER, 2018: 5), todavía poco desarrollados en nuestro país. En lo que sigue se analizan, a modo de ejemplo, estas líneas de actuación principales y algunos de los problemas jurídicos que plantea la participación en ellos de la Administración local.

4.1. Cesión de espacios municipales a comunidades energéticas (en particular, cubiertas de edificios)

Una de las modalidades de participación de los ayuntamientos en comunidades energéticas más utilizadas hasta ahora, por su menor complejidad, consiste en la mera cesión a estas entidades de uno o varios espacios municipales, como, por ejemplo, cubiertas de edificios municipales (entre otros, mercados, cementerios o aparcamientos municipales de superficie); o, terrenos de propiedad municipal, para generar la energía limpia que consumirán sus miembros. En este caso, el ayuntamiento no recibe energía renovable producida por la comunidad energética, es decir, no participa en el autoconsumo colectivo.

No existe todavía regulación estatal ad hoc de estas operaciones aunque algunas normas autonómicas recientes en materia de energía y clima, como se ha visto, han regulado la constitución de derechos de superficie sobre bienes públicos en favor de comunidades energéticas para producir energía limpia, como Baleares o la Comunidad Valenciana. Estas normas, que no distinguen entre bienes demaniales y patrimoniales, aluden sólo a la figura de la concesión administrativa, exigiendo concurso público —reservado para estas entidades jurídicas—, cuyas bases deberán fijar, entre otros aspectos, el canon anual a satisfacer o el mecanismo de colaboración para el aprovechamiento de la energía; o, la forma de ejecución de la reversión (art. 53 de la Ley 6/2022, de cambio climático y transición ecológica de la Comunidad Valenciana).

Nada impide realizar estas operaciones, en efecto, aunque el legislador estatal o autonómico no hayan regulado expresamente los requisitos aplicables en estos casos a las comunidades energéticas pero la aplicación de la normativa estatal y autonómica de régimen local y de patrimonio de las Administraciones públicas suscita algunas dudas en este punto. En todo caso, es claro que habrá que distinguir, en primer lugar, la naturaleza de los espacios a ceder, es decir, si se trata de bienes demaniales o patrimoniales. En cuanto a los primeros, la figura adecuada, en la medida en que se trata de un uso privativo, es la concesión administrativa, que, por tanto, requiere licitación (art. 78 RBCL, y arts. 86.3 y 93 de la Ley 33/2003) 32.

Por lo que respecta a la cesión de los bienes de carácter patrimonial, se estará ante contratos privados, como el derecho real de superficie previsto en las normas autonómicas citadas, aunque también podría utilizarse la figura del arrendamiento, generándose en favor del ayuntamiento, en el primer caso, un canon superficiario; y, en el segundo, rentas arrendaticias. Hay que tener en cuenta, además, que en los casos de negocios onerosos, suele exigirse concurso o subasta (art. 92 del Reglamento de bienes de las corporaciones locales).

Una cuestión que cabe plantearse, al hilo de la regulación de Baleares y la Comunidad Valenciana, es la posibilidad de cesión gratuita del uso de los espacios municipales a la comunidad energética o la adjudicación directa a la misma, prevista en algunas de las Guías mencionadas. La cesión gratuita, como es bien sabido, está prevista en la normativa de régimen local y de patrimonio de las Administraciones públicas, tanto en el caso de bienes demaniales como patrimoniales, si bien con condiciones, esto es, cesión en favor de instituciones privadas de interés público sin ánimo de lucro y que el beneficio redunde en los habitantes del término municipal (arts. 79.2 TRRL y 109.2 RBCL); condiciones que, en principio, no plantean inconveniente en el caso de las comunidades energéticas conforme a las definiciones del Derecho europeo, aunque no parece que sea lo más conveniente.

Lo mismo cabe decir de la adjudicación directa pues el hecho de que los espacios municipales sean escasos aconsejan, en la línea de las normas autonómicas citadas, adjudicar estos derechos en régimen de competencia, mediante, por ejemplo, la publicación de un anuncio y convocatoria de un concurso de proyectos.

4.2. Participación en proyectos de autoconsumo colectivo de electricidad verde como socio o miembro de la comunidad energética

La gran revolución de la transición eléctrica es que los consumidores, gracias a las energías renovables, van a consumir la electricidad verde que ellos mismos generan (del Guayo y Cuesta, 2021). Es más, varios consumidores pueden participar en un proyecto de autoconsumo compartido utilizando las mismas instalaciones generadoras y hasta inyectar los excedentes a la red de transporte y distribución para su aprovechamiento otros usuarios (autoconsumo con excedentes), es decir, vender la electricidad en el mercado.

A nuestros efectos, interesa, en efecto, el autoconsumo compartido (Galera, 2023), que suele ser el principal presupuesto para la creación de las comunidades energéticas (Ortiz, 2022). Los ayuntamientos pueden, a través de instalaciones generadoras en sus edificios o terrenos producir energía renovable y abastecer, no sólo sus edificios e instalaciones sino, además, suministrar energía a los ciudadanos o a pequeñas empresas cercanas a las instalaciones.

Esta actividad (autoconsumo compartido) se rige por el Real Decreto 244/2019, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas del autoconsumo de energía eléctrica 33.

Una cuestión que plantea este tipo de participación del ayuntamiento en la comunidad energética (por ahora, en una comunidad de energía renovable), que implica, además el suministro de energía renovable a los edificios e instalaciones municipales (alumbrado público, incluido) es, en la medida en que esta Administración no puede controlarla (exigencia de autonomía respecto de los socios o miembros), si, conforme a la Ley 9/2017, de contratos del sector público (y la Directiva 2014/24) sería necesario convocar una licitación para adquirir el suministro de energía renovable ya que la misma considera contrato de suministro aquel cuyo objeto es la adquisición de energía [art. 16.3, letra d)]. Hay que tener en cuenta que, conforme al Real Decreto 244/2019, los consumidores que participan en un sistema compartido de autoconsumo tienen que acordar el sistema de reparto de la energía («Acuerdos de reparto» o «Acuerdos de compensación de excedentes») y comunicarlo a la distribuidora.

También cabría plantearse si la comunidad energética local podría considerarse medio propio del ayuntamiento; y si la misma sería a efectos de la Ley 9/2017, un poder adjudicador, una entidad adjudicadora o bien un ente del sector público, ya que la misma tendría que concertar, seguramente, contratos de suministro eléctrico con comercializadoras y contratos de obras y servicios vinculados a su actuación. En caso de ser así no parece que tenga mucho sentido que el ayuntamiento participe en la misma.

Habría que aclarar muchos aspectos, como, por ejemplo, si el suministro de energía al ayuntamiento por parte de la comunidad de energía renovable se puede considerar contrato oneroso a efectos de la Directiva 2014/24, dada la interpretación amplia de dicho concepto por el Tribunal de Justicia (p. ej., caso Piepenbrock, asunto C-386/11) y teniendo en cuenta que, en algún caso, se ha matizado esta idea en supuestos en que la entidad contratista carecía de ánimo de lucro, como ocurre en las comunidades de energía renovable.

Podría entenderse, en suma, esta comunidad energética como una forma de colaboración público-privada institucionalizada, en que las reglas se contratación se relajan; máxime, considerando que estamos ante entidades sin ánimo de lucro (Directiva 2018/2001); o, que esta directiva establece una excepción a las exigencias de la Directiva 2014/24, en la medida en que esta norma puede recibir el suministro de la energía producida por la comunidad de energía renovable, el ayuntamiento como consumidor final (art. 22); y, su carácter abierto.

Es necesario, en suma, que el legislador estatal clarifique la cuestión, dada la estrechez de la DA 22 de la Ley 9/2017; habida cuenta que el ayuntamiento es un poder público y que resulta dudoso que, en nuestro caso, esté actuando estrictamente como persona privada.

4.3. Sistemas urbanos de calefacción y climatización mediante comunidades energéticas

Otra vía de actuación de la Administración local en la transición energética son los sistemas urbanos de generación de calor y frío alimentados con energías limpias, más conocidos como «redes de distrito» («District heating and cooling», en terminología anglosajona). El Derecho europeo viene fomentando, desde hace años, el desarrollo de estas infraestructuras energéticas, de indiscutible alcance local, lo que resulta comprensible pues el sector de calefacción y refrigeración consume cerca de la mitad de la energía de la Unión Europea; dicha energía proviene principalmente de combustibles fósiles (75 por 100, mayoritariamente gas) y, además, gran cantidad de la misma, a día de hoy, se pierde 34.

El Derecho europeo exige que estos sistemas de calefacción urbana sean «eficientes», esto es, deben utilizar energías renovables (biomasa, biogás, etc.), calor residual y/o cogeneración en los porcentajes indicados en la Directiva de eficiencia energética. La Directiva 2018/2001, de fomento de las energías renovables, reconoce la existencia, en algunos Estados, de «bloqueos normativos» al desarrollo de estas redes, por lo que obliga a los Estados a garantizar que todas las Administraciones (local incluida) adoptan normativas que favorezcan el despliegue de estos sistemas alimentados por energías renovables (art. 15); y, la adopción de las medidas necesarias para desarrollar estas infraestructuras a la luz de la evaluación que debe contener el correspondiente Plan Nacional Integrado de Energía y Clima (art. 20.3).

En nuestro país, estos sistemas apenas se han implantado (PNIEC, 2021: 95) aunque tampoco se ha desarrollado todavía un marco regulatorio propicio para su desarrollo. El Real Decreto 56/2016, que incorporó la Directiva 2012/27, relativa a la eficiencia energética, se limitó a permitir a las Administraciones regional y local la adopción de políticas de fomento del «análisis» del potencial de uso de estos sistemas a escala local y regional y a tener en cuenta la posibilidad de impulsar mercados de calor locales y regionales (art. 13.2).

Por su parte, la normativa estatal de régimen local, como se ha visto, no contempla entre los servicios públicos locales el suministro de calefacción o frío ni tampoco reconoce el abastecimiento energético como competencia propia de los municipios, al igual que ocurre en la mayoría de normas autonómicas, lo que complica el desarrollo de estas iniciativas pese a los beneficios que pueden suponer, por ejemplo, en municipios rurales que cuenten con recursos abundantes de biomasa; o, en zonas propicias para el uso de la energía geotérmica.

El planificador estatal ha previsto, en esta línea, el «desarrollo de comunidades energéticas renovables ligadas a redes de calefacción y climatización incluyendo capacitación técnica en el ámbito municipal» (PNIEC, 2021: 96) pero la Ley 7/2021, de cambio climático y transición energética, ni siquiera menciona estas infraestructuras, como la mayoría de normas autonómicas en la materia 35.

En este punto, cabe preguntarse por las fórmulas que podría utilizar el ayuntamiento para desarrollar el sistema; y, la viabilidad de crear una comunidad energética, dados los requisitos del Derecho europeo y la inadecuación de las figuras asociativas previstas en nuestro Derecho, en los términos ya señalados. Máxime teniendo en cuenta que, en este último caso, debería abastecerse necesariamente desde el principio a sujetos privados (ciudadanos o pymes) y no sólo a edificios e infraestructuras públicas.

Lo primero que hay que descartar es la prestación del servicio en régimen de monopolio habida cuenta no sólo de la supresión de la reserva del servicio local de calefacción a favor de los municipios mediante la Ley 27/2013 (art. 86.3 LBRL) sino su incompatibilidad a la liberalización de los mercados energéticos en el Derecho europeo e interno y al régimen jurídico de estos sistemas en las normas europeas, que, entre otras cosas, reconocen el derecho de desconexión de los usuarios. La participación de los particulares en estas redes, en suma, debe ser voluntaria y no se les puede obligar a conectarse aunque lo promueva una corporación local.

Asumido que la prestación del servicio de calefacción y/o refrigeración debe realizarse en libre concurrencia, debe tenerse en cuenta la exigencia que imponen los arts. 284.2 y 312 de la Ley 9/2017, de contratos del sector público, de la asunción previa por el poder adjudicador de la correspondiente actividad como propia cuando se trata de contratos de servicios o de concesiones de servicios para prestar servicios a la ciudadanía. En este caso, el ayuntamiento no asumiría el riesgo empresarial sino que lo haría el concesionario, en su totalidad o en una parte muy importante.

La cuestión que se plantea entonces es la consideración de la prestación del servicio de calefacción o refrigeración urbana como competencia propia de los entes locales. Cabe invocar, a nuestro juicio, los mandatos genéricos de fomento de las energías renovables y de lucha contra la pobreza energética que, según se ha visto, contiene la normativa estatal en materia de urbanismo (TRLS de 2015); la Ley 2/2011, de economía sostenible; o, las recientes normas marco de clima y energía aunque lo idóneo sería que, además, una ley estatal confiera a los entes locales la competencia específica sobre estos sistemas de calefacción y refrigeración urbana (STC 41/2016); o, al menos, que la Ley 7/1985 reconozca a los ayuntamientos la competencia de abastecimientos energéticos (art. 25).

El ayuntamiento prestaría el servicio público, en concurrencia con sujetos privados y, además, podría prever su prestación de forma gratuita o a precios menores a los ofrecidos por el mercado, al menos a hogares en situación de pobreza energética. El riesgo es que no haya operadores interesados en prestar el servicio.

Otra posibilidad es ejercer la iniciativa pública local en la actividad económica (art. 86.1 LBRL), actuando el ayuntamiento como operador de este mercado, en régimen de libre competencia, aunque desde la aprobación de la Ley 27/2013, deben cumplir diversas exigencias, que la dificultan notablemente. Entre otras cosas, deben justificar que no se genera riesgo para la sostenibilidad financiera de las arcas municipales y efectuarse un análisis del mercado, sobre la oferta y la demanda existente, la rentabilidad y los posibles efectos de la actividad local sobre la concurrencia empresarial, si bien es cierto que esto último no debería plantear problemas en nuestro caso pues seguramente no existirán empresas en el mercado que, a día de hoy, pretendan implantar estos sistemas.

A tal efecto parece que la solución idónea sería constituir una empresa mixta, de capital público y privado (p. ej., coparticipada por una empresa de servicios energéticos), a la que se podría adjudicar directamente, además, concesiones de obras y servicios cumpliendo ciertas condiciones (DA 22 de la Ley 9/2017). La actividad deberá llevarse a cabo en condiciones de mercado y autofinanciarse, con clara separación contable dentro de las cuentas municipales.

No parece, por el contrario, que la creación de una comunidad energética tenga sentido para el ayuntamiento en este caso salvo que cuente con una subvención para desarrollar el proyecto, en la medida en que en este supuesto no hay activos que puedan utilizarse para generar la energía y habría que ejecutar la instalación generadora así como la red, lo que seguramente tendrá un coste muy elevado. Además, no está claro, como ya se ha argumentado, que la comunidad energética pueda considerarse un medio propio y, por tanto, se le puedan adjudicar directamente los contratos, a diferencia de lo que ocurre en el caso de la empresa mixta.

5. CONSIDERACIÓN FINAL

La transición energética abre a los entes locales muchas posibilidades de actuación en los mercados energéticos aunque su intervención a través de comunidades energéticas (por ahora, sólo pueden hacerlo a través de una «comunidad de energía renovable», salvo que se trate de un proyecto piloto singular subvencionado) plantea numerosas cuestiones jurídicas, a falta de una regulación adecuada de la misma. Las formas de personificación ya existentes en nuestro ordenamiento jurídico (cooperativa, asociación, consorcio, etc.) no acaban de encajar, en no pocos aspectos, con las exigencias organizativas impuestas en el Derecho europeo a esta nueva entidad jurídica (p. ej., la autonomía respecto de sus miembros o socios) cuando participa en ellas un ayuntamiento.

La Administración local, como el resto de Administraciones, está sujeta por el ordenamiento jurídico-administrativo, en aras del interés general, a diversos límites a la hora de contratar bienes o servicios; prestar servicios públicos a los ciudadanos; desarrollar actividades económicas a través de sociedades mercantiles; o, gestionar sus bienes. Límites que seguramente podrían matizarse en el caso de las comunidades energéticas en muchos aspectos dadas sus notas características y las (ignotas) funciones que está llamada a desarrollar a través de las mismas la Administración local.

Es imprescindible, en suma, que el legislador estatal regule debidamente lo antes posible el funcionamiento de esta nueva entidad jurídica así como sus derechos y obligaciones teniendo en cuenta las implicaciones de la participación en la misma de los ayuntamientos, como exige el Derecho europeo, si realmente se quiere implantar un modelo energético descentralizado, distribuido y verde en el que puedan actuar los entes locales, de forma conjunta con los ciudadanos. En caso contrario, es muy probable que los ayuntamientos utilicen otras figuras para avanzar en la transición energética.

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