Anuario de Derecho Municipal
Núm. 16, 2022
Sección Informes sectoriales, pp. 469-493
Madrid, 2023
DOI: 10.37417/ADM/16-2022_3.10
ISSN: 1888-7392
Jurisdicción contencioso-administrativa y responsabilidad patrimonial*
Héctor Iglesias Sevillano
Profesor Ayudante Doctor de Derecho Administrativo
Universidad Autónoma de Madrid
ORCID ID: 0000-0003-1225-2478
Palabras clave: jurisdicción contencioso-administrativa; responsabilidad patrimonial de la Administración; justicia administrativa; responsabilidad patrimonial del legislador.
Keywords: judicial review of administrative action; state liability; administrative justice; state liability for legislative action.
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—2. JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA: 2.1. Novedades normativas. 2.2. Jurisprudencia destacada: 2.2.1. Sobre el valor probatorio de los informes técnicos de la Administración. 2.2.2. Medidas cautelares. 2.2.3. Ejecución de sentencias. 2.2.4. Recurso contencioso-administrativo indirecto. 2.2.5. Control judicial de organismos reguladores sectoriales. 2.2.6. Recurso contencioso-administrativo frente al silencio. 2.2.7. Derecho a un doble grado en materia administrativa sancionadora. 2.3. Contribuciones doctrinales.—3. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN: 3.1. Novedades normativas. 3.2. Jurisprudencia destacada: 3.2.1. Responsabilidad patrimonial y devolución de ingresos indebidos. 3.2.2. Indemnización por mal funcionamiento de la Administración de Justicia. 3.2.3. Principio de indemnidad y responsabilidad subsidiaria de la Administración: inexistencia. 3.2.4. Responsabilidad patrimonial del Estado legislador. 3.3. Aportaciones doctrinales.
La finalidad de este informe es resumir las principales novedades normativas, jurisprudenciales y doctrinales que se han producido a lo largo del año 2022 y durante el primer trimestre de 2023 en materia de jurisdicción contencioso-administrativa y responsabilidad patrimonial de los poderes públicos. Sobre la mesa constan varios asuntos clave que, durante el presente año, afectan a esta cuestión. Tras el protagonismo indudable que en los últimos dos años manifestó la crisis sanitaria provocada por la pandemia del covid-19 y la respuesta normativa de los poderes públicos y su aplicación y control jurisprudencial, da la sensación de que regresan los cauces normales del debate administrativo a los temas clásicos de esta jurisdicción, con importantes excepciones desde luego, donde destaca la STC 70/2022. Así y como se relata a continuación, se han producido numerosos desarrollos normativos y jurisprudenciales ajenos a la crisis, de gran relevancia para los dos temas cubiertos en este informe, sin que aquella deje desde luego de estar todavía presente en los principales foros doctrinales judiciales y académicos.
En el ámbito de las novedades normativas, el año 2022 ha sido importante para la jurisdicción contencioso administrativa, tanto en lo que respecta a la intervención legislativa, como mediante diversos pronunciamientos del TC a los que es perentorio hacer referencia.
Comenzaremos por las modificaciones legislativas. En primer lugar, los arts. 19.1 y 60.7 LJCA fueron modificados por la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Dentro de una serie de modificaciones cuya finalidad, declarada por el propio legislador en la exposición de motivos de aquella norma de reforma, sería «el establecimiento de un marco legal adecuado para la prevención, atención y eliminación de todas las formas de discriminación, el impulso de la aplicación transversal de la igualdad de trato en la formulación, ejecución y evaluación de las políticas públicas, la coordinación entre las diferentes Administraciones públicas y la colaboración entre las mismas, los agentes sociales y la sociedad civil organizada, todo ello para favorecer la corresponsabilidad social ante la discriminación», se introducen modificaciones en los dos preceptos mencionados, que entraron en vigor el 14 de julio de 2022, en el sentido que sigue.
El art. 19.1 LJCA, como es sabido, precepto clave que permite identificar a los sujetos legitimados para impugnar la actuación administrativa ante la jurisdicción contenciosa, ve modificada su letra i) del apartado 1 por la DF 3.ª1 de la Ley 15/2022, introduciéndose una amplia base de legitimación «para la defensa del derecho a la igualdad de trato y no discriminación e intolerancia». La regla es extensa y compleja y legitima para impugnar ante la jurisdicción contenciosa, en primer lugar, a los propios afectados, que además, serán los únicos legitimados en los litigios sobre acoso sexual y acoso discriminatorio. Fuera de estos casos, y siempre que se cuente con autorización de los afectados, se contempla igualmente la legitimación de la Autoridad para la Igualdad de Trato y la No Discriminación, creada por la propia Ley 15/2022 y descrita en su art. 41 como «una entidad de Derecho público, de las previstas en el art. 109 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, dotada de personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, que actúa para el cumplimiento de sus fines con plena independencia y autonomía funcional respecto de las Administraciones públicas». La ampliación de la legitimación contencioso-administrativa no queda aquí, sino que alcanza también, con autorización, en relación con las personas afiliadas o asociadas a los mismos, los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos, las organizaciones de personas consumidoras y usuarias y las asociaciones y organizaciones legalmente constituidas que tengan entre sus fines la defensa y promoción de los derechos humanos. Si ya esta segunda es una ampliación de la legitimación verdaderamente debatible, hay que atender al segundo párrafo de este nuevo precepto, pues se afirma que «cuando las personas afectadas sean una pluralidad indeterminada o de difícil determinación», la legitimación para instar acciones judiciales en defensa de derechos o intereses «difusos» corresponderá, necesariamente y sin que medie afiliación alguna, a la propia Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la No Discriminación, a los partidos políticos, los sindicatos y las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos «más representativos», y en similares condiciones a las también ya mencionadas organizaciones de personas consumidoras y usuarias de ámbito estatal, y a las organizaciones, de ámbito estatal o del ámbito territorial en el que se produce la situación de discriminación, siempre que tengan entre sus fines la defensa y promoción de los derechos humanos. El legislador ha aclarado, no obstante, y quizá debido a la evidente extensión de la legitimación institucional pública y privada que reconoce el precepto anterior, que esta lo es sin perjuicio en todo caso de la legitimación individual de aquellas personas afectadas que estuviesen determinadas, es decir, conforme al criterio clásico del art. 19.1.a) LJCA.
Sin embargo, no es esta la última modificación que se ha llevado a cabo sobre el art. 19.1 LJCA. En la línea de la modificación anterior, se ha añadido una letra j) al apartado 1 por la DF 4.ª1 de la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI. Su contenido es, sustancialmente, muy similar al del nuevo art. 19.1.i), adaptado eso sí a su nueva materia. Brevemente, se reconoce legitimación procesal ante la jurisdicción contencioso-administrativa «para la defensa de los derechos e intereses de las personas víctimas de discriminación por orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales», en primer lugar, a los afectados, que de nuevo en los casos de acoso serán los únicos legitimados en los litigios sobre acoso discriminatorio por razón de orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales. Pero, de nuevo, y siempre que cuenten con su autorización expresa de los afectados, estarán también legitimados «los partidos políticos, las organizaciones sindicales, las organizaciones empresariales, las asociaciones profesionales de personas trabajadoras autónomas, las asociaciones de personas consumidoras y usuarias y las asociaciones y organizaciones legalmente constituidas que tengan entre sus fines la defensa y promoción de los derechos de las personas lesbianas, gais, bisexuales, trans e intersexuales o de sus familias, de acuerdo con lo establecido en la Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI». De nuevo el legislador da un paso más allá y, en este caso, amplía la legitimación por segunda vez «cuando las personas afectadas sean una pluralidad indeterminada o de difícil determinación», pero en este caso lo llamativo es que esta legitimación para una acción «difusa» es sencillamente «exclusiva» para estas organizaciones, «la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a los organismos públicos con competencia en la materia, a los partidos políticos, las organizaciones sindicales, las organizaciones empresariales, las asociaciones profesionales de personas trabajadoras autónomas, las asociaciones de personas consumidoras y usuarias y las asociaciones y organizaciones legalmente constituidas que tengan entre sus fines la defensa y promoción de los derechos de las personas lesbianas, gais, bisexuales, trans e intersexuales o de sus familias». Lo que resulta claro de los preceptos anteriores es que, en ambos casos, la legitimación sufre una importante extensión a favor de organismos públicos, y también a favor de entidades jurídico-privadas legitimadas por el legislador en función de su ámbito de actuación. Por el contrario, no está claro si, con esta reforma, los particulares protegidos por estas normas cuyos derechos subjetivos e intereses legítimos se vean afectados por la intervención de las Administraciones públicas ven ampliada o mejorada en algún sentido su posición ante la jurisdicción contencioso-administrativa respecto al criterio clásico del art. 19.1.a) LJCA.
Las reformas anteriores han traído asociada también una modificación del art. 60 LJCA, que regula con carácter general los medios de prueba ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Las modificaciones venían impuestas al apartado 60.7, de nuevo, por la DF 3.ª2 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, y luego por la DF 4.ª2 de la Ley 4/2023, de 28 de febrero. El citado precepto queda como sigue: «De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón de sexo, orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar informe o dictamen de los organismos públicos competentes». Se repite, por tanto, un patrón que ya conocemos, y que no resulta novedoso, la inversión de la carga de la prueba en casos de discriminación por razón de sexo, en este caso, en contra de la Administración (o del sujeto jurídico-privado que actúe en cada caso en su nombre ejercitando potestades públicas) y, a su vez, el protagonismo, en este caso vía informe, de los organismos públicos cuya función es la defensa de los derechos e intereses concernidos en esta materia.
Las modificaciones legislativas no terminan aquí, demostrándose que ha sido un año de intensa actividad del legislador que ha puesto gran empeño en adaptar la LJCA a su también copiosa legislación sectorial, y ha afectado entre otras materias a la competencia jurisdiccional funcional. Así, se modifica el art. 12.1.b), por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal. El precepto, en su versión actual, consagra la competencia a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo para conocer de los actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial y del Fiscal General del Estado. Parece que se consagra, así, la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa frente a los actos y disposiciones emanados de la Fiscalía General del Estado, anteriormente no mencionada en este precepto.
De nuevo en materia de competencia jurisdiccional funcional, se modifican el art. 10.1 y la DA 4.ª5 por la Ley 2/2023, de 20 de febrero, de creación y crecimiento de empresas. Se modifica la letra m) del apartado 1 y se añade la n) por la DF 2.ª1 de la Ley 2/2023, de 20 de febrero. Así, queda la siguiente redacción, art. 10.1.m): «Las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia conocerán en única instancia de los recursos que se deduzcan en relación con [...] los actos y disposiciones dictados por las autoridades independientes autonómicas u órganos competentes de las comunidades autónomas referidos en la Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción», y art. 10.1.n): «Cualesquiera otras actuaciones administrativas no atribuidas expresamente a la competencia de otros órganos de este orden jurisdiccional». Este precepto sustituye, por tanto, al antiguo art. 10.1.m). Se comprende la importancia de esta regulación, en todo caso, como manifestación de la política de protección de los denunciantes en materia de corrupción.
Así mismo, se modifica el apartado 5 de la DA 4.ª LJCA por la DF 2.ª2 de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, que pasa a quedar redactada en los siguientes términos: «Serán recurribles [...] los actos y disposiciones dictados por la Agencia Española de Protección de Datos, Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, Consejo Económico y Social, Instituto Cervantes, Consejo de Seguridad Nuclear, Consejo de Universidades, Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. y Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, directamente, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional».
Se modifican también los arts. 127 ter.6 y quater.1 y 2, por la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas. Estos extensos preceptos fueron originalmente introducidos en 2013 y forman, junto con el art. 127.bis, un complejo procedimiento especial para la garantía de la unidad de mercado, constituyendo el Capítulo IV del Título V de la LJCA, dedicado precisamente a los procedimientos especiales. Este procedimiento fue, originalmente, introducido por la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. Ahora han sido modificados en diversos aspectos, pero quizá el más relevante es el derivado del art. 127 quater.1, que aunque sigue recogiendo extensos poderes para la CNMC en su impugnación de actos y disposiciones administrativas y, en particular, en cuanto a su solicitud de suspensión, estos adquieren carácter excepcional: «La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá solicitar en su escrito de interposición la suspensión de la disposición, acto o resolución impugnados, así como cualquier otra medida cautelar que asegure la efectividad de la sentencia. La solicitud de esta suspensión tendrá carácter excepcional y sólo será solicitada en caso de entender que es imprescindible por la especial relevancia del supuesto para la libertad de establecimiento y circulación». El art. 127 quater.2 ya no contempla que la suspensión sea automática con la admisión del recurso, sino que «se tramitará en la forma prevista en el Capítulo II del Título VI, una vez admitido el recurso y sin exigencia de afianzamiento de los posibles perjuicios de cualquiera naturaleza que pudieran derivarse. La Administración cuya actuación se haya recurrido podrá solicitar el levantamiento de la suspensión durante el plazo de tres meses desde su adopción, siempre que acredite que de su mantenimiento pudiera seguirse una perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el tribunal ponderará en forma circunstanciada». Se aprecia, en todo caso, que el Ministerio de Economía ha sido uno de los protagonistas de las modificaciones en la LJCA en el año 2022.
Por último, es necesario hacer referencia también a un pronunciamiento clave del TC que ha afectado a la LJCA. Se trata de la Sentencia 70/2022, de 2 de junio, que procedía de la cuestión de inconstitucionalidad 6283/2020, planteada por la Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en relación con el art. 10.8 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, redactado por la DF 2.ª de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al covid-19 en el ámbito de la Administración de justicia. Se trata de una de las más polémicas medidas de la era covid-19 que se produjeron en relación con la jurisdicción contencioso-administrativa, de las que ya se trató en ediciones anteriores del presente informe. En suma, el precepto en su versión redactada por aquella norma atribuía la siguiente competencia a los Tribunales Superiores de Justicia: «Conocerán de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente». Esta norma y su jurisprudencia en los TSJ fue ya analizada en versiones anteriores del presente informe.
Este polémico precepto fue fruto, como es bien sabido, de una copiosa jurisprudencia contradictoria y de un examen doctrinal mayoritariamente desfavorable, que ha acabado por resolverse en su declaración de inconstitucionalidad y consecuente anulación. La STC 70/2022, de la que fue ponente el magistrado Arnaldo Alcubilla, examina los principales argumentos contra esta competencia funcional en términos de los principios constitucionales de división de poderes e independencia judicial, así como de reserva y exclusividad de la función jurisdiccional del art. 117.1 CE. Así, el ponente define la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en términos históricos, tomando referencias de normas del Derecho español derogado y extrayendo de ellas conclusiones constitucionales plenamente vigentes bajo la Constitución de 1978: «La Constitución define con precisión en qué consiste la función o potestad jurisdiccional que reserva a los jueces y tribunales integrantes del poder judicial en su art. 117, a los que garantiza el ejercicio independiente de esa función. El art. 117.3 CE dispone que la potestad jurisdiccional se ejerce en todo tipo de procesos que, por axioma, deben cumplir las garantías que les son propias (y que la Constitución protege como derecho fundamental en el art. 24.2). Dicha potestad consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, reflejando la fórmula acuñada por la Constitución de Cádiz (arts. 242 y 245) y preservada hasta el ordenamiento constitucional actual por la Ley provisional de la organización judicial de 15 de septiembre de 1870 (vigente hasta su derogación por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985)» (FJ 6.º).
Para definir el concepto de «potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado», en suma, para desarrollar dogmáticamente el art. 117 CE, el TC acude a los dos parámetros clásicos de la definición de conceptos. En cuanto a su extensión, recoge una doctrina ya sentada en su jurisprudencia desde antiguo, tomando como referencia la STC 108/1986, FJ 6.º, donde se nos informa de que: «El Poder Judicial consiste en la potestad de ejercer la jurisdicción, y su independencia se predica de todos y cada uno de los jueces en cuanto ejercen tal función, quienes precisamente integran el poder judicial o son miembros de él porque son los encargados de ejercerla».
Pero lo verdaderamente relevante para comprender las consecuencias que el TC saca de esta construcción es la intensión de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, sin duda el aspecto donde la inconcreción de los precedentes menos ayudaba a la formación de un argumento. En este aspecto, afirma el TC que: «Este mandato de exclusividad del art. 117.3 CE impide que ningún otro poder del Estado ejerza la potestad jurisdiccional. Y también impide, en sentido inverso, que los jueces y tribunales integrantes del poder judicial ejerzan potestades públicas ajenas a la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Dicho de otro modo, el principio de exclusividad jurisdiccional es el reverso del principio de reserva de jurisdicción y es corolario de la independencia judicial (arts. 117.1, 124.1 y 127.2 CE)». Esto tiene serias consecuencias para la actividad del legislador porque: «En efecto, el principal rasgo que define a la función jurisdiccional y que la distingue de otras funciones públicas es que ha de ejercerse con independencia y sometimiento exclusivo al imperio de la ley. La independencia es atributo esencial del ejercicio de la jurisdicción, que en exclusiva corresponde a los jueces y tribunales integrantes del poder judicial, y se erige en pieza esencial de nuestro ordenamiento constitucional», y, «por tanto, no puede olvidarse que la previsión contenida en el art. 117.4 CE, aunque matiza el principio de reserva jurisdiccional (art. 117.3 CE), tiende asimismo a asegurar el principio de separación de poderes, lo que excluye una interpretación extensiva de aquel precepto constitucional que conlleve una desnaturalización del Poder Judicial, lo que sin duda acaecería si se entendiese que el legislador puede atribuir a los jueces y tribunales, en garantía de cualquier derecho, cualquier tipo de función no jurisdiccional, desbordando los cometidos propios del Poder Judicial. Un entendimiento semejante de lo dispuesto en el art. 117.4 CE debe ser descartado, a fin de evitar el desequilibrio institucional que conllevaría la intromisión del Poder Judicial en las tareas constitucionalmente reservadas a otro poder del Estado, con la consiguiente quiebra del principio constitucional de separación de poderes, consustancial al Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE), como ya se ha señalado» (FJ 7.º).
Ya en tono crítico, el TC no se guarda de formular una advertencia al legislador sobre las consecuencias que su intervención podría tener, potencialmente, sobre el sistema de separación de poderes, y afirma que: «Conviene asimismo tener en cuenta la necesidad de acotar las funciones de los distintos poderes del Estado, a fin de evitar fórmulas de actuación que, al involucrar a un poder en las funciones propias de otro, puedan impedir o dificultar la exigencia de las responsabilidades, políticas o jurídicas, que a cada cual correspondan, comprometiendo con ello el principio de responsabilidad de los poderes públicos, proclamado por el art. 9.3 CE y estrechamente vinculado con el principio de división o separación de poderes». En suma, la consecuencia de todo lo anterior es que «el art. 10.8 LJCA quebranta el principio constitucional de separación de poderes, al atribuir esa norma a los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo funciones ajenas a su cometido constitucional (arts. 106.1 y 117 CE), con menoscabo de la potestad reglamentaria que la Constitución (y los respectivos estatutos de autonomía) atribuye al Poder Ejecutivo (art. 97 CE), sin condicionarla al complemento o autorización de los jueces o tribunales para entrar en vigor y desplegar eficacia, bastando para ello la publicación en el correspondiente diario oficial. La potestad reglamentaria se atribuye por la Constitución (y por los estatutos de autonomía, en su caso) al Poder Ejecutivo de forma exclusiva y excluyente, por lo que no cabe que el legislador la convierta en una potestad compartida con el Poder Judicial, lo que sucede si se sujeta la aplicación de las normas reglamentarias al requisito previo de la autorización judicial. A los tribunales de justicia les corresponde el control de legalidad de las normas reglamentarias [arts. 106.1, 117.3 y 153.c) CE], pudiendo, en consecuencia, anularlas, o inaplicarlas, cuando las consideren contrarias a la ley (STC 209/1987, FJ 3.º)».
Además de lo anterior, la declaración de inconstitucionalidad y consecuente nulidad del art. 10.8 LJCA se extiende, por mor del art. 39.1 LOTC, al art. 11.1.i) LJCA, redactado también por la DF 2.ª de la Ley 3/2020. Asimismo se declara inconstitucional y nulo, por conexión o consecuencia el inciso «10.8 y 11.1 i)» del art. 122 quater LJCA, introducido por esa misma disposición legal (FJ 8.º).
Cabe añadir a lo anterior que la sentencia del TC cuenta con un voto particular conjunto que formulan los magistrados y magistradas don Cándido Conde-Pumpido Tourón, doña María Luisa Balaguer Callejón, don Ramón Sáez Valcárcel y doña Inmaculada Montalbán Huertas. El argumento central del voto consiste en que, en opinión de los firmantes, la reforma del art. 10.8 LJCA «atribuye a los órganos judiciales una función de control judicial en garantía de los derechos fundamentales que encuentra cobertura constitucional en el art. 117.4 CE, tarea esta que en modo alguno menoscaba la independencia ni la exclusividad de la función jurisdiccional, y que no afecta a las funciones constitucionalmente atribuidas al poder ejecutivo de un modo que pueda reputarse inconstitucional».
Se oponen, por tanto, a la declaración de nulidad, y en lo que resulta relevante sobre el fondo, discuten la interpretación formulada por la mayoría del art. 117.4 CE, pues: «El art. 117.4 CE se limita a habilitar al legislador para atribuir funciones no jurisdiccionales a los órganos judiciales, con las únicas condiciones de que dicha atribución se realice de modo expreso por la ley (que habrá de ser estatal) y de que tenga por finalidad la «garantía de cualquier derecho». Frente a lo que se sostiene en la sentencia, la atribución de estas funciones de garantía no requiere la previa existencia de una controversia jurídica entre partes individualizadas ni depende ex art. 117.4 CE del rol constitucionalmente atribuido al resto de los poderes del Estado, pues estamos ante un precepto que atañe únicamente a las funciones de los órganos judiciales. En su virtud, el constituyente ha dejado a criterio del legislador la decisión de atribuirles o no esas otras funciones de garantía de derechos, decisión que habrá de adoptarse en cada caso con base en razones de oportunidad política que, de acuerdo con nuestro sistema constitucional, sólo al legislador compete apreciar».
Además, tampoco convence a los magistrados discrepantes que «la sentencia deduce de la Constitución una prohibición al legislador de condicionar el ejercicio de la potestad reglamentaria (art. 97 CE) y de menoscabar la eficacia de la Administración (art. 103.1 CE), como sucede cuando se introducen mecanismos de control que demoran la puesta en marcha de medidas cuya eficacia depende de su aplicación inmediata. Paradójicamente, la sentencia no hace alusión alguna a la potestad ejecutiva que la Constitución también atribuye al Gobierno sin condicionamientos (art. 97 CE), con lo que se sugiere, indebidamente, que todas las “medidas” de alcance general a cuya autorización judicial afecta el mecanismo enjuiciado son normas reglamentarias, soslayando el hecho de que pueden también aprobarse bajo la forma de actos administrativos plúrimos». La posición del voto particular es, conviene recordarlo, minoritaria doctrinalmente, pues han sido numerosos los posicionamientos favorables a la declaración de inconstitucionalidad, anteriores a la propia sentencia, del ya anulado art. 10.8.m).
Por último, la STC 3/2023, de 9 de febrero, tenía pendiente la resolución de una cuestión de inconstitucionalidad 54/2022, planteada por la misma Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en relación, de nuevo, con el art. 10.8 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la redacción dada por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al covid-19 en el ámbito de la Administración de justicia. La sentencia, que tuvo por ponente al magistrado Tolosa Tribiño, se limitó a declarar la pérdida de objeto de la cuestión planteada, por haber sido ya resuelta por la STC 70/2022.
La STS 597/2022, Sala 3.ª, Sección 4.ª, de 17 de febrero, rec. 5631/2019, ponente: Díez-Picazo Giménez, ha examinado un caso muy singular sobre exportación de obras de arte sometidas a un régimen de protección del patrimonio histórico, que ha servido para revisar además el régimen de la prueba pericial emanada de los propios órganos de la Administración, con un resultado discutible.
En los hechos, el recurrente, varios familiares propietarios de un cuadro del pintor Joaquín Sorolla titulado «Fin de jornada». La Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español informó negativamente dicha solicitud, que seguidamente fue denegada mediante Resolución de la Dirección General de Bellas Artes, de 26 de octubre de 2016, por considerar que el cuadro posee un valor excepcional a los efectos de la legislación sobre el patrimonio histórico español y que, por consiguiente, debe permanecer en territorio nacional. Igual suerte sufrió el recurso de alzada, desestimado por resolución del secretario de Estado de Cultura de 13 de septiembre de 2017.
Es fundamental conocer también que constan en el expediente administrativo dos informes emitidos en 2007 por el director del Museo Sorolla y por el jefe del Departamento de Pintura del Siglo xix del Museo Nacional del Prado, con ocasión de una anterior solicitud de exportación temporal con posibilidad de venta referida al mismo cuadro, que fue concedida. En su recurso contencioso-administrativo, la parte recurrente aporta igualmente informes periciales en los que, sustancialmente, se concluye que «los méritos del cuadro son innegables, mas no excepcionales en el contexto de la obra del artista». Como consecuencia, solicitan se anule la resolución denegatoria de exportación de la obra dictada en alzada por el secretario de Estado de Cultura y se autorice tal operación.
La sentencia, resuelta en casación frente a una sentencia anterior de la Sección 6.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tiene como elemento central el problema de la discrecionalidad de la Administración en la valoración de la prueba y el valor probatorio de la prueba pericial emitida por órganos administrativos en contraposición a la emitida por particulares, tanto en el procedimiento administrativo como, especialmente, en el contencioso-administrativo. Respecto a esta última cuestión, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid había alcanzado la sorprendente conclusión de que deben valorarse preferentemente los informes periciales emitidos por la propia Administración, asumiendo —muy discutiblemente— su carácter independiente.
Así, afirma la sentencia que «no todos los expertos al servicio de la Administración se encuentran en una misma situación de dependencia con respecto al órgano administrativo llamado a decidir. Por mucha que sea la capacitación técnica o científica de la concreta persona, no es lo mismo un funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa que alguien que —aún habiendo sido designado para el cargo por una autoridad administrativa— trabaja en entidades u organismos dotados de cierta autonomía con respecto a la Administración activa. A este respecto hay que recordar que, entre las causas de tacha de peritos no designados judicialmente, el art. 343 LEC incluye «estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores». Y el art. 344 del propio cuerpo legal dispone que «la tacha debe ser tenida en cuenta al valorar la prueba pericial. Pues bien, mientras que el funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa está manifiestamente en situación de dependencia, el lazo es menos acusado en el otro supuesto. Precisar y ponderar, en cada caso concreto, el mayor o menor grado de dependencia del experto con respecto al órgano administrativo llamado a decidir es algo que, sin duda, debe hacer el juzgador» (FJ 7.º).
En el caso concreto, esto se concreta en una jurisprudencia loablemente tuitiva del TS, «el presente recurso de casación debe ser acogido, pues la sentencia impugnada no ha observado la exigencia establecida en el art. 348 LEC de valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Tal como se indicó al exponer los antecedentes del asunto, la sentencia impugnada no hace ningún análisis comparativo de los argumentos desarrollados en los distintos informes y dictámenes recogidos en las actuaciones. Sin cuestionar la capacitación técnica de sus autores, basa su decisión fundamentalmente en una pretendida “mayor objetividad e imparcialidad” de los expertos al servicio de la Administración. Y esto, como se ha visto, no es lo que la ley requiere. La sentencia impugnada habría debido examinar la mayor o menor solidez de cada uno de los dictámenes periciales, teniendo en cuenta sus fuentes, su desarrollo expositivo, e incluso el prestigio profesional su autor. Limitándose a decir que cuando concurren un experto privado y uno de la Administración debe darse mayor credibilidad a este último, la sentencia impugnada no sólo no aporta una motivación suficiente del modo en que se ha formado su convicción sobre los hechos, sino —lo que es peor— termina por otorgar implícitamente el carácter de prueba tasada o legal a los dictámenes e informes provenientes de la Administración» (FJ 8.º). Así, concluye el TS que deben devolverse las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia a fin de que —con práctica de diligencias finales si lo estimare pertinente— dicte nueva sentencia, ajustándose en la valoración de la prueba a cuanto ha quedado anteriormente expuesto.
El ATS 3787/2022, Sala 3.ª, Sección 4.ª, de 21 de marzo, rec. 272/2022, ponente: Requero Ibáñez, concede una solicitud de medidas cautelares en la impugnación de la Orden JUS/133/2022, de 26 de febrero, publicada en el BOE del pasado 1 de marzo, que ordena la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de febrero de 2022, por el que se comunica al Congreso de los Diputados la propuesta de candidatos a ocupar la Presidencia y la Adjuntía de la Agencia Española de Protección de Datos.
El auto es relevante tanto sustantivamente como por los argumentos que introduce como pautas para la adopción de medidas cautelares. Primeramente, la resolución judicial deniega la solicitud de medidas cautelarísimas en la impugnación de la misma resolución en autos anteriores de 16 de marzo de 2022. En lo que nos interesa, este Auto de 23 de marzo concede la medida cautelar ordinaria en atención a dos criterios principalmente, la ponderación de interés general, dentro de la cual se considera prominente la defensa de la integridad del procedimiento administrativo aplicable, y el periculum in mora que implicaría permitir la consecución del nombramiento; mientras que se mantiene un criterio dubitativo en lo que respecta al fumus boni iuris.
De forma clave, afirma el auto que: «En el caso de autos consideramos que la pretensión cautelar presenta indiciariamente un fundamento de fondo serio y atendible. En los anteriores Fundamentos de Derecho hemos expuesto que, en coherencia con la condición de la AEPD como Administración independiente, la vigente normativa regula un procedimiento de selección concurrencial, público y transparente; también y como hecho notorio, que un mes y cuatro días antes de convocarse ese procedimiento selectivo se pactó, luego de hecho, se designó y eligió a quien ocuparía la Presidencia y la Adjuntía de la AEPD. La consecuencia es que al apartarse del procedimiento, alterándolo de raíz hasta el punto de transformar la fase de ratificación parlamentaria por otra de elección, se ha actuado como si no existiese la vigente normativa y que, además, se ha procedido de moda que podría prestarse a dar cobertura formal a una designación ya hecha al hacerse la convocatoria. Es, por tanto, preciso suspender un acto viciado de raíz que desconoce el derecho fundamental del recurrente a acceder a un cargo en condiciones de igualdad desde el momento en que, en puridad, no hay tal proceso sino mera apariencia, con afectación al derecho del recurrente al procedimiento debido para el acceso a un cargo público de especial relevancia» (FJ 5.º).
La STS 481/2022, Sala 3.ª, Sección 5.ª, de 9 de febrero, rec. 7128/2020, ponente: Herrero Pina, ha venido a marcar un hito en la ejecución de sentencias. El problema de fondo no es otro que uno ya recurrente en la jurisprudencia, la nulidad de las licencias urbanísticas concedidas para la construcción de una urbanización de lujo en una zona de protección de aves en Extremadura, la Isla de Valdecañas. El asunto había pasado ya, en diversos momentos, tanto por el TS como por el TC, que en su STC 134/2019 declaró inconstitucional y contraria a la normativa básica estatal la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del suelo y ordenación territorial de Extremadura en determinados de sus preceptos, que venían a legalizar la transformación urbanística del espacio natural protegido en calidad de zona de protección de aves.
La compleja discusión de ejecución se centra en dos puntos: determinar si existe, de una parte, alguna causa de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia, y segundo, si existe alguna causa de imposibilidad material de tal ejecución. Ambas preguntas deben ser respondidas negativamente. Así, denegando los argumentos de la Sala de instancia, afirma la sentencia que «la apreciación de la Sala de instancia sobre la falta de incidencia de lo construido en el medioambiente —que en la medida que responde a la valoración de la prueba no cabe revisar en esta casación— no puede considerarse, a los efectos del art. 105.2 LJCA, causa de imposibilidad material de ejecución en relación con las actuaciones de transformación urbanística ya realizadas y en funcionamiento, pues, por el contrario y como se señala por el TC, la consumación de la transformación urbanística no preserva sino que cambia el destino del suelo objeto de la urbanización; como tal, la urbanización implica siempre una grave alteración y supone una reducción de facto de la superficie protegida; no cabe prever la transformación urbanística allí donde meramente lo permita la evaluación ambiental y, por la misma razón, no puede servir de justificación para mantener una transformación urbanística consumada; y tampoco que la zonificación del espacio protegido incluya núcleos urbanos, que, como señala el TC, no es el caso de terrenos en “estado natural” que, habiendo sido ya incluidos en la Red Natura 2000, justamente para preservar sus valores ecológicos, se permita que sean sometidos ex novo a un proceso de transformación urbanística, con lo que esto conlleva para dichos valores. A estas razones que impiden compartir el planteamiento de la Sala de instancia, ha de añadirse que con ello se consolidaría una transformación urbanística cuya ilegalidad afecta a intereses públicos tan relevantes como la ordenación urbanística y la protección del medioambiente, que determinaron los pronunciamientos judiciales que son objeto de ejecución» (FJ 4.º).
Así, concluye el TS que: «En consecuencia, no apreciándose la concurrencia de causas que justifiquen la imposibilidad material de ejecución de las Sentencias de 9 de marzo de 2011 en relación con las actuaciones de transformación urbanística ya construidas y en funcionamiento, procede estimar este recurso, casando y dejando sin efecto los autos recurridos de 30 de junio y 21 de septiembre de 2020 en cuanto acuerdan: “La conservación del hotel, viviendas, campo de golf e instalaciones que actualmente están construidas y en funcionamiento”, que deberán ser demolidas como el resto de las obras e instalaciones a que se refiere el punto III de la parte dispositiva del Auto de 30 de junio de 2020, aplicando y adaptando los criterios establecidos al efecto en los núms. 2, 3 y 4 de este punto III a la ampliación de la demolición que aquí se acuerda» (FJ 6.º).
La STS 3296/2022, Sala 3.ª, Sección 5.ª, de 28 de julio, rec. 6900/2020, ponente: Arozamena Laso, plantea la cuestión de determinar si es posible impugnar indirectamente un plan de ordenación territorial o sectorial, con ocasión de la impugnación directa de un instrumento de ordenación urbanística, que reproduce las determinaciones establecidas en aquellos. A lo largo de la sentencia, no queda del todo aclarado si la relación entre ambos instrumentos es meramente competencial o si, por el contrario, es verdaderamente jerárquica.
La conclusión del TS en este aspecto es que: «Para que pueda prosperar la impugnación indirecta es necesario que el vicio de nulidad no sólo exista en la disposición impugnada indirectamente (PTETLP, en este caso) sino que, además, dicha causa de nulidad tenga tal naturaleza o contenido que implique la necesaria nulidad del acto o disposición directamente impugnado, es decir, que exista una conexión directa del vicio de nulidad [...] la impugnación directa contra las normas subsidiarias. En el bien entendido que la citada impugnación indirecta del Plan General no puede tener la misma naturaleza que la impugnación directa, pues ha de estar vinculada, o en conexión directa, con la norma o acto de aplicación que se impugna en el recurso contencioso-administrativo y los vicios de nulidad que se le atribuyen. Dicho de otro modo, el vicio o defecto que se atribuye al acto o norma impugnada directamente ha de proceder, o tener su origen, en la norma de cobertura impugnada indirectamente, de modo que la impugnación indirecta no abre el recurso a cualquier otra infracción desvinculada o desconectada de la infracción denunciada como motivo de nulidad del acto impugnado. En este caso el vicio denunciado en el PTETLP no tiene esa vinculación o conexión directa con el Plan General de Ordenación en la medida que dicho Plan General sí ha sido sometido en su integridad —incluidas las determinaciones de contenido turístico— a la correspondiente evaluación ambiental, por lo que no procede la “contaminación” o extensión del vicio de la que se habla en el recurso. Además el recurrente no discute ni impugna la evaluación ambiental del Plan General ni en cuanto a su contenido ni en cuanto a su procedimiento» [FJ 3.ºf)].
Así mismo, en cuanto al vicio de fondo añade el TS, recordando su jurisprudencia más reciente, que «el vicio imputado no podría, en su caso, determinar la nulidad de todo el Plan General de Ordenación». El recurso no está orientado hacia la impugnación concreta de determinaciones turísticas del Plan General, ni por razón de la materia ni del espacio territorial afectado. En consecuencia, sus efectos no alcanzarían a todo el documento de planeamiento sino sólo a aquellas concretas determinaciones relacionadas con el defecto imputado.
Así frente a la doctrina que imponía la nulidad de todo el plan de ordenación urbanística ante la detección de concretos vicios de nulidad al tratarse de una disposición de carácter general, debe atenderse a la jurisprudencia seguida por esta Sala, así STS de 3 de julio de 2007 (rec. núm. 3865/2003), y posteriormente STS de 18 de mayo de 2016 (rec. núm. 635/2015), que ha terminado estableciéndose como la actual doctrina jurisprudencial sobre la materia, así STS 318/2020, Sección 5.ª, de 4 de marzo (RCA 2560/2017) que responde así a la cuestión de interés casacional planteada: «Con carácter general y en abstracto, puede contestarse a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia lo siguiente: Nada impide, atendida la vigente normativa y la jurisprudencia de esta Sala, concretar la nulidad de pleno derecho del art. 62.2 de la Ley 30/92 (hoy art. 47.2 de la Ley 39/2015), en relación a un procedimiento de actuación urbanística, a las precisas determinaciones afectadas del vicio de nulidad de pleno derecho, y quedado a salvo aquellas determinaciones concretas del planeamiento que carezcan de las características de infracción relevante de nulidad, y sea posible su existencia escindida de las determinaciones nulas de pleno derecho»» [FJ 3.ºg)].
La STS 1040/2022, Sala 3.ª, Sección 3.ª, de 20 de julio, rec. 1071/2021, ponente: Espín Templado, contempla un peculiar caso de alcance en el control jurisdiccional de los requerimientos de información y transparencia de la CNMC en ejercicio de sus funciones de supervisión y control en el sector ferroviario, pero con conclusiones potencialmente extrapolables a otros sectores. El objeto se ciñe al examen, «en particular, respecto del control de la justificación y proporcionalidad de dichos requerimientos o de la proporcionalidad de las concretas obligaciones de transparencia (publicación de tablas y fórmulas) impuestas por la autoridad reguladora».
En lo que resulta relevante, el TS se enfrenta en este caso a una doble toma de posición, primero en el caso concreto, y segundo, con carácter general. Sobre la primera cuestión, parece que considera que el requerimiento que suscita el proceso jurisdiccional era, en realidad, razonable, y así afirma que: «En efecto, si la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia tiene encomendado como función principal en el sector ferroviario supervisar y controlar “el correcto funcionamiento de sector ferroviario y la situación de competencia en los mercados ferroviarios”, “salvaguardar la pluralidad de la oferta en le prestación de los servicios sobre la Red Ferroviaria” y “garantizar la igualdad entre empresas” en el sector, no parece que sea desproporcionado el que requiera a Renfe en el resuelve primero proporcionar con periodicidad anual (aparte de la inicial en dos meses) los datos sobre la utilización del material rodante, pues tales datos parecen relevantes, si no imprescindibles, para que el supervisor pueda verificar el buen funcionamiento del sector tanto desde la perspectiva de la optimización del uso de los recursos, como su utilización y demanda por las diversas empresas que operen en el sector y la situación de competencia entre las mismas, entre otros parámetros» (FJ 4.º).
Ahora bien, es perentorio atender también a la doctrina general que se sienta en el presente caso. El TS aclara entonces que, en realidad, esta prerrogativa atribuida a la CNMC no es ilimitada. «A tenor de las consideraciones expuestas el examinar y resolver el litigo entablado entre las partes, hemos de declarar que en ámbitos económicos complejos el control judicial puede pronunciarse sobre la adecuación, proporcionalidad y, en su caso, sobre la necesidad de las medidas relativas a los requerimientos de información y transparencia acordados por el supervisor, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en este caso. Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, la imposibilidad existente en muchos casos de efectuar afirmaciones taxativas sobre la exigencia de necesidad de determinadas medidas, de exigencia de información o transparencia, que necesariamente se mueven en un entorno económico incierto en el que deben ponderarse por un lado las funciones y facultades del supervisor y, por otro, las exigencias de racionalidad económica delas empresas afectadas por los requerimientos del supervisor» (FJ 5.º).
En los últimos días de redacción del presente informe ha causado cierto revuelo la STS 280/2023, Sala 3.ª, Sección 2.ª, de 7 de marzo, rec. 3069/2021, ponente: Navarro Sanchís, a pesar de no ser enteramente novedosa. En los hechos, el recurrente interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de su solicitud de devolución de ingresos indebidos en concepto de IBI de los ejercicios 2011 a 2015 presentada ante la Administración competente, el Ayuntamiento de Valladolid. El Juzgado de Primera Instancia atiende la petición del recurrente y estima el recurso, condenando al ayuntamiento, que recurre en apelación ante el TSJ de Castilla y León, obteniendo la estimación parcial del recurso.
En casación, la cuestión a dilucidar queda delimitada en los siguientes términos: «Determinar si procede declarar la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo por falta de agotamiento de la vía administrativa ex art. 69.b), en relación con el art. 25.1 LJCA, cuando el objeto del mismo fuera una resolución presunta, al no haber dictado acto expreso la Administración en el plazo previsto en la normativa de aplicación y, en particular, cuando se impugne una desestimación presunta de una solicitud de ingresos indebidos instada frente a una entidad local sobre la que no se hubiera agotado la vía previa, al no haberse impugnado en la vía económico-administrativa local. Aclarar qué conducta resulta exigible al recurrente que ha interpuesto un recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de una solicitud de devolución de ingresos indebidos, en caso de que la Administración dicte resolución expresa una vez iniciadas las actuaciones judiciales en la que se indique que la misma no pone fin a la vía administrativa. En particular, si está obligado a desistir del recurso contencioso-administrativo y agotar la vía administrativa con la interposición del recurso procedente».
El FJ 3.º de la sentencia recoge, y citamos textualmente su expresivo título, el «juicio del Tribunal, con fundamento en la reiterada y constante jurisprudencia de las diversas secciones de la Sala». Efectivamente, recoge una copiosa jurisprudencia que establece que «el principio de tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE “impide que pueda invocarse la falta de agotamiento de la vía administrativa previa cuando la propia Administración ni dio respuesta a la petición deducida por el particular ni indicó, por tanto, al interesado la orientación procesal necesaria, infringiendo con ello, como señaló la STS de 11 de noviembre de 1988, no sólo el deber de resolver que tiene la Administración, sino el de notificar los recurso procedentes; entenderlo de otra forma implicaría primar la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales” —STC de 21 de enero de 1986—» (STS de 13 de febrero de 1991). «En consecuencia, en el caso que nos ocupa, había “que pronunciarse sobre si se agotó la vía administrativa antes de recurrir a la jurisdiccional y si tal requisito procesal constituye una formalidad ritual y literalista que debe rechazarse en aras de la tutela judicial efectiva” (STS de 29 de septiembre de 1993)» (FJ 3.º1).
La misma contundencia muestra el TS cuando se le plantea la posibilidad de que sea necesario ampliar el recurso en el caso de que, efectivamente, la Administración haya resuelto el procedimiento, fuera de plazo, una vez interpuesto el recurso contencioso-administrativo. «En cualquier caso, es continua y abundante la jurisprudencia que también declara que es innecesario ampliar al acto expreso tardío desestimatorio, posterior a la interposición del recurso contencioso-administrativo, el recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio de que pueda hacerse, salvo en el caso, no concurrente, de que el acto expreso modificase en algo el deducible de la desestimación presunta por silencio.
En cualquier caso, de la amplia doctrina de este TS, inspirada en buena parte en la del TC sobre el art. 24 CE, carecería de sentido, tanto ampliar el recurso, como permitir el agotamiento de la vía, mediante una reclamación económico-administrativa municipal, una vez que el asunto ya está en manos de los Tribunales, precisamente por razón del incumplimiento del deber de resolver por parte del ayuntamiento.
Sobre el desistimiento, no constituye un acto procesal obligado o debido, sino voluntario del recurrente. El agotamiento de una vía previa cuando ya no sería, obviamente previa, para demorar aún más el acceso ala jurisdicción en que ya se encuentra el propio interesado, que en fase de casación ya ha obtenido respuesta judicial, no sería sino un acto sin sentido o finalidad procesal alguna y generador de (más) dilaciones indebidas» (FJ 3.º4).
Por último, merece la pena detenerse a mencionar, al menos, la continuidad de una jurisprudencia del TEDH que afecta profundamente a la jurisdicción contencioso-administrativa española. En ediciones anteriores del presente informe se hizo profusa referencia a la fundamental sentencia Saquetti c. España (STEDH de 30 de junio de 2020). En la sentencia Kindlhofer c. Austria (STEDH de 26 de octubre de 2021), se reiteró este criterio, si bien no se declaró incumplimiento alguno del Convenio de Roma en el caso concreto. En este supuesto, el TEDH, contrastando expresamente con el caso Saquetti, considera que la sanción por omitir informar sobre un accidente de tráfico, 200 euros de multa, aunque llevaba aparejada subsidiariamente la pena de prisión de varios días, no era lo suficientemente grave como para exigir en su plenitud la garantía de doble instancia en materia penal del art. 6 y el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio. La sentencia cuenta con un voto particular discrepante.
Las cuestiones clave sobre jurisdicción contencioso-administrativa han suscitado, de nuevo, un importante debate doctrinal, que pasamos a analizar a continuación. La más importante y que ha recibido una atención más detallada ha sido la atribución a los Tribunales Superiores de Justicia de funciones de autorización de las medidas autonómicas de control sanitario durante la crisis del covid-19. Un trabajo en la línea de la STC 70/2022 que es preciso destacar es J. Agudo González, «Las funciones de los órganos judiciales a debate. Cuando circunstancias extraordinarias —la pandemia de la covid-19— amenazan lo permanente —la separación de poderes—», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 126, 2022, pp. 49-88.
Por otra parte, la STEDH Saquetti Iglesias c. España sigue dando lugar a una incesante doctrina, entre la que podemos destacar el trabajo de G. Caro Herrero, «El problema del derecho de reexamen en el orden contencioso-administrativo: análisis de los casos Saquetti Iglesias c. España y Flensburg», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 221, 2022, pp. 157-17.
Continúan interesando, además, los temas habituales sobre la jurisdicción contencioso-administrativa, empezando por la teoría general, donde destacan trabajos como los de J. Delgado Barrio, «Los principios generales del Derecho en la práctica jurisdiccional», Revista de Administración Pública, núm. 219, 2022, pp. 11-20, y G. Fernández Farreres, «El control judicial de la Administración ante algunas cuestiones problemáticas», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 219, 2022, pp. 13-24. También se han examinado aspectos parciales como las causas de nulidad procesal en L. A. Ballesteros Moffa, «Causas de nulidad procesal: una revisión de la teoría de las identidades en el orden contencioso-administrativo», Revista de Administración Pública, núm. 218, 2022, pp. 13-62; o la valoración de las pruebas, en J. Igartúa Salaverría, «Valoración de las pruebas: Algunos tópicos a revisar en la cultura probatoria de nuestra jurisdicción contenciosa», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 122, 2022, pp. 79-117.
Los problemas de ejecución, especialmente en el ámbito ambiental, como ya hemos visto en la relación de jurisprudencia, continúan interesando por irresueltos, planteándose soluciones que den respuesta a esta carencia. De esto es ejemplo el trabajo de J. L. Bermejo Latre, «La ejecución sustitutiva de sentencias contencioso-administrativas en materia ambiental», Revista Aragonesa de Derecho Administración Pública, núm. extra 23, 2022, pp 117-143.
Es reseñable también la reciente publicación de una monografía sobre el recurso de apelación, O. Bouazza Ariño, El recurso de apelación contencioso-administrativo, Civitas, Madrid, 2023.
Durante el último año no se ha producido ninguna reforma normativa relevante desde el punto de vista del régimen general de responsabilidad patrimonial de la Administración.
La STS 256/2022, Sala 3.ª, Sección 5.ª, de 1 de marzo, rec. 1651/2019, ponente: Huerta Garicano, suscita una interesante cuestión sobre la compatibilidad o alternatividad entre la responsabilidad patrimonial del Estado y los mecanismos tributarios de devolución de ingresos indebidos. En los hechos, la recurrente era propietaria de unos terrenos declarados urbanizables por un Plan Parcial del Ayuntamiento de Valladolid anulado posteriormente por sentencia judicial, lo que suscitó la clasificación de los terrenos como suelo rústico común. La mercantil recurrente reclamaba, en primer lugar, por vía de devolución de ingresos indebidos, el correspondiente IBI de los ejercicios 2013 a 2016, solicitud desestimada por la Administración pero estimada en su impugnación contenciosa. En la misma fecha, presentó reclamación de responsabilidad patrimonial por las liquidaciones del IBI los periodos impositivos 2010 y 2011 y 444.270,40 euros por gastos de elaboración del Plan Parcial, «que al ser anulado han devenido inútiles».
El TS responde, en lo que respecta a esta segunda reclamación, lo siguiente: «La solicitud de abono del importe satisfecho en liquidaciones del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, giradas al amparo de una norma urbanística que ha sido declarada nula, ha de realizarse a través de los instrumentos establecidos en la legislación tributaria. Excepcionalmente, cuando por circunstancias ajenas al reclamante, no sea viable la utilización de estos específicos mecanismos de impugnación, cabrá su reclamación por vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración, siempre, claro está, que se cumplan todos los requisitos legalmente establecidos. En este caso, y, sin perjuicio de reconocer la viabilidad de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada dado que, en la fecha que alcanzó firmeza la sentencia que anulaba el plan, había transcurrido el plazo de prescripción previsto en la legislación tributaria para instar la devolución de esas liquidaciones, las concretas circunstancias que concurren en el caso enjuiciado, llevan a la desestimación del recurso por no ser antijurídico el daño sufrido».
La SAN 2018/2022, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3.ª, rec. 1433/2019, ponente: Méndez Canseco, regresa sobre el problema de la indemnización por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, en un caso ya recurrente de adopción de medidas preventivas privativas de libertad, así como retirada de pasaporte y otras, seguidas de la libre absolución. Este asunto es especialmente contencioso, como es sabido, desde la anulación parcial de dos incisos del art. 294.1 LOPJ por la STC 85/2019, de 19 de junio. El precepto queda entonces redactado, como es sabido, en los siguientes términos: «Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos o haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios». Como es conocido, se ha planteado el debate de si el anterior precepto, así redactado, establece una responsabilidad cuasi-objetiva, o si lo correcto sería evaluar cada caso con los criterios clásicos de la responsabilidad por daños.
Aunque pareciera más lógica la segunda opción, una interpretación literalista de los tribunales ha hecho que prevalezca la primera. Este es el caso de la citada sentencia de la Audiencia Nacional, que reitera estos argumentos: «En lo relativo a la indemnización por el tiempo de prisión padecido, según lo previsto en el art. 294 LOPJ, tras su interpretación por el tribunal constitucional y teniendo en cuenta la jurisprudencia del TS al efecto, y a la que más arriba nos hemos referido, para resolver acerca de la procedencia de la indemnización solicitada debemos tener en cuenta que el art. 294.2 LOPJ establece, respecto de los casos de prisión preventiva indebida, que «la cuantía de la indemnización se fijará en función del tiempo de privación de libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido», pudiendo concluirse que tales criterios son aplicables a los restantes casos de privación indebida de la libertad».
La STS 290/2022, Sala 3.ª, Sección 4.ª, de 8 de marzo, rec. 8364/2021, ponente: Requero Ibáñez, recupera un asunto de interés que ya se trató en extensión en la edición anterior del presente informe, la posible responsabilidad patrimonial subsidiaria de la Administración en casos de insolvencia del responsable civil (y, a menudo, también penal) causante de las lesiones sufridas por un agente de la autoridad en acto de servicio. En este caso, se trataba de un funcionario de prisiones dependiente del Departamento de Justicia de la Generalidad de Cataluña que «sufrió lesiones a causa de una caída al resbalar al entrar en la celda donde un interno estaba dando problema». Condenado inicialmente el preso y declarado insolvente, el recurrente se acoge a la vía de reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración.
El TS reitera su doctrina, negando toda responsabilidad patrimonial de la Administración en este caso, y recupera de nuevo su jurisprudencia consolidada en esta materia: «De lo expuesto se deduce que si los funcionarios de instituciones penitenciarias directamente encargados de la seguridad interior de los establecimientos están apoderados para el empleo de medios coercitivos, se daría en ellos la misma razón que hemos declarado para garantizar la indemnidad de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad: se enfrentan a situaciones potencialmente violentas de cuyas consecuencias lesivas deben estar protegidos desde el principio de indemnidad. Sin embargo, esto no significa que deban ser resarcidos en virtud de ese principio de indemnidad y no porque no sea razonable lo pretendido, sino por las siguientes razones: [...] el reconocimiento de esa indemnización implicaría una innovación normativa, lo que no procede desde el momento en que la relación funcionarial es, por definición, estatutaria [...]. En consecuencia y a los efectos del art. 93.1 LJCA, declaramos que la Administración no tiene la obligación de responder administrativamente de las lesiones y perjuicios sufridos por los funcionarios de instituciones penitenciarias, como consecuencia de acciones ilícitas cometidas por los internos y sobre los que ejercen, sin dolo o negligencia, las funciones que son propias de su cargo» (FJ 5.º).
Pero, sin duda, la resolución jurisdiccional que en el año 2022 ha sacudido los cimientos mismos del sistema español de responsabilidad patrimonial del Estado ha sido la STJUE (Gran Sala) Comisión c. Reino de España, C-278/2020, de 28 de julio de 2022, que tenía por objeto un recurso por incumplimiento interpuesto, con arreglo al art. 258 TFUE, el 24 de junio de 2020, por la Comisión Europea contra España. El objeto del recurso era claro, «la Comisión Europea solicita al Tribunal de Justicia que declare que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los principios de efectividad y de equivalencia al adoptar y mantener en vigor los arts. 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, párrafo 2.º, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (BOE núm. 236, de 2 de octubre de 2015, p. 89411; en lo sucesivo, «Ley 40/2015»), y el art. 67, apartado 1, párrafo 3.º, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (BOE núm. 236, de 2 de octubre de 2015, p. 89343; en lo sucesivo, «Ley 39/2015»)» (FJ 1.º). En suma, que declare que el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por lesiones patrimoniales consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea es contrario a los principios de efectividad y equivalencia y, por tanto, al Derecho europeo.
Esta resolución vino precedida en 2021 por las Conclusiones del Abogado General Szpunar en el asunto Comisión c. España (C-278/2021), que ya fueron examinadas en el informe correspondiente del pasado año y en las que no vamos a detenernos. En suma, valga recordar que el Abogado General proponía entonces en su informe sobre este mismo caso declarar que el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por lesiones derivadas de normas contrarias al Derecho europeo era contrario al principio de efectividad, pero no al principio de equivalencia. El TJUE hace suyas, en términos generales, estas conclusiones. La estrategia de la defensa de España parece centrada, en realidad, en advertir del «efecto contagio» que este tipo de crítica podría tener sobre el conjunto del sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, y en el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa española que, según este argumento, estaría siendo soslayado por la Comisión en sus argumentos. Esta débil defensa postula así que: «En cualquier caso, la Comisión no puede cuestionar, basándose en el principio de efectividad, el modo mismo en el que se configura el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado en el ordenamiento jurídico español, que no establece una acción directa de responsabilidad contra el Estado que pueda ejercitarse ante un juez» (FJ 51).
Por contra, queda pronto establecido en la sentencia que: «En cuanto a los requisitos para que el Estado incurra en responsabilidad por los daños causados a los particulares como consecuencia de las infracciones del Derecho de la Unión que le sean imputables, el Tribunal de Justicia ha declarado de manera reiterada que los particulares perjudicados tienen derecho a indemnización cuando se cumplen tres requisitos: que la norma infringida del Derecho de la Unión tenga por objeto conferirles derechos, que la infracción de esta norma esté suficientemente caracterizada y que exista una relación de causalidad directa entre tal infracción y el perjuicio sufrido por esos particulares» (FJ 31). Aunque esta jurisprudencia es la que inspira, en parte, al legislador español del art. 32.3 a 6 LRJSP y, de hecho, constituye el principal argumento por el que tanto el Abogado General como la Gran Sala rechazan declarar la violación del principio de equivalencia, es indudable que estos requisitos se incrementan con mecanismos formales adicionales que, en suma, vienen a reforzar el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, «procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada». El problema, en suma, es precisamente la rigidez de la jurisdicción revisora. El TJUE no afirma en ningún momento que la responsabilidad patrimonial por aplicación de normas contrarias al Derecho europeo exija la instauración de una jurisdicción contencioso-administrativa de pretensión ni un régimen de responsabilidad civil del Estado, pero es evidente que con estos elementos el problema no existiría, por lo que la defensa de España sin duda estaba en lo cierto cuando auguraba el desequilibrio sistémico que traería consigo esta declaración de incumplimiento. El problema es que este no es argumento frente al Derecho europeo, como es lógico.
El resto de argumentos de la defensa de España tampoco podían prosperar, tales como «obtener una indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, tal como se regula en los citados apartados 4 y 5, es sólo un remedio específico y residual que se ofrece a los particulares que, habiendo recurrido, han obtenido una sentencia desfavorable que no ha tenido en cuenta, respectivamente, la inconstitucionalidad o la incompatibilidad con el Derecho de la Unión de la norma» (FJ 45) o «sin embargo, el hecho de que un órgano jurisdiccional nacional que ha conocido de la demanda de un particular haya declarado en una sentencia que una norma con rango de ley es incompatible con el Derecho de la Unión no puede ser causa suficiente para que otro particular pueda iniciar, sobre la base de dicha sentencia, un procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por la vía del art. 32, apartado 5, de la Ley 40/2015. Este planteamiento, según el citado Estado miembro, sería contrario al principio de seguridad jurídica. Los efectos erga omnes de una declaración de incompatibilidad sólo se producen en virtud de una sentencia del Tribunal de Justicia o del TC, o en ciertos casos de anulación de disposiciones reglamentarias por los órganos jurisdiccionales que tienen atribuida esta competencia. Afirma el Reino de España que la Comisión confunde las vías de resarcimiento con el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado» (FJ 49).
En realidad, a todo este argumentario subyace la errónea creencia de que los sistemas de jurisdicción contencioso-administrativa y de responsabilidad patrimonial del Estado en España son complejos engranajes de ingeniería jurídica sólo disponibles para el conocimiento de los más expertos. La STJUE de 28 de julio de 2022 ha venido a darnos un baño de realidad sobre lo que en el fondo ya sabíamos, que ambos sistemas son arcaicos y fuente potencial de vulneraciones de derechos. La sentencia se limita a declarar la incompatibilidad de estos preceptos con el principio de efectividad, pero esto es suficiente como para desequilibrar todo el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado. Así, afirma la sentencia en diversos pasajes que «el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la reparación del daño causado por una infracción del Derecho de la Unión imputable a un Estado miembro no puede estar subordinada al requisito de que una sentencia dictada por el Tribunal de Justicia con carácter prejudicial declare la existencia de tal infracción» (FJ 104), «ninguno de los procedimientos o cauces jurídicos invocados por el Reino de España [...] garantiza que un particular pueda, en todas las situaciones en las que una infracción del Derecho de la Unión debe ser objeto de reparación en virtud de la jurisprudencia mencionada en los apartados 30 y 31 de la presente sentencia, obtener una indemnización adecuada» (FJ 108), «se descarta que el particular perjudicado que se encuentre en tal situación esté obligado, mediante un comportamiento activo, a provocar la adopción de un acto administrativo que pueda impugnar a continuación [...] En consecuencia, el art. 32, apartado 5, de la Ley 40/2015 es contrario al principio de efectividad, puesto que no prevé una excepción para los supuestos en los que el ejercicio de la acción que dicha disposición impone ocasione dificultades excesivas o no pueda exigirse razonablemente a la persona perjudicada, lo que ocurriría cuando el daño derive de un acto u omisión del legislador, contrarios al Derecho de la Unión, sin que exista una actuación administrativa impugnable» (FFJJ 127-128) o, en fin, «procede declarar que la parte de las alegaciones de la Comisión relativa al dies a quo del plazo de prescripción previsto en el art. 67.1.3.º LPAC resulta fundada, dado que dicha disposición sólo contempla los supuestos en los que existe una sentencia del Tribunal de Justicia que declara el carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley aplicada. [...] En segundo lugar, en cuanto a la limitación en el tiempo de los daños indemnizables, [...] serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare el carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley, salvo que la sentencia disponga otra cosa. [...] no se puede obviar que esta disposición tiene como efecto limitar, en los casos de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por las infracciones del Derecho de la Unión que le sean imputables, los daños indemnizables» (FFJJ 161-163), «además de que la indemnización de un daño ocasionado por el legislador como consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión no puede estar subordinada, en ningún caso, a la existencia de una sentencia de esa naturaleza, este requisito tiene como efecto —teniendo en cuenta la duración del procedimiento al final del cual se dicta tal sentencia, esto es, un procedimiento por incumplimiento en el sentido del art. 258 TFUE o un procedimiento prejudicial con arreglo al art. 267 TFUE— hacer en la práctica imposible o excesivamente difícil obtener una indemnización. [...] Por tanto, este requisito también es contrario al principio de efectividad» (FFJJ 166-167). En suma, un auténtico aldabonazo del TJUE a España no por una vertiente concreta del sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, sino por la incompatibilidad con el Derecho europeo de todo un modelo cuya pervivencia resulta cada vez más difícil de justificar.
Puede afirmarse con contundencia que estamos en un momento de intenso desarrollo del debate sobre la responsabilidad patrimonial del Estado, para lo cual ya hemos visto que hay sobradas razones, muy visibles en la jurisprudencia. Hay que empezar, un tanto a bocajarro, con las reflexiones que ha suscitado la STJUE de 28 de julio de 2022. Entre ellas se cuentan las aportaciones de G. Fernández Farreres, «Una nueva incidencia en el tortuoso proceso de configuración legal de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador: La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 28 de junio de 2022 (AS. C-278/20)», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 221, 2022, pp. 21-50, y E. Cobreros Mendazona, «La responsabilidad patrimonial del Estado legislador por su incumplimiento del derecho de la Unión Europea tras la intervención del Tribunal de Justicia», Revista de Administración Pública, núm. 2019, 2022, pp. 21-58.
Junto a este problema, el segundo gran caballo de batalla es el complejo entramado de mecanismos de responsabilidad patrimonial que, potencialmente, podría derivarse de las medidas adoptadas a cuenta de la crisis del covid-19. Ahora bien, la doctrina ha optado por crear teorías generales sobre diferentes aspectos de la responsabilidad patrimonial del Estado en sectores completos, y no sólo dirigirse a las medidas concretas adoptadas. En este contexto puede situarse el trabajo de G. Doménech Pascual, «Responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por daños causados en situaciones de emergencia», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 61, 2022, y también el de L. Medina Alcoz, «Responsabilidad patrimonial por reacción adversa a la vacunación: régimen general con referencia especial al caso del covid-19», Revista de Derecho Público: Teoría y Método, núm. 6, 2022, pp. 51-91. Otro aspecto específico, el de la vacunación de los profesionales sanitarios, en este caso por falta de vacunación, ha sido tratado por J. Esteve Girbés, «Responsabilidad patrimonial pública por falta de vacunación de los médicos de la sanidad privada durante la pandemia (propuesta para una determinación objetivada de los daños morales)», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 62, 2022, o sobre la actualidad de la cláusula de progreso, así Y. Hernández Villalón, «Responsabilidad en el ámbito farmacológico y sanitario: alcance de la cláusula de progreso en etapa covid», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 62, 2022. Desde una perspectiva general sobre la crisis del covid-19, podemos citar los estudios de J. A. Oreiro Romar, «Responsabilidad patrimonial por el impacto de la normativa covid-19 en el ejercicio de las actividades económicas», Revista Gallega de Administración Pública, núm. 64, vol. 1, 2022, pp. 47-72, y de S. González-Varas Ibáñez, «Responsabilidad patrimonial y Covid», Revista Gallega de Administración Pública, núm. 64, vol. 1, 2022, pp. 73-105.
En todo caso, se sigue discutiendo la teoría general de la responsabilidad patrimonial del Estado y sus derivados. Abrió el año con esta línea temática T.-R. Fernández Rodríguez, «De nuevo sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños producidos por actos administrativos anulados por sentencia firme», Revista de Administración Pública, núm. 217, 2022, pp. 191-208. Fundamentales en esta lid son también y de nuevo L. Medina Alcoz, «Imputacion objetiva y Administracion pública», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 219, 2022, pp. 27-58, y G. Doménech Pascual, «De nuevo sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración por actos ilegales. A favor de la doctrina del margen de tolerancia», Revista de Administración Pública, núm. 2019, 2022, pp. 59-106. Cabe añadir también el trabajo de M. García Fernández, «La responsabilidad patrimonial de la Administración en el ejercicio ilegal de la potestad reglamentaria: entre el garantismo y la sostenibilidad», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 60, 2022.
El ámbito sanitario, en general, continúa siendo objeto de estudio para los expertos en responsabilidad patrimonial del Estado, así en M. Cueto Pérez, «Jurisprudencia en el caso Ala Octa: responsabilidad patrimonial por la utilización de productos defectuosos en el ámbito sanitario», Revista de Administración Pública, núm. 2017, 2022, pp. 167-190.
Por último, es reseñable que el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado se extiende ahora también al debate sobre la innovación teconológica. En este aspecto, ha destacado el estudio de C. Alcolea Azcárraga, «La responsabilidad patrimonial de la Administración y el uso de algoritmos», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 59, 2022.
* Fecha de finalización del trabajo: 31 de marzo de 2023. Este trabajo ha sido realizado en el seno del proyecto «La europeización de las sanciones administrativas: la incidencia del derecho europeo en el concepto de sanción, en sus garantías y en su función (PID2020-115714GB-I00)», financiado por la Agencia Estatal de Investigación. El autor es también secretario del CEUTA Pablo de Olavide-UAM, dirigido por Jorge Agudo González.