Revista de Derecho Público: Teoría y Método
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
Vol. 1 | 2020 pp. 147-174
Madrid, 2020
DOI: 10.37417/RPD/vol_1_2020_30
© Nuria Magaldi
ISSN: 2695-7191
Recibido: 13/12/2019 | Aceptado: 15/01/2020
Editado bajo licencia Creative Commons Attribution 4.0 International License

EL CONCEPTO DE PROCURA EXISTENCIAL (DASEINSVORSORGE) EN ERNST FORSTHOFF Y LAS TRANSFORMACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

The concept of Daseinsvorsorge in Ernst Forsthoff and the tranformations of Public Administration.

Nuria Magaldi

Profesora Titular de Derecho Administrativo
Universidad de Córdoba

RESUMEN: Este artículo estudia el concepto de Daseinsvorsorge del iuspublicista alemán Ernst Forsthoff. Para ello se presentan, en primer lugar, las bases sociológicas que permitieron su teorización, a partir de las transformaciones experimentadas como consecuencia de la Revolución industrial. Seguidamente, se analiza cómo dichas transformaciones supusieron, a su vez, un cambio en el modelo de Estado liberal y de su Administración pública. Finalmente, la última parte del trabajo se dedica a los intentos realizados por el propio Forsthoff para tratar de delimitar jurídicamente los contornos de la procura existencial y atribuirle, así, significación jurídica en el marco del ordenamiento jurídico alemán.

PALABRAS CLAVE: Daseinsvorsorge; servicio público; Administración prestadora; Estado social.

ABSTRACT: This article deals with Ernst Forsthoff´s concept of Daseinsvorsorge. Firstly, we will analyse the sociological background of the Daseinsvorsorge, taking into account the radical transformation of the society as a consequence of the Industrial Revolution. Secondly, we will focus on how this process led to substantial changes in the main features of the XIXth century liberal State and its Public Administration. Finally, we will discuss how Forsthoff tried to define and clarify the legal contours of the Daseinsvorsorge, in order to include it into the German legal order.

KEYWORDS: Daseinsvorsorge; public service; provider Public Administration; Social State.

Sumario: 1. INTRODUCCIÓN.—2. LAS BASES SOCIOLÓGICAS DEL CONCEPTO FORSTHOFFIANO DE PROCURA EXISTENCIAL.—3. LAS TRANSFORMACIONES DEL ESTADO Y DE LA ADMINISTRACIÓN.—4. LOS CONCEPTOS JURÍDICOS DE PROCURA EXISTENCIAL (DASEINSVORSORGE), ADMINISTRACIÓN PRESTACIONAL (LEISTUNGSVERWALTUNG) Y RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA SOBRE LA PROCURA EXISTENCIAL (DASEINSVERANTWORTUNG). 4.1. La construcción jurídica de la Daseinsverantwortung. 4.2. El intento de perfilar jurídicamente los contornos de la Daseinsvorsorge. 4.3. Daseinsvorsorge y principio de subsidiariedad.—5. CONCLUSIONES.
—6. BIBLIOGRAFÍA

1.  INTRODUCCIÓN

En 1938 se publicaba en Alemania un opúsculo de apenas cincuenta páginas titulado Die Verwaltung als Leistungsträger. Su autor era el por entonces joven catedrático de la Universidad de Königsberg, Ernst Forsthoff. El trabajo no tuvo, en el momento de su publicación, especial repercusión, pasando más bien inadvertido. Sin embargo, pocos años después se erigió en una obra de referencia, hasta el punto de que en 1959 se habían agotado los ejemplares disponibles. Por este motivo el propio autor, consciente de la especial significación que aquel trabajo había adquirido para la dogmática del Derecho administrativo, accedió a la reedición del texto original, con la intención de volver a hacerlo accesible al público 1. Se publicó así su monografía Cuestiones jurídicas de la Administración prestadora (Rechtsfragen der leistenden Verwaltung), en realidad un compendio de artículos procedentes de momentos distintos: junto a los capítulos más importantes de aquel trabajo de 1938, reproducidos íntegramente y sin modificación respecto del original, se incluyeron otros dos artículos sobre el mismo tema –la procura existencial– escritos a finales de los años cincuenta. Su análisis constituirá el grueso del presente trabajo.

Nacido en 1902 en el seno de una familia protestante, Ernst Forsthoff fue uno de los discípulos más importantes e influyentes del siempre polémico Carl Schmitt, figura a la que se le vincula irremediablemente 2. Como buena parte de la doctrina alemana de la época, también Forsthoff mostró en sus inicios una cierta fascinación por el nacionalsocialismo (recuérdense en este sentido las dos ediciones de su Der totale Staat), lo que jamás le fue perdonado en la Alemania de la posguerra, a pesar de haber tratado de distanciarse expresamente de dicho periodo 3. No obstante, tampoco cabe catalogarlo propiamente entre aquellos autores abierta y claramente posicionados con la doctrina nacionalsocialista 4.

Lo cierto es que, como ocurre con muchos de los iuspublicistas alemanes activos durante el convulso periodo de entreguerras y de la República de Weimar, la figura de Forsthoff es una figura poliédrica y compleja y, aún a día de hoy, controvertida. Existen numerosas y muy diversas posiciones doctrinales en torno a la figura y la obra forsthoffiana; no pocas de ellas, profundamente críticas. Así, se le ha considerado un continuador de las reflexiones de Schmitt pero en el marco de las democracias industriales avanzadas 5, un representante del conservadurismo reformador 6 o un conservador autoritario y radical que únicamente aceptó el parlamentarismo democrático por la fuerza de los hechos 7. En lo que, en todo caso, sí parece existir acuerdo es en que se trata de un autor clave en la doctrina jurídica alemana del periodo central del siglo xx 8.

El presente trabajo pretende ser un acercamiento a la que es, sin género de dudas, su aportación más conocida y celebrada: la Daseinsvorsorge o procura existencial, teorizada en escasamente medio centenar de páginas en el mencionado opúsculo de 1938. En este sentido, Die Verwaltung als Leistungsträger está considerado como el trabajo que sienta las bases teóricas de la Administración prestadora en Alemania. Es más, en la prestigiosa reunión anual de profesores alemanes del año 2000, dedicada precisamente a los juristas alemanes del nacionalsocialismo, Forsthoff es mencionado no por su posicionamiento político e ideológico sino por ser el creador “de uno de los pocos avances que la doctrina de aquel momento fue capaz de legar a la ciencia jurídica” 9. Esta afirmación da idea, pues, de la relevancia y significación de su trabajo Die Verwaltung als Leistungsträger, comparable, en cierto modo, a Les transformations du droit publique de Léon Duguit, con quien comparte más similitudes de las que en un primer momento cabría pensar.

La obra forsthoffiana va, en cualquier caso, más allá de la teorización de la procura existencial, no limitándose exclusivamente a cuestiones de Derecho administrativo. Por el contrario, se trata de una obra extensa y variada, que abarca temas muy diversos, propios tanto del Derecho administrativo como del Derecho constitucional. Forsthoff fue, en este sentido, un auténtico iuspublicista.

Desde luego, fue un influyente administrativista, tal y como demuestra el éxito de su Lehrbuch des Verwaltungsrechts (Tratado de Derecho administrativo), cuya primera edición vio la luz en 1950 y que posteriormente sería reeditado hasta en diez ocasiones. Después de los primeros años de la posguerra, en los que fue apartado del ejercicio de la docencia por su pasado nacionalsocialista (se le impidió el reintegro en su cátedra de la Universidad de Heidelberg), la publicación del Tratado le colocó de nuevo en primera línea de la doctrina iuspublicista alemana 10, proporcionándole también prestigio en el ámbito internacional, con traducciones a varios idiomas, entre ellos el castellano 11. Como el propio Forsthoff señaló en su momento, el Tratado recogía y partía, en buena medida, de las reflexiones que había plasmado en su momento en su trabajo seminal de 1938 sobre la Daseinsvorsorge.

Sin embargo, sería incompleto limitar la obra científica de Forsthoff al Derecho administrativo. Su importante contribución al Derecho constitucional a través, fundamentalmente, de un conjunto de escritos recogidos posteriormente en Estado de Derecho en transformación (Rechtsstaat im Wandel, 1964) y en El Estado de la sociedad industrial (Staat der Industriegesellschaft, 1971), en los que analizó cuestiones relativas a la interpretación constitucional y a la (in)compatibilidad constitucional entre Estado de Derecho y Estado social está fuera de toda duda. Y ello, a pesar de que defendiera una posición minoritaria en la doctrina y enfrentada al Tribunal Constitucional alemán en aspectos esenciales como, entre otros, la cláusula del Estado social contenida en la Ley Fundamental de Bonn o la eficacia de los derechos fundamentales 12.

La amplitud y la magnitud de las reflexiones de Forsthoff en torno a las cuestiones nucleares del Derecho público del siglo xx –se compartan o no– obligan necesariamente a una contemplación y análisis de su Daseinsvorsorge desde el conocimiento y la consideración de todo el conjunto de su producción científica. De otro modo se corre el riesgo de caer en una valoración estereotipada de dicho autor, como ha señalado con acierto Mangia, sin duda uno de los mejores conocedores de su obra en Italia 13.

Es, por lo tanto, desde esta amplia perspectiva desde la que pretendemos abordar el estudio de la Daseinsvorsorge forsthoffiana. Para ello partiremos, como no puede ser de otro modo, de las profundas transformaciones sociales y económicas que tuvieron lugar a partir de la segunda mitad del siglo xix y que marcaron el tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho. Sin esta consideración, es imposible explicar satisfactoriamente por qué se teorizan unas nuevas funciones estatales consistentes en la garantía de la participación del individuo en las prestaciones del Estado. El análisis del sustrato sociológico de la procura existencial nos permitirá, a su vez, adentrarnos en los cambios que este implicó en el modelo y la concepción del Estado y de la Administración pública. Por último, trataremos de concretar los contornos jurídicos del concepto de Daseinsvorsorge y su ámbito material. Vaya por delante la dificultad de dicha tarea, especialmente por lo que se refiere a este último aspecto 14. Algo de lo que, por cierto, siempre fue consciente el propio Forsthoff.

2. LAS BASES SOCIOLÓGICAS DEL CONCEPTO FORSTHOFFIANO DE procura existencial

La aparición del concepto de Daseinsvorsorge o procura existencial en la obra de Ernst Forsthoff es, en buena medida, el resultado de su aguda capacidad de observación de las transformaciones políticas y sociales de su época. Si en algo hay acuerdo en torno a la controvertida figura de este autor es, precisamente, en señalar dicha capacidad como una de sus mayores virtudes y uno de los elementos que más y mejor caracterizan el conjunto de toda su obra 15.

Quizás –o precisamente– por ello, lo cierto es que cabe hablar de un concepto sociológico de procura existencial, construido a partir de la observación directa de las transformaciones sociales que Alemania (y buena parte de Europa, en realidad) experimentó a partir de la segunda mitad del siglo xix y durante las primeras décadas del siglo xx. Este concepto sociológico, prejurídico si se prefiere, conformará el sustrato sobre el que luego el propio autor tratará de construir un concepto jurídico de procura existencial y lo insertará en una renovada dogmática del Derecho administrativo, como habremos de ver.

El punto de partida de las reflexiones de Forsthoff lo constituye la Revolución industrial y los cambios que esta conllevó. En efecto, la Revolución industrial y la aparición de la paradigmática máquina de vapor de Watts supusieron un punto de inflexión en la historia, dando el pistoletazo de salida para un conjunto de profundas transformaciones sociales, económicas y políticas. Es bien conocido cómo la Revolución industrial supuso el desarrollo de centros fabriles que se ubicaron, lógicamente, en los núcleos urbanos, dando lugar a un éxodo rural como no se había conocido hasta entonces 16.

Se produce así un fenómeno de aglomeración urbana que Forsthoff describe con brillantez: la gente se concentra en las ciudades –en ellas está el trabajo–, y se concentra en las fábricas –donde desarrolla largas jornadas laborales– y, finalmente, se concentra también en sus casas, cada vez más pequeñas, para con ello hacer frente al crecimiento de los núcleos urbanos. Desde una perspectiva estrictamente sociológica, como apunta Forsthoff, se produce un cambio esencial en la forma de vida del individuo. No se trata solo de que este pase a ser, masivamente, un ser urbano (frente a la ruralidad que caracterizaba al ser humano en el periodo pre-Revolución industrial) sino que, además, y como consecuencia de ello, se achica el espacio que el individuo siente como propio y se agranda, por el contrario, el espacio en el que el individuo efectivamente desempeña su existencia, su espacio vital. En efecto, antes de la Revolución industrial dicho espacio vital del individuo era, sin duda, relativamente pequeño: entre otras razones, porque no había posibilidades de trasladarse rápidamente de unos lugares a otros. Sin embargo, el individuo sentía que dominaba ese espacio en el que transcurría su vida (la granja, la finca): de él obtenía los abastecimientos básicos que necesitaba para vivir (el ejemplo paradigmático es el acceso al agua, que el campesino obtenía de su pozo), sin requerir del poder público más que el respeto a su esfera de libertad.

Forsthoff ideará un par conceptual que ilustra cómo se produce esa modificación en el entorno vital de las personas y en las formas en que se desarrollan las relaciones sociales. Así, denominará espacio vital dominado (beherrschter Lebensraum) al espacio sobre el que el individuo puede ejercer un verdadero dominio o control de su vida, mientras que el espacio vital efectivo (effektiver Lebensraum) será el espacio en el que la vida del individuo se cumple y realiza efectivamente. La Revolución industrial genera, así, lo que Forsthoff llama “modo de vida de ámbito dilatado”: mientras se reduce el espacio vital dominado del individuo, al mismo tiempo se aumenta o expande su ámbito vital efectivo 17.

Este fenómeno de achicamiento del espacio vital dominado tiene como consecuencia más importante el aumento de la dependencia del individuo, que ya no puede proveerse a sí mismo de los bienes y abastecimientos que necesita, sino que deberá hacerlo desde fuera, relacionándose con otros sujetos. Siguiendo con el ejemplo utilizado algunos párrafos más arriba: el hombre de la Revolución industrial, que ya no puede abastecerse del agua que extrae de su pozo, pasa a depender de un suministro de agua de carácter público, debiendo confiarse a tal efecto a una instalación pública de la Administración. Se abre así una brecha entre el espacio vital dominado y el espacio vital efectivo 18. Cuanto mayor es el espacio vital dominado, mayor es la existencia independente del hombre, pues en dicho espacio es capaz de hallar los abastecimientos necesarios para llevar una existencia relativamente asegurada. Por el contrario, si el espacio vital se reduce, la dependencia del individuo aumenta.

La incapacidad del individuo de la sociedad industrial de proveerse de todos los abastecimientos vitales mediante la utilización de cosas propias genera lo que Forsthoff denominó “necesidad social” (soziale Bedürftigkeit): aquella situación en la que se halla quien debe proveerse de los abastecimientos vitales no por medio de la utilización de cosas propias (de las que carece), sino por medio de la “apropiación” (Appropiation), término que tomará expresamente de Weber 19.

Nótese, en este sentido, que la soziale Bedürftigkeit a que se refiere Forsthoff no se identifica con la beneficencia o asistencia social, y en ello radica la novedad, casi revolucionaria, de su planteamiento. En efecto, la soziale Bedürftigkeit nada tiene que ver con la posición económica del individuo sino con su nueva forma de vida en la ciudad, de manera que todos los individuos de los núcleos urbanos sin excepción, sean ricos o pobres, pasan a encontrarse en dicha situación. Así, todos ellos necesitarán apropiarse de bienes que no pueden conseguir por sí solos: todos ellos necesitarán de la instalación pública de la Administración para abastecerse de agua potable. Se trata de los típicos servicios de la “ciudad moderna” a que aludía en España Adolfo Posada 20: además del abastecimiento de agua potable, el alcantarillado, el alumbrado o el teléfono, entre otros. Por ello, la asistencia y beneficencia social se incluyen en el concepto de procura existencial, pero ni remotamente lo agotan 21.

Las reflexiones sociológicas de Forsthoff arriba transcritas ofrecen un innegable paralelismo con el pensamiento sociológico del profesor francés Léon Duguit, plasmado en su conocida obra Les transformations du Droit publique, publicada en 1913. Un paralelismo sobre el que, salvo alguna excepción, no parece haberse insistido demasiado (y ello, a pesar de que el propio Forsthoff cita a Duguit en repetidas ocasiones) 22. Lo cierto es que ambos fueron agudos observadores de una realidad cambiante –y en ocasiones convulsa–; supieron captarla y trataron de deducir de ella consecuencias de las que derivaron, después, categorías jurídicas que, aunque profundamente modificadas, perduran hasta hoy. Así, recuérdese cómo el propio Duguit llamaba la atención sobre el hecho de que “el pequeño grupo familiar no puede asegurar la satisfacción de las necesidades humanas”, pues “ya está lejos el tiempo en que cada uno transportaba su persona y sus cosas por sus propios medios”. Y ello porque, como consecuencia de “los descubrimientos científicos y de los progresos industriales, las relaciones entre los hombres han llegado a ser tan complejas y tan numerosas, y tan íntima la interdependencia social” que si las “necesidades de primordial importancia, como, por ejemplo, las relaciones postales, los transportes, el alumbrado, cuya satisfacción está asegurada por organismos vastos y muy complejos” dejaran de ser satisfechas, se generaría “una perturbación profunda que pondría en peligro la vida social misma” 23.

3.  las transformaciones del estado y de la administración

El alcance de los cambios sociológicos descritos es, para Forsthoff (como también para Duguit), de tal magnitud que impacta directamente a la línea de flotación del Estado liberal de Derecho característico del siglo xix, exigiendo cambios fundamentales en su estructura y en las tareas que tiene encomendadas. Se gesta así una auténtica transformación del modelo de Estado.

Recuérdese, como indicaba el propio Forsthoff, que el Estado liberal de Derecho surgido de las Revoluciones de finales del siglo XVIII y principios del siglo xix encumbra la garantía de la libertad (y la propiedad) del individuo frente al Estado; garantía que se consigue mediante el sometimiento de la Administración a la Ley 24. Así, el individuo del Estado liberal de Derecho es un individuo que vive en una sociedad autónoma y autorregulada, en la que se siente protegido y en la que puede procurarse su propio bienestar, precisamente porque el Estado garantiza el respeto a ciertas esferas de libertad y le protege frente a la arbitrariedad y a las injerencias injustificadas en dichas esferas.

Por el contrario, las transformaciones sociales de la segunda mitad del siglo xix colocan al individuo en una situación radicalmente diferente: este ya no puede afirmarse y realizarse por medio de la garantía de su libertad individual, sino a través de la apropiación. Y esta apropiación supone la participación en las prestaciones de la Administración pública. El aseguramiento jurídico de dicha participación es, precisamente, lo que permite eliminar los riesgos generados por el desarrollo de la forma de vida urbana 25. Cambian, pues, los pilares sobre los que se sustentaba el Estado liberal del siglo xix. La garantía de libertad y de propiedad, los reductos de libertad negativa frente al Estado, ya no son suficientes, aunque sigan siendo necesarios. Como señalará Forsthoff, los cambios en las formas de vida del individuo conllevan que a lo primero que haya que prestar atención es a las condiciones en las que los individuos desarrollan su existencia y, solo después, preguntarse lo que hacen con ella y cuáles son sus exigencias de libertad, orden o bienestar 26. Como veremos más adelante, esta idea también encierra en sí misma un peligro para el individuo, pues puede conducir a la infravaloración (y puesta en riesgo) de las libertades individuales.

En cualquier caso, en este pensamiento forsthoffiano late, en realidad, la misma constatación que, pocos años antes, haría también Duguit en Francia. En efecto, el profesor de Burdeos observó también cómo los procesos de urbanización e industrialización conducían a que a los poderes públicos se les exigiera no ya solo hacer frente a los servicios de guerra, policía o justicia, sino a otros muchos y muy variados servicios, “de los cuales muchos tienen carácter industrial”, por lo que se imponía la necesidad de un sistema de Derecho público “que dé un fundamento y una sanción a esta obligación positiva. Pero en este respecto el sistema fundado sobre la noción de soberanía adolece inevitablemente de una impotencia irremisible” 27.

Tanto Forsthoff como Duguit, pues, constatarán la incapacidad del sistema tradicional-liberal de hacer frente a la nueva realidad y tratarán de construir un sistema que dé forma jurídica a las nuevas obligaciones que se imponen a los poderes públicos y a las nuevas tareas que incumben a la Administración del siglo xx. Esas nuevas obligaciones se identificarán con el contenido de los servicios públicos en el caso de Duguit y con las prestaciones de Daseinsvorsorge, en el caso de Forsthoff.

En efecto, Duguit tratará de construir un nuevo modelo de Estado que basará, no en la noción de soberanía (hasta hace bien poco –afirmaba– la “base de las instituciones jurídicas” 28) sino en el concepto de servicio público: “En este nuevo sistema que debe construirse, en todos esos servicios modernos, que cada día toman mayor extensión (instrucción, asistencia, obras públicas, alumbrado, correos, telégrafos, teléfonos, ferrocarriles, etc,) hay una intervención del Estado que debe estar sometida al derecho, regulada y disciplinada por un sistema de Derecho público. Pero este sistema no puede estar fundado en el concepto de soberanía, porque se aplica a actos en los que no se advierte ningún rasgo de poder de mando. Se construye pues, forzosamente un nuevo sistema, relacionado con el anterior pero fundado en una noción diferente” 29. El gobernante se legitima solo y únicamente en la medida en que es capaz de prestar al ciudadano servicios públicos. De este modo, el concepto de servicio público –definido de forma tan amplia que prácticamente se identifica con toda la actividad estatal– pasa a ser la noción fundamental del Derecho público moderno, en sustitución precisamente de la noción de soberanía.

Forsthoff, por su parte, criticará duramente la incapacidad de la doctrina iusdministrativista alemana para ajustarse a la realidad social de la época (por 1938, año de la primera publicación de Die Verwaltung als Leistungsträger). En su opinion, de la observación de dicha realidad social se desprende que las categorías jurídicas del Derecho público del Estado liberal no solo no permiten entender las transformaciones sociales que se estaban experimentando, sino que tampoco sirven para regularlas 30. Ahora bien, Forsthoff –a diferencia de Duguit– no pondrá en duda las bases conceptuales y dogmáticas del Estado tal y como este se había construido por la doctrina alemana clásica. De hecho, afirmará expresamente que no pretende sustituir el Derecho administrativo propio del Estado liberal ni a su Administración, sino completarlos, al entender que la dogmática liberal propia de aquel Estado (y de su Administración) no agota, por sí sola, todo su objeto. Este debe contemplar también la importante tarea de proveer al individuo de aquellos bienes y prestaciones que son necesarios para su subsistencia en condiciones adecuadas; tarea que necesariamente corresponde a la Administración pública en los Estados modernos 31.

Es en este momento de sus reflexiones cuando acuñará un nuevo concepto, el de Administración prestadora (Leistungsverwaltung o leistende Verwaltung), que opondrá al tradicional de Eingriffsverwaltung, característico del Estado liberal del siglo xix. Eingriffsverwaltung y Leistungsverwaltung conformarán así, en su opinión, dos ámbitos distintos de actuación de la Administración: la Administración interventora, basada en la idea de libertad, y la Administración prestadora, basada en la participación del individuo en las prestaciones estatales. Se corresponderán, a su vez, con dos partes estructuralmente distintas, pero no incompatibles, del nuevo Derecho administrativo del siglo xx 32. Esta construcción dual propuesta por Forsthoff hizo fortuna de inmediato, siendo acogida con gran éxito entre la doctrina iuspublicista germánica. Desde entonces, lo cierto es que está presente en la inmensa mayoría de los manuales alemanes de Derecho administrativo 33.

Nótese cómo Forsthoff ha partido de la observación sociológica de la realidad para tratar de acomodar en la dogmática del Derecho administrativo las nuevas funciones estatales que surgen a partir de la “ciudad moderna”. Su análisis es, en última instancia, una apelación a esa realidad y al uso de otras disciplinas no jurídicas (básicamente, la Sociología y la Ciencia de la Administración, pero también la Filosofía) como mecanismos para tratar de dar forma jurídica a las transformaciones sociales del momento y acomodar, en definitiva, el Derecho administrativo a la realidad de su tiempo. Una amplitud de onda en su análisis y pensamiento que, como señala Esteve Pardo, es un signo característico de muchos de los iuspublicistas europeos de la época: desde Jellinek, Schmitt, Leibholz o Smend (además del propio Forsthoff), a Giner de los Ríos, Gumersindo de Azcárate o Posada en España, Gaetano Mosca en Italia o Hauriou y Duguit, en Francia, entre otros 34.

De este modo, y una vez sentadas las bases sociológicas de la procura existencial, Forsthoff tratará de atribuir a dicho concepto, en tanto que concepto originariamente no jurídico, sino extraído de la realidad sociológica, una concreta significación jurídica 35. A discutir precisamente hasta qué punto logró su objetivo dedicaremos el último de los epígrafes del presente trabajo.

En todo caso, la lucidez de la reflexión sociológica forsthoffiana no debe llevarnos a pasar por alto algunos importantes puntos oscuros. Es cierto que, al menos en su construcción teórica, Forsthoff no pretendía la sustitución del Derecho administrativo liberal por el Derecho propio de la procura existencial, sino la convivencia y complementariedad entre ambos. Sin embargo, también es cierto que en dicha construcción la procura existencial ocupa una posición central y preeminente, en el sentido de que el resto de funciones estatales solo podrían desarrollarse adecuadamente si la existencia del individuo quedaba jurídicamente garantizada, primero, mediante su participación en las prestaciones de procura existencial 36.

En su opinión, por lo tanto, las garantías típicamente liberales no bastaban ya para proporcionar al individuo la protección y la seguridad que exige al poder público. Estas garantías individuales son necesarias, pero no suficientes; son necesarias, pero no primordiales, pues son irrealizables sin la previa participación en las prestaciones de Daseinsvorsorge. Con estos razonamientos Forsthoff se desliza peligrosamente hacia una de sus afirmaciones más polémicas: “los derechos fundamentales pertenecen a la historia” 37, con la que rechazará un entendimiento puramente liberal de estos al considerar que, a la luz de la nueva realidad social, ya no sirven para proteger efectivamente al individuo 38. Es más, de conformidad con esta concepción, Forsthoff parece estar sugiriendo que es el propio individuo el que prefiere renunciar a las libertades individuales de que disfruta en sociedad (Freiheit in der Gesellschaft), sacrificándolas a cambio de su participación en las prestaciones de la comunidad (Teilhabe an einer Gemeinschaft), lo que le libera de afrontar y responsabilizarse de su propia existencia 39.

Se trata, en todo caso, de una corriente de pensamiento relativamente común durante el periodo de entreguerras, vinculada a la irrupción y avance de las masas en las instituciones políticas típicamente liberales y a su efecto disolvente de la identidad del individuo. Una tendencia que, en el ámbito del Derecho público, llevará al cuestionamiento del individuo y de los derechos individuales. A estas tesis se abonarán no solo aquellos iuspublicistas de marcada tendencia autoritaria –como sería el caso de Forsthoff durante los años treinta, y de otras figuras destacadas como Theodor Maunz–, sino también quienes habían adoptado una clara orientación social, como por ejemplo de Léon Duguit 40. En cualquier caso, lo cierto es que aquella afirmación forsthoffiana, atendiendo al contexto del momento, se interpretó y entendió después como un acercamiento a posiciones nacionalsocialistas, cuando no como una clara identificación con ellas. Así, cuando en 1959 autorizó la reedición de Die Verwaltung als Leistungsträger, Forsthoff eliminaría aquella afirmación, en un claro intento por depurarlo de ambigüedades nacionalsocialistas 41.

4.  LOS CONCEPTOS JURÍDICOS DE PROCURA EXISTENCIAL (DASEINSVORSORGE), ADMINISTRACIÓN PRESTACIONAL (LEISTUNGSVERWALTUNG) Y RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA SOBRE LA PROCURA EXISTENCIAL (DASEINSVERANTWORTUNG)

4.1.  La construcción jurídica de la Daseinsverantwortung

Según acabamos de señalar, Forsthoff sentará las bases sociológicas para la posterior teorización jurídica de un nuevo ámbito de funciones estatales surgidas al calor de la Revolución industrial y los cambios políticos y sociales que esta conllevó. En este sentido, Forsthoff situará, junto a la clásica “Administración de intervención” (Eingriffsverwaltung), la “Administración prestadora” (Leistungsverwaltung), que asumirá esas nuevas funciones estatales derivadas del industrialismo y la urbanización y vinculadas a los modos de vida de la “ciudad moderna”. Tales funciones estatales consistirán, básicamente, en garantizar las necesidades de apropiación del individuo que son imprescindibles para una existencia digna y adecuada en el nuevo contexto de una sociedad industrial. Y estas nuevas funciones pasarán a ser consideradas responsabilidad de la Administración pública en su vertiente o faceta de Administración prestadora. Añadamos ahora que esta responsabilidad será, además, según Forsthoff, una responsabilidad jurídica: sobre la Administración prestadora recaerá la denominada responsabilidad existencial (Daseinsverantwortung), esto es, la responsabilidad de garantizar jurídicamente la satisfacción de las necesidades de apropiación, para lo cual dispondrá de un importante conjunto de medidas o dispositivos (y de potestades) que se aglutinarán también bajo la denominación de procura existencial o Daseinsvorsorge 42.

Es interesante señalar que esta asunción de la Daseinsverantwortung por parte de la Administración es consecuencia directa de aquellas transformaciones sociales y económicas de la segunda mitad del siglo xix, ya analizadas. En efecto, en el contexto de la sociedad preindustrial característica del Estado liberal –nos recuerda Forsthoff– dicha responsabilidad era primordialmente individual. Los procesos de industrialización y urbanización, el derrumbamiento de la sociedad liberal burguesa y la consecuente aparición de conflictos sociales cambiarán esta situación, y convertirán dicha responsabilidad primero en colectiva (a través de la solidaridad del grupo) y luego en pública, mediante la total asunción de la responsabilidad por parte del Estado 43. Así, dado que en la sociedad industrial las personas han devenido dependientes de circunstancias ajenas a su voluntad, la responsabilidad existencial no puede recaer sobre ellas, pues no se hallan en situación de poder asumirla. En consecuencia, es al Estado, concretamente a su Administración, a quien corresponde la asunción de la responsabilidad sobre la existencia de sus ciudadanos 44.

De este modo, la observación sociológica da paso a la elaboración jurídica. Forsthoff construye, utilizando los conceptos de Daseinsvorsorge, Daseinsverantwortung y Leistungsverwaltung, una Administración pública a quien corresponden “los deberes estatales de provisión de los bienes y prestaciones necesarias para una existencia humana razonable y adecuada” 45. La idea de procura existencial, pues, define una nueva forma de relación entre el individuo y el Estado, basada no en la noción de libertad propia del Estado liberal sino en el concepto de participación del individuo en las prestaciones estales 46. A dicha participación –y especialmente a su aseguramiento jurídico– se le otorga la protección del Derecho público 47. En este sentido –y como señalara entre nosotros Martín-Retortillo– es en dicha teorización donde radica, precisamente, el mérito de Forsthoff: haber sido capaz de “traducir aquellas observaciones de carácter sociológico a un terreno netamente jurídico y el haber procurado un lugar dentro de la dogmática jurídica a una Administración que se reconoce responsable del fin de la procura existencial” 48. Cuestión distinta es si Forsthoff fue capaz, también, de dotar de contornos jurídicos suficientemente precisos al propio concepto de Daseinsvorsorge, como veremos seguidamente.

Uno de los efectos más importantes que se derivan de la asunción por parte del poder público de aquella responsabilidad existencial es el innegable incremento
del poder estatal. Por un lado, la responsabilidad existencial del Estado hace imposible prescindir de él, pues él es quien suministra (o, como mínimo, garantiza) las prestaciones esenciales. Por otro, se incrementa también la injerencia estatal en el sistema económico: prácticamente nada es ajeno al Estado y las fronteras entre lo público y lo privado pierden sus contornos y se difuminan 49. Además, la garantía de la procura existencial requiere necesariamente de un importante engranaje organizativo, de un aparato burocrático que actúe conforme a reglas racionales: dicha estructura organizativa es la Administración pública, que ve notablemente extendidas sus funciones y su importancia respecto del legislador. Es precisamente en este contexto en el que debe situarse su afirmación “los problemas constitucionales de nuestro tiempo son problemas administrativos” 50.

De hecho, Forsthoff entiende que el peso preponderante que la dogmática iuspublicista tradicionalmente colocaba en el poder legislativo (y en la Constitución como corolario) debía trasladarse al ejecutivo por vía de una Administración fuerte, cuya actuación precisa y técnico-racional estuviera basada en la regularidad de su ejecución, en la distribución de asuntos, en un poder claro y contundente para dar órdenes y en unos funcionarios altamente cualificados 51. La Administración prestadora forsthoffiana es, por lo tanto, una Administración altamente burocratizada y vinculada a la ley; una Administración, en definitiva, sometida al Derecho y en la que los funcionarios, en tanto que titulares de funciones estatales, actúan ejecutando instrucciones de conformidad con el marco legal correspondiente y asegurando de este modo la previsibilidad legal que se exigía y esperaba del Estado 52. Es precisamente esta concepción la que permitiría explicar, quizás, el escaso éxito que la construcción forsthoffiana de la Daseinsvorsorge tuvo entre 1938 y 1945, especialmente entre el sector más ortodoxo del nacionalsocialismo, que solo admitía el sometimiento del Estado al Führer 53.

4.2.  El intento de perfilar jurídicamente los contornos de la Daseinsvorsorge

Según lo dicho, por lo tanto, Forsthoff será el primer autor, en el ámbito de la doctrina iuspublicista alemana, en atribuir a la Administración pública los deberes jurídicos de provisión de los bienes y servicios necesarios para una vida digna y adecuada del individuo. Mediante la Daseinsverantwortung (la responsabilidad de garantizar las necesidades de apropiación o de procura existencial) imputa una obligación jurídica a la Administración pública a la que define, cuando ejerce las funciones propias de dicha responsabilidad, como Administración prestadora. Este primer paso de atribución de la responsabilidad jurídica de la procura a la Administración es, pues, evidente. El problema aparece en el momento inmediatamente posterior. Específicamente, en el momento de definir de forma precisa y concreta qué es la procura existencial, esto es, cuáles son las necesidades de apropiación: ¿cómo se concretan, definen y caracterizan jurídicamente? Forsthoff tratará de ofrecer una respuesta a tales preguntas, pero es precisamente en el momento de delimitar jurídicamente qué debe entenderse por procura existencial, así como en concretar el alcance de su exigibilidad jurídica, cuando su construcción encuentra mayores debilidades.

En efecto, cuando en 1938 se aproxime de forma positiva al concepto de Daseinsvorsorge, Forsthoff realizará una delimitación amplísima: incluirá entre las necesidades de apropiación la garantía de una adecuada relación salario-precio, el derecho al trabajo y a una remuneración equitativa, la regulación de la demanda, producción y consumo o la aportación de aquellas prestaciones de las que depende el hombre en las sociedades modernas (tales como el suministro de agua, gas o electricidad, pero también medios de comunicación, correo, teléfono, seguridad sanitaria o invalidez) 54. Es evidente que en este amplio listado se incluye no solo la realización (o garantía) por parte de la Administración de actividades netamente prestacionales sino también la adopción, por parte de los poderes públicos (incluido el legislador) de medidas genéricas tendentes a la intervención y a la regulación pública de la actividad económica (por ejemplo, mediante la regulación de las relaciones de trabajo en el ámbito del Derecho laboral o en los mercados). Forsthoff está, por lo tanto, utilizando un concepto amplio de procura existencial; tan amplio que, de hecho, termina por identificarse prácticamente con los fines del Estado (social): la satisfacción de las necesidades del individuo con tal de asegurarle una existencia materialmente digna y adecuada 55. Posiblemente, el hecho de haber construido un concepto sociológico –y no jurídico– de Daseinsvorsorge es lo que le impide perfilar adecuadamente sus contornos jurídicos 56.

En relación con esta concepción amplia de la Daseinsvorsorge, conviene llamar la atención sobre dos cuestiones. En primer lugar, nótese cómo únicamente el último de los elementos más arriba mencionados podría incluirse claramente dentro de lo que cabría considerar, jurídicamente hablando, como servicios públicos (o Daseinsvorsorge en sentido estricto, que es la categoría que se ha mantenido hasta la actualidad). En cambio, la garantía de una adecuada relación salario-precio, una remuneración equitativa o una regulación (pública, se entiende) de la demanda, la producción o el consumo son, como ya se ha indicado, fines del Estado que pueden conseguirse a través de muy distintas técnicas o instrumentos (no solo ni primordialmente jurídico-administrativos).

En segundo lugar, y especialmente respecto de los servicios públicos –que sería la actividad prestacional en sentido estricto–, el propio Forsthoff señala lo problemático que resulta su delimitación material, pues esta exige necesariamente tener que precisar la extensión del ámbito de dependencia del individuo y el nivel mínimo que se puede considerar como razonable 57. En efecto, la cuestión clave –y problemática– radica en el entendimiento de lo que sea necesario para la existencia del individuo, ya que tales necesidades no son constantes, sino que dependen de las circunstancias de cada momento histórico, cultural y social 58. Por ello, y como señaló entre nosotros Lorenzo Martín-Retortillo, no es posible reducir la Daseinsvorsorge –en su dimensión prestacional– a una fórmula concreta y cerrada, como si fuera un concepto meramente formal 59: las prestaciones que deben satisfacerse se caracterizan por su relatividad tanto en el tiempo como en el espacio. Una afirmación que a día de hoy sigue siendo plenamente válida.

Además de tratar de delimitar el concepto de procura existencial, concretando cuáles serían las necesidades de apropiación (las prestaciones) que este incluiría, Forsthoff intentará también perfilar jurídicamente cuáles son los elementos que lo caracterizarían. Como ya señalé en un trabajo anterior 60, cabe destacar cuatro principales características que Forsthoff predicó de la procura existencial, sin que se aprecien diferencias sustantivas esenciales entre sus escritos de 1938 y los posteriores de 1958.

En primer lugar, y como ya hemos indicado anteriormente, para Forsthoff la procura existencial supone una nueva forma de relación entre el individuo y el Estado que no se basa ya en la noción de libertad propia del Estado liberal sino en el concepto de participación del individuo en las prestaciones del Estado 61. A dicha participación –y especialmente a su aseguramiento jurídico– se le otorga la protección del Derecho público. Ahora bien –y este sería el segundo aspecto– esta garantía jurídico-pública no prejuzga, en ningún caso, las formas jurídicas a través de las cuales la Administración ejercerá efectivamente tales funciones, siendo posible, por lo tanto, la utilización de formas y procedimientos jurídico-privados. De hecho, precisamente que su ejercicio sea posible a través de formas jurídico-privadas justifica el que deban gozar de la protección del Derecho público 62.

En tercer lugar, Forsthoff es contundente en negar que de esa responsabilidad jurídico-pública puedan extraerse consecuencias jurídicas directas ni deducirse pretensiones ante los tribunales mediante su invocación 63. Niega, en este sentido, la posibilidad de que nos encontremos, cuando hablamos de prestaciones de procura existencial, ante derechos subjetivos directamente ejercitables ante los tribunales ni frente a derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos. Y, por último, Forsthoff afirmará también rotundamente que la Administración prestadora, cuando realiza funciones de procura existencial, puede sustraerse –y de hecho se sustrae– a la normativa en materia de defensa de la competencia, al entender que una empresa encargada de la provisión de tales prestaciones realiza funciones de procura existencial y no de mercado 64. Además, para Forsthoff la Administración de la Daseinsvorsorge no ostenta el monopolio en la realización de tales funciones que, por lo tanto, podrán también ser desempeñadas por o con la colaboración de sujetos privados 65.

Aunque no lo señale de forma expresa, parece evidente que cuando Forsthoff predicaba tales características jurídicas de la procura existencial estaba utilizando un concepto restringido o estricto de la misma, limitado a las actividades prestacionales realizadas o garantizadas por la Administración pública para la satisfacción de las necesidades de la colectividad. Solo en tales supuestos tiene sentido la discusión sobre su sometimiento o no a las normas de la competencia, o la consideración sobre la posibilidad de que la prestación no la realice directamente la Administración sino un privado controlado por esta. Es significativo, en este sentido, el ejemplo que utiliza el propio Forsthoff en sus trabajos: una empresa dedicada al suministro energético y sometida, por lo tanto, a la entonces vigente Ley en materia de energía, de 1935 –y, por ello, sometida a vigilancia estatal y a determinadas obligaciones jurídico-públicas– nunca tendría la consideración de “empresa dominante” en el sentido de dicha ley y del Derecho de la competencia, aunque de facto tuviera una posición de dominio en el mercado. Y ello porque dicha empresa estaría realizando tareas de procura existencial 66.

Cuestión distinta es, en cambio, el concepto de Daseinsvorsorge utilizado por Forsthoff para rechazar la consideración de las prestaciones de procura existencial como directamente invocables ante los tribunales o la negación de su consideración como derechos fundamentales. En este sentido, conviene recordar cómo, durante mucho tiempo, la creación y el establecimiento de servicios públicos en España no tuvo la consideración de una actividad administrativa que pudiera ser directamente exigible ante los tribunales; de hecho, fue necesaria la incorporación del actual art. 18.1 letra g) de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local para que, en nuestro ordenamiento jurídico, los vecinos tuvieran a su disposición un instrumento que les permitiera acudir a los tribunales para reclamar el establecimiento o la prestación de servicios públicos locales obligatorios. No deben, por lo tanto, sorprender afirmaciones como la entonces formulada por Forsthoff en relación con la imposibilidad de que prestaciones de Daseinsorsorge –en el sentido prestacional del término– puedan dar lugar a derechos directamente enjuiciables ante los tribunales ordinarios 67.

Por otra parte, si tomamos el concepto amplio de Daseinsvorsorge, e identificamos las prestaciones de procura existencial con los fines del Estado social, tampoco es insólito sostener, incluso a día de hoy, que, al menos en parte, estos no sean directamente exigibles ante los tribunales, sino que requieran la adopción o el desarrollo de medidas legislativas o administrativas previas. Piénsese, por ejemplo, en los principios rectores de la política social y económica (arts. 39 a 52 de la Constitución española) o en los principios de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 52.2). Ello es coherente, además, con la construcción de Forsthoff sobre la incompatibilidad (constitucional) entre Estado de Derecho y Estado social, según la cual este último se circunscribiría estrictamente al ámbito de la Administración (y de la legislación ordinaria), quedando por lo tanto excluido del ámbito de la Constitución (que sería el propio del Estado de Derecho) 68.

Lo que sí parece innegable, en cualquier caso, es la dificultad de perfilar jurídicamente con total precisión un concepto amplio de Daseinsvorsorge. La asunción de un concepto amplio (que incluya todas las prestaciones estatales) impide dotarlo de contornos jurídicos claros y perfectamente delimitados. En tal caso, el concepto forsthoffiano de Daseinsvorsorge se aproxima más bien a la –hoy ya– clásica función del Estado social, llegando prácticamente a identificarse con él 69. Así, únicamente cuando desgajamos del concepto amplio parte de las funciones propias de ese Estado social (que incluyen desde la regulación del salario hasta la intervención en la producción o la demanda en el mercado) y limitamos el concepto de Daseinsvorsorge a actividades estrictamente prestacionales (a los típicos servicios públicos) es posible hablar de una categoría compleja, pero jurídicamente acabada. Y este paso es, quizás, el que Forsthoff no fue capaz de dar. De ahí las dudas que, a pesar de todo, han existido desde entonces en torno a la validez y utilidad, en términos jurídicos, de su Daseinsvorsorge 70. Como apunta Maurer en su Allgemeines Verwaltungsrecht, “la noción de procura existencial se ha convertido con el tiempo en un bien común pero también, y debido tanto a su relevancia jurídica como a su ámbito y alcance material, en un concepto discutido” 71.

4.3.  Daseinsvorsorge y principio de subsidiariedad

Un aspecto que suele pasar desapercibido en la construcción forsthoffiana es cómo en esta late claramente el principio de subsidiariedad de la intervención pública. A pesar de haber sido el primero en teorizar las nuevas funciones del poder público y, particularmente, de la Administración prestadora, lo cierto es que, paradójicamente, Forsthoff siempre postuló que –cuándo y dónde sea posible– las funciones de procura existencial deben realizarse primariamente por y desde la sociedad. Esta posición se observa con mayor claridad en sus escritos sobre Daseinsvorsorge de finales de los años cincuenta, pero está ya presente en sus primeros trabajos de 1938. Es decir, y como hemos sostenido en otro lugar, no cabe hablar de un radical cambio de postura en Forsthoff en relación con la procura existencial entre sus trabajos de los años treinta y los de los años cincuenta. La aparente diferencia de planteamiento no es, en realidad, tal diferencia: simplemente, la situación política, social y económica entre ambos momentos era radicalmente distinta, lo que obligaba a una mayor extensión de la actuación de la Administración prestadora en 1938 y a que, por el contrario, la intervención administrativa en 1958 se replegara 72.

En este sentido, y siempre sobre la base de las profundas transformaciones que supuso la Revolución industrial, la situación de Alemania en 1938 era una situación de auténtica crisis y emergencia: en opinión de Forsthoff, durante el periodo weimariano la sociedad fue incapaz de constituirse en orden propio y autónomo debido, en buena medida, a los efectos de la Primera Guerra Mundial. Como consecuencia del conflicto bélico y de la posterior crisis económica de 1929, se produjo lo que Forsthoff denomina una “mixtificación” entre Estado y sociedad: por un lado, el Estado se ve obligado a intervenir económicamente en el seno de la sociedad (políticas de construcción de viviendas, agrícola, monetaria, etc., además de, obviamente, la prestación de todos aquellos servicios vinculados a la “ciudad moderna”); por otro, la sociedad se politiza y genera, en su mismo seno, fuerzas políticas (partidos, pero también grupos de interés económico) que entrarán en conflicto y amenazarán al Estado, justificándose la intervención estatal en el curso del devenir social 73. Por todo ello, durante el periodo weimariano se consideró que solo el Estado sería capaz de reordenar una economía y una sociedad que habían sido destruidas 74.

Por el contrario, la Alemania de los años cincuenta es una Alemania marcada por el crecimiento económico y la estabilidad política, en la que se ha consolidado el Estado del bienestar. La seguridad material derivada de la generalización de ciertas prestaciones sociales y de la homogeneización de las condiciones de vida ha dado lugar a una desideologización política de estas sociedades industriales avanzadas 75. En estas sociedades los ciudadanos no votan ya en función de su ideología sino de sus intereses. Así, un ciudadano no vota según su ideología liberal, socialista o conservadora, sino atendiendo a sus intereses como agricultor o importador, esto es, en función de los intereses que tenga en relación con las prestaciones que pueda ofrecerle el Estado, de modo que, de hecho, “la lucha por participar en la formación de esa voluntad (del Estado) es lucha por participar en la redistribución” 76. En esta sociedad técnico-industrial de la década de los cincuenta la procura existencial pasa a ser, primariamente, función complementaria de la sociedad 77. Forsthoff evoca, así, un retorno a la autonomía del individuo en la sociedad y una menor intervención estatal: la estabilidad política y económica se transmite al individuo, quien vuelve a concebir el mundo y su propia existencia como –hasta cierto punto– asegurada 78. El vínculo con el principio de subsidiariedad parece, pues, evidente. Así, en situaciones normales, muchas de las funciones estatales de procura existencial pueden y deben ser devueltas a la sociedad, pero siempre con la seguridad de que, en caso de urgencia o crisis, emergerá de nuevo la procura existencial 79.

Ello no supone, en ningún caso, afirmar que Forsthoff postulase la desaparición de la procura existencial en sus escritos de los años cincuenta. Todo lo contrario: Forsthoff era plenamente consciente de que parte de las prestaciones vinculadas a la Daseinsvorsorge habían surgido irremediablemente (por necesidad y no por voluntariedad) con la forma de vida urbana; se estaba refiriendo, lógicamente, a los servicios de la “ciudad moderna”. En relación con tales prestaciones, por lo tanto, no habría vuelta atrás, salvo un improbable retroceso en la forma de vida urbana y en el desarrollo tecnológico-industrial. Todo ello sin perjuicio de las posibilidades de transformar la responsabilidad directa del Estado en la prestación en una responsabilidad de inspección o control sobre aquellos sujetos privados a quienes se podría transferir, en su caso, la provisión de la prestación 80.

A la vista de cuanto se ha dicho, resulta claro que para Forsthoff la dependencia del individuo respecto de las prestaciones estatales era insatisfactoria, aunque inevitable. En este sentido, admitiendo que no era posible prescindir de las formas del Estado social, aspiraba a que los individuos pudieran recuperar y ostentar cuantos ámbitos de dominio fuera posible, lo que permitiría aumentar su independencia respecto del Estado 81.

5.  CONCLUSIONES

El presente trabajo se ha centrado en el análisis de la que constituye, sin género de dudas, la gran aportación de Ernst Forsthoff al Derecho público alemán de la posguerra y al modelo de Estado social de la República Federal de Bonn: el concepto de procura existencial (Daseinsvorsorge) y, estrechamente vinculado a este, el de Administración prestadora (Leistungsverwaltung). A lo largo de las páginas precedentes hemos constatado cómo Forsthoff construyó, primero, un concepto sociológico de procura existencial a partir de la observación de las transformaciones sociales, económicas y políticas de su época. Una época que –vale la pena recordar– abarca desde el final del Imperio alemán hasta la República federal de Bonn, pasando por la convulsa experiencia weimariana, el régimen totalitario del nacionalsocialismo y la segunda guerra mundial.

Forsthoff fue un agudo observador de la realidad social, política y económica y de las transformaciones que esta estaba experimentando desde el último tercio del siglo xix. Vislumbró con claridad los cambios sociológicos derivados de la Revolución industrial y de los fenómenos de urbanización e industrialización a ella asociados, percibiendo el traumático proceso de transición desde el Estado liberal burgués del siglo xix a la sociedad de masas que se abría pasó con fuerza ya a principios del siglo xx.

A partir de la observación de este contexto, Forsthoff construyó su concepto sociológico (y prejurídico) de procura existencial: la Revolución industrial y la urbanización de la sociedad dan lugar a la pérdida de independencia del individuo, que ya no puede proveerse a sí mismo de los bienes y abastecimientos que necesita, sino que debe hacerlo desde fuera, relacionándose con otros sujetos, mediante la apropiación. Y esta apropiación supone la participación en las prestaciones de la Administración pública. Obsérvese, además, cómo en esta teoría forsthoffiana de la Daseinsvorsorge Forsthoff crea y acuña conceptos sociológicos propios, tales como el espacio vital dominado (beherrschter Lebensraum), el espacio vital efectivo (effektiver Lebensraum) o la necesidad social (soziale Bedüruftigkeit).

Pero Forsthoff no se quedó en la observación y teorización sociológica, sino que fue capaz de dar un paso más, traduciendo los cambios observados en la organización social en un nuevo modelo de Estado y de Administración. Consciente de que no había vuelta atrás en relación con el cambio social operado (la urbanización y el advenimiento de la sociedad de masas), consideraba imprescindible que el Derecho público se dotara de nuevos instrumentos y conceptos, pues las fórmulas y los métodos jurídicos típicos del Estado liberal y de su Derecho se revelaban insuficientes. En este sentido, desde una aproximación propia de la Teoría del Estado, describió las nuevas formas de relación entre Estado y sociedad, lo que, a su vez, le llevó a definir una nueva posición institucional del Estado y de su Administración pública. De este modo, junto a la Eingriffsverwaltung –la Administración propia del Estado liberal, basada en la idea de libertad del individuo frente al Estado– colocó la noción de Leistungsverwaltung. A esta Administración prestadora Forsthoff le atribuyó la responsabilidad jurídica de garantizar la satisfacción de las necesidades de apropiación; en otras palabras, le impuso la obligación de proveer a los individuos con los bienes y prestaciones necesarios para que puedan llevar una existencia adecuada y digna.

Por último, tras la observación sociológica de la procura existencial y la configuración de las nuevas funciones del Estado y de su Administración, Forsthoff buscó dar un tercer y definitivo paso, dotando de contornos jurídicos al propio concepto de Daseinsvorsorge. En este sentido, cuenta en su haber con el hecho de haber sido el primer iuspublicista alemán en preguntarse, de forma sistemática y ordenada, por la configuración jurídica de ese nuevo Estado y de su Administración prestadora; más concretamente, por la configuración jurídica de las prestaciones que definen los nuevos fines del Estado y de las que su Administración se responsabiliza. Forsthoff planteó, sin duda, las preguntas jurídicas adecuadas: ¿cuál es la posición constitucional de los nuevos fines del nuevo Estado social? ,¿cuál es su exigibilidad jurídica?, ¿cuál es el ámbito material de las prestaciones de procura existencial?, ¿pueden determinarse con carácter absoluto cuáles son las prestaciones concretas que se incluyen dentro de la procura existencial?, ¿cuáles son las potestades de la Administración prestadora a la hora de proveer bienes y servicios de Daseinsvorsorge?, ¿rige en tales supuestos el Derecho de la competencia?, ¿deben prestarse de forma monopolística por el poder público o es posible la participación de sujetos privados? En caso de que estos últimos puedan participar en la provisión de bienes y servicios, ¿cuáles son las relaciones jurídicas que se establecen con los ciudadanos y respecto de la Administración?, ¿podría el ciudadano exigir la prestación a los privados que tienen encargada su prestación? En tal caso, ¿ante qué jurisdicción?

Sin embargo, en muchos casos no logró ofrecer soluciones jurídicas satisfactorias, y en otros ni siquiera logró articular una concreta respuesta jurídica; por ello, el tercer y último paso en su construcción científica –la caracterización jurídica de la Daseinsvorsorge– quedó incompleto, lo que, en opinion de parte de la doctrina, le resta parte de su utilidad práctica. No obstante, quizás conviene no perder de vista que, aún a día de hoy, algunas de las preguntas que el propio Forsthoff se planteaba siguen sin respuesta (piénsese, particularmente, en el ámbito material de las prestaciones de Daseinsvorsorge: ¿qué debemos considerar servicio público y qué no?), poniendo de relieve la dificultad de tales debates ya en ese momento inicial.

De lo que, en cualquier caso, no cabe dudar es de que Forsthoff ocupó un lugar destacado en la construcción del Derecho administrativo alemán de la República federal de Bonn, y de que el concepto de Daseinsvorsorge ha sido un concepto crucial –incluso revolucionario– para la evolución del Derecho de los servicios públicos en Alemania hasta el momento presente.

Como ha señalado Esteve Pardo, la explosión de ideas que se produjo en Weimar y durante el periodo de entreguerras en Europa (y no hay duda de que en esa explosión de ideas hay que situar el germen de la Daseinsvorsorge) marcó decisivamente el Derecho administrativo: “el que llegó al inicio de ese periodo era el que se había estado gestando en el siglo xix, y el que se vislumbra al final de él responde a nuevos postulados y exigencias” 82, muchas de las cuales llegan hasta la actualidad. Entre ellas, ocupa un lugar destacado la Administración prestacional y las prestaciones de procura existencial.

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