Revista de Derecho Público: Teoría y Método
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
Vol. 4 | 2021 pp. 7-65
Madrid, 2021
DOI:10.37417/RPD/vol_4_2021_637
© Rafael Caballero
Recibido: 01/07/2021 | Aceptado: 09/09/2021
Editado bajo licencia Creative Commons Attribution 4.0 International License.
LA EXTENSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU PROYECCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
THE ADMINISTRATIVE LAW EXTENSION AND ITS PROJECTION ON THE CONTENTIOUS-ADMINISTRATIVE
Rafael Caballero*
Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad Complutense de Madrid
rcs@ucm.es
RESUMEN: El Derecho administrativo ha conocido una importante expansión en los últimos decenios hacia ámbitos no protagonizados formalmente por una Administración pública, dando lugar a lo que en este trabajo se califica de extensión asimilativa, extensión reactiva y extensión adaptativa o sustitutiva, respectivamente. La extensión asimilativa proviene de la necesidad de los órganos externos al poder ejecutivo (ya sean constitucionales, estatutarios, o jurisdiccionales) de contar con un Derecho administrativo “operativo” para la organización y funcionamiento de sus estructuras de gestión. La extensión reactiva es el Derecho administrativo que se aplica a los entes instrumentales de las Administraciones públicas, como límite (o recuperación, según se mire) en su recurso al ordenamiento jurídico-privado. Y la extensión adaptativa o sustitutiva es la que se aplica al heterogéneo y creciente fenómeno de los sujetos privados que ejercen funciones públicas o que al menos colaboran con su ejercicio. A partir de este esquema, se propone acudir al concepto de funciones públicas (tareas de responsabilidad pública cuyo titular ejerce desde una posición de preeminencia) y al de relación jurídico-administrativa (sin que una de las partes tenga que ser necesariamente una Administración) para identificar los supuestos de extensión debida del Derecho administrativo. También se sistematizan con arreglo a criterios clasificatorios duales los supuestos normativos de extensión adaptativa que ofrece nuestro ordenamiento. Finalmente, se defiende que todas estas relaciones jurídicas en las que se ejercen funciones públicas se sometan a un régimen de garantía y protección según los parámetros del Derecho administrativo y, sobre todo, que en última instancia sean susceptibles de tutela ante la jurisdicción contenciosa, proponiéndose los ajustes legales necesarios para facilitar el desarrollo de un proceso contencioso-administrativo entre particulares.
PALABRAS CLAVE: Extensión del Derecho administrativo; relación jurídico-administrativa; funciones públicas; ejercicio privado de funciones públicas; entidades colaboradoras de la Administración; jurisdicción contencioso-administrativa: ámbito y extensión; recurso contencioso-administrativo: objeto y partes.
ABSTRACT: In recent decades, Administrative law experienced a significant extension. Three areas in which there is no public administration attract particular interest. This paper names them: assimilative extension, reactive extension, adaptive or substitutive extension. The assimilative extension focuses on the “operational” Administrative law applied to the organization and management of constitutional organisms alien to the executive power. Reactive extension refers to Administrative law applicable to instrumental entities of the public administrations as a limit (or recovery, depending on the perspective) in their recourse to the private-legal system. An adaptive or substitutive extension applies to the heterogeneous and growing phenomenon of private subjects who exercise public functions or collaborate with that exercise. The paper proposes the concepts of public functions (public responsibility tasks whose holder exercises from a position of pre-eminence) and of legal-administrative relationship to identify the cases of due extension of administrative law. Such relationships do not necessarily mean the presence of a public administration as one of its parties. In particular, the paper systematizes normative assumptions of adaptive extension according to dual classification criteria. Finally, all these legal relationships in which public functions are exercised should be subject to a guarantee and protection regime according to the parameters of Administrative law. Above all, in the last instance, they have to receive protection before the particular contentious administrative jurisdiction. Therefore, the paper proposes legal adjustments to facilitate a contentious administrative process between private parties.
KEYWORDS: Administrative law extension; legal-administrative relationship; public functions; private exercise of public functions; collaborating entities of public administration; contentious-administrative jurisdiction: scope and extent; contentious-administrative appeal: procedural subject matter and parties.
SUMARIO: 1. LA RENOVACIÓN DE LAS FORMAS Y TÉCNICAS DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA, Y EL FENÓMENO DE LA EXTENSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.—2. LA PROYECCIÓN TRIDIMENSIONAL DE LA EXTENSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: 2.1. La extensión “reactiva” del Derecho administrativo. 2.2. La extensión “asimilativa” del Derecho administrativo. 2.3. La extensión “adaptativa o sustitutiva” del Derecho administrativo.—3. A LA BÚSQUEDA DE UN HILO CONDUCTOR DE IDENTIFICACIÓN DE LOS SUPUESTOS DE EXTENSIÓN: 3.1. Las funciones públicas no ejercidas por la Administración. 3.2. Las relaciones jurídicas administrativas sin presencia de una Administración.—4. PAUTAS DE CLASIFICACIÓN DE LAS RELACIONES JURÍDICO-ADMINISTRATIVAS EN LOS ÁMBITOS DE EXTENSIÓN: 4.1. La fuente de atribución de funciones públicas a particulares: la ley y su combinación con criterios de acreditación objetiva. 4.2. El efecto publificador sobre el sujeto o entidad ejerciente de funciones públicas. 4.3. La intensidad de la asunción de poderes y funciones públicas.—5. VALORACIÓN GENERAL Y PROBLEMAS DE RÉGIMEN JURÍDICO.—6. LA PROYECCIÓN DE LA EXTENSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA VÍA ADMINISTRATIVA.—7. LA PROYECCIÓN DE LA EXTENSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA VÍA JUDICIAL: 7.1. La jurisdicción contenciosa como jurisdicción natural de composición de conflictos en las relaciones jurídico-administrativas derivados del ejercicio de funciones públicas. 7.2. Los pleitos contenciosos entre particulares en el origen de esta jurisdicción y en la actualidad. 7.3. El encaje de los pleitos contenciosos entre sujetos particulares en la LJCA: 7.3.1. La definición del ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa. 7.3.2. La regulación del objeto del recurso contencioso-administrativo. 7.3.3. La incidencia de los actos administrativos de revisión en la determinación del objeto del recurso y de la parte demandada. 7.3.4. La definición del órgano competente.—8. VALORACIÓN FINAL.—9. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. La paradójica extensión del Derecho administrativo. En los últimos decenios hemos asistido a un relevante cambio del contexto en el que se desenvuelve el poder público del Estado, que entre otras cosas ha conducido a una reducción de la intervención directa de las Administraciones públicas en la vida económica y social, con su consiguiente traducción en el diseño, dimensión y organización de sus estructuras y funciones. Los factores determinantes de esta evolución son diversos, pero se puede apreciar una tendencia a la superación de la cesura entre Estado y Sociedad, a la que se ha referido MARTÍN REBOLLO (2018: 167-171) 1, a la conformación de una nueva correlación entre Estado y Sociedad, tal como ha destacado ESTEVE PARDO 2 o a la aparición de un espacio de frontera o transfronterizo entre lo público y lo privado, como metáfora que ha utilizado BARNES (2018 a: 247) 3. No es de extrañar que por este motivo, y por otros confluyentes, CASSESE (2014: 399) haya descrito con acierto al Derecho administrativo vigente como un “mosaico de contradicciones”. Porque se desempeña en un entramado de tensiones binarias, de las que nace su complejidad: entre lo político y lo administrativo, entre la legalidad y la eficacia, entre lo nacional y lo supraestatal, y, por supuesto, entre lo público y lo privado. Lo sorprendente es que estas transformaciones no han llevado a una paralela reducción o limitación del ámbito de operación del Derecho administrativo, sino más bien a una notable expansión del mismo, a pesar del indudable impacto de las políticas liberalizadoras y de la progresiva asunción de tareas y cometidos tradicionales de la Administración por sujetos particulares y colaboradores suyos.
El fenómeno de la extensión del Derecho administrativo contribuye a la conformación de un verdadero “Derecho administrativo sin Administración pública”, es decir, al creciente establecimiento de relaciones jurídicas de Derecho público en las que una de las partes no tiene por qué ser necesariamente una Administración en sentido formal, a pesar de que se ejerzan verdaderas funciones públicas. Aunque siempre haya habido manifestaciones de este tipo de relación, su formación es cada vez más frecuente, y plantea el reto de su identificación y de su apropiada inserción en el marco de garantías y principios esenciales e irrenunciables que el Derecho administrativo trae consigo en cuanto régimen de ejercicio del poder público para la satisfacción de los intereses generales.
2. Objeto y contenido del trabajo. El presente estudio pretende, por un lado, contribuir a la tarea de contextualización y sistematización del conjunto de heterogéneas manifestaciones de ese fenómeno de la extensión del Derecho administrativo y, por otro, a plantear una de las consecuencias naturales a las que debería conducir, en buena lógica, su consolidación, como es la atribución del conocimiento de los potenciales conflictos surgidos en esos ámbitos de extensión a la jurisdicción contencioso-administrativa.
Es indudable que muchas de estas transformaciones han sido destacadas y analizadas por la doctrina, a veces con mucha profundidad y carácter monográfico. Pero creo que merecen un enfoque panorámico de catalogación, que facilite su comprensión e inserción de este fenómeno en nuestra teoría general. Tarea para la cual es necesario identificar previamente los elementos que al combinarse precipitan las distintas manifestaciones de extensión y sus modos de conjugación. La primera parte de la exposición se dedicará así a un triple objeto: primero, describir las tres proyecciones fundamentales de extensión del Derecho administrativo que se dan en nuestro sistema jurídico; segundo, proponer el concepto de funciones públicas (tareas de responsabilidad pública cuyo titular ejerce desde una posición de preeminencia) y complementariamente el de relación jurídico-administrativa (definida al margen de la naturaleza público-administrativa de una de sus partes), como patrón revelador de las diversas manifestaciones de extensión; y tercero, identificar/clasificar las principales manifestaciones de extensión que nos ofrece hoy nuestro ordenamiento, sobre todo en relación con el ejercicio por particulares de funciones públicas y de colaboración con la realización de tareas públicas.
A partir de esos planteamientos será posible, en la segunda parte de la exposición, proponer que esta realidad creciente y dispersa tenga refrendo expreso en nuestra legislación administrativa general y, sobre todo, en la ordenación de nuestro proceso contencioso-administrativo en particular. De manera que este se erija realmente en sede natural de composición de conflictos que surjan en el ejercicio de funciones públicas en cualesquiera relaciones jurídico-administrativas, con independencia de quiénes las protagonicen.
3. Extensión del Derecho administrativo y concepción estatutaria. Conviene advertir previamente que el término “extensión” se utiliza aquí, más que como concepto descriptivo o alusivo a la superficie física objetiva de los cuerpos o territorios, como expresión dinámica de algo que se expande más allá de su dimensión actual o tradicional 4. Con este planteamiento no se pretende cuestionar la célebre concepción estatutaria del Derecho administrativo, defendida con tanto empeño por GARCÍA DE ENTERRÍA (2020: Cap. 1, passim), y cuyo impacto en la doctrina nacional e internacional tiene un valor perenne. Al revés, se parte de ella como presupuesto necesario (y se adopta un enfoque subjetivo, que atiende al establecimiento de relaciones jurídicas entre personas). Porque solo es posible hablar de “extensión”, con ese sentido dinámico o expansivo, si se toma como punto de partida, precisamente, que el Derecho administrativo es ante todo el régimen jurídico con el que se organizan y actúan unos sujetos singulares a los que se encomienda el servicio objetivo a los intereses generales, con sus privilegios en más y en menos, bajo el mando del gobierno u órgano de cabeza del poder ejecutivo. Aparte de que porcentualmente la gran mayoría de las relaciones jurídico-administrativas están protagonizadas por una Administración pública en sentido subjetivo. Y sin olvidar que la extensión suele comportar pérdida de intensidad en la aplicación de ese régimen, o al menos requerir medidas de adaptación que parten de ese núcleo duro de referencia necesaria. Lo que ocurre es que la evolución de la realidad, y en particular las manifestaciones de la extensión, ya avistadas por el propio maestro en el epígrafe rotulado “La presencia de una Administración pública es requisito necesario para que exista una relación jurídico-administrativa” (2020: 70 a 75), revela insuficiencias que ya no pueden ser tratadas como excepciones y reclaman ser complementadas para ofrecer una explicación satisfactoria de todo el conjunto. De todas formas, sería un error abrir aquí el debate inagotable sobre la definición de nuestra disciplina, ya calificada por MUÑOZ MACHADO (1977: 520) como una pequeña historia de sucesivas frustraciones.
4. La extensión tiene lugar en tres direcciones distintas. Desde una perspectiva objetiva podemos calificar como extensión del Derecho administrativo a todas las proyecciones del régimen administrativo más allá de su reducto esencial como Derecho propio de las Administraciones públicas. Extensión que se verifica en tres campos o direcciones principales, cada una con su contexto o sentido específico: la aplicación del Derecho administrativo a otros entes y poderes públicos que no son Administración pública en sentido subjetivo; la aplicación del Derecho administrativo a sujetos privados que ejercen en diversos modos funciones públicas, actuando de alguna manera en el papel de una Administración pública; y la aplicación del Derecho administrativo a las Administraciones públicas cuando actúan en el tráfico jurídico en régimen de Derecho privado, a través de entidades instrumentales despojadas de esa condición formal, pero sin poder eludir, al menos parcialmente, su realidad o entraña materialmente pública.
Aplicando gráficamente la teoría de conjuntos mediante un diagrama de Venn, es evidente que como resultado de la evolución de las cosas, los agregados del Derecho administrativo, entendido como régimen jurídico, por un lado, y de las Administraciones públicas, entendidas como sujetos con una naturaleza específica, por otro, no coinciden plenamente. Tienen, claro está, una potente intersección, constituida por la actuación de las Administraciones públicas sujeta a Derecho administrativo, que es el núcleo duro de nuestra disciplina, y sobre el que se construyó la teoría estatutaria, tan atractiva para entender nuestra rama del ordenamiento, pero que hoy resulta insuficiente. Porque, a la derecha de la intersección encontramos el subconjunto o segmento de la “Administración pública sin Derecho administrativo”, entendiendo por tal el campo de los entes públicos instrumentales y, sobre todo, de los entes privados en mano pública que no se sujetan a Derecho administrativo en su actuación, sino que aplican sustancialmente la legislación civil, laboral y mercantil, aunque haya también aspectos insoslayables de regulación pública, sobre todo en su funcionamiento ad intra y en su actividad contractual. Y a la izquierda aparece, el subconjunto o segmento del “Derecho administrativo sin Administración pública”, en el que a su vez hay que diferenciar dos ámbitos. Por una parte, el caso de los órganos constitucionales y estatutarios que recurren al Derecho administrativo para el funcionamiento de sus estructuras organizativas y, por otra, el de los sujetos de Derecho privado que ejercen tareas públicas y que, en esa medida, también deben quedar sujetos a unas reglas jurídico-administrativas de actuación 5.
Al tener cada una de esas ramificaciones una orientación y sentido diferentes, me permito proponer su identificación como extensión “reactiva”, extensión “asimilativa” y extensión “adaptativa o sustitutiva” del Derecho administrativo, respectivamente. Más que categorías técnicas con un alcance regulatorio preciso, se trata de ideas descriptivas que permiten facilitar una comprensión global del fenómeno de la extensión.
5. La reacción extensiva ante la huida del Derecho administrativo. La extensión reactiva pretende asegurar, frente a los multiformes intentos de huida del Derecho administrativo por parte del poder público, que al menos no se eludan los aspectos irrenunciables de ese régimen. No se trata de recuperar la ecuación perfecta entre forma y régimen jurídico —si es que alguna vez se consiguió—, sino de establecer los mecanismos que aseguren que el recurso a formas privadas de organización y actuación se produzca solo en aspectos que sean conciliables con el servicio a los intereses generales, y sin claudicación de los principios y valores que salvaguardan los intereses públicos.
Quizás la contratación pública sea el mejor exponente de construcción de este Derecho administrativo reaccional. A través de su decidido impulso desde la Unión Europea, se gesta todo un ordenamiento sectorial que en su ámbito subjetivo de aplicación pivota en torno al concepto de ‘poder adjudicador’, y su hijuela del ‘organismo de derecho público’, que tienen una naturaleza funcional (GIMENO FELIÚ, 2000: 430 y 435), que es independiente de la forma de personificación subjetiva de quienes externalizan la satisfacción de sus necesidades operativas. Como sabemos, el Derecho de la Unión Europea es muy propicio para la renovación de categorías y el alumbramiento de estas adaptaciones del Derecho administrativo, al tener que formarse e imponerse sobre tradiciones jurídicas tan diferentes. Así ocurrió también, por ejemplo, con el concepto de servicio público y su encauzamiento hacia la idea del servicio de interés general. Y por eso ha sido visto como cauce para frenar los intentos de huida del Derecho administrativo (CHINCHILLA MARÍN, 2016).
Frente al hercúleo esfuerzo por cerrar a toda costa las espitas de escape del poder público hacia formas privadas de actuación se abre la opción más asequible de asegurar que en todo caso, aunque lo haga, deberán sujetarse a Derecho administrativo los elementos jurídico-públicos inesquivables de su acción (como el ejercicio del poder decisorio en la adjudicación y administración de fondos públicos, ya sean subvenciones, ayudas o contratos), y adicionalmente podrán ser sometidos a un proceso de revisión en régimen de Derecho administrativo. Así, aunque escandaliza ver que nuestra legislación administrativa fundamental (incisos finales del art. 2.2.b) LPAC y de los arts. 2.2.b) y 113 LRJSP) da cobertura al posible ejercicio extraordinario de potestades públicas por parte de sociedades mercantiles estatales, también cabe la lectura positiva de que en el fondo se está reconociendo con ello que el ejercicio de potestades públicas 6 siempre arrastrará la aplicación consiguiente del Derecho administrativo, al que en un sentido figurado se estaría retornando (GAMERO CASADO, 2018: I, y 2021-a: 128-129). Por supuesto, no todo vale a la hora de externalizar o recurrir al Derecho privado para el ejercicio de funciones públicas, pues hay garantías de imparcialidad que solo un régimen público de actuación puede proporcionar, por muy técnica y neutral que sea la operación de una entidad con forma de personificación privada 7.
Creo que es muy lúcido, en esta línea, el avistamiento por GARCÍA-ANDRADE GÓMEZ (2019) de la progresiva conformación de un verdadero “Derecho administrativo del sector público”, que es un Derecho administrativo de base subjetiva ampliada (una extensión que sin duda es de naturaleza reactiva o reaccional), para incluir en su ámbito de aplicación a todas las entidades privadas en mano pública. Tendencia que es obvio que se está plasmando en nuestras leyes administrativas fundamentales (LRJSP, LCSP), saliendo del ámbito de la legislación presupuestaria, en el que estaba confinado este concepto de sector público. Con todo, hay mucho camino por recorrer en este terreno tan irregular y con tantas vertientes, que no permiten definir fácilmente un régimen homogéneo de extensión, ni consensuar su debido alcance 8. Muestra de ello es el equívoco juego de los tres niveles de intensidad en la aplicación de la regulación pública de los contratos desde el punto de vista subjetivo, aunque se desenvuelva en un contexto de evidente voluntad de extensión del Derecho administrativo. Extensión que lleva, por ejemplo, a reconocer literalmente en el art. 41.2 LCSP que, a efectos de su posible revisión de oficio, tienen naturaleza de actos administrativos las decisiones sobre preparación y adjudicación de contratos por entidades privadas en mano pública, e incluso por verdaderos sujetos privados cuando licitan contratos subvencionados.
El autor citado defiende (2020: V.1) que la expansión del Derecho administrativo de la gestión pública (que no de las prerrogativas públicas, aunque en mi opinión muchas veces será la presencia de estas la que desate la reacción expansiva) no solo tiene un valor explicativo o descriptivo de algunas transformaciones legales que estamos presenciando, sino una fuerza preceptiva, utilizada de hecho por cierta jurisprudencia principialista —incluso de modo inconsciente—, para identificar reglas de actuación a las que han de sujetarse las personificaciones jurídico-privadas en mano pública.
6. El Derecho administrativo aplicado por los órganos constitucionales y estatutarios. Un fenómeno distinto es el recurso al Derecho administrativo por todo tipo de órganos o entidades de naturaleza pública no integradas en el poder ejecutivo y, por tanto, no calificables como Administraciones públicas en sentido subjetivo, pero que inevitablemente cuentan con una estructura organizativa de textura administrativa en la que se apoyan para ejercer sus funciones. Se trata de los órganos constitucionales o estatutarios (incluyendo a las asambleas de representación política), de los órganos jurisdiccionales (incluyendo al Consejo General como órgano de gobierno del Poder Judicial) y de los órganos de la singular Administración electoral, que por afinidad y por razones de economía normativa acuden a las reglas del Derecho administrativo (de ahí que se utilice la expresión de extensión “asimilativa”) para sus organizaciones de apoyo y para la gestión de su patrimonio, personal y recursos, sin tener que generar un ordenamiento singular completo para cada uno de ellos. Extensión que tiene refrendo expreso en nuestra ley procesal cuando atribuye a la jurisdicción contenciosa el conocimiento de las pretensiones deducidas contra actos y disposiciones de los distintos órganos enumerados en su art. 1.3, superando resistencias históricas derivadas de su falta de personalidad jurídica en cuanto meros órganos del Estado 9.
Como es evidente, cada uno de estos subconjuntos, e incluso cada uno de esos órganos, tienen sus singularidades y su legislación especial, que no es posible desarrollar aquí en detalle. A ella se remiten la DA 22.ª LRJSP y la DA 5.ª LPAC, asegurando al menos que deberán respetarse los principios generales de actuación que proclaman esos textos legales. Con carácter general las administraciones al servicio de los órganos constitucionales y estatutarios cuentan con organizaciones nutridas por empleados públicos, normalmente culminadas a efectos de gestión ordinaria en la figura de un Secretario General, un Letrado Mayor o una figura análoga, sin perjuicio de que corresponda al propio órgano constitucional (el pleno del Tribunal Constitucional, la Mesa del Congreso…), actuando como órgano gubernativo, la responsabilidad de resolver las cuestiones materialmente administrativas más relevantes que le competen.
7. El Derecho administrativo en la organización de la Justicia. El poder judicial recurre instrumentalmente al Derecho administrativo para su organización y gobierno, culminados además por una administración independiente y propia, como es el Consejo General del Poder Judicial (aunque también ejercen algunas competencias administrativas el Ministerio y las Consejerías de Justicia). En el ámbito de esta “administración de la Administración de Justicia” 10, cabe identificar una triple dimensión administrativa relativa a las cuestiones de personal, de medios y de gobierno. En primer lugar, está la ordenación del personal (jueces y magistrados, por un lado, y otros cuerpos de funcionarios generales y especiales, por otro), desde sus procesos de selección hasta su retribución y su régimen funcionarial. Junto a ella está la dimensión material y organizativa de los órganos jurisdiccionales, unipersonales y colegiados, sustentada hoy principalmente sobre la llamada Oficina judicial, y otras unidades administrativas y oficinas comunes de apoyo, y completada en el nivel del Tribunal Supremo por su importante Gabinete técnico de asistencia, que requiere toda una gestión de inmuebles, suministros y servicios. Finalmente está la estructura gubernativa del poder judicial, conectada a la jurisdiccional y auxiliar de esta, pero sin capacidad de intromisión (art. 12.3 LOPJ), imprescindible para atender tareas como la representación institucional, la organización del reparto de asuntos, la inspección de servicios o el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre magistrados y el personal de la administración de justicia 11. Mención específica merece el ejercicio de la policía de estrados por parte de jueces y presidentes de Sala (arts. 191 y 193 LOPJ), que puede derivar en sanciones administrativas (amonestaciones, expulsiones o multas), cuando las conductas no alcancen el umbral de la responsabilidad penal, y para las que se establece un régimen de “recursos administrativos” (art. 194.2 LOPJ), previos a la garantía judicial final ante el orden contencioso.
8. Los actos políticos como ámbito de extensión. Ahora bien, en un segundo nivel, tras reconocerse la existencia de una actividad administrativa en las organizaciones al servicio de los órganos constitucionales y estatutarios, reconducida en último término a efectos de control al orden contencioso, cabe plantear si, además, la misma actividad constitucional desempeñada por esos órganos merece también algún tipo de control jurídico por parte de esa jurisdicción. Desde luego así ocurre en el caso de los actos políticos del Gobierno (art. 2.a) LJCA), en cuanto a ciertos aspectos separables de sus decisiones regidas por el Derecho constitucional (el cumplimiento de elementos reglados, la afectación de derechos fundamentales y la determinación de posibles indemnizaciones por su aplicación). Se da aquí la peculiaridad de que el Gobierno es un órgano de naturaleza bifronte, que es la vez cabeza de la Administración pública y órgano constitucional, pero la cuestión es si cabría aplicar ese esquema de actos separables (y, por tanto, de extensión del Derecho administrativo) a otros órganos constitucionales 12.
En particular, tiene interés el caso de las Cámaras parlamentarias. Porque entre sus funciones constitucionales genuinas (la tramitación legislativa y el control del Gobierno, que se rigen por el Derecho constitucional) 13 y sus tareas administrativas menores (que se rigen por el Derecho administrativo), hay espacio para la adopción de decisiones relevantes (como podría ser la asignación física de escaños en la Cámara por parte de la mesa parlamentaria, la distribución de despachos de trabajo, o el reparto de la financiación de los grupos parlamentarios), que podrían ser asequibles a un control jurídico por el orden contencioso-administrativo siempre que hubiese elementos reglados de referencia que deban ser satisfechos, afectación de derechos fundamentales o repercusiones indemnizatorias que dilucidar 14.
9. El Derecho administrativo en el ejercicio privado de funciones públicas y en otras fórmulas de colaboración con la Administración. Por último, aparece la extensión adaptativa o sustitutiva 15 del Derecho administrativo, que es la que se proyecta sobre sujetos y entidades verdaderamente privados, pero que por razón de sus funciones se colocan respecto de terceros en una posición semejante a la de una autoridad pública, con poderes de decisión unilateral. Materia en la que fue pionero el estudio de CANALS i AMETLLER (2003). El hecho de tratarse del ejercicio privado de funciones públicas no debería impedir la necesaria aplicación de ciertas reglas jurídico-públicas de garantía (por tanto, de un Derecho administrativo extendido, también en cuanto a la revisión en derecho de las decisiones), especialmente respecto al sujeto pasivo de su actuación. Sin embargo, con frecuencia esas reglas sustitutivas o adaptativas están silenciadas, centrándose la atención del regulador en el problema de la atribución en sí de esas facultades, sin prestar atención al hecho de que el ejercicio de esas funciones públicas da lugar a la aparición de verdaderas relaciones jurídico-administrativas con terceros cuya ordenación compete al Derecho administrativo 16.
Este desempeño por particulares de tareas públicas, sobre todo cuando se acompañan con el ejercicio en mayor o menor medida de cierto poder público, tiene tradición entre nosotros, pero en los últimos decenios ha despertado con fuerza y se está introduciendo en nuevos ámbitos, espoleado por las tendencias liberalizadoras imperantes y por la creciente orientación del poder público hacia la gobernanza o acción indirecta en muchos sectores de actividad. Las manifestaciones son dispersas y se resisten a una clasificación dogmática, pero son evidentes en diversos campos de actividad. En primer lugar, cabe mencionar el caso clásico de algunos servicios profesionales regulados, dotados adicionalmente de autoridad pública por atribución legal para determinados cometidos, al estilo del capitán de buque. En segundo lugar, también es tradicional mencionar el caso de algunos contratistas y concesionarios de la Administración que, si bien no pueden recibir por esa vía verdadera autoridad pública, es evidente que asumen algunas funciones delegadas de la Administración y pueden dictar instrucciones para el buen orden de la concesión demanial o de servicios que tienen adjudicada, y en esa medida ejercen poderes y funciones de naturaleza pública. Más reciente es, en tercer lugar, la aparición de manifestaciones en el diseño institucional de los mercados y servicios de interés económico general, como consecuencia de su liberalización, de manera que la desaparición del control público directo de la actividad se compensa con la asignación de verdaderas funciones públicas a determinados sujetos estratégicos, sin los cuales no funcionarían los nuevos mercados (caso evidente de los operadores del mercado y del sistema en el sector eléctrico y gasista). En cuarto lugar, dentro de la actividad administrativa de limitación o de control, cada vez más extensa, pero a la vez más externalizada, la Administración busca colaboradores imparciales y especializados que puedan dictar actos de comprobación y control de carácter oficial, con efectos habilitantes de terceros para el ejercicio de actividades (es el ejemplo de las inspecciones técnicas de vehículos, de embarcaciones o de edificios). El legislador confía en la especialización práctica y profesional de esas entidades y en el ejercicio independiente de sus funciones, que trata de asegurar con algunos elementos de regulación pública, para que ejerzan “autoridad técnica” o sustentada en comprobaciones conforme a normativa y parámetros oficiales, que da lugar a servicios económicos de acreditación y certificación. En todos estos casos, y en tantos otros no reconducibles con precisión a los anteriores (caso de los operadores privados que prestan obligaciones de servicio público a consumidores, o de las entidades de crédito que participan en la recaudación de tributos…), encontramos sujetos de naturaleza privada interpuestos entre la Administración y un tercero privado, con el que establecen una relación directa, en la cual ejercen facultades decisorias de efectos públicos.
Además, a esas manifestaciones cabe añadir toda una serie de supuestos en los que se ha dado el paso de “publificar” la condición misma del sujeto o entidad privada que desempeña alguna función pública. Bien confiriéndole la condición de empleado público, aunque sin inserción en una Administración pública como tal (caso de los notarios y registradores de la propiedad —y, anteriormente, de los corredores de comercio y agentes de aduanas 17—, que ejercen una profesión pública por cuenta propia). Bien confiriéndole la condición de corporación pública, como ocurre con los colegios profesionales, las cámaras de comercio y otros supuestos de autoadministración de intereses de naturaleza pública, con la consiguiente aplicación del Derecho administrativo a las vertientes de su actuación que suponen ejercicio de funciones públicas.
10. Nota recapituladora sobre el refrendo legislativo de la extensión. Resulta revelador cómo estas extensiones tri-direccionales del Derecho administrativo están aflorando en el Derecho positivo a la hora de concretar el ámbito subjetivo de aplicación de algunos de los sectores normativos públicos más pujantes de nuestro ordenamiento. Ya se ha hecho referencia al ámbito de la contratación pública, que como es conocido se proyecta en una suerte de círculos concéntricos que alcanza no solo a todo el sector público –y en especial a entidades privadas en mano pública-, sino incluso a distintas entidades privadas que reciben fondos públicos o cuya actuación concita algún tipo de interés público. También es muy expresivo el ejemplo de la legislación sobre transparencia, que a partir de un núcleo fundamental de destinatarios, que son las Administraciones públicas y sus entidades instrumentales, se irradia —aunque a veces con menos intensidad, sobre aspectos parciales o en relación con las obligaciones de publicidad activa— sobre múltiples entidades y sujetos que aquí hemos adscrito a las áreas de extensión reactiva (sociedades, fundaciones y asociaciones públicas), de extensión asimilativa (la Casa del Rey y, en general, los órganos constitucionales) y de extensión adaptativa (corporaciones de Derecho público, personas físicas y jurídicas prestadoras de servicios públicos o ejercientes de potestades administrativas, entidades perceptoras de ayudas o subvenciones públicas relevantes) del Derecho administrativo 18. Son ejemplos claros de extensión de reglas de Derecho público más allá de la Administración.
11. Las dificultades para encontrar un criterio-guía solvente. La amplitud y heterogeneidad de las manifestaciones de extensión del Derecho administrativo aconsejan la identificación, si es que es posible, de un parámetro de referencia que permita detectarlas, para luego proceder a su análisis y a la extracción de las debidas consecuencias de régimen jurídico. En particular, esta tarea es necesaria en el ámbito de la extensión adaptativa o sustitutiva, que es donde se abre el espectro más disperso y variopinto de supuestos, que además tienen un mayor sentido innovador. En la extensión asimilativa, la condición pública de sus protagonistas, aunque no sean Administración (además del número más o menos tasado de estos órganos y sujetos), facilita las cosas: su régimen debe ser necesariamente de Derecho público. En la extensión reactiva, aunque no es difícil encontrar a la Administración pública como sujeto elíptico de esas funciones públicas ejercidas a través de entidades intermedias, la dificultad está en delimitar qué aspectos de esas decisiones han de regirse necesariamente por Derecho administrativo y con qué intensidad o alcance.
Pues bien, a este respecto creo que cabe acudir a la categoría de las funciones públicas, en cuanto que son el objeto material de externalización y, por tanto, de delimitación de la debida extensión del Derecho administrativo. Además, junto a estas funciones públicas, aparece la figura de la relación jurídico-administrativa, que resulta de interés porque esa externalización de tareas dará como resultado en muchos casos la formación de una relación que, a pesar de tener esta naturaleza, no tiene a una Administración como una de sus partes, a pesar de lo cual quien asume una posición pasiva o de sujeción debe estar protegido con las necesarias garantías jurídico-administrativas.
12. El ejercicio de funciones públicas por sujetos que no son Administración. En todos los supuestos que aquí se califican como de extensión del Derecho administrativo se encuentra este elemento común de que un órgano, sujeto o entidad que no tiene naturaleza formal de Administración pública está ejerciendo de manera plena o parcial una función administrativa, razón por la cual se arrastra o extiende el régimen jurídico propio de estas funciones. De ahí que haya hecho fortuna la tradicional expresión del “ejercicio privado de funciones públicas” para referirse a algunos de los supuestos más claros en que las mismas son desempeñadas por sujetos particulares 19.
En este contexto, no es posible ignorar las tradicionales y fundadas críticas que han recibido las teorías funcionales de definición del Derecho administrativo, sobre todo por el hecho evidente de que las funciones que realiza la Administración son cambiantes y evolucionan, a diferencia de las competencias más estables del poder legislativo o judicial 20. Pero aquí no se pretende eso, sino la valoración hic et nunc de si en un caso concreto ha habido una tarea administrativa que la ley u otro instrumento jurídico apto haya encomendado a un sujeto que no es Administración. Para lo cual hemos de encontrar un concepto operativo válido de función pública.
Las funciones públicas (al igual que el interés general, las potestades públicas, o la relación jurídica administrativa a la que se hará de inmediato referencia) son de esos conceptos básicos de nuestra disciplina, en principio intuitivos y de gran fuerza explicativa, pero de muy compleja definición y manejo preciso, como muestra una y otra vez el legislador. Sin embargo, no dejan de ser referencia imprescindible, en especial en este ámbito de la extensión. A los efectos de este trabajo, cabe afirmar como punto de partida que las funciones públicas son las tareas y cometidos públicos o de responsabilidad pública. Una parte importante de ellas están encomendadas a las Administraciones públicas (de hecho, muchas veces cuando se usa el término genérico se está aludiendo en realidad a las funciones públicas administrativas), a quienes corresponde la ingente misión de atender con objetividad a los intereses generales, es decir, a las necesidades que tienen una dimensión colectiva o trascendente de la puramente individual y que se considera que requieren una intervención externa que las ordene y configure 21.
Como este esquema es muy genérico, el concepto habrá de acompañarse de dos elementos complementarios de identificación: la existencia de una atribución jurídica formal (desde luego por ley, pero hay otros instrumentos válidos) 22 y el ejercicio de esa función desde una posición de poder o preeminencia. Este segundo elemento es compartido con la figura de las relaciones jurídico-administrativas y la exigencia de que en ellas haya un sujeto que asuma una posición supraordenada respecto del otro implicado en la relación. Allí donde haya una función pública habrá un sujeto (una Administración, pero puede ser una entidad instrumental, otro ente público o incluso un tercero debidamente habilitado) que ejerza un poder de acción o decisión que se imponga a sus destinatarios. Conviene añadir, como es evidente, que no todas las funciones públicas (o administrativas) son externalizables y, por tanto, susceptibles de ejercicio privado, ya que algunas están conectadas con el ejercicio de la soberanía o al menos de una autoridad que no es posible atribuir a terceros 23. Eso sí, cuando así se haga, no se podrá eludir el régimen de garantías y controles que el Derecho administrativo trata de asegurar, pues de otro modo no quedaría debidamente asegurada la atención objetiva al interés general que la Constitución establece.
13. La extensión del Derecho administrativo da lugar a relaciones jurídico-administrativas, que tienen tres notas caracterizadoras. Con carácter complementario pienso que también resulta de utilidad acudir a la figura de la relación jurídico-administrativa 24, construida con un sentido práctico y al margen de la vestidura jurídica de los sujetos que la protagonizan, para aprehender el fenómeno de la extensión en toda su dimensión. Al final, se trata de que el Derecho administrativo, con sus exigencias mínimas de procedimiento y participación, por un lado, y de tutela y revisión, por otro, oportunamente adaptadas, debe estar presente allá donde se formalice una relación jurídica que tenga esa naturaleza 25.
En mi opinión, este tipo de relación debe ser definida por tres elementos identificativos esenciales: la presencia de un interés general (más allá de los posibles intereses particulares que también puedan concurrir) 26, que es más un presupuesto que un requisito, la aplicación de una norma de Derecho público (que se supone que trata de asegurar ese interés general y regula o al menos condiciona la relación jurídica) 27, y la posición supraordenada de una de las partes de la relación (como consecuencia de la asunción de una función pública) 28, que al final es la piedra de toque para la identificación del carácter administrativo de las relaciones jurídicas 29. En el ámbito del Derecho privado hay también algunos supuestos de supraordenación, pero precisamente por eso se ha añadido antes el requisito de que sea una norma jurídico-pública la que los regule.
De esta forma, el Derecho administrativo, sin dejar de ser básicamente el Derecho de la organización y funcionamiento de las Administraciones y otras estructuras públicas semejantes, se extiende también como un sistema de garantías (de objetividad, de transparencia, de participación, de obligación de motivar y, en último término, de control judicial de legalidad) que debe alcanzar a todo tipo de relaciones desniveladas o descompensadas en las que haya ejercicio de funciones públicas, aplicación de una normativa público-administrativa y presencia de intereses generales.
La categoría de la relación jurídica, a pesar de su cierta presencia en nuestra dogmática, está postergada en el tratamiento de las posiciones jurídicas subjetivas y no termina de alcanzar la posición de referencia que le corresponde (UTRILLA FERNÁNDEZ-BERMEJO, 2020: 75, 76). Pero se está revitalizando con recientes aportaciones, por ejemplo para apreciar las ventajas que aporta a la hora de estudiar la actuación de la Administración pública en ámbitos de carácter informal y de actuación material, en los que no haya una formalización derivada de la tramitación de un procedimiento (GARCÍA-ANDRADE GÓMEZ, 2021). Además, en mi opinión, puede ser también criterio fértil para identificar los ámbitos de la debida extensión del Derecho administrativo, sobre todo en los casos en los que la posición supraordenada de ejercicio de alguna función pública sea ocupada por un sujeto u organización privada. Con el matiz de que en ocasiones deberá conjugarse con la doctrina de los actos separables, es decir, con la posibilidad de que solo algún aspecto o vertiente de una relación sea el que tenga naturaleza jurídico-administrativa y deba ser alcanzado por la extensión del Derecho administrativo.
En particular, el criterio de la relación jurídica permite sacar a la luz, como antes se apuntaba, que la atribución de funciones públicas a sujetos privados desemboca en una realidad triangular, en la que, junto a la relación entre Administración y un sujeto habilitado (por norma o por título administrativo habilitante) para ejercer o colaborar en el ejercicio de funciones públicas, aparecen también posteriores relaciones de segundo nivel entre este último y terceros, que también deben ser consideradas relaciones jurídico-administrativas por cumplir con las tres notas antes destacadas 30. Porque con frecuencia el ordenamiento omite dar cauce a estas últimas en términos de extensión del Derecho administrativo, y no suele reconocer de manera asertiva que, en última instancia, debe corresponder a la jurisdicción contenciosa el conocimiento de las desavenencias que puedan cristalizar entre las partes. Además, a efectos del tratamiento en la última parte de este trabajo de la tutela judicial en los ámbitos de la extensión, no puede olvidarse que el proceso contencioso-administrativo se desarrolla como una relación procesal entre partes, que proviene a su vez del surgimiento de un conflicto previo entre ellas, nacido en una relación jurídica, aunque sea con ocasión de una decisión pública unilateral y de carácter puntual, como son por lo general los actos administrativos.
14. Pluralidad de criterios de clasificación. Sobre las bases conceptuales anteriores resulta muy necesario abordar el examen de los supuestos normativos de extensión del Derecho administrativo, iluminando la dimensión del fenómeno que se estudia. De hecho, en realidad, tal planteamiento teórico es resultado de un previo examen práctico, más o menos sistemático. Ese recorrido se centra en las manifestaciones de la extensión adaptativa o sustitutiva por ser las que presentan mayor dispersión y principales retos de régimen jurídico y, por tanto, mayores dificultades de aprehensión. Por tanto, se trata de ofrecer un panorama ordenado de los casos que ofrece nuestro ordenamiento de externalización de funciones públicas en sujetos y entidades que no son Administración pública formal —aunque esto siempre comporte cierto efecto publificador, de mayor o menor intensidad—, a pesar de lo cual se alumbran verdaderas relaciones jurídico-administrativas. De todas formas, más que ofrecer una clasificación unitaria (ya antes se ha hecho referencia a los principales sectores en que aparecen), considero preferible combinar varios criterios pareados de división, a los que es posible adscribir la gran mayoría de manifestaciones concretas 31. En este sentido, pueden entrar en juego hasta cinco criterios diferentes (aunque luego se abordarán solo los tres primeros, más el cuarto subsumido entre ellos):
— Primero, el origen inmediato, legal o administrativo, de la atribución de funciones públicas.
— Segundo, el efecto, “publificador” o no, que esa atribución produce sobre el sujeto u organización que pasa a ejercer estas funciones.
— Tercero, la intensidad o extensión de la encomienda para ejercer autoridad pública, pues la transferencia de funciones puede ser más o menos completa, apareciendo supuestos de ejercicio directo de funciones públicas y supuestos de colaboración o participación más instrumental con las de la Administración.
— Cuarto, la adjudicación unitaria o plural del reconocimiento de funciones públicas, lo cual tiene cierta relación con el elemento anterior de la intensidad (operador del sistema eléctrico solo puede haber uno, pero entidades financieras colaboradoras de la Hacienda en la recaudación de tributos pueden ser muchas a la vez).
No se agotan con estas las posibilidades de clasificación. Por ejemplo, se podría utilizar un quinto criterio, de valor simplemente descriptivo, atendiendo a si el encargo recae en un sujeto individual o en una persona jurídica. Pero, sobre todo, cabe también atender al régimen de tutela jurídica que se proporciona en cada supuesto a los sujetos pasivos de la relación jurídica (a veces inexistente en la práctica, en ocasiones una tutela de Derecho civil, en otros supuestos una tutela contenciosa, previa existencia o no de una vía administrativa o medidas de reclamación o queja a veces no bien perfiladas, etc.). Esta heterogeneidad de soluciones será precisamente la que aconseje las reformas legales que se formulan en la última parte de este trabajo.
15. La ley como origen necesario. Realmente, la ley es siempre el origen de atribución de funciones públicas a sujetos o entidades particulares, puesto que esos poderes públicos no son susceptibles de apropiación individual por otra vía 32. Pero esa transferencia puede producirse bien de un modo directo, al adjudicar el legislador a determinados sujetos el ejercicio de verdaderas facultades o poderes unilaterales de decisión al servicio de un interés general, bien de un modo indirecto, en el sentido de establecerse legalmente las condiciones en las que la Administración puede conferir esas facultades a los sujetos que reúnan una serie de requisitos (en un régimen de autorización, designación, reconocimiento, habilitación…). De ahí que se pueda diferenciar, en cuanto a su origen directo, entre funciones públicas de procedencia legal o administrativa. A su vez, el reconocimiento legal directo puede producirse a favor de una categoría de sujetos a título individual (caso de los comandantes de aeronave o de otros cargos profesionales, como los prácticos de puerto, que en su día estudiara SAINZ MORENO, 1983: 1705-1708) 33, o bien de modo institucional y expreso a una entidad concreta y nominal (como la designación de Red Eléctrica de España como transportista único del sistema eléctrico español en régimen de exclusividad, que realiza el art. 34.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre).
En esta segunda dirección es destacable que la introducción de un régimen de competencia en los denominados sectores económicos regulados ha supuesto una transformación de la arquitectura institucional de los mismos, la cual dio lugar al diseño por el legislador de una serie de compañías estratégicas de existencia necesaria, naturaleza privada y funciones exclusivas y excluyentes, asociadas principalmente tanto a la gestión de las infraestructuras mayoristas esenciales 34 como a la organización económica de los mercados de intercambio 35. Compañías que se sitúan entre el regulador (el Gobierno y la CNMC) y los operadores del mercado, ejerciendo verdaderas funciones públicas de organización de estos grandes sistemas de aprovisionamiento. Papel equivalente al que desempeñan en su ámbito las sociedades rectoras de bolsa, cuya misión es organizar la infraestructura institucional para que se puedan desenvolver esos foros de intercambio de valores y acciones 36.
16. La introducción adicional de presupuestos de acreditación objetiva. Cada vez es más frecuente que la inexcusable existencia de una prescripción legal habilitante para hacer posible el ejercicio de funciones públicas por sujetos que no ostenten la condición de Administración pública se complemente con el establecimiento de procedimientos previos y diferenciados de comprobación de que esos sujetos reúnen determinadas condiciones internas de organización e independencia que les habilitan para poder desempeñar esa posición sin contaminación de intereses ajenos. Sin que sea suficiente, por tanto, la regulación legal directa del estatuto jurídico y de las condiciones de ejercicio de su actividad. El objetivo es asegurar mediante un examen técnico y objetivo que un sujeto o entidad reúne las cualidades personales, económicas y profesionales para desempeñar determinadas funciones públicas con imparcialidad y neutralidad, como si fuera una Administración.
Desde luego, así ocurre cuando se trata de funciones públicas que puedan ser asumidas de manera compartida por un número plural, o incluso abierto, de entidades. Mediante la técnica de la autorización o de la acreditación se realiza ese examen que permitirá al sujeto participar en el ejercicio de determinadas funciones públicas (como ocurre con determinadas entidades de colaboración). Pero también se está imponiendo esta exigencia cuando se trate de sujetos individuales o unitarios a los que se encomiendan esas funciones en exclusiva (como ocurre con la certificación del gestor técnico de la red de transporte eléctrico 37, o con la autorización de la sociedad rectora de cada bolsa de valores, ya mencionada).
La técnica de las acreditaciones para el ejercicio de funciones públicas viene impulsada por el Derecho de la Unión Europea, para quien no es suficiente el elemento del pronunciamiento del poder público —o incluso la designación por decisión soberana del legislador— sobre quién queda apoderado para ejercer una función pública o de interés general, sino que además requiere que ese sujeto supere un examen objetivo de condiciones a reunir. Prevalece así el fondo sobre la forma, las competencias acreditadas sobre la designación oficial. Lo relevante no es la naturaleza pública o privada de la entidad u organismo que desempeña unas funciones públicas sino la organización y el procedimiento interno con que lo hace, con un perfil técnico y ajeno a contaminaciones externas.
17. La externalización de la función pública acreditadora. Este modelo europeo de acreditaciones habilitantes facilita que el examen de verificación pueda ser desempeñado a su vez por entidades de naturaleza privada, de carácter corporativo o profesional, en un régimen de revisión por pares. De alguna forma se externaliza también la propia función de acreditación, que se puede adjudicar incluso a un único sujeto de naturaleza privada e independiente. Es el caso del control de la calidad y la seguridad industrial, donde cabe diferenciar dos niveles de ejercicio privado de funciones públicas: el de las entidades de acreditación y de normalización, de carácter unitario (ENAC y UNE, respectivamente, que son asociaciones singulares de derecho privado con poder acreditador y normativo de efectos públicos) 38, y el de los organismos de control o evaluación de la conformidad, que son entidades privadas que en régimen de mercado o de libre elección, miden, evalúan y controlan con valor oficial a las empresas y operadores que lo soliciten, en ejercicio de la acreditación que previamente obtuvieron.
Este modelo de autorregulación regulada (DARNACULLETA i GARDELLA, 2005: 359), estructurado en dos niveles de funcionamiento (la acreditación de la entidad acreditadora y las certificaciones de los agentes acreditados), tan propio de sectores técnicos como el del control industrial y ambiental, da lugar a la formación de relaciones jurídico-administrativas entre sujetos privados. Las cuales, además, se pueden considerar en realidad de tipo triangular, en el sentido de que la Administración no deja de estar presente a través de sus competencias de supervisión y de su responsabilidad última sobre el buen desenvolvimiento de los sectores de actividad, y puede intervenir para corregir algunas de las desviaciones que puedan producirse con poderes de inspección y sanción, e incluso de revocación de los poderes de acreditación.
18. Algunas consecuencias. La combinación de la atribución legal de funciones públicas y la exigencia de acreditación independiente para ejercerlas podría dar lugar a conflictos importantes, porque ambas legitimidades podrían llegar a estar en contradicción. Cabe poner el ejemplo de las agencias de evaluación de títulos oficiales de las universidades. Por un lado, el legislador diseña un modelo de evaluación compartida entre un organismo estatal (la ANECA, establecida con nombre y apellidos por el art. 32 LOU con el carácter de organismo público, aunque no tuvo esa condición desde su origen sino a partir de su transformación en 2014), y los órganos de evaluación que las CCAA determinen por ley, a los que el art. 31.3 LOU atribuye sus funciones públicas de evaluación de titulaciones universitarias (en términos que luego desarrolla el Real Decreto 1393/2007). Sin embargo, por otro lado, las reglas del EEES del que formamos parte imponen un régimen en el que lo decisivo es la acreditación de las propias agencias de evaluación (mediante ese modelo corporativo de evaluación por pares al que hacíamos referencia, en el que la clave es cumplir unos estándares internacionales de calidad, concretados en los criterios y directrices aprobados por la asociación ENQA (European Association for Quality Assurance in Higher Education) 39, lo que permite a su vez acceder al registro EQAR (European Quality Assurance Register) 40, con una inscripción y reexamen que se ha de superar cada cinco años). De manera que la pérdida por la ANECA (y, en menor medida, por alguna de las agencias autonómicas) de la acreditación ENQA produciría un terremoto, porque no podrían estas agencias seguir evaluando titulaciones de educación superior, al menos con efectos de reconocimiento europeo, hasta que la recuperase 41.
De esta forma, como ya se ha apuntado, el modelo europeo de acreditaciones pretende mostrar que lo importante no es en sí la naturaleza pública o privada de la entidad que ejerce esas funciones públicas, sino la calidad de las reglas de organización y procedimiento que se aplican, con las que se quiere asegurar un resultado objetivo e imparcial de la persona que actúa. De manera que, aunque parece un sentir común entre nosotros que estas agencias deban tener carácter público por las garantías que esa configuración lleva consigo, nada en principio impediría desde la perspectiva europea que naciesen instituciones privadas acreditadas que pudiesen adquirir esas facultades.
19. La integración del sujeto ejerciente de funciones públicas en la organización pública. De partida, toda atribución de funciones públicas, cuando recae en sujetos o entidades de naturaleza privada, tiene de por sí un efecto publificador (eso es lo que se defiende en este trabajo desde la óptica de la extensión del Derecho administrativo), en cuanto que el recipiendario de las mismas pasa a actuar en una u otra medida como una autoridad pública, como un agente delegado de la misma o al menos como un colaborador de la Administración. Pero en determinados casos ese efecto se proyecta con una intensidad especial y comporta la incorporación del agente a la organización administrativa e incluso su institucionalización misma como Administración pública.
Es el caso por antonomasia de las corporaciones de derecho público nacidas a partir de organizaciones representativas de intereses de base asociativa, como los colegios profesionales o las cámaras de comercio, respecto de las cuales está asumido el doble orden de decisiones que pueden adoptar como organizaciones bifrontes que son, según que estén o no vinculadas al ejercicio de las funciones públicas que se les encomiendan. También es el caso de las Juntas de Compensación Urbanística, en cuanto entes de autoadministración de base privada y naturaleza administrativa, que asumen la función pública de la ejecución del planeamiento en un determinado sector. Un ejemplo menos conocido, pero revelador, es el de los agentes consulares honorarios (con categoría de cónsul y vicecónsul), previstos por el art. 9 del Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares de 24 de abril de 1963, ratificado por España en 1970 42. En principio son particulares que pueden ostentar cierta representación o liderazgo en una comunidad de españoles en el extranjero, pero mediante Orden del Ministerio de Asuntos Exteriores se crea formalmente su oficina, se concreta su circunscripción y la Oficina de carrera de la que dependen, y, de esta forma, pasan a integrarse orgánicamente en la Administración del Estado en el exterior, desde la cual desempeñan funciones públicas.
20. El caso de notarios y registradores. Un supuesto singular es el de los notarios y registradores de la propiedad, verdaderos ejercientes privados de funciones públicas 43. No están integrados orgánicamente en una Administración ni perciben retribución de los presupuestos públicos, sino que organizan su oficina con sus medios y por cuenta propia (en consecuencia, tributan por el IVA, y aportan las cuotas a la SS de sus empleados, así como la suya propia como autónomos).
Pero son funcionarios públicos dotados de autoridad (los notarios dan fe pública de los actos y documentos que se someten a su examen) y capacidad de decisión propia (los registradores ejercen una suerte de jurisdicción registral, mediante la cual dan acceso a los Registros públicos de la propiedad, mercantil y de bienes muebles en su circunscripción) y sus decisiones o calificaciones son susceptibles de recurso en vía administrativa ante la DGRN. Impugnaciones a las que es de aplicación supletoria la LPAC. Lo curioso es que, una vez resuelto el recurso, los conflictos se reconducen en vía judicial hacia la jurisdicción civil, porque el recurso administrativo no altera la naturaleza hipotecaria o jurídico-civil del conflicto sobre el que se suscita 44.
Al margen de esas actuaciones sustanciales de estos profesionales, existen algunas tareas complementarias que sí están plenamente sometidas a un régimen administrativo. Así, los Registradores de la propiedad dictan actos de naturaleza tributaria cuando actúan como oficina liquidadora de determinados tributos cedidos en su distrito hipotecario 45. Naturalmente, en estos casos se prevé la posibilidad de un recurso potestativo de reposición ante el propio registrador, posterior reclamación económico-administrativa y, finalmente, recurso contencioso-administrativo.
21. Sujetos ejercientes de funciones públicas que no se integran en la organización pública. Finalmente, hay muchos otros casos en los que no se produce la publificación organizativa o personal de la que venimos tratando, y las funciones públicas son ejercidas realmente por sujetos o entidades privadas, que no pierden esa condición, sin perjuicio del régimen jurídico al que hayan de someterse sus decisiones en el marco de las relaciones jurídico-administrativas que establezcan. Así ocurre con los concesionarios o contratistas de la Administración, pasando por las entidades mercantiles que actúan como infraestructuras neutrales de mercado en sectores económicos regulados, hasta el tradicional capitán de buque, a quien por razón del cargo que ostenta la ley confiere algunas atribuciones de autoridad pública. Formalmente, el capitán es el profesional que, teniendo la titulación y preparación necesarias, es nombrado por un naviero para gobernar la nave. Pero por ministerio de la ley ejerce también algunas funciones públicas de seguridad marítima, de protección del medio marino, de tutela de todo el personal a bordo, y de orden público y policía en general, colaborando con la Administración marítima, a veces incluso en contra de los intereses del naviero que le contrató 46.
22. Los supuestos de simple colaboración en el ejercicio de funciones públicas. El análisis de los diversos supuestos de extensión adaptativa o sustitutiva del Derecho administrativo permite apreciar que la atribución de funciones públicas a particulares se produce con distintos niveles de intensidad. De hecho, buena parte de la doctrina científica se centra en el fenómeno de la “colaboración” en el ejercicio de funciones públicas, que tiene una connotación de participación parcial en las mismas, frente a otras manifestaciones que, por proceder directamente de la ley, tienen un alcance más directo y completo 47. Sobre todo cuando la atribución se refiere a un sujeto unitario e identificado (como la entidad nacional de acreditación, ENAC), e incluso en algunos casos en que el reconocimiento se hace a favor de toda una categoría de ellos (el recién mencionado capitán de buque), dado que asumen sus funciones con exclusividad respecto del espacio o entorno que queda sometido a su autoridad. Esa exclusividad, bien absoluta (el operador del sistema eléctrico español), bien relativa a una circunscripción o espacio (cada registrador de la propiedad) merece la calificación de ejercicio privado de funciones públicas, mientras que aquellos supuestos de pluralidad de prestadores con capacidad de elección (las estaciones de ITV), tienen un perfil más limitado o de colaboración con una Administración pública.
23. El equívoco término de “colaboración”. Con carácter previo cabe destacar a este respecto que uno de los problemas que presenta nuestro sistema es la utilización polisémica del concepto de colaboración, ya que aparece aplicado con diferente intensidad y perspectivas a un amplio espectro de realidades, solo algunas de las cuales están vinculadas a la participación de sujetos privados en el desarrollo de tareas administrativas. Tema que merecería un estudio monográfico, que no se puede ofrecer aquí.
Para empezar, la noción de colaboración se aplica a las relaciones entre Administraciones públicas, donde tiene un sentido vinculado al ejercicio armonioso de competencias públicas complementarias o vinculadas entre sí, siempre desde una posición de respeto institucional a las de cada una de ellas, razón por la cual se instrumenta a través de fórmulas consensuales de carácter bilateral (convenios) 48.
Luego, en el específico terreno de las relaciones entre la Administración y los particulares aparecen múltiples dimensiones de colaboración que no son fáciles de clasificar. Para empezar, cabe hablar de una colaboración en sentido muy genérico y amplio, para aludir a la dimensión de interés social o público, tanto directo como indirecto, que múltiples tareas de iniciativa privada tiene de por sí (con particular intensidad en el entorno del llamado tercer sector, pero no solo). También, en un sentido más concreto, aunque no técnico, se puede decir que los particulares colaboran con la Administración en la medida en que contribuyen a satisfacer muchas de sus necesidades a través de los contratos del sector público 49. Ya con sentido más apropiado, aparecen en tercer lugar acciones formalizadas de colaboración, que se articulan con frecuencia en el marco de un convenio (expropiatorio, urbanístico…), con un sentido de acción concertada o consensuada en el desarrollo de un proyecto que en principio contribuye al beneficio mutuo o a un interés común, pero en el que cada parte realiza acciones propias de su capacidad o competencia. Sin embargo, esa idea de colaboración adquiere una perspectiva distinta y cualificada en los casos en que los particulares asumen la realización de tareas que en principio corresponderían a la propia Administración. Es decir, hay una colaboración que comporta una suerte de externalización de competencias o funciones públicas, normalmente con sentido parcial, de auxilio o cooperación para su ejercicio, que es la que aquí más interesa.
No quedan ahí todas las expresiones de colaboración. Cabe aludir también a la colaboración pericial o asesora de expertos cuya actuación se inserta en la de los mismos órganos administrativos, normalmente colegiados, o al papel de colaboración que realizan determinados denunciantes internos en algunos ámbitos sectoriales 50. E incluso, finalmente, el término colaboración se utiliza en un sentido eufemístico cuando el regulador, forzando el tenor de la expresión, establece en realidad obligaciones de colaboración, que son más bien deberes públicos, exigibles contra la voluntad del interesado, como ocurre típicamente en el ámbito tributario y de la actividad inspectora 51.
24. En concreto, el panorama de las llamadas entidades colaboradoras de la Administración. Centrándonos en los supuestos en los que la colaboración pueda comportar algún tipo de participación en el ejercicio de tareas públicas —y, sobre todo, dar lugar después a la aparición de relaciones jurídico-administrativas entre la entidad colaboradora y un tercero—, podrían diferenciarse, en función del tipo de tareas que se desempeñan, tres modalidades o tipos de supuestos: los de colaboración auxiliar, instrumental o de gestión; los de colaboración funcional; y los de colaboración prestacional.
La colaboración auxiliar, instrumental o de gestión, es de grado mínimo, por circunscribirse a tareas materiales de intermediación entre la Administración y terceros, sin que realmente se ejerzan por la entidad colaboradora verdaderas funciones públicas de supervisión y control. Es el caso de las entidades bancarias que hacen de oficina de ingresos públicos, sobre todo para los contribuyentes, y prestan a la Hacienda el servicio de caja (previo convenio administrativo) o de colaboración recaudatoria (previa autorización) 52. Algo parecido puede darse en la gestión de subvenciones y ayudas públicas, donde entidades seleccionadas —muchas veces Administraciones y sus entidades instrumentales, pero también sujetos privados— colaboran en el reparto de fondos públicos, sin llegar a ejercer potestades o prerrogativas públicas (no adjudican fondos, sino que los gestionan, a cambio en su caso de una compensación económica). El problema es que la LGS, en el marco de esa colaboración material y reglada (entregar los fondos, justificar su entrega y someterse a las comprobaciones necesarias), añade una función de comprobación y valoración sustancial en el art. 15.1.b), cuyo alcance va mucho más allá de la mera intermediación gestora, y obliga a replantear la calificación del supuesto 53.
En efecto, un escalón superior al de la gestión material es el de la colaboración funcional, en el que las entidades colaboradoras sí realizan por sí mismas funciones de certificación o evaluación, normalmente de carácter técnico y estandarizado, que concluyen con una decisión formal con efectos jurídicos (un sello, una acreditación, un certificado). Razón por la cual este tipo de entidades deben ser a su vez previamente acreditadas mediante un examen que permita autorizarlas a la Administración. Es el caso de las entidades de control, verificación o certificación técnicas a las que ya se ha hecho antes referencia (desde los verificadores ambientales de emisiones de CO2, y las entidades que conceden del sello de auditoría ambiental EMAS, pasando por las entidades de inspección técnica de edificios) 54.
Finalmente, se puede identificar un tipo de colaboración prestacional o de asistencia, donde sujetos privados colaboran en la prestación de servicios públicos a terceros (como ocurre en general con los concesionarios de servicios o con las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social) o en la satisfacción de concretas obligaciones de servicio público que puedan gravar la posición de operadores económicos en sectores de interés general (caso de la prestación del bono social en el sector eléctrico, de la atención de ciertas rutas o frecuencias de transporte aéreo que no se quieren dejar desatendidas, o del servicio postal para el voto por correo).
25. El deslinde en función del sentido de la colaboración. A este respecto tiene razón VELASCO CABALLERO (2014-a) cuando al analizar el fenómeno de las entidades colaboradoras, en particular en el ámbito del acceso a actividades económicas de competencia local, pone el acento en el régimen jurídico concreto con que se diseñan 55, extrayendo consecuencias de teoría general. Porque las entidades colaboradoras y sus certificaciones de conformidad –o informes de disconformidad- al final tienen, o bien una misión de colaboración con la Administración (de la que serían sus agentes o incluso organizaciones instrumentales), o bien una función de auxilio a los propios ciudadanos o clientes en su relación con la Administración, a los que prestan un servicio regulado en sus tramitaciones oficiales 56, por lo que no desempeñarían en realidad una función pública en sentido estricto.
En mi opinión, el aspecto más revelador para esta catalogación está en la necesidad o no de intervención de la entidad colaboradora en un tipo de tramitación y, en conexión con ello, en los efectos jurídicos primarios o fundamentales del informe o certificado que se emite. Porque a partir de ahí deriva el régimen “debido” de control posterior, de responsabilidad o de retribuciones que se debe aplicar, y que la regulación positiva podría omitir o incluso equivocar. Cuando la certificación de conformidad por una entidad colaboradora es necesaria —sobre todo, si encima no hay después un acto administrativo concreto de autorización, sino una mera comunicación a la Administración para ejercer una actividad— resultaría que, además de una desregulación material, lo que se ha producido es una externalización de una función pública, al menos parcial, que pasan a ejercer las entidades colaboradoras. Y eso facilita apreciar la concurrencia de los tres rasgos definitorios de la relación jurídico-administrativa (concurrencia de un interés general, aplicación de una norma de Derecho público y posición supraordenada de una de las partes) en la conexión que se establece entre estas últimas y el ciudadano u operador privado 57.
A partir de ese presupuesto de necesidad de su actuación y de su valor oficial, lo decisivo es que la entidad colaboradora tenga una posición de independencia técnica (o de sujeción a una reglamentación técnica) que debe prevalecer en la prestación de su servicio, imponiéndose en su resultado al ciudadano, por mucho que este pueda elegir a la entidad colaboradora a la que se somete y de que haya de retribuir el examen o inspección que se le vaya a realizar. Ese dato es el que permite apreciar esa posición de superioridad de una de las partes en la relación jurídica, que revela el ejercicio de una función pública y debe comportar, en consecuencia, un marco público de garantías.
26. La externalización de funciones públicas y la cláusula del Estado democrático. Todo este panorama tan diverso de manifestaciones, que además tiende a ensancharse con nuevas epifanías, plantea diversos interrogantes sobre su adecuado encaje en nuestro Estado social y democrático de Derecho. En esta ponencia se atiende fundamentalmente a la vertiente del debido control y revisión de la actuación materialmente administrativa de sujetos privados por suponer ejercicio de funciones públicas, sobre todo en sus relaciones jurídicas con terceros. Pero no se pueden dejar de mencionar cuestiones desafiantes como la legitimidad democrática de la habilitación para que sujetos privados, no insertados formalmente en el aparato jurídico-administrativo, puedan ejercer poder público-administrativo, y, en consecuencia, la cuestión de los límites a la externalización de tareas públicas (que merecería una atención monográfica que nos desviaría de lo que aquí se aborda). Sin duda, la legitimidad democrática de la Administración es indirecta, a través del poder de dirección que ejerce el Gobierno (que a su vez rinde cuentas al Parlamento) y de su función de ejecución práctica de los mandatos normativos del poder legislativo (SANTAMARÍA PASTOR, 1988: 237). Pero al menos existe una cadena de legitimaciones que une al pueblo, del que emanan todos los poderes del Estado (art. 1.2 CE), con las autoridades administrativas ejercientes de funciones públicas. Sin embargo, esa cadena se puede considerar interrumpida cuando se da un salto y el poder público-administrativo se ejerce por un sujeto privado no insertado en la organización jerárquica administrativa. De manera que es preciso identificar un mínimo nivel de legitimidad para estas manifestaciones.
Por un lado, hay que reconocer que la atribución legal de estas funciones, sobre todo cuando es directa, proporciona una base democrática a los supuestos de extensión del poder administrativo. Por otro lado, el principio democrático exige que el ejercicio del poder público por sujetos particulares quede correctamente vinculado al interés general, sin entrar en conflicto o quedar contaminado por intereses de parte. Por eso estas manifestaciones aparecen sobre todo en campos de actuación técnica, en los que el ejercicio de la discrecionalidad es más reducido y fiscalizable, y siempre con subordinación a estrictas garantías de organización de esos sujetos privados, plasmadas en fórmulas de acreditación periódica, para asegurar que sus intereses privados no entren en conflicto con el interés general. Todo ello conjugado con los poderes sancionadores y de revocación rescisoria que ostenta la Administración de referencia.
27. ¿Extensionismo versus sectorialismo? Otra de las preguntas desafiantes y globales que plantea la multiplicación de supuestos de ejercicio de funciones ordenadoras de autoridad y de colaboración por parte de sujetos privados es si la respuesta más adecuada que deben recibir pasa por extenderles el Derecho o régimen administrativo, o si resulta preferible admitir que cada una de esas realidades responde a una lógica diferente y novedosa, que debe sujetarse a sus propias pautas de configuración. Por influencia del Derecho de la Unión Europea, se aprecia una creciente sectorialización regulatoria, que podría afrontarse no forzando una extensión objetiva del Derecho administrativo, sino más bien reconociendo la formación de estos nuevos “espacios administrativos” [espacio transfronterizo o tierra de frontera en palabras de BARNES (2018 a)] caracterizados por la interacción de múltiples sujetos públicos y privados, que se rigen por una regulación de nuevo cuño, ajustada a su perfil híbrido y multipolar. En mi opinión, en realidad los dos enfoques no son tan diferentes. Primero, porque la extensión del Derecho administrativo no tiene un sentido estricto, de proyección de un régimen jurídico acabado y prestablecido. Al contrario, responde en sus tres proyecciones –y especialmente en la tercera- a una lógica adaptativa a la realidad sobre la que se proyecta, con diferentes niveles de intensidad, en la que lo importante es asegurar la protección y garantías que persigue el Derecho administrativo y no la mera “administrativización” de esas relaciones jurídicas. Y segundo, porque la óptica sectorialista, por muy pegada que esté a la respectiva ordenación y por muy innovadora que sea, siempre va a necesitar referencias generales que proporcionen criterio sobre los objetivos y garantías irrenunciables que se deben asegurar en cada supuesto.
28. La desatención a la naturaleza jurídico-administrativa de las relaciones con terceros de los sujetos ejercientes y colaboradores de funciones públicas. En esta línea de atención a las cuestiones concretas de régimen jurídico, se advierte un problema común en los supuestos de ejercicio y colaboración de funciones públicas, que revela una carencia relevante que debe colmarse desde la perspectiva de lo que aquí denominamos extensión adaptativa o sustitutiva del Derecho administrativo. El estudio de estos supuestos normativos revela que la preocupación principal del legislador es la relación entre la Administración y el sujeto privado ejerciente de funciones públicas, y no tanto la relación entre este último y los terceros destinatarios de su acción, a pesar de ser también una relación jurídico-administrativa, solo que desarrollada ya entre sujetos formalmente privados. A ese extremo también tiene que llegar el régimen público de ordenación y garantías, con sus necesarias adaptaciones, que haga que la posición de los particulares no sea de peor condición que si su relación se entablase directamente con una Administración en sentido subjetivo.
Alguna doctrina administrativista ha reparado en este déficit 58, sobre todo en el ámbito de las entidades colaboradoras de la Administración y de la seguridad industrial 59, pero quizás sea necesario un planteamiento todavía más amplio y consolidado, que extraiga consecuencias en el plano de la teoría general, y que las proyecte con coherencia en el ámbito de la revisión jurídica de las decisiones materialmente jurídico-administrativas, allá donde se produzcan. Con su debido reflejo en el plano del Derecho positivo.
29. Algunos ejemplos concretos. Aparte de que el escenario es más amplio que el de las entidades de colaboración, ya diversas de por sí, la realidad es que los supuestos normativos nos ofrecen soluciones muy dispares. Hay casos de verdadero silencio normativo sobre la posición jurídica del destinatario de la actuación pública de un sujeto privado (como en el control sobre blanqueo de capitales; o en la certificación del cumplimiento de requisitos para percibir el ingreso mínimo vital 60). En otros supuestos los conflictos se reconducen, a mi juicio indebidamente, al ámbito de la jurisdicción civil (como ocurre con las acreditaciones que emite la ENAC) o al régimen de protección de los consumidores (en el examen de los requisitos para la aplicación del bono social eléctrico). En bastantes ocasiones, como en las revisiones técnicas de vehículos, se prevé un régimen de reclamaciones poco definido y garantista 61. Finalmente, hay otros ejemplos en los que sí se habilita un cauce de recurso administrativo mediante una alzada impropia ante la Administración de referencia. Brevemente, haré alusión a dos de estos ejemplos ilustrativos.
El bono social eléctrico es una obligación de servicio público que consiste en una serie de descuentos que se aplican en la factura eléctrica de los consumidores vulnerables. Se desdobla, por un lado, en la obligación de las compañías eléctricas que tienen la condición de ‘comercializadoras de referencia’ de reconocer ese beneficio y aplicarlo a los clientes que cumplen los requisitos, y por otro, en la obligación de todas las compañías de comercialización de electricidad de financiar el coste de estos descuentos en función de sus cuotas de mercado (materia que ha desatado una cadena de impugnaciones y reformas legislativas que aún siguen pendientes de resolución final). Lo primero, el reconocimiento del derecho supone sin duda el establecimiento de una relación jurídico-administrativa, de acuerdo con los criterios que antes se señalaron 62, y tiene su complejidad, pues complejos son los requisitos de renta y precariedad que hay que demostrar (diferenciados según se trate de consumidores vulnerables, de consumidores vulnerables severos o de consumidores vulnerables severos con riesgo de exclusión social, que reciben el máximo de protección). En esta tarea, como ha destacado con acierto PORTA PEGO (2019) 63, las comercializadoras de referencia actúan como una Administración, porque reciben las solicitudes, con aportación de datos personales y sensibles, que pueden comprobar con las bases de datos de Hacienda y de los Servicios Sociales, y finalmente resuelven. Pues bien, los conflictos que puedan surgir en estos “procedimientos materialmente administrativos” se encauzan por la vía de la protección al consumidor, y no de la reclamación ante la Administración autonómica correspondiente 64.
El otro ejemplo es el del control del blanqueo de capitales, materia en la que la Ley 10/2010, de 28 de abril, con un acusado celo en la prevención de estas conductas, crea una extensa red de entidades privadas que se convierten ope legis en colaboradoras obligatorias y directas de la Administración pública (desde todo tipo de entidades de crédito y financieras, por supuesto, hasta notarios y registradores, pasando por abogados, procuradores, asesores fiscales, casinos, establecimientos de comercio de arte y de joyas, y un largo etcétera). Se les convierte en informantes confidenciales y permanentes de la autoridad administrativa en materia de blanqueo, el SEPBLAC, integrado en la Secretaría de Estado de Economía. Pero además se les imponen unas rigurosas obligaciones de obtención de información (sobre el titular real que se esconde bajo una persona jurídica, investigando su estructura de propiedad) y de control de operaciones (debiendo rechazar, sin más, relaciones de negocio si se aprecian indicios de un origen ilícito de los fondos). Sin embargo, no se prevén en paralelo garantías mínimas ni posibilidades de reacción por parte de los afectados, que pueden ser víctimas del acusado principio de acción preventiva y de precaución máxima que imponen la Ley y su reglamento. Como ha destacado VAQUER CABALLERÍA (2017: 289), las medidas preventivas del blanqueo “se desadministrativizan, quedando bajo el control de los órganos judiciales del orden civil y su ley procesal correspondiente”, a pesar de tratarse del cumplimiento de obligaciones de derecho público que interfieren en la actividad profesional de múltiples sujetos. Hay aquí una carencia de una debida extensión del Derecho administrativo respecto a esta especie de actos separables.
30. La insuficiente regulación de garantías en los ámbitos de extensión. Queda, por tanto, camino por avanzar en la extensión adaptativa o sustitutiva del Derecho administrativo a este tipo de relaciones jurídicas entre particulares en las que hay ejercicio de funciones públicas, que debería aflorar ya en nuestra legislación de procedimiento administrativo y del sector público, con una atención específica.
Así ha ocurrido parcialmente en la Ley 26/2010, 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las Administraciones públicas catalanas, cuyos arts. 91 a 101 dan un marco general, al menos para las entidades colaboradoras en la inspección y control de actividades, lo cual constituye un avance positivo, de reconocimiento de una realidad que se ha consolidado. No en vano cabe subrayar que son autores de esa procedencia geográfica los que más atención han prestado a este fenómeno (CANALS i AMETLLER, PADROS REIG, TARRÉS VIVES, VILALTA REIXACH, o el propio GALÁN GALÁN). Pues bien, es cierto que esos preceptos legales diseñan un sistema de habilitación y registro, unas obligaciones de actuación con imparcialidad, confidencialidad y responsabilidad, y un régimen sancionador específico para las entidades de colaboración. Pero en esa regulación positiva falta en cambio diseñar el régimen jurídico de aplicación a las relaciones de estas entidades con terceros y, específicamente, un verdadero régimen jurídico-público de revisión de las decisiones tomadas en ejercicio de esas funciones públicas que se asumen 65.
31. Ámbitos necesarios de extensión del régimen administrativo. Esta evolución del Derecho positivo parece necesaria, aunque autores como CUETO PÉREZ (2008), con un planteamiento contundente, consideran actos materialmente administrativos a todos los que proceden de entidades privadas en el ejercicio de funciones públicas, lo que permitiría reclamar ya la extensión directa a los mismos de las reglas y garantías del procedimiento administrativo 66. En todo caso, parece aconsejable introducir unas previsiones legislativas específicas. En lo que podemos calificar como “vía administrativa”, la extensión adaptativa o sustitutiva de Derecho administrativo que se reclama debería prestar atención a tres órdenes de cuestiones:
1) Se deberían asegurar los derechos de participación (al menos de formulación de alegaciones y de proposición de prueba, en su caso) en esas actuaciones ante una entidad que no es Administración, pero que ejerce una función pública, así como las opciones de revisión de la decisión que pueda adoptarse, primero, ante el propio organismo privado, y luego ante la Administración matriz o de tutela, definiendo además si la primera reclamación es potestativa o si cierra la puerta a la segunda (no debería hacerlo) y, sobre todo, el alcance preciso que puede tener ese acto de revisión. Así como, por supuesto, su “justiciabilidad” contenciosa directa o indirecta 67.
2) Se debería abordar también la posición de terceros titulares de intereses legítimos, y su posibilidad de oponerse a la concesión de un acto de aprobación o control, materialmente administrativo, que les pueda afectar, así como su legitimación para impugnar después la decisión final. En la actualidad la regulación parece oponerse a ello.
3) En fin, se debería aclarar si pueden ser ejercitadas ciertas facultades de revisión de oficio por la Administración matriz respecto de sus colaboradores 68, o si pueden ser ejercitadas por ellos mismos, ya que suelen asumir tareas de supervisión y seguimiento de los actos de control que dictan. En consonancia con ello, se deberían establecer prescripciones específicas sobre la responsabilidad patrimonial en que puedan incurrir estas entidades en el ejercicio de sus funciones públicas: si es administrativa o civil, si alcanza a la Administración de manera directa o subsidiaria por culpa in eligendo o in vigilando, si —en esos casos— se abren acciones de regreso, etcétera 69.
Esa regulación debería tener acomodo en la regulación del procedimiento administrativo común, y no tendría que ser muy exhaustiva 70, pero sí suficiente, para dar visibilidad a este fenómeno y mostrar que los principios básicos de ordenación y garantía propios del régimen administrativo deben alcanzar también a las relaciones jurídicas que los sujetos privados ejercientes de funciones públicas entablen con terceros. Y a partir de ese reducto normativo, en un movimiento de ida y vuelta, lo procedente sería revisar después la regulación de los distintos supuestos sectoriales concretos para examinar si recogen un régimen satisfactorio y específico que proporcione seguridad jurídica a los sujetos privados en este tipo de relaciones.
32. La necesaria tutela judicial por el orden contencioso-administrativo. Como corolario del recorrido anterior, resulta necesario defender que todo el caudal de posibles conflictos suscitados por el ejercicio de funciones públicas en el seno de relaciones jurídico-administrativas, definidas en función de un criterio material, debe ser reconducido a la jurisdicción contencioso-administrativa para su resolución. Este orden jurisdiccional debe ser el ámbito natural de composición de las relaciones de naturaleza administrativa, con independencia de quiénes las protagonicen, debiéndose abrir en plenitud a las distintas áreas de extensión del Derecho administrativo que se han ido conformando en nuestro sistema 71.
Es evidente que ya existen espacios en los que se ha producido esa apertura, sobre todo en el campo de la extensión asimilativa, en relación con la actuación administrativa de órganos constitucionales, estatutarios, judiciales y electorales, la cual se puede considerar consolidada a través de las prescripciones del art. 1.3 LJCA. Aunque faltaría por avanzar en la dirección del control de aspectos jurídico-administrativos separables de las funciones propias de los órganos constitucionales y estatutarios 72.
También se ha dado algún paso en el terreno de la extensión reactiva o actuación de los poderes públicos personificados bajo formas de derecho privado, que no pueden sustraerse del todo al control jurídico-público. Aunque aquí la apertura se circunscribe al sector material de la contratación, a través del art. 27 LCSP y de su reflejo condensado en el art. 2.b) LJCA), mereciendo a nuestro juicio un reconocimiento más general. En este sentido, hay una clara laguna en la LJCA, al definir su dimensión subjetiva de aplicación, en relación con la actuación sujeta a Derecho administrativo de las entidades de Derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas, punto en el que la ley de la jurisdicción queda desacompasada con la paralela incorporación de menciones específicas en la LPAC y la LRJSP para este tipo de entidades, que se activan cuando haya ejercicio de potestades administrativas u otros elementos de Derecho público 73. Terreno en el que la jurisprudencia contenciosa ha jugado en muchas ocasiones un papel importante de levantamiento del velo de las formas jurídicas.
Finalmente, en el campo de la extensión sustitutiva o adaptativa, conectada con el heterogéneo mundo de los entes privados ejercientes de funciones públicas, el reconocimiento en la LJCA parece insuficiente a la vista de los desarrollos regulatorios de los últimos decenios. Cabe aludir en este ámbito al art. 2.c) LJCA, que al hacer referencia al ejercicio de funciones públicas por corporaciones de derecho público viene a reconocer el efecto publificador que se produce sobre esa parte de su actividad. Y por supuesto, al art. 2.d) LJCA que implícitamente reconoce el posible ejercicio de potestades públicas por parte de concesionarios de servicios públicos, que incluso sería revisable de manera directa en vía contencioso-administrativa cuando así se contemple por la legislación especial, aunque lo normal sea que se conduzca a través de los actos administrativos de control o fiscalización dictados por la Administración concedente.
La cuestión es si, por encima de estas cláusulas competenciales —que tienen naturaleza complementaria— y de la posible actualización de su redacción, no sería conveniente una reformulación general del ámbito de competencia de este orden jurisdiccional, que sigue estando fundamentalmente definido como el foro de revisión de la actuación de las Administraciones públicas sujeta a Derecho administrativo, para pasar a ocuparse de todas las controversias sobre actuaciones de Derecho administrativo en toda su extensión.
33. Las limitaciones propias del orden contencioso-administrativo. Por supuesto, vaya por delante el reconocimiento de que la jurisdicción contencioso-administrativa no es la panacea. Primero, por sus problemas estructurales o institucionales propios, bien conocidos, como su falta de agilidad y su inclinación deferente hacia la posición del poder ejecutivo. Pero también por su posible inaptitud para resolver algunos problemas del Derecho administrativo extendido. Por un lado, puede resultar inadecuada por el tiempo esperado de respuesta para resolver muchos de las disputas menudas y enormemente ágiles que pueden plantearse 74. Por otro lado, la cuantía económica de algunas de las controversias, bien en términos absolutos bien relativos, puede tener un efecto disuasorio 75. Son limitaciones consustanciales al modelo jurisdiccional del que disponemos, que invitan a introducir previamente mecanismos satisfactorios de tutela 76.
Con todo, la posibilidad del control judicial contencioso creo que es irrenunciable, al menos como pieza de cierre del sistema, y aunque sea a posteriori y produzca resoluciones puntuales, tardías o sobre cuestiones menores, las mismas pueden luego tener efectos de corrección de desviaciones hacia el futuro y, en definitiva, de mayor efectividad del Derecho. Además de que muchas veces sí resultarán apropiadas en sí para dar salida y proporcionar tutela a quienes han sido objeto de una decisión desfavorable en una relación jurídico-administrativa; bien para su revisión en Derecho, bien para la exigencia de responsabilidad por los daños padecidos. Y esa decisión compete claramente al juez de lo contencioso, con las adaptaciones que sea necesario introducir para que la revisión judicial no sea una quimera impracticable, acudiendo quizás al diseño de procedimientos especiales de nuevo cuño, más dinámicos y asequibles económica y funcionalmente.
34. La especificidad irrenunciable del examen contencioso-administrativo. El planteamiento que se hace obedece a razones de coherencia dogmática, y por el convencimiento de que los órganos de esta jurisdicción son los idóneos para entender de disputas sobre la aplicación de normas o aspectos normativos de Derecho público, en los que esté en juego algún interés general y haya ejercicio de poderes unilaterales sobre la posición de un tercero. Es cierto que las cuestiones de deslinde jurisdiccional tienen un margen de configuración discrecional por parte del legislador, sobre todo en las zonas limítrofes y conexas entre jurisdicciones, pues al fin y al cabo lo fundamental es la garantía de acceso a la tutela judicial (art. 24 CE) y no a un orden jurisdiccional específico. Pero creo que hay razones de peso para caminar en la dirección que se propone.
Así lo ha advertido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Deutsche Lufthansa, de 21 de noviembre de 2019 77, con ocasión de un conflicto sobre la legitimación para impugnar en vía contencioso-administrativa el régimen tarifario de una entidad formalmente privada prestadora de un servicio de interés económico general. La sentencia es a mi juicio esclarecedora sobre la necesidad de reconducir a ese orden jurisdiccional las disputas en las que se ponen en juego intereses generales y cuestiones de Derecho público. La cuestión es que la citada compañía aérea interpuso un recurso de anulación contra la reforma del sistema de tasas del aeropuerto de Berlín-Tegel, gestionado por una sociedad de responsabilidad limitada (Berliner Flughafen GmbH), que a su vez fue aprobada por una autoridad de supervisión independiente del Land de Berlín.
El Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Berlín-Brandeburgo declaró inadmisible el recurso por falta de legitimación activa, por entender que el efecto de Derecho público que producía la autorización administrativa de las tasas aeroportuarias, “se limita a la relación entre la autoridad de supervisión independiente y la entidad gestora del aeropuerto, que es su destinataria”, y no da protección a terceros. Por el contrario, según el tribunal alemán, lo que siempre tendrían abierto las compañías usuarias de los aeropuertos para defender sus intereses y cuestionar la aplicación singular de las tasas aprobadas sería la jurisdicción civil. Demanda que tendría fundamento en el art. 315 BGB, que recoge la acción que puede ejercer una parte contratante para la determinación de las prestaciones de un contrato.
Lo relevante es que, al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, el Tribunal de Justicia resalta las diferencias esenciales entre la tutela que puede alcanzarse en vía civil y en vía contencioso-administrativa, y considera insuficiente la posibilidad de impugnación indirecta de las tasas que garantizaría la legislación alemana. Entre otras cosas, afirma, por un lado, que la vía civil solo es apta para examinar “la racionalidad económica del contrato individual”, y “pasa por alto el hecho de que solo una determinación de los cánones con arreglo a criterios uniformes puede garantizar un régimen que se aplique de la misma forma a todas las empresas implicadas” (n. 67). Por otro lado, añade, escapan al control de los tribunales civiles “cuestiones sobre la formación de la voluntad de la autoridad independiente o los eventuales vicios de forma de la decisión de aprobación” (n. 68). La perspectiva de análisis es muy diferente, tanto desde el punto de vista del fondo (por la incidencia de los intereses generales en juego), como de la forma (por las exigencias de organización y procedimiento a través de las cuales se han de proteger esos intereses generales) 78.
35. La posibilidad de recurso contencioso-administrativo contra actuaciones de sujetos particulares. La asimilación de la extensión del Derecho administrativo debería llevar a asumir con normalidad la posibilidad de que la relación jurídico-procesal contenciosa pudiera entablarse entre sujetos de Derecho privado, siempre que estuviese en juego algún aspecto de su relación regido por Derecho público. A este respecto es preciso recordar, primero, que los pleitos contenciosos entre particulares conectan con el origen histórico de esta jurisdicción, que no queda por ello desvirtuada ni desnaturalizada (GARCÍA-ANDRADE, 2005: 242) y, segundo, que de hecho son posibles en la actualidad, aunque sea de manera restringida y apenas real en la práctica.
36. En el nacimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa. En los primeros pasos de nuestra jurisdicción contenciosa a mediados del siglo xix, con las leyes de 2 de abril y de 6 de julio de 1845, la posibilidad de resolver conflictos entre privados por cuestiones de Derecho público (por el reconocimiento de servidumbres administrativas o de aprovechamientos de aguas, por ejemplo) fue una realidad, aunque efímera. Porque en seguida se consolidó el dogma del acto administrativo previo y del carácter revisor de la jurisdicción, introducidos en la reforma de 1868 y, sobre todo, en la Ley Santamaría de Paredes de 1888. Tradición de la que bebió nuestra Ley de 1956 y que hoy perdura en la Ley de 1998, que solo teóricamente proclama su superación. Como es conocido, los profesores PARADA y NIETO protagonizaron a este respecto una célebre polémica en la RAP a finales de los años sesenta, al hilo del origen del privilegio de decisión ejecutoria, que tuvo como trasfondo esta cuestión. Según PARADA (1968: 75) la Ley de 1845 diseñó un proceso para resolver en primer grado cuestiones contencioso-administrativas entendidas como situaciones conflictivas entre partes en posición de igualdad procesal, que perfectamente podrían ser dos particulares, sin participación directa de una Administración. Es más, en ese sistema inicial, que sin duda se miraba en el espejo del proceso civil, la propia Administración tendría que accionar mediante una “memoria” en caso de encontrar la oposición de otro sujeto, titular de derechos, que se resistiese a una actuación material o jurídica suya. Así lo corroboró SANTAMARÍA (1969: 187) al estudiar el origen de los plazos de caducidad, que al principio no existían para el acceso al contencioso.
La disputa se tradujo en la búsqueda de reales decretos sentencia que así lo demostrasen (la existencia de pleitos entre particulares, o al menos con un particular como demandado), labor en la que terció FERNÁNDEZ TORRES (1998: 405 y ss.) con su minuciosa tesis doctoral sobre los orígenes de este orden jurisdiccional. Es cierto que, sin ser abundantes, hubo en ese periodo procesos en los que los demandados eran concesionarios, contratistas o corporaciones de derecho privado 79.
37. En la regulación vigente. Sin perjuicio de esos primeros pasos en el tiempo, ya se ha destacado que la legislación vigente permite que un proceso contencioso-administrativo pueda entablarse entre sujetos privados, por un lado, cuando se impugnan actos de autoridad de un concesionario, que impliquen ejercicio de potestades administrativas, y por otro, cuando se recurren actos de preparación o adjudicación de contratos de entidades privadas, pero sujetas a la regulación pública de contratos 80.
En el primer caso, el art. 2.d) de la LJCA prevé que la impugnación será directa o indirecta, en función de si antes cabe o no revisión ante la Administración concedente (si bien solo podrá ser directa cuando lo permita la legislación sectorial) 81. Habrá que estar, por tanto, a las reglamentaciones técnicas de los servicios, pero cuando sea posible el concesionario será la parte demandada y la legalidad de su actuación el objeto del recurso.
Más recorrido tiene el ámbito de los contratos del sector público por la fuerza expansiva de esta legislación a través del concepto funcional de poder adjudicador. La LCSP se aplica a entidades privadas en mano pública (sociedades y fundaciones), que serían manifestaciones de extensión reactiva del Derecho administrativo, pero también a verdaderos sujetos de naturaleza privada (mutuas colaboradoras de la Seguridad Social, sujetos adjudicadores de contratos subvencionados, al menos cuando se trate de contratos armonizados 82, e incluso partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales, así como sus asociaciones y fundaciones vinculadas, cuando reúnen las cualidades de un poder adjudicador), que serían casos de extensión adaptativa. Sin olvidar la normativa específica sobre contratos en los llamados sectores excluidos, o en transición hacia la competencia –agua, gas, calefacción, electricidad, transporte ferroviario y asimilados, puertos, aeropuertos, servicios postales-, verdadero campo de extensión de Derecho administrativo, reactiva o adaptativa, según los casos. El Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, al igual que sus precedentes legislativos de 1998 y de 2007, pivota a la hora de definir su ámbito de aplicación sobre el concepto de derechos especiales o exclusivos, que son los concedidos a una entidad contratante que no sea Administración pública, por medio de cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa que, siendo compatible con el TFUE, limite el ejercicio de una actividad a un único operador económico o a un número identificado de ellos, con exclusión de terceros. Para este entorno se diseña un sistema de reclamación potestativa (art. 119 y ss.), equivalente al del recurso especial en materia de contratación (de hecho, se resuelve por los mismos órganos), con un esquema de causas de invalidez de derecho civil y de derecho administrativo paralelo al de la contratación pública, y que puede ser seguido de un posible recurso contencioso-administrativo ante el TSJ o la AN (art. 122.1).
38. La necesaria reforma de la LJCA. La regulación positiva del proceso contencioso-administrativo debería dar una acogida franca y lo más detallada al posible planteamiento de recursos en los ámbitos de extensión del Derecho administrativo, reformando sus prescripciones actuales, para hacer más visibles y practicables este tipo de impugnaciones. Cabe concretar esa atención sobre todo en la definición del ámbito de conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, pero también en la determinación del objeto y las partes del recurso, y en la fijación del órgano competente para resolverlos.
39. El ajuste mínimo necesario. En cuanto al ámbito y extensión de la jurisdicción contenciosa creo que, como mínimo, sería necesario añadir una doble cláusula en el art. 1.3 LJCA (que es el que recoge los supuestos de extensión asimilativa del Derecho administrativo, relativos a la actividad administrativa de los órganos constitucionales, jurisdiccionales y de la Administración electoral). De manera que los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa deberán “[c]onocer también de las pretensiones que se deduzcan en relación con: […] d) La actuación de entidades de derecho privado en mano pública sujeta a Derecho administrativo; y e) La actuación de entes y sujetos privados cuando ejerzan funciones públicas o colaboren con su ejercicio”. Menciones que también podrían tener acomodo como adición en el art. 2 de la LJCA, en cuanto que recoge una serie de matizaciones sobre los límites de la actuación administrativa fiscalizable (en relación con los actos políticos, los contratos del sector público, la actuación de las corporaciones de derecho público, el ejercicio de potestades por concesionarios públicos y los supuestos de responsabilidad administrativa).
40. El posible replanteamiento de la cláusula general de competencia. Pero la reforma podría ser más ambiciosa, para ofrecer una visión más clara y omnicomprensiva del alcance del orden contencioso, superando el actual modelo, que tanto en la LOPJ como en la LJCA tiene un carácter demasiado casuístico y enumerativo 83. En mi opinión, la cláusula general o inicial de definición, con la que debería arrancar la ley, tendría que aludir al doble componente fundamental de competencia del orden contencioso:
“1. Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta a Derecho administrativo y con las disposiciones de rango reglamentario 84.
2. También serán competentes para conocer las pretensiones que se deduzcan respecto al ejercicio de funciones públicas en toda clase de actuaciones y relaciones de naturaleza jurídico-administrativa, con independencia del carácter de los sujetos que las realicen y establezcan 85, así como a los actos separables o aspectos jurídico-administrativos de las relaciones jurídicas en general 86.
Todo ello [convendría añadir] en los términos que prescriben los siguientes preceptos y que especifique la legislación correspondiente”.
Por supuesto, este precepto inicial debería ser desarrollado a continuación. El apartado primero requiere como complemento un precepto definidor del concepto de Administración pública, que podría ser equivalente al actual art. 1.2 LJCA, o al art. 2.3 de la LRJSP y de la LPAC (eso sí, sin excluir a las universidades públicas, como hacen estos últimos preceptos de forma tan cuestionable). Más complejo sería articular la proyección del apartado segundo, en cuanto debería especificar qué entiende el legislador por funciones públicas y por relaciones jurídico-administrativas. Por un lado, se debería afirmar que las entidades privadas pertenecientes al sector público actúan con sujeción a Derecho administrativo en el ámbito de su gestión pública y del cumplimiento de las tareas públicas que se les puedan atribuir (extensión reactiva), así como que también se considera actuación jurídico-administrativa la desarrollada por órganos constitucionales, estatutarios y jurisdiccionales en cuanto a su gestión administrativa, económico-financiera, patrimonial y de personal (extensión asimilativa). Por otro lado, para dar cabida al fenómeno del ejercicio privado de funciones públicas, ya sea pleno o colaborativo (extensión adaptativa) se podrían definir las relaciones jurídico-administrativas acudiendo a los tres elementos apuntados en este trabajo: serían aquellas relaciones jurídicas intersubjetivas en las que haya presencia de un interés general, la regulación total o parcial de la relación por una norma de Derecho público, y la resultante posición supraordenada de una de las partes de la relación por razón de tutela o defensa de ese interés general.
A partir de este desbroce conceptual, que podría conformar el primer precepto de la ley procesal contenciosa, podrían dedicarse tres preceptos consecutivos a concretar de forma separada el alcance de la jurisdicción en lo que se refiere a las vertientes asimilativas, reactivas o adaptativas del Derecho administrativo, respectivamente. Tarea en la que resultaría oportuna la reproducción sustancial de las cláusulas de los actuales arts. 1.3 LJCA (relativas a la extensión asimilativa del Derecho administrativo) y 2 LJCA (relativas a la extensión reactiva y adaptativa de ese régimen).
41. El reflejo de la extensión del Derecho administrativo al abordar el objeto del recurso. Acierta BAÑO LEÓN (2019: 271-273) cuando al hacer una valoración general de nuestra ley procesal administrativa, critica su incoherencia e insuficiencia al determinar el objeto del recurso. Incoherencia, porque, a pesar de expresar la Exposición de Motivos una voluntad explícita de superar el tradicional carácter revisor y de no reducir el objeto de la ley a la revisión de un acto administrativo (y así plasmarlo al definir la extensión y límites de la jurisdicción), luego al legislador le traiciona el subconsciente en el articulado. Porque el esquema procesal impugnatorio domina el cuerpo de la ley y, en la práctica, solo se introducen en casos muy específicos la posibilidad de verdaderas acciones ejecutivas o de condena (arts. 29 y 30 LJCA) 87. Cuestión también estudiada por HUERGO LORA, que prefiere su calificación como ‘pretensiones’ de condena (2000: 39), que fundamenta como exigencia derivada del principio de eficacia del Derecho comunitario y, sobre todo, del derecho fundamental a que la tutela judicial sea efectiva (2000: 107 y 118 y ss.). Por otro lado, la actual regulación del objeto sería también insuficiente, precisamente porque no permite de modo expreso recurrir los “actos privados con efectos jurídico-públicos” que no se plasman en un acto administrativo. BAÑO se refiere al caso de las autoliquidaciones tributarias, las comunicaciones previas o las declaraciones responsables que puedan producir perjuicios a terceros. Pero esta insuficiencia es también predicable respecto a los actos o actuaciones de sujetos privados en ejercicio de funciones públicas 88.
Por tanto, convendría añadir al menos un precepto en el capítulo dedicado por la LJCA a la actividad administrativa impugnable (arts. 25 a 30), que haga viables esos otros objetos de recurso, no emanados de una Administración en sentido subjetivo, así como su alusión correspondiente en el art. 45.1 LJCA, cuando exige que el escrito de interposición especifique contra qué se dirige el recurso, restringiendo ese posible objeto a una “disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho”, cuyo sujeto implícito es siempre una Administración pública.
42. Los efectos del dictado de actos previos de revisión en vía administrativa. Aun cuando pueda ser frecuente el establecimiento de relaciones jurídico-administrativas sin participación de una Administración, lo normal será que en muchas ocasiones sea posible como primer estadio de reacción someter los conflictos que se susciten ante una autoridad o Administración de tutela a través de un recurso que CANALS i AMETLLER (2003: 332) califica de devolutivo 89. De manera que, si ese control se realiza y se dicta un acto administrativo, este pasaría a ser el objeto de impugnación contenciosa, asumiendo la Administración la posición de demandada y el sujeto ejerciente de funciones públicas, en todo caso, la de codemandado. Pero la cuestión no es tan sencilla, primero por la existencia de múltiples variables regulatorias sobre el régimen de revisión, y segundo por el alcance limitado que estas pueden tener.
En cuanto a lo primero, debe atenderse a las distintas vertientes de extensión del Derecho administrativo. En los supuestos de extensión asimilativa, suelen abrirse opciones de revisión análogas a los recursos administrativos y, ulteriormente, la vía contencioso-administrativa a través del art. 1.3 LJCA. En el ámbito de la extensión reactiva, por aplicación de la doctrina de los actos separables, habrá también opciones de recurso administrativo 90. Finalmente, en lo que se refiere a la extensión adaptativa, junto a los casos de silencio u oscuridad normativa, las variantes que se abren son mayores: a veces se establece un sistema de quejas o reclamaciones, más propio de la protección de consumidores que de sujetos pasivos de una relación jurídico-administrativa; o un régimen de recurso administrativo impropio ante la Administración de referencia, que quizá sería la solución ideal; o incluso una fórmula arbitral de resolución de conflictos, como ocurre en los sectores económicos regulados 91, que al poner a ambos contendientes en el mismo nivel aleja el reconocimiento de la posición supraordenada de una de las partes. Incluso cabe la combinación de varias de estas vías.
En cuanto a lo segundo, de partida, sin duda es conveniente que exista una vía administrativa de revisión, porque al tratarse de funciones públicas en las que la Administración tiene la titularidad y responsabilidad últimas, esta “tiene algo que decir” sobre su ejercicio. Pero a la vez, hay que tener en cuenta que el control que puede realizar la Administración en estos casos a veces es simplemente opcional y no siempre será de fondo, sino formal o de garantías externas 92. Por un lado, por falta de conocimientos técnicos suficientes. De hecho, la externalización de tareas administrativas obedece en ocasiones a esa carencia de estructuras propias especializadas en el sector administrativo, llevando a confiar en la discrecionalidad técnica de organizaciones privadas especializadas. Por otro lado, porque al margen de contar o no con conocimientos especializados existe en algunos casos una voluntad expresa de externalizar la decisión en favor de un órgano técnico independiente (como ocurre con las agencias universitarias de evaluación), precisamente sin interferencias administrativas a través de órganos de dirección política, estableciendo si acaso mecanismos de revisión ante la Administración matriz, pero que deberán resolverse en cuanto al fondo por el propio órgano externo de evaluación. Sin olvidar que también puede ocurrir que simplemente la Administración no se tome ningún interés en este tipo de impugnaciones, y las despache con un simple silencio administrativo negativo o con un mero acto confirmatorio, sin contenido real adicional al originario del acto –e incluso sin voluntad de comparecer realmente como parte demandada en un eventual recurso contencioso-administrativo posterior—.
Por estos motivos, quizá podría utilizarse la solución arbitrada por la LJCA para el caso de los organismos instrumentales o corporaciones sujetas a fiscalización de una Administración territorial (art. 21.2). De manera que, si el resultado de esa fiscalización es aprobatorio, sin más, de la decisión tomada será parte demandada principal o necesaria el ente instrumental o corporativo autor del acto. Y si el acto de control no lo aprueba íntegramente, será parte demandada la Administración de tutela, en la medida en que alteró el objeto que va a ser enjuiciado jurisdiccionalmente.
La otra posibilidad es seguir el criterio aplicado por el art. 21.3 LJCA para los tribunales administrativos de recursos contractuales, que también se utiliza en otros supuestos de creación de órganos administrativos especializados en la resolución de recursos, como el Tribunal Administrativo del Deporte o los órganos competentes en asuntos económico-administrativos. En estos casos, al actuar como instancias revisoras que disfrutan de autonomía funcional, no será parte demandada en vía contenciosa la Administración en la que se insertan esas instancias especializadas respecto a sus resoluciones, sino que lo será la parte beneficiada por la resolución que emitieron –que podrá ser la Administración contratante, pero también el contratista privado o un tercero que impugnó con éxito la adjudicación—.
43. Conveniencia de la ampliación expresa de la legitimación activa y pasiva en el proceso contencioso. En todo caso, con independencia de la solución que se dé a este problema, creo que sería conveniente ampliar el art. 21.1 LJCA, que recoge el listado de sujetos que pueden ser demandados en vía contenciosa para hacer visibles los supuestos de extensión. Junto a las Administraciones públicas, sus compañías aseguradoras como codemandadas necesarias, y las “personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación” del recurso, que hoy menciona el precepto, habría que incorporar a “las entidades públicas o privadas que sin ser Administración ejerzan funciones públicas o colaboren con su ejercicio, y adopten en consecuencia actos o disposiciones con efectos jurídico-públicos”. Una mención como esta permitiría identificar a todos los sujetos protagonistas de la extensión del Derecho administrativo, ya sea “reactiva”, “asimilativa” o “adaptativa”, como potenciales partes demandadas. Circunstancia que no podrían utilizar nunca para defender la estimación del recurso, traicionando su posición procesal.
Por eso, por otro lado, el reconocimiento de esta figura específica y de su legitimación pasiva debería acompañarse también en el art. 19 LJCA —de redacción amplia y detallada— de su expresa legitimación activa para impugnar actos y normas de la Administración habilitante que sean contrarios a sus intereses (para empezar, todo lo relativo a su supervisión y fiscalización). Sin que les puedan alcanzar en principio las incompatibilidades recogidas en el art. 20: la de los particulares que actúen por delegación o como meros agentes o mandatarios de una Administración (letra b), que tradicionalmente tiene un campo de acción bastante limitado 93; y la de las entidades instrumentales de Derecho público respecto a la Administración a la que están vinculadas (letra c), puesto que realmente no se trata de extensiones suyas 94.
44. Competencia para el conocimiento de recursos contra actuaciones de sujetos privados. Por último, en cuanto al órgano jurisdiccional competente para conocer de los posibles recursos contenciosos entre particulares, no parece suficiente con acudir a la competencia residual que se reconoce en la ley a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia en virtud del art. 10.1.m) de la LJCA, que además podría suponer una sobrecarga excesiva. En mi opinión, la competencia debería atribuirse más bien a quien corresponda conocer de los actos y disposiciones de la Administración matriz o de tutela. Solución que facilitaría la comparecencia de la misma cuando estuviese interesada en intervenir en esos procesos cuyo objeto directo es una decisión o actuación de un tercero, asumiendo así más bien la posición de codemandada.
45. La superación del orden contencioso como fuero privilegiado de la Administración. Estas transformaciones o acomodaciones que se proponen permitirían abrir el contencioso-administrativo a todo tipo de disputas surgidas en el desenvolvimiento de relaciones jurídico-administrativas. Y, por tanto, a la posibilidad ordinaria de que en él sea parte demandada un particular que actúe en nombre de la Administración o colabore con el ejercicio de funciones públicas. Movimiento que podría contribuir a superar la perniciosa concepción del contencioso-administrativo como fuero especial (y privilegiado) de la Administración pública 95. Porque la aspiración debe ser más bien la de dotar de una “unidad de fuero” a las relaciones jurídico-administrativas, que no son solo las que establecen las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, y, por tanto, a todas las manifestaciones de posiciones de superioridad por razones de Derecho público. En la medida en que los Juzgados y las Salas de lo Contencioso dejen de ser exclusivamente el terreno de juego en el que compite la Administración pública, y se celebren con normalidad partidos disputados por otros contendientes, esa cancha dejará de estar indefectiblemente inclinada a favor del que siempre defiende o juega en casa, que es la Administración. Y, como en el proceso civil u ordinario, cada una de las partes deberá aportar realmente en el litigio el sustento de la posición que asuma 96.
46. El reto del Derecho administrativo en un contexto global. La extensión del Derecho administrativo es un fenómeno muy característico de estos tiempos que vivimos de globalización (tecnológica, económica y cultural, pero también jurídica), de interdependencia y de superación de fronteras. La satisfacción de los intereses generales es cada vez más fruto de una acción corresponsable de poderes públicos multinivel y de la sociedad, y no fruto de la acción unilateral y externa de unos poderes autoritarios clásicos. Precisamente, de esta “corresponsabilidad regulada” entre el sector público y el privado ha tratado AUBY (2012: 16). Sin duda, estos cambios obligan a renovar nuestro Derecho administrativo para que pueda extenderse o proyectarse sobre estas nuevas realidades sociales en las que la actuación de los sujetos públicos y privados está tan interconectada. Pero además, en contra de lo que pueda parecer intuitivamente, se trata de un Derecho más necesario que nunca. La liberalización de actividades, la externalización de funciones públicas, la colaboración público-privada y, en general, el perfil regulador y no prestador que tiende a asumir la Administración, conducen a un cambio en las formas, pero no en los fines del Estado social y democrático de Derecho, que es un logro irrenunciable de la cultura occidental europea. De manera que la realización de esos fines y la satisfacción de los intereses generales siempre va a requerir de un Derecho administrativo que instrumente su consecución y asegure que en esos procesos el cambio de formas no se traduzca en merma de garantías. No sé si este trabajo puede contribuir a esa tarea, pero al menos supone un intento de ofrecer una visión global y ordenada de la potente proyección actual del Derecho administrativo más allá de la Administración pública, y de poner el acento en una de las consecuencias señeras de régimen jurídico a las que debe conducir, como es el ensanchamiento del cauce contencioso-administrativo.
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* Este trabajo ha sido elaborado en el marco del proyecto de investigación sobre “La externalización del Estado social. Análisis y sistematización de los nuevos instrumentos de Derecho Público para ampliar la protección social de las personas vulnerables” (ref. PID2020-11 58 57 RB-I00).
1 Esa disolución de los límites entre lo público y lo privado, entre el Estado y la sociedad o el mercado, sería para este autor una de las tres transformaciones o tendencias clave a las que se debe enfrentar hoy un jurista académico. Se trata de una evolución muy reveladora si consideramos, como recuerda DÍEZ SASTRE (2018: 120) que “la oposición entre Estado y sociedad constituye el eje más importante de articulación del Derecho público moderno y contemporáneo”.
2 Partiendo de sus trabajos sobre la incertidumbre científica y la gestión de riesgos que en consecuencia acomete el Derecho, ESTEVE PARDO (2012: 16) advierte la creciente acumulación del conocimiento científico extramuros de los entes públicos, y la consiguiente necesidad de las Administraciones públicas de contar cada vez más con la aportación del sector privado para el desempeño de sus funciones, acuciadas también por la falta de recursos propios para sostener el imperio prestacional que han construido. Nace así el fenómeno de la paradójica expansión o extensión del Derecho administrativo en un contexto de adelgazamiento del Estado, que evoluciona por ello hacia un perfil garantista y regulador (analizado en Estado garante. Idea y realidad, 2015, cuya versión resumida apareció ese mismo año como “La administración garante. Una aproximación”, en el núm. 197 de la RAP). Todos estos cambios suponen una reconfiguración de las relaciones entre lo público y lo privado, que es objeto de explicación en La nueva relación entre Estado y Sociedad. Aproximación al trasfondo de la crisis, 2013.
3 Fruto de la nueva interrelación entre Estado y sociedad (223 y ss.) BARNES describe la aparición de una zona limítrofe o espacio público en el que se desenvuelve toda una actividad colaborativa de sujetos públicos, privados y mixtos, que es más amplia que en el pasado (227), y que conduce a la expansión (casi explosión: 223, nota 22, y 2018 b: 308) del Derecho administrativo, más allá del ejercicio de autoridad o de potestades administrativas al que tradicionalmente viene vinculado (236 y 242). Una versión en inglés de estas ideas apareció en 2018 b. Además, el autor ya había abordado el fenómeno de la expansión en la segunda parte de las tres que conforman su contribución al libro sobre innovación y reforma del Derecho administrativo (2012: 305 y ss.), bajo el rótulo “¿Le importan al Derecho administrativo las organizaciones y los procedimientos sujetos al Derecho privado?”.
4 También se podría emplear el término “expansión” para aludir a este fenómeno, aunque quizá tiene una connotación más “colonizadora” o de conquista de un espacio que no pertenece inicialmente al Derecho administrativo, cuando en realidad responde a una necesidad de coherencia (ESTEVE PARDO, 2012). La expresión “extensión”, aun utilizada en sentido dinámico como aquí se propone, tiene un sesgo más objetivo.
5 Cabría defender que este tipo de sujetos y colaboradores privados, al ejercer esas funciones públicas, realmente “son Administración”. Pero, aparte de que su asimilación no puede ser completa, creo que predomina la idea de que se les extiende el Derecho administrativo por razón de las funciones que ejercen, y no de su naturaleza subjetiva, cuya entraña es indudablemente privada y dotada de intereses propios.
6 Poderes públicos, autoridad pública, potestades públicas, competencias públicas, funciones públicas, tareas públicas, incluso privilegios públicos, son una retahíla de conceptos enlazados que, con sus matices, comparten buena parte de su contenido semántico, pero que son manejados sin demasiado rigor por el ordenamiento jurídico-administrativo. Sin duda, merecerían un consenso en su delimitación dogmática, que resulta muy necesario para identificar con precisión el alcance del Derecho administrativo. La reciente publicación del libro colectivo dirigido por GAMERO CASADO (2021) pretende contribuir a la tarea de definir estos poderes funcionales que son las potestades. En el capítulo inicial se proponen unos rasgos definitorios del concepto de potestad (pp. 65-70) y se llega a un concepto de potestad administrativa (p. 73), que se erige además en criterio identificador del ámbito de aplicación de todo el Derecho administrativo.
7 La STS 2812/2020, de 14 de septiembre (Rec. Casación 5442/2018) confirma la sentencia de instancia, y declara nula de pleno derecho una sanción administrativa impuesta por una Confederación Hidrográfica al haber sido externalizado el grueso de la tramitación del procedimiento sancionador (análisis jurídicos, informes relevantes, borradores de resolución) a través de una empresa pública (TRAGSATEC, filial de TRAGSA) mediante una especie de encomienda de gestión material, justificada por contar esta última con medios técnicos apropiados para su instrucción (y carecer de ellos el organismo autónomo de la Administración hidráulica). El TS concluye que esos procedimientos, que suponen el ejercicio de verdaderas potestades conectadas con el ius puniendi del Estado, deben ser tramitados por funcionarios públicos al servicio de la Administración sancionadora, aportando su garantía de imparcialidad, objetividad y sometimiento al Derecho en la confección e impulso del expediente, desde la denuncia hasta la resolución. Aunque se concede a la vez que cabría contar con el auxilio ocasional por parte de entidades que sean medios propios de la Administración, cuando esta no disponga de medios suficientes.
8 A modo de ejemplo, CHINCHILLA MARÍN (2017) ha cuestionado la falta de autenticidad de la personalidad jurídica instrumental de las empresas públicas, proponiendo que la misma no se erija en muro de contención artificial para incomunicar su responsabilidad con la de su Administración matriz, salvo que se demuestre la verdadera asunción de riesgos y de exposición al mercado por parte de la compañía. Aunque el planteamiento fue contestado en la misma revista (FUERTES, 2018), apelando precisamente al sentido genuino que tiene la personalidad jurídica en el ámbito societario a la hora de limitar la responsabilidad, parece sensato levantar el velo cuando nos encontremos ante una entidad instrumental pública, aunque revestida con forma jurídico-privada, que satisface intereses generales y no opera en pie de igualdad con otros operadores.
9 Queda, con todo, algún vacío delicado, como es el caso del Rey, con su dotación presupuestaria anual y su Casa o administración particular, para cuya gestión dicta actos que, según SORIANO GARCÍA (2017: 116-117) serían públicos, pero no estrictamente administrativos, pues ni el Rey es funcionario público, ni la Casa del Rey una Administración pública. Pero en buena lógica, las decisiones materialmente administrativas adoptadas en ese ámbito por el Jefe de la Casa del Rey, auxiliado por el secretario general y el Jefe del Cuarto Militar, entiendo que deberían sujetarse a los principios del Derecho administrativo que les sean aplicables y ser susceptibles de revisión ante la jurisdicción contenciosa.
10 Como explicó el TC a partir de su STC 56/1990, FJ 6 y ss., es preciso diferenciar, entre la Administración de Justicia como ejercicio de la función jurisdiccional, que es única y de competencia estatal exclusiva, y la administración de la Administración de Justicia, como conjunto de medios personales y materiales que permiten ejercer ese poder, y que al no estar abarcada por el art. 149.1.5 CE, puede ser una competencia de asunción autonómica.
11 El Libro II de la LOPJ (arts. 104 a 178) se dedica al Gobierno del poder judicial, que se orquesta en torno al CGPJ (cuya regulación desde 2013 se ha desgajado y llevado al nuevo Libro VII, arts. 558 a 642), a las Salas de gobierno del TS, AN y TSJ (con sus correspondientes Secretarías de gobierno), y a las atribuciones gubernativas del resto de órganos jurisdiccionales. Tras exponer una serie de normas administrativas sobre nombramiento, competencias y funcionamiento de esas Salas de gobierno, el art. 158.2 LOPJ establece que sus decisiones gubernativas “serán recurribles en alzada ante el Consejo General del Poder Judicial y les serán de aplicación supletoria las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo”. A su vez, toda la regulación de los actos y disposiciones del CGPJ (art. 625 y ss.), con su distinción entre actos de trámite y definitivos a efectos de impugnación (art. 638), su régimen de adopción, motivación, forma y ejecución, y sus remisiones expresas a la legislación administrativa general (por ejemplo, en materia de contratos, art. 639.1, o de régimen jurídico y procedimiento administrativo, art. 642.1), así como el régimen de recursos administrativos (de los acuerdos de la Comisión permanente ante el Pleno del CGPJ, art. 602.2, y sobre todo en materia de imposición de sanciones disciplinarias, arts. 604.2, 604.3 y 608.1), son todas ellas manifestaciones evidentes de la extensión asimilativa del Derecho administrativo en el ámbito del poder judicial.
12 La reciente controversia sobre la efectividad o no de la disolución del parlamento madrileño y de la convocatoria de elecciones autonómicas pone un buen ejemplo encima de la mesa. Por un lado, tenemos el Decreto 15/2021, de 10 de marzo, de la presidenta de la Comunidad, que adopta esas medidas y es un inequívoco acto político, que resulta impugnable en vía contencioso-administrativa por su ajuste a la legalidad en cuanto al momento de producción de efectos. Por otro lado, tenemos unos acuerdos de la Mesa de la cámara, adoptados en la misma fecha, por los que se admiten y dan trámite dos mociones de censura contra el Gobierno autonómico, que al ser actos parlamentarios solo son susceptibles de reconsideración ante la propia Mesa (art. 49.2 del Reglamento de la Asamblea), abriéndose después las puertas de un posible recurso de amparo parlamentario. Sin perjuicio de que esta última garantía siempre debería estar disponible, tendría sentido en este caso que el TSJ de Madrid pudiera también conocer de la impugnación de los aspectos jurídicos o separables de los acuerdos de la Mesa (de hecho, es imposible resolver el primer contencioso-administrativo sin abordar la validez de estos al estar vinculados en un inescindible conflicto). Al final, el ATSJ de Madrid 48/2021, de 14 de marzo, de denegación de medidas cautelarísimas y cautelares contra el Decreto de convocatoria de elecciones, ha desactivado el conflicto, sin llegarse a un pronunciamiento sobre el fondo.
13 En este ámbito se sitúa además el problema del posible control jurídico-constitucional de los actos o declaraciones políticas de los órganos parlamentarios (donde ya no se trata de una extensión del Derecho administrativo, sino del Derecho constitucional), en el que el TC viene admitiendo que, solo si el acto político produce efectos jurídicos y no es un acto de trámite integrado en un procedimiento legislativo, es susceptible de control. Doctrina que llevó al ATC 135/2004 a la inadmisión del recurso del Gobierno de la Nación, vía art. 161.2 CE, contra la “Propuesta de Estatuto Político de la Comunidad de Euskadi” que el Gobierno vasco remitió al Presidente del Parlamento Vasco, y contra el subsiguiente acuerdo de la Mesa de admitir a trámite tal propuesta como iniciativa de reforma del Estatuto de Autonomía. Sin embargo, diez años más tarde la STC 42/2014 admitió y estimó parcialmente un recurso paralelo contra la Resolución del Parlamento catalán de 2013 de declaración de soberanía y del derecho a decidir del pueblo catalán. Reconociendo que se trataba aquí de un acto político, carente de efectos vinculantes, el Tribunal sostuvo que sí generaba además efectos de naturaleza jurídica, pues “lo jurídico no se agota en lo vinculante” (FJ 2), en la medida en que, por un lado, reconocía atribuciones inherentes a la soberanía a aquellos a quienes llamaba a la acción, y en que, por otro, la declaración tenía una naturaleza asertiva, que sí reclamaba el cumplimiento de actuaciones concretas.
14 Pueden ser de interés las SSTS de 25 de febrero de 2013 (Rec. Casación 4628/2011) y de 1 de junio de 2015 (Rec. Casación 956/2014), que ratifican las sentencias de instancia por las que se reconoció en vía contencioso-administrativa el derecho de parlamentarios autonómicos a acceder a información en manos del Gobierno (al margen de la aplicación de la legislación de transparencia). En el primer caso se trataba de unos contratos administrativos y en el segundo de documentación e informes elaborados a petición del Gobierno. Lo destacable de estas sentencias es que se refieren a peticiones de información formuladas a través de la Mesa del parlamento autonómico y al amparo del reglamento de la Cámara, pero que ante su denegación derivaron en recursos contencioso-administrativos por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales (art. 23.1 CE), en vez de seguirse la vía parlamentaria prevista (formulación de una pregunta oral en Comisión y, posteriormente, planteamiento de una proposición no de ley, también en Comisión). El TS defiende que nada impide a los parlamentarios seguir cualesquiera de las vías que el sistema les habilita para la defensa de sus derechos (vía parlamentaria, queja al Defensor del Pueblo, recurso contencioso y, ahora también, el régimen de la ley de transparencia), y rechaza aplicar en este caso la doctrina de los actos políticos del Gobierno aplicada por la STC 220/1991 para denegar el amparo que unos parlamentarios vascos solicitaron para obtener información del Gobierno sobre la aplicación de ciertos gastos reservados (aunque en este caso había una norma legal que restringía ese acceso), que es a su vez muy semejante al supuesto de la STC 196/1990. Por el contrario, se entiende que en el caso actual estaríamos ante uno de los aspectos que permiten el control de los actos políticos del Gobierno en vía contenciosa: la afectación de derechos fundamentales, como es el ejercicio de la función parlamentaria ex art. 23 CE.
15 Realmente, todas las extensiones o proyecciones del Derecho administrativo tienen algo de adaptativo, pues no es posible acudir sin modulaciones a ese régimen para atender las necesidades que presenta la utilización instrumental del Derecho privado por parte de las Administraciones públicas o la ordenación de la actividad materialmente administrativa de otros órganos públicos que no son Administración. Pero en este caso, esa adaptación requiere un paso más de construcción de un régimen jurídico-administrativo que no existía en un ámbito de relaciones en las que no hay presencia directa de un sujeto jurídico-público. De ahí que se utilice el calificativo de extensión “sustitutiva”.
16 BARNES, que también ha estudiado el fenómeno de la extensión del Derecho administrativo (2018 a y b), tal como se recogió en una nota anterior, también aprecia la existencia de diferentes vertientes de extensión (que describe con diferentes matices en 2018 a: 214-215, 216-220, y 243-246), las cuales coinciden en buena medida con las tres aquí expuestas. No aborda la aquí llamada extensión asimilativa (aunque sí la menciona en la p. 243), y se centra sobre todo en lo que denomina la “vida pública” de los sujetos privados (la extensión adaptativa o sustitutiva). Para este autor una cosa es el ejercicio privado de funciones públicas en sentido estricto (que califica como “vida pública” de la Administración, ya que estos sujetos actúan en realidad en nombre de esta), y otra el ejercicio (sin autoridad) de actividades de interés general, sobre todo en el campo de la regulación (establecimiento de estándares, y tareas de evaluación, certificación y supervisión) y de los servicios públicos (entendidos en sentido amplio, abarcando en especial a los sectores regulados o de interés económico general). Esta última dimensión colaborativa constituiría el círculo más amplio de expansión.
17 En relación con los extintos agentes de aduanas, la STS de 17 de diciembre de 1980 (Martín Herrero) explicaba que son un comerciante que además de “una actividad mercantil, también realiza otras que no lo son, como antes se ha razonado, y en su labor de auxiliar y colaborador de la Administración, ésta puede exigirle reglamentariamente el cumplimiento de unos requisitos que ha de reunir para ejercer la profesión (lo que, en determinadas facetas tiene algún parecido con el ejercicio privado de funciones públicas)”.
18 Véanse los arts. 2 a 4 de la Ley estatal (Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno —LTAIBG—) y los también arts. 2 a 4 de la Ley autonómica madrileña (Ley 10/2019, de 10 de abril, de Transparencia y de Participación de la Comunidad de Madrid), que es seis años posterior. Son verdaderos compendios de manifestaciones de extensión. En esta última ley aparece incluso la figura de los agentes colaboradores de la Administración (art. 4.1), y se introducen obligaciones directas de publicidad para sujetos privados perceptores de fondos públicos, como los beneficiarios de conciertos educativos, sanitarios o de servicios sociales (art. 3.2).
19 Expresión que FERNÁNDEZ FARRERES (2020: 82) atribuye a ZANOBINI, hace ya más de un siglo en su trabajo «L’esercizio delle pubbliche funzioni e l’organizzazione degli enti pubblici», en V. E. Orlando, vol. II, part. 3.ª, 1920, luego recogido en sus Scritti vari di Diritto Pubblico, Milano, Giuffrè, 1955, pp. 87 ss.
20 FERNÁNDEZ FARRERES (2020: 66).
21 Esta trascendencia o dimensión colectiva de los intereses generales es muy relativa. De hecho, se puede defender que casi cualquier acción individual o hecho que acaezca en la sociedad puede tener esa dimensión (precisamente por eso la intervención pública es tan universal y creciente). Por eso, sobre esa base, hace falta además una decisión del poder político que dé el paso de entrar a ordenar desde fuera esa materia (ya sea regulando el negocio de la custodia de cordones umbilicales de bebés, sancionando a quienes consuman alcohol en la calle, o subvencionando a los negocios que se instalen en la España vaciada), y que con respeto al marco jurídico de límites, competencias y normas procedimentales atribuya a la Administración la función pública correspondiente.
22 El ejercicio de una función pública requiere un elemento de reserva o adjudicación formal de la misma. De hecho, como es sabido, las funciones (y las potestades) de la Administración no se presumen, sino que han de estar positivamente establecidas, en aras de preservar la libertad de los sujetos individuales. Tiene por eso sentido que la legislación se refiera a la “función pública” en singular como equivalente del régimen jurídico de los funcionarios, es decir, del personal al servicio de la Administración a quien está reservado el ejercicio de autoridad.
23 Nuestro Derecho positivo parece descartar por completo que las funciones que impliquen “autoridad pública” pueda ser externalizada, ya sea por medio de un contrato de servicios (arts. 17 y 284.1 LCSP), ya sea a través de una sociedad en mano pública (art. 113 LRJSP), de manera que solo cabrá la gestión directa de los servicios que impliquen autoridad (art. 95 TRRL). Además, dentro de la Administración esta deberá ser ejercida específicamente por funcionarios de carrera (art. 92.3 LBRL), a quienes corresponde también el ejercicio de “potestades públicas” y la salvaguarda de los intereses generales (art. 9.2 EBEP y, de nuevo, art. 92.3 LBRL). De todas formas, el legislador no es muy coherente porque a pesar de esta última prescripción, tanto la LPAC (art. 2.2.b), como la LRJSP (arts. 2.2.b y 113) parecen admitir que las entidades instrumentales de derecho privado, cuyo personal tiene carácter laboral, puedan ejercer alguna potestad administrativa.
24 En la tipología de conceptos jurídicos ofrecida por DÍEZ SASTRE (2018: 108 y ss.), la relación jurídico-administrativa pretendería ser un concepto clasificatorio (118 y ss.), pues en oposición a su par opuesto de relación jurídica-privada, o mejor, de relación no jurídico-administrativa, permitiría un análisis dicotómico de la realidad, produciendo mediante la subsunción resultados binarios de identificación.
25 De manera en cierto modo paralela, GAMERO CASADO propone atribuir ese papel vertebrador al concepto de potestad administrativa, que se coextiende con el Derecho administrativo (2021-a: 130 y 132). Además, al igual que ese régimen, estos poderes funcionales pueden ser ejercidos por sujetos privados y por poderes públicos que no sean Administración. De ahí que en la voluminosa publicación que dirige se dediquen capítulos a los distintos ámbitos de la extensión del Derecho administrativo aquí identificados: es decir, a las potestades ejercidas por sujetos privados (CANALS i AMETLLER: 319 a 385; y ARROYO YANES: 705 a 777), por entidades del sector público con formas de Derecho privado (GAMERO CASADO: 387 a 450), y por el poder judicial y las asambleas legislativas en su gestión interna (ROÁS MARTÍN: 493 a 529; y MARTÍNEZ CORRAL y VISIEDO MAZÓN: 531 a 642). Con todo, se trata de un concepto que no deja de revestir dificultades en su aplicación concreta. El propio GAMERO reconoce la complejidad de hacer un catálogo de potestades, por la indefinición y diferente carga semántica del término —2021 a: 114—, y advierte que la distinción entre potestades públicas y ejercicio de autoridad es confusa y volátil —2021 a: 118-119—. Además, se utiliza de manera demasiado expansiva en mi opinión, de manera que toda la actuación administrativa sería fruto de potestades administrativas, que se emplearían siempre que se tramite un procedimiento administrativo (115) o se dicte un procedimiento administrativo (120). En este trabajo se ha optado por acudir en cambio al concepto de funciones públicas, aun siendo conscientes de que pueden formularse objeciones semejantes para esta figura. Defender que un sujeto privado pueda ejercer funciones públicas resulta más cabal o aceptable a que ejerza potestades públicas.
26 La presencia de un interés general en una relación jurídica puede resultar algo deletéreo o difícil de deslindar respecto a otros intereses, y está sujeto a una posible evolución e interpretación genérica. Pero es el elemento de definición constitucional de la misión de la Administración pública (NIETO GARCÍA, 1991) y, por tanto, un factor decisivo a la hora de justificar la intervención pública en cualquier ámbito. En la práctica esa intervención deriva bien de la consecución y preservación de valores colectivos (protección de la seguridad, de las personas vulnerables, del orden público, de la salud pública, del medio ambiente, del respeto a la legalidad…), bien de la asignación y gestión de fondos públicos (como ocurre con los contratos subvencionados por poderes adjudicadores, que serían un caso claro de extensión). Por esta vía de la financiación pública y por la dimensión de interés general que desempeñan, reconocida constitucionalmente, algunas reglas de Derecho administrativo se extienden de manera comedida a organizaciones privadas como son los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones empresariales y sus fundaciones dependientes, como muestran el art. 3.4 LCSP o el art. 3 LTAIBG.
27 Tal vez pueda tildarse de tautológica la pretensión de detectar la presencia de Derecho administrativo por referencia a la aplicación de una norma a su vez jurídico-administrativa. Además, tampoco el concepto de norma de Derecho público es fácil de establecer, sobre todo en el entorno de creciente conmixtión regulatoria público-privada en el que nos movemos (véase la legislación de protección de consumidores y usuarios, o la creciente introducción de reglas de gobernanza por razones de interés general en las sociedades de capital o en las fundaciones privadas). Pero es que solo una norma de Derecho público es la que puede atribuir funciones públicas. Lo que se quiere destacar es que la presencia de un interés general en cualquier sector de actividad económica o social (primera nota característica) deberá dar lugar además a la atribución normativa a una Administración pública o a otros sujetos colaboradores de derecho público o privado, de unas facultades de intervención y de decisión unilateral para la tutela de ese interés (funciones públicas), que son el tercer elemento, cuyo ejercicio dará lugar a relaciones jurídicas de naturaleza administrativa. Quizás aquí se pueda utilizar el criterio de delimitación propuesto por VELASCO CABALLERO (2014-b), de manera que las normas sean calificadas de Derecho público o de Derecho privado en función de quién sea a la postre la primera instancia responsable de asegurar su cumplimiento: bien la Administración, bien los Tribunales.
28 El resultado de lo anterior es la sujeción de un tercero al poder decisorio con efectos jurídico-públicos de un sujeto que encarna el aseguramiento o salvaguardia de un interés general. Esta función puede ser desempeñada sin dificultad por una Administración pública, pero también por un sujeto privado que con ciertas garantías esté investido de una posición oficial de evaluación, valoración o control, que deberá estar lo más estandarizada posible, con criterios objetivos y reducción del margen de discrecionalidad. Además, también cabe detectar esa posición de superioridad, sobre todo en los sectores regulados, cuando se reconozcan derechos reservados o exclusivos a favor de una determinada entidad o tipo de entidades.
29 Por ejemplo, en el campo de los servicios de interés económico general CANALS i AMETLLER (2021: 335-336) ha detectado la concurrencia de esa posición de supremacía o de poder de los operadores respecto a los usuarios de servicios. Sin detentar poder público en sí, tienen una posición de superioridad, que hace aplicable en estos casos la normativa administrativa.
30 En opinión de CANALS i AMETLLER (2021: 337-340), siguiendo a BAÑO LEÓN, se trataría más bien de relaciones multilaterales o multipolares, pero en todo caso actuarían como vector determinante de aplicación a las mismas del Derecho público.
31 En cambio, en este punto, acudiendo de nuevo a la tipología conceptual de DÍEZ SASTRE (2018: 108 y ss.), más que de conceptos clasificatorios en sentido estricto, se trataría de ofrecer una clasificación tipológica (125 y ss.), en términos más elásticos o con contornos menos definidos, dado que se trata de definir tipos extremos, en el sentido de polos contrapuestos, a los que los distintos supuestos normativos –enormemente heterogéneos- se aproximan en mayor o menor medida.
32 CANALS i AMETLLER, partiendo del principio de irrenunciabilidad de las competencias administrativas, sentado hoy en el art. 8.1 LRJSP (2003: 311; y 2012: 598), defiende la existencia de una reserva formal de ley para el traslado de funciones autoridad a organizaciones privadas (2003: 313).
33 Naturalmente, para adquirir la condición de piloto, capitán, práctico… es necesario tener una titulación y satisfacer ciertos requisitos, pero no en sentido estricto para poder desempeñar funciones públicas, sino para ejercer la profesión misma. A partir de ahí el legislador atribuye a estos profesionales, como categoría, determinadas funciones públicas cuando realicen su trabajo al frente de una nave, aeronave o puerto.
34 Un ejemplo muy claro es el sector energético, diversificado para el suministro de electricidad, gas y carburantes, que se organiza sobre una serie de essential facilities unitarias, como son la red eléctrica de alta tensión, los gaseoductos de alta presión y los grandes almacenamientos estratégicos de gas natural, la red de oleoductos y los almacenamientos logísticos de carburantes. A estos efectos, Red Eléctrica de España, Enagás y CLH asumirán respectivamente, por prescripción legal y bajo una intensa regulación, la gestión neutral de esas instalaciones de transporte y almacenamiento, en favor de los distintos operadores comerciales, que son los que compiten por prestar los distintos servicios de suministro a consumidores finales. Junto a ese papel de transportistas, la complejidad del sector eléctrico y gasista requiere el establecimiento de unos responsables conjuntos del sistema de aprovisionamiento, que la ley denomina “operador del sistema” y “gestor técnico del sistema”, respectivamente, y que ejercen indudables funciones de interés general. Así, el art. 6.c) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico, prevé la figura del operador del sistema eléctrico, que luego el art. 30 (junto con muchos otros preceptos de la ley) desarrolla en su configuración y funciones. Por su parte, el art. 58.b) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, prevé la figura del gestor técnico de la red gasista, cuyas funciones luego enumera el art. 64. El mapa institucional se completa con la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos (art. 52 de la Ley 34/1998), que en su calidad de Entidad Central de Almacenamiento tiene la responsabilidad última del mantenimiento de las existencias mínimas de seguridad de los distintos hidrocarburos en nuestro territorio. Ahora bien, CORES sí tiene naturaleza de corporación de Derecho público.
35 Es el caso, también en el ámbito de la energía, del Operador del mercado ibérico de electricidad. A estos efectos España y Portugal decidieron organizar un espacio peninsular unificado para la prestación de este suministro, cruzando participaciones de las sociedades organizadoras de los mercados eléctricos en cada territorio, así como de sus operadores de transporte. Se erige así un operador unificado con dos polos de actuación, el español y el portugués, a los que se encomienda la organización del mercado spot de intercambio y del mercado de futuros y opciones, respectivamente. Algo parecido ha ocurrido en el sector del gas natural, que ha dado lugar al nacimiento del operador del mercado ibérico del gas (art. 65. Ter de la Ley 34/1998), que hoy está confiado a MIBGAS. Son compañías mercantiles de accionariado privado, que ejercen en exclusiva un relevante papel institucional. Razón por la cual estas compañías están sometidas a una intensa regulación.
36 Las bolsas de valores son mercados secundarios oficiales, que son creadas por el organismo regulador (la CNMV) o, en su ámbito, por las CCAA que tengan competencia (art. 52 del Real Decreto legislativo 4/2015, de 23 de octubre). Al frente de las mismas habrá una sociedad rectora que la rija y administre (art. 54), que debe ejercer una posición de neutralidad, por lo que “no tendrán la condición legal de miembros de las correspondientes Bolsas de Valores ni podrán realizar ninguna actividad de intermediación financiera”, ni prestar servicios de inversión. La sociedad rectora deberá contar con la autorización de la CNMV, cuyos términos viene desarrollados por el Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia del mercado de valores. En la actualidad, el Grupo BME, Bolsas y Mercados Españoles, es el operador que gestiona todos los mercados de valores y sistemas financieros de nuestro país. En el año 2020 ha sido absorbido mediante una OPA por SIX, que es el gestor suizo de bolsa.
37 En este sentido, se advierte una evolución entre las leyes energéticas iniciales de liberalización (Ley 54/1997, y Ley 34/1998), que hacían esas atribuciones legales directas y nominales, y sus versiones actuales, al menos en relación con los gestores de la red de transporte. Así, la función de gestor técnico de la red de transporte eléctrico, que ejerce REE, se subordina a la superación de un proceso previo de certificación, en el que interviene la propia Comisión Europea, para comprobar la verdadera independencia interna de esa entidad, sin el cual no es posible la posterior autorización y designación oficial como tal gestor (art. 31 de la Ley 24/2013). También la función de gestor de transporte gasista se somete ahora a un régimen de certificación (art. 63. Bis de la Ley 34/1998, añadido en 2012 y modificado en 2014), cabiendo la posibilidad de que los titulares de la red troncal decidan encomendar esas funciones a un gestor de red independiente (art. 63. Quáter).
38 ENAC es designada directamente por una norma para ejercer sus funciones (Real Decreto 1715/2010, de 17 de diciembre, que le confiere la “potestad pública de acreditación” industrial, y al que remite expresamente el art. 42 del Reglamento de infraestructuras para la calidad y seguridad industrial) mientras que UNE fue reconocida oficialmente por el Ministerio de Industria tras la comprobación del cumplimiento de los requisitos de imparcialidad, independencia e integridad exigidos por la normativa (art. 10 del Reglamento citado). La actividad mercantil de esta última se desarrolla a través de una sociedad anónima de ella dependiente (AENOR Internacional). ENAC y UNE responden a un patrón común de asociaciones sin ánimo de lucro con presencia de representantes de las Administraciones públicas en sus órganos de gobierno, y están integradas en organizaciones internacionales sectoriales en nombre del Estado español.
39 Esta entidad tiene sus raíces en los European Pilot Projects impulsados ya desde 1991 en el campo del aseguramiento de la calidad por el Consejo de Ministros de la UE. Nació formalmente en el año 2000, tiene sede en Bruselas, y en 2004 se transformó en asociación. En la actualidad 52 agencias de 31 países diferentes son miembros de ENQA. Por cierto, que en el panorama europeo, en el que la regla general es de “una agencia por país”, llaman la atención los casos de Alemania, con siete agencias asociadas, y España, con ocho: ANECA, AQU (Cataluña), AAC-DEVA (Andalucía), ACSUCYL (Castilla y León), ACSUG (Galicia), ACPUA (Aragón), Unibasq (País Vasco) y Madrid+d (Madrid).
40 Se trata también de una entidad asociativa, nacida en 2008 como un desarrollo más del Proceso de Bolonia, que tuvo como socios fundadores a las cuatro organizaciones representativas impulsoras de este desarrollo: la propia ENQA, la European Studens Union (ESU), la European University Association (EUA) y la European Assotiation of Institutions in Higher Education (EURASHE). A estas entidades fundadoras que lideran el EQAR, se suman, como miembros representativos de la sociedad, un par de organizaciones consultivas del grupo de seguimiento de Bolonia (Businesseurope y Education International) y, como miembros gubernamentales, los distintos países signatarios de la Declaración de Bolonia. Está inscrita en Bélgica como asociación internacional sin ánimo de lucro. Sus funciones técnicas son ejercidas a través de un Comité de Registro y un Comité de Apelaciones.
41 En los años de existencia del EQAR ha habido una decena de agencias que han causado baja del registro, normalmente por razones organizativas de fusión o refundación. Pero ya ha habido en 2020 un caso de denegación en la renovación de la acreditación. Se trata de AKKORK, la agencia rusa, que ha apelado la decisión.
42 La figura está incorporada a nuestro Derecho interno a través de los arts. 46 y 47 de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la acción y del servicio exterior del Estado, así como por el Real Decreto 1390/2007, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los Agentes Consulares Honorarios de España en el extranjero.
43 En el caso de los notarios, la STS de 18 de abril de 1984 (Martín del Burgo) reconoce expresamente, con invocación de otra previa de 9 de abril de 1977, que la función notarial tiene naturaleza de ejercicio privado de funciones públicas.
44 Ahora bien, habría que entender que si el motivo de impugnación se refiriese a algún defecto de tramitación administrativa, que derivase en algún tipo de indefensión formal con efectos invalidantes de la decisión, en buena lógica el cauce apropiado para su reparación debería ser el de la jurisdicción contencioso-administrativa. Quizás así se pueda deducir, por exclusión, de lo establecido para el recurso gubernativo contra las calificaciones registrales, por el art. 326 de la Ley hipotecaria, al disponer que “el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma”.
45 Mediante disposición normativa autonómica, complementada con un convenio de colaboración, celebrado entre el colegio profesional de registradores de la propiedad y mercantiles (único en toda España) y una Administración autonómica, se puede habilitar a los registros de la propiedad para que actúen como oficina liquidadora de distrito hipotecario para determinados impuestos cedidos, como el de sucesiones y donaciones, que reúne cierta complejidad y requiere con frecuencia de auxilio al contribuyente. Los registradores colaboran con la Hacienda y perciben a cambio un porcentaje de la recaudación, que en ocasiones constituye un porcentaje importante de los ingresos de la oficina del registrador. Puede aportarse el dato de que, en 2017, la Agencia Tributaria de Cataluña decidió no renovar el convenio de colaboración con el colegio de registradores, alegando que suponía un coste de unos veinticinco millones de euros al año. En todo caso, estas actuaciones liquidadoras del registrador pueden calificarse como verdaderos actos administrativos dictados por delegación para la gestión y liquidación de tributos.
Así, por ejemplo, véase en el caso de Andalucía el Decreto 106/1999, de 4 de mayo, por el que se determinan competencias en materia de gestión y liquidación de los impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y sobre Sucesiones y Donaciones, así como las Oficinas Liquidadoras de Distrito Hipotecario (BOJA de 20 de mayo de 1999), junto con el Convenio suscrito el 26 de julio de 1999 entre la Consejería de Economía y Hacienda y los Registradores de la Propiedad para establecer las condiciones en que las Oficinas Liquidadoras de Distrito Hipotecario, a cargo de los Registradores de la Propiedad del ámbito territorial de la Junta de Andalucía, pueden ejercer las funciones atribuidas por el citado Decreto. Mediante Resolución de la Agencia Tributaria de Andalucía de 15 de marzo de 2018 se publica una adenda al Convenio, que reduce las compensaciones a percibir por la prestación de este servicio.
46 Aunque con carácter obiter dicta, la STS de 7 de octubre de 1986 (Mendizábal Allende), afirma que el ejercicio privado de funciones públicas “se da precisa y exclusivamente cuando un particular maneja potestades y produce en consecuencia actos administrativos en determinados supuestos, caso típico del capitán de buque mercante, por ejemplo”.
47 Como demuestran los esfuerzos doctrinales de categorización, como los realizados por GONZÁLEZ-VARAS (1997) o PADRÓS (2009), en relación con la colaboración de sujetos privados con la Administración.
48 Hay también fórmulas de colaboración entre particulares que adquieren cierta dimensión de interés general y están despertando la atención —y la preocupación— del regulador. Las nuevas tecnologías permiten innovaciones en la órbita de la llamada “economía colaborativa” (en el ámbito del alojamiento turístico, del transporte urbano e interurbano, de la venta online, del crowdfunding…). Son más bien formas empresariales novedosas, que permiten la prestación de nuevos servicios a precios muy competitivos, sobre una cierta base de colaboración social.
49 Precisamente, dentro de este entorno se gestó en Europa la doctrina de la colaboración público-privada para la búsqueda de fórmulas articuladas de satisfacción de necesidades públicas en las que hubiera aportación y financiación del sector privado, que llegó a alumbrar un tipo específico de contrato administrativo típico en nuestra legislación, hoy abandonado como molde formal, pero no como concepto.
50 La figura de los Whistleblowers está cobrando protagonismo en Europa como forma de estimular que salgan a la luz prácticas corruptas en las organizaciones, tanto públicas como privadas, a partir de la colaboración de sus propios agentes internos –también pueden ser externos, como los periodistas-. Por ejemplo, en 2018 se han añadido a la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, los arts. 63 a 65, que introducen un canal de denuncias al SEPBLAC por parte de empleados, directivos y agentes de los sujetos que entran en el ámbito de aplicación de la norma. La legislación avanza en la actualidad hacia la protección de estos colaboradores (PÉREZ MONGUIÓ, 2019: 343 y ss., los califica como cooperadores), en cuanto denunciantes, informadores o alertadores de corrupción, mediante la garantía de confidencialidad de sus denuncias, la prohibición de represalias y otras posibles medidas de apoyo: información, asesoramiento, asistencia jurídica e incluso económica. Resulta de interés la reciente Directiva UE 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, pendiente de transposición, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, que prevé que la colaboración de los informantes pueda conducirse a través de canales internos de denuncia, canales externos, e incluso revelaciones públicas.
51 Hasta el punto de que la voracidad de la Hacienda exigiendo la “colaboración” de obligados tributarios puede frisar el límite de la garantía constitucional de no poder ser nadie obligado a declarar contra uno mismo. En este sentido, la reciente STJUE de 2 de febrero de 2021 (Gran Sala, asunto C481/19) ha subrayado que el derecho a guardar silencio no puede limitarse solo a la confesión de actos ilícitos o a declaraciones que inculpen directamente a un interesado, sino que también abarca la aportación de información sobre cuestiones de hecho que posteriormente puedan utilizarse en apoyo de una acusación que pueda desembocar en una condena o sanción impuesta a dicha persona. Resulta cuestionable que la legislación tributaria introduzca sin remilgos obligaciones de aportación de documentación por parte de sujetos investigados, bajo pena de sanción administrativa, que luego sean el sustento de una autoinculpación. Precisamente, por infringirse los límites de la autoincriminación al sancionarse a partir de unas declaraciones testificales, que no fueron voluntarias, las SSTC 21/2021, de 15 de febrero, y 143/2021, de 12 de julio, han otorgado el amparo a sendos Guardias Civiles.
52 La Orden EHA/2027/2007, de 28 de junio, desarrolla el Reglamento General de Recaudación en relación con las entidades de crédito que prestan el servicio de colaboración en la gestión recaudatoria de la Agencia Tributaria, regulando los ingresos, solicitudes de devolución y documentos que deben admitir, emitiendo el correspondiente justificante, así como el modo de proceder en caso de errores materiales. Pero no se confiere realmente a las entidades colaboradoras una posición supraordenada respecto a los obligados tributarios.
53 De acuerdo con ese precepto, la entidad colaboradora comprueba no solo el cumplimiento de las condiciones o requisitos determinantes para el otorgamiento de la subvención (lo que pudiera tener un carácter reglado y documental), sino “su efectividad”, que es algo sin duda cualitativo. Y sobre todo comprueba también “la realización de la actividad” y “el cumplimiento de la finalidad” de la subvención. Tareas que claramente exceden la mera gestión de intermediación económica y entran en el campo del ejercicio de funciones públicas, con sus debidas consecuencias en la articulación de la relación entre el beneficiario de la subvención y la entidad colaboradora, que ni la LGS ni el RGS contemplan. Por otro lado, parece cuestionable el régimen de atribución de estas funciones públicas cuando recaiga en sujetos de derecho privado, ya que no deben contar con ninguna acreditación técnica especial, sino simplemente no incurrir en una serie de prohibiciones inhabilitantes (art. 13 LGS, paralelas a las del art. 71 LCSP), que además son comunes para colaboradores y beneficiarios de subvenciones, así como participar en un proceso competitivo de selección. Además, lo lógico es que estas tareas tengan naturaleza onerosa, por lo que se encomendarán más bien por un contrato que por un convenio. Sin que el contrato sea un cauce adecuado para atribuir el ejercicio de autoridad pública (art. 17 LCSP).
54 También se podría hablar de colaboración funcional en el caso de las federaciones deportivas, que son calificadas como agentes colaboradores de la Administración deportiva por la Exposición de Motivos y el art. 30.1 de la Ley 10/1990, del Deporte, y de los Comités Olímpico y Paralímpico Españoles (art. 48). Formalmente, tienen naturaleza de entidades privadas, pero su perfil es claramente corporativo y algunas de sus funciones tienen un claro componente público.
55 En el trabajo de VELASCO se diseccionan con bisturí los casos de las Ordenanzas de licencias de actividad de los municipios de Barcelona y de Madrid, en torno a cinco puntos capitales: la obligatoriedad o no de intervención de la entidad colaboradora, los efectos jurídicos de sus decisiones, el régimen de control al que se someten respecto a la Administración, la responsabilidad que asumen por el ejercicio de sus funciones, y la naturaleza de las retribuciones por sus servicios. Arrojando un resultado diferenciado (2014-a: 51) de clara iuspublicidad en el caso catalán (las entidades colaboradoras lo son de la corporación local) y, en cambio, de iusprivacidad en el caso madrileño (las entidades colaboran más bien con los particulares interesados para poder acceder a una actividad económica).
56 Servicio que se asemejaría, como explica el autor citado, al estilo de los profesionales o técnicos facultativos que tradicionalmente tienen que firmar, con el debido visado colegial, proyectos de obra o de actividad para la solicitud de las correspondientes licencias (2014-a: 35-36). Aunque, precisamente, ante la actual desregulación que conlleva el régimen de las declaraciones responsables, su actuación adquiere ahora una mayor dimensión pública de colaboración con la Administración.
57 De todas formas, queda pendiente una tarea de desbroce y catalogación en el prolífico campo de las entidades colaboradoras, para la cual sería positivo contar con cierta regulación básica y general que pusiera disciplina respecto al perfil funcional de colaboración que pueden asumir este tipo de entidades externas a la Administración. Porque hay colaboraciones que parecen manifestaciones de la actividad de fomento o, en general, de concertación (como las tradicionales entidades colaboradoras de pesca fluvial, del art. 7 de la Ley gallega 2/2021), otras son de colaboración institucional (con el Instituto Nacional de Cualificaciones, art. 14 Orden PCI/18/2020, de 10 de enero), otras de mediación social (entidades colaboradoras de adopción internacional, Decreto murciano 46/2006), otras de prestación de servicios (entidades colaboradoras de protección civil, Decreto canario 52/2020), otras de asistencia a particulares para presentar solicitudes que tengan complejidad técnica (entidades colaboradoras de potencial vinícola, en Castilla-La Mancha), otras de fiscalización urbanística (entidades colaboradoras de verificación de actuaciones urbanísticas, Decreto valenciano 62/2020; en cambio hay otras de perfil de participación privada en la gestión urbanística, Decreto aragonés 210/2018), otras de gestión recaudatoria, otras de gestión de subvenciones y de gestión de todo tipo de ayudas agrarias, préstamos, subsidios sociales… La clave de discernimiento, a efectos de este trabajo, está en la asunción por estas entidades de funciones públicas, plasmadas en capacidad de toma de decisiones que puedan imponerse a terceros particulares, de manera que den lugar al establecimiento de una relación jurídico-administrativa y, por tanto, haya una extensión debida del régimen y garantías de Derecho administrativo. Resulta de interés, por su valor ilustrativo, el recorrido panorámico que ofrece PADRÓS REIG como cuerpo central de su monografía sobre la Administración invisible (2010: 67 a 388), donde ofrece catorce ejemplos de colaboración, articulados en diez apartados, y que luego trata de ordenar o de tipificar en torno a cuatro criterios más bien abiertos de clasificación (391 a 401).
58 Como CUETO PÉREZ (2008). La preocupación por la posición jurídica de los particulares ante el ejercicio de funciones públicas por un tercero que no sea Administración pública es la espina dorsal de la monografía, defendiendo la necesidad de su plena protección por un régimen de Derecho administrativo.
59 Son conocidos los primeros trabajos de análisis jurisprudencial de CANALS i AMETLLER, aparecidos ya en 1999 y 2000, que desembocaron en su excelente tesis doctoral sobre el ejercicio privado de funciones públicas (2003). Materia sobre la que ha vuelto en diversas ocasiones (al menos en 2006, 2010, 2011 y 2021). También son relevantes las aportaciones de GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ (1997, 2004 y 2006) y los trabajos coordinados por GALÁN GALÁN, en 2010 y 2020, sobre las entidades colaboradoras de la Administración. En el primero ya aparece un capítulo sobre la revisión de las decisiones de estos sujetos, de la profesora CARBONELL PORRAS, que en la obra más reciente es desarrollado por GRACIA RETORTILLO. Además, se abordan otros aspectos de régimen jurídico, como las cuestiones de responsabilidad, de las que se ocupa el propio GALÁN GALÁN.
60 Recientemente, el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, ha modificado la regulación de esta relevante prestación pública de la Seguridad Social para permitir durante un periodo de cinco años que entidades del tercer sector, previamente acreditadas ante la Administración e inscritas en el Registro de Mediadores Sociales del Ingreso Mínimo Vital, puedan emitir los certificados que en principio corresponden a los servicios sociales de las Administraciones públicas sobre las relevantes cuestiones que enumeran los apartados 9 y 10 del art. 19 Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo, que creó este mecanismo de protección social. La DT 8.ª introducida en esta última disposición atiende con detalle a los requisitos a cumplir por las entidades del tercer sector, a su procedimiento de inscripción, renovable anualmente, y a su específico régimen sancionador. Pero nada en absoluto se recoge sobre la relación entre los solicitantes del ingreso mínimo vital y la entidad colaboradora.
61 El Real Decreto 920/2017, de 23 de octubre, por el que se regula la ITV, identifica los tres tipos de defectos que pueden apreciarse en la inspección y el subsiguiente resultado favorable, desfavorable y negativo que supondrán, con sus consecuencias, que llegan a la prohibición absoluta de circulación del vehículo (arts. 9 a 11). A su vez, el Anexo IV exige que las estaciones de ITV dispongan de un sistema de quejas y reclamaciones, pero sin detallar su carácter, ni su régimen. Vacío que la normativa autonómica (por ejemplo, el art. 28 del Decreto 8/2011, de 17 de febrero, en el caso de la Comunidad de Madrid) no termina de cubrir apropiadamente.
62 El bono social responde al interés general consistente en la lucha contra la pobreza energética, que desde los años de la crisis financiera sigue creciendo en nuestro país. Está regulado por la legislación administrativa sectorial del sector eléctrico (básicamente, el art. 45 LSE y el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre), y coloca a la compañía que lo aplica una posición supraordenada respecto del consumidor, no solo al estilo de la que tiene el concesionario respecto a los usuarios de un servicio público, sino incluso al modo de una Administración, a la que se acude para solicitar una autorización o el reconocimiento de un derecho.
63 El bono social sería una manifestación de la transición del Estado prestacional al Estado garante, que encomienda la protección directa del consumidor vulnerable a los propios operadores económicos, con el consiguiente ahorro. Como destaca la autora citada, se inicia así la construcción de un Estado social sin Administración (2019: 200), sin advertir que con ello decaen garantías asociadas a aquel como el procedimiento debido, la imparcialidad y transparencia en su tramitación, la referencia al interés general en la decisión… (199). Por eso, en particular, la Administración debería “retener la facultad de resolver los conflictos que surjan entre comercializadores y consumidores vulnerables” (205).
64 Arts. 8.2 y 9.8 del Real Decreto 897/2017, con relación a la comprobación de requisitos y al mantenimiento de la vigencia de los mismos. También lo prevé así el art. 6.1 de la Orden ETU/943/2017. Algo parecido ocurre con las controversias de los usuarios con los operadores de servicios de telecomunicaciones, que permiten acudir a las vías de protección de los consumidores, aunque “sin perjuicio” de la reclamación de los abonados ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, de perfil poco definido, a resolver en un plazo de seis meses (art. 27 del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas). Vía dual que también parece abrir en materia de servicios postales el art. 20 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre. En cambio, en materia de suministro eléctrico el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, solo parece ofrecer al consumidor la vía de la reclamación administrativa ante la Comunidad Autónoma (art. 98).
65 Resulta pobre la simple previsión en el art. 94.g) de la Ley 26/2010 de que las entidades de colaboración cuenten con un sistema de reclamaciones a disposición de los sujetos inspeccionados o controlados, sin precisar su alcance y su valor realmente impugnatorio. Por su parte, el art. 96.2 permite que en “los casos de resolución desfavorable o de falta de resolución dentro del plazo” se pueda “trasladar la reclamación” ante el órgano administrativo habilitante de la entidad. Pero de nuevo sin determinar plazos, régimen y efectos de esa “reclamación”. CANALS i AMETLLER (2012: 619) la califica de “recurso”, criticando que se deba dirigir al órgano habilitante y no al competente en materia de inspección y control, que puede ser diferente (620). Y es que, en efecto, da la impresión de que esas reclamaciones interesan a la Administración en la medida en que permitan fiscalizar el funcionamiento de las entidades colaboradoras y abrir, en su caso, mecanismos de revocación de su habilitación. Así lo reconoce el art. 18.4 in fine del Decreto 60/2015, de 28 de abril, de entidades colaboradoras de medio ambiente (único precepto en todo ese reglamento sobre reclamaciones, aunque tiene un mayor grado de detalle que la Ley 26/2010, y que es compatible con los medios de resolución de conflictos que el contrato entre las partes pueda prever: art. 16.1), cuando dispone que la resolución administrativa de la reclamación indicará “si procede, las medidas a tomar por parte de la entidad” colaboradora, y podrá dar lugar a la suspensión o pérdida de la habilitación.
66 Planteamiento que además se predica con carácter transversal para todos los supuestos en que haya ejercicio de funciones públicas por sujetos que no sean una Administración formal: los que aquí denominamos como de “extensión reactiva” (sociedades, fundaciones y asociaciones públicas), y como de “extensión adaptativa”, y ya estén publificados (concesionarios y contratistas, y corporaciones de derecho público) o no (entidades colaboradoras y operadores de sectores regulados). Todo ello sin perjuicio de la crítica rotunda de la autora a la posibilidad misma de atribuir a estas figuras el ejercicio de autoridad pública, o al menos de potestades públicas. Pero en la medida en que se haga, el régimen procedimental (abstención y recusación, motivación, notificaciones, silencio, caducidad, recursos…) y de responsabilidad de las Administraciones públicas sería inexcusable para CUETO (2008: 22, 30-32, 34, 185, 190, 194, 204).
67 La extensión del Derecho administrativo es, ante todo, extensión de los “privilegios en menos” de la Administración (régimen de recursos, de responsabilidad, de garantía de la imparcialidad a través de las reglas de abstención, recusación e incompatibilidades…), con las adaptaciones necesarias, y no necesariamente de los “privilegios en más” (presunción de validez, ejecutividad y ejecutoriedad), más allá de los efectos jurídico-públicos que tienen las decisiones de los sujetos colaboradores o ejercientes de funciones públicas.
68 Al estilo de lo que prevé en los llamados sectores excluidos el art. 122.3 del Real Decreto-ley 3/2020 respecto a los órganos de resolución de reclamaciones contractuales contra las decisiones de las entidades contratantes que disfrutan de derechos especiales o exclusivos. Por su parte, el art. 10.5 del Real Decreto 920/2017, de 23 de octubre, por el que se regula la ITV, prevé que deba haber un procedimiento para modificar de oficio el resultado de una inspección “cuando su resultado sea manifiestamente incorrecto”.
69 Según la STSJ de Castilla y León (Valladolid), Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3.º, de 3 de julio de 2006, el ejercicio privado de funciones públicas (aunque no se trataba de un caso apropiado para hacer ese análisis, al referirse a daños causados por una entidad mercantil perceptora de una subvención pública) no estaría cubierto, en principio, por la fórmula resarcitoria de la responsabilidad patrimonial, ya que el título de imputación del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos “ha de ser interpretada en sentido orgánico y no funcional”, lo que “implica que el servicio o la persona causante del daño ha de encontrarse integrado en la organización administrativa de que se trate”. El panorama podría haber cambiado con la redacción del art. 35 LRJSP, que aplica el régimen público de responsabilidad patrimonial cuando la Administración actúa “a través de una entidad de Derecho privado, en relaciones de esta naturaleza”, aunque parece que el precepto se quiere referir a las entidades instrumentales privadas en mano pública.
70 En sus trabajos, BARNES defiende que la extensión del Derecho administrativo se traduzca en la proclamación de unos principios (tanto organizativos y procedimentales como substantivos) que hayan de ser respetados por los sujetos que actúan en esos ámbitos (2018 a: 219-220 y 231-234). Principios que no han de ser únicos, sino adaptados a cada modalidad de extensión. Así, en el ámbito de la regulación (establecimiento de normas y estándares y su aplicación o comprobación) serían fundamentales los principios de transparencia, independencia, neutralidad, conocimiento experto, motivación o representatividad, mientras que en el ámbito de los servicios públicos (sectores de interés económico general), deberían proclamarse los principios de no discriminación, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad. En mi opinión, sin perjuicio de la utilidad de estos principios como guía, es necesario plasmarlos en algunas reglas imperativas concretas, que faciliten su aplicación y control.
71 El debido acceso a la jurisdicción administrativa de los conflictos que se susciten en las áreas de extensión del Derecho administrativo es algo compartido por los autores que se han asomado al estudio de las mismas (por ejemplo, GAMERO CASADO -2021 a: 112-113, respecto de los entes privados del sector público-, o CANALS i AMETLLER -2021: 356- respecto de los sujetos ejercientes de funciones públicas-, pero lo hacen en línea de principio, sin abordar las dificultades concretas de articulación de esas impugnaciones en una jurisdicción tan peculiar como la contenciosa.
72 Adviértase que no tienen el mismo alcance las tres cláusulas de competencia del art. 1.3 LJCA. La primera (y parte de la segunda) se refiere solo a la gestión administrativa interna de una serie de órganos constitucionales (y jurisdiccionales), mientras que la segunda y la tercera (actos y disposiciones del CGPJ, y actuación de la Administración electoral) se refieren a las funciones externas y propias de estos órganos (como los nombramientos del CGPJ o las decisiones electorales sobre quién es proclamado candidato o electo).
73 Carencia reivindicada por DESCALZO GONZÁLEZ (2019) respecto a las sociedades públicas (y en general para las entidades privadas en mano pública), sobre todo desde el momento en que el legislador ha admitido que puedan ejercer potestades públicas. En su opinión, debería garantizarse la vía de la alzada impropia y, posteriormente, un posible recurso contencioso-administrativo.
74 Piénsese en la constante toma de decisiones por parte del operador del sistema eléctrico, literalmente realizadas “a la velocidad de la luz”, corrigiendo la casación de operaciones que se hacen por el operador del mercado. Materialmente son verdaderos actos administrativos electrónicos, cuyo control no puede esperar a un desenlace judicial, y a veces ni siquiera a una decisión supervisora de la CNMC en un conflicto de acceso o de operación técnica. De hecho, en la práctica estos asuntos no llegan a la vía contenciosa.
75 No es fácil imaginar, por ejemplo, a personas en situaciones de precariedad extrema litigando en vía judicial por el reconocimiento de su derecho al bono social eléctrico contra su compañía comercializadora de último recurso.
76 Es complicado ofrecer soluciones regulatorias detalladas en un entorno tan heterogéneo de manifestaciones de extensión del Derecho administrativo. Pero esa diversidad es un aliciente para ofrecer medidas imaginativas para la resolución de controversias y la defensa de los destinatarios de decisiones que materialmente son ejercicio de un poder o función pública. Las cuales deben ser accesibles y eficientes, sin necesidad de pasar por todo un proceso judicial. Así lo reclama RODRÍGUEZ DE SANTIAGO (2007: 112-113) para los ciudadanos que reciben atención material por los servicios sociales de la Administración, destacando que un control judicial a posteriori es inapropiado, salvo para reparar los posibles daños causados. Lo importante es que esos mecanismos se diseñen desde una perspectiva jurídico-pública, que haga visible que estamos ante relaciones jurídico-administrativas que merecen una tutela de esa naturaleza.
77 STJUE (Sala Cuarta), Asunto C-379/18, Deutsche Lufthansa / Land Berlin, de 21 de noviembre de 2019.
78 Como contraejemplo nacional cabe poner el caso de la inadmisión por Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Murcia de 13 de diciembre de 2016 de un recurso de una compañía aseguradora contra la resolución administrativa que reconocía el derecho a una indemnización de 1,3 millones de euros a un particular por daños derivados de una atención médica deficiente. El argumento fue que el art. 21.1.c) LJCA solo prevé expresamente la participación de las aseguradoras no como parte procesal autónoma, sino solo como codemandadas necesarias de la Administración que aseguran, y que las mismas tendrían disponible la acción civil derivada del art. 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro, para resarcirse contra la tomadora del seguro. El problema es que, tratándose de responsabilidad patrimonial de la Administración, su régimen y estándares deben ser examinados por la jurisdicción contenciosa, que es la competente para dictaminar si concurrieron o no sus presupuestos objetivos, y esa es una tutela que la jurisdicción civil no puede proporcionar.
79 En la exposición de esos ejemplos se incluyen también supuestos relativos a corporaciones municipales, en cuanto sujetos privados. Conviene aclarar que en este periodo histórico tuvo impacto la doctrina de la doble personalidad jurídica de la Administración, de derecho público cuando ejercía imperio y dictaba actos de autoridad y de derecho privado cuando actuaba en régimen de igualdad y dictaba actos de gestión, que se inspiraba en la teoría del fisco (GARCÍA DE ENTERRÍA, 1992: 197-198).
80 No son los únicos casos. También podrían producirse supuestos de impugnación de actuaciones de particulares en el ámbito de las obligaciones de transparencia y en el de la responsabilidad patrimonial de la Administración, cuando esta actúe a través de una entidad de Derecho privado, o cuando ocasione un daño en concurrencia con la actuación de un tercero.
81 No lo permite, por ejemplo, el art. 126.3 RSCL respecto a las concesiones de servicios públicos locales, que solo contempla un recurso de reposición ante la Corporación concedente respecto a los “actos de los concesionarios realizados en el ejercicio de las funciones delegadas”, que abre después la vía al contencioso.
82 El art. 44.1 in fine LCSP permite, en concreto, interponer el recurso especial en materia de contratación en el caso de los contratos subvencionados sujetos a regulación armonizada (según las reglas de competencia que señala en el art. 47.2), tras el cual se abriría el camino a un contencioso-administrativo entre particulares.
83 Los preceptos de la LJCA de 1956 sobre la definición y alcance de esa jurisdicción fueron derogados y sustituidos en 1985 por la LOPJ, cuyas prescripciones estarían a su vez desarrolladas en los cinco primeros preceptos de la LJCA de 1998. Sorprende que en el art. 9 LOPJ, que define con naturaleza orgánica el contenido de los cuatro órdenes jurisdiccionales de nuestro sistema judicial, el contencioso-administrativo sea el de acotación más compleja, y el único que ha necesitado, de momento, hasta tres reformas posteriores de actualización.
84 Es el núcleo fundamental e irrenunciable de competencia, del que se propone eliminar una referencia tan específica como la del control de los Decretos legislativos ultra vires, que debería llevarse si acaso a una cláusula especial, e incluso suprimirse, si lo permitiera la Constitución.
85 Mención sintética que creo que daría cobertura a los distintos ámbitos de la extensión del Derecho administrativo, y que naturalmente debería ser matizada y especificada en preceptos subsiguientes. Con el inciso “actuaciones jurídico-administrativas” se pretende dar entrada tanto a la vertiente de gestión pública y de autoridad de las entidades privadas en mano pública (extensión reactiva) como a la actuación materialmente administrativa de órganos públicos que no son Administración pública (extensión asimilativa). Con el inciso “relaciones jurídico-administrativas” se pretende hacer referencia a la actuación de sujetos privados ejercientes de funciones públicas o colaboradores de las mismas (extensión adaptativa o sustitutiva).
86 Se pretende con ello hacer ver que, como es habitual en el ámbito de la extensión reactiva, y también de la adaptativa o asimilativa, la aplicación del Derecho administrativo y, por tanto, la extensión de la jurisdicción contenciosa, puede tener carácter parcial o incluso puntual.
87 Por ejemplo, habría actuaciones materiales no constitutivas de vía de hecho, que no darían acceso directo al contencioso, así como incumplimientos de convenios de colaboración que obligan a generar un acto para poder recurrir. Incluso los casos de silencio negativo se reconducen como acciones de anulación de un acto ficticio desestimatorio, en vez de como una acción de condena.
88 Como afirma literalmente este autor (2019: 272), estas “insuficiencias se hubieran remediado o mitigado si la ley, en efecto, hubiera previsto un cauce procesal para las relaciones jurídico-públicas que no se sustancian en un acto administrativo, bien por revestir otras formas de manifestación distintas al acto unilateral, bien por tratarse de acto de un particular con efectos jurídico-públicos”.
89 Como aprecia esta autora, estos mecanismos de reclamación frente a las decisiones de los organismos de control producen un efecto de devolución del ejercicio de funciones públicas de aut8oridad a las instancias administrativas y, por tanto, de “recuperación del control público de la actuación privada” (CANALS i AMETLLER 2021: 348 y 355). En sentido parecido se pronuncia PADRÓS REIG (2010: 55).
90 Por ejemplo, el recurso especial en materia de contratación, si se trata de un poder adjudicador —art. 44.1 LCSP—, o el recurso de alzada impropio para los actos de preparación y adjudicación de contratos de entidades del sector público que no son poder adjudicador —art. 321.5 LCSP—.
91 Caso típico de los conflictos de acceso y de gestión técnico-económica de las redes de energía, que resuelve la CNMC. La decisión administrativa necesariamente innova en estos casos la situación jurídica existente, sin ser en sentido estricto revisora de la decisión previa y unilateral adoptada, y pasará ella misma a ser objeto de impugnación jurisdiccional por quien cuestione su ajuste a Derecho.
92 De nuevo CANALS i AMETLLER (2003: 333, y 2021: 352), sostiene que al menos en este ámbito de la seguridad industrial el control que parece habilitar la ley sería solo formal, o de procedimiento y actuación imparcial, pero no material. Tiene así un alcance limitado a la revocación —en su caso— de la certificación negativa que se haya emitido (art. 16.2 de la Ley de Industria), decisión que permitirá al interesado acudir a otro organismo de control. Aunque hay división de opiniones entre los autores que han analizado este particular —que la autora recoge en la nota 854—, esa divergencia revela la evidente parquedad e insuficiencia de la regulación vigente.
93 Así lo destaca el comentario a este precepto en la obra 1700 dudas sobre la Ley de lo contencioso-administrativo (2014: 423), a partir del dato incuestionable de que las decisiones de la Administración delegante o mandante pueden lesionar derechos o intereses del delegado, mandatario o agente, que está en una posición subjetiva y de interés diferente.
94 Los sujetos ejercientes de funciones públicas y las entidades colaboradoras, aunque reciban sus atribuciones de la Administración y, en ese sentido, tengan un componente de entidades vinculadas o dependientes de la misma, tienen intereses diferenciados que pueden estar en contradicción y necesitar ser dirimidos judicialmente. Así lo entendió la STSJ de Castilla y León (Burgos) de 21 de mayo de 2002 (Rec. 366/2000) para aceptar la legitimación de una Junta de Compensación (entidad de autoadministración calificada como fórmula de ejercicio privado de funciones públicas) para recurrir el justiprecio en una expropiación urbanística de la que era beneficiaria, contra el criterio de la Administración expropiante, rechazándose así la aplicación aquí del art. 20.c) LJCA. Incluso en el ámbito de la Administración instrumental —campo que aquí reconducimos a la llamada extensión reactiva— BOTO ÁLVAREZ (2011: 36, 188, 196 y ss., 223-224, 427) ha defendido con audacia que debe reformarse el mencionado precepto para dar cabida a la posible impugnación de decisiones “comunes” de la Administración matriz, al margen de las decisiones de tutela, control y dirección en sentido estricto, que serían las únicas de acatamiento obligado e irrecurrible.
95 La Administración, por el hecho de serlo, tiene un estatus privilegiado en el proceso, que desvirtúa la igualdad esencial de las partes. Además de privilegios intangibles o no expresados en normas positivas (como la deferencia hacia las decisiones administrativas o la prohibición de reconvención), hay otros que sí lo están. En relación con estos BOTO ÁLVAREZ (2011: 317 y ss.) aborda los privilegios de la Administración en el proceso, destacando, por un lado, que son de aplicación general a los distintos órdenes jurisdiccionales (es más, hay varios de ellos específicos del orden civil), y por otro lado, que más bien están asociados al hecho de que la representación y defensa en juicio sea asumida de ordinario por la Abogacía del Estado (2011: 274-275, 323). Ya se le atribuya ex lege, como ocurre con la AGE, sus organismos autónomos y los órganos constitucionales, ya mediante convenio de colaboración para la asistencia jurídica, como ocurre con las entidades instrumentales diferentes de los organismos autónomos. Así se deduce de los arts. 11 y ss. de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de asistencia jurídica al Estado, incluso en aspectos en los que no se menciona expresamente a ese cuerpo de la Administración (2011: 366-367, en relación con el privilegio del fuero territorial). Aunque no ocurre así en todos los casos (2011: 384-386, respecto a la exención de depósitos y cauciones, que depende de la naturaleza pública del ente que litiga). Regulación dispar que puede producir asimetrías e inseguridades, dado que la Administración instrumental también puede encomendar estas funciones, según los casos, a sus propios servicios jurídicos o externalizarlos. En todo caso, la autora rechaza que esas ventajas puedan aplicarse a los entes instrumentales de Derecho privado (sociedades y fundaciones del sector público, que no son “Administración instrumental” en sentido técnico, aunque sí “entes instrumentales”), incluso cuando sean asistidos por la abogacía del Estado en virtud de un convenio (2011: 314, 343, 395, 416 y 420). Posición que tiene todo el sentido; al fin y al cabo la extensión del Derecho administrativo es una extensión de garantías, no de privilegios.
96 En esta dirección se encuentra la rotunda crítica de SANTAMARÍA PASTOR (2020: 128 a 131) al consolidado principio legal de presunción de validez de los actos administrativos —con sus hijuelas de la presunción de veracidad de los hechos constatados y de acierto de las valoraciones realizadas—, debido a su efecto distorsionador para el control judicial de su legalidad, que desequilibra en exceso la debida posición de igualdad de las partes en el proceso contencioso.