Revista de Derecho Público: Teoría y Método
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
Vol. 4 | 2021 pp. 125-152
Madrid, 2021
DOI:10.37417/RPD/vol_4_2021_642
© Cristian Ismael Montero Cartes
Recibido: 08/07/2021 | Aceptado: 14/10/2021
Editado bajo licencia Creative Commons Attribution 4.0 International License.

REFLEXIONES EN TORNO A LA CONSTRUCCIÓN DE LA NOCIÓN DE SANCIÓN JURÍDICA: EL INDISPENSABLE RECURSO A LA TEORÍA GENERAL A OBJETO DE DISTINGUIR LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA DE LA PENA JUDICIAL

REFLECTIONS AROUND THE CONSTRUCTION OF THE NOTION OF LEGAL SANCTION: THE ESSENTIAL RESOURCE TO THE GENERAL THEORY IN ORDER TO DISTINGUISH THE ADMINISTRATIVE SANCTION FROM THE JUDICIAL PENALTY

Cristian Ismael Montero Cartes*

RESUMEN: Tras constatar que el entendimiento tradicional de las sanciones jurídicas se ha articulado a partir de, y en función a, la teoría del Derecho penal (cuestión que, al mismo tiempo, condiciona la configuración de otros tipos de sanciones como las administrativas y explica, siquiera en parte, la asunción de un supuesto ius puniendi único del Estado), el autor plantea que un análisis correcto y fructífero del concepto de sanción administrativa exige insertarla en el contexto más amplio de las sanciones jurídicas, en tanto se trata de una especie de esta —como, asimismo, la pena judicial— y, por tanto, su construcción teórico-dogmática debe realizarse, previamente, a partir de la teoría general del Derecho.

PALABRAS CLAVE: sanción jurídica; teoría del derecho; Derecho administrativo sancionador; Derecho penal; ius puniendi.

ABSTRACT: After verifying that the traditional understanding of legal sanctions has been articulated from, and based on, the theory of criminal law (a question that, at the same time, conditions the configuration of other types of sanctions such as administrative ones and explains, even in part, the assumption of a unique ius puniendi of the State), the author argues that a correct and fruitful analysis of the concept of administrative sanction requires inserting it into the broader context of legal sanctions, insofar as it is a kind of this -as, likewise, the judicial penalty- and, therefore, its theoretical-dogmatic construction must be carried out, previously, from the general theory of law.

KEYWORDS: legal sanction; theory of law; administrative sanctioning law; criminal law; ius puniendi.

SUMARIO: 1. EL DERECHO Y LAS SANCIONES JURÍDICAS COMO TÉCNICAS DE CONTROL SOCIAL.—2. LAS SANCIONES JURÍDICAS COMO RAZONES PARA LA ACCIÓN E INSTRUMENTO QUE PERSIGUE LA EFICACIA EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS REGLAS JURÍDICAS.—3. LA FORMA TRADICIONAL DE ARTÍCULACIÓN DEL CONCEPTO DE SANCIÓN JURÍDICA; 3.1. El corolario de esta forma de construcción: la asunción de un ius puniendi (derecho a castigar) único del Estado; 3.2. Progresiva «penalización del Derecho administrativo» y de «administrativización del Derecho penal».—4. LA EMERGENCIA DE LA OBJECIÓN DEL IUS PUNIENDI ÚNICO Y LA ARTICULACIÓN DE LAS SANCIONES JURÍDICAS DESDE LA TEORÍA GENERAL.—5. LA IMPORTANCIA DE LA DEBIDA ARTÍCULACION DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS: SU CARÁCTER DE INSTRUMENTO QUE PERSIGUE LA CONSECUCIÓN DE POLÍTICAS Y PROGRAMAS NORMATIVOS.—6. BIBLIOGRAFÍA.

1. EL DERECHO Y LAS SANCIONES JURÍDICAS COMO TÉCNICAS DE CONTROL SOCIAL

Todo orden social supone cierta uniformidad de conductas que en «alguna medida hace previsibles, esto es, típicas, las reacciones de los individuos ante situaciones igualmente típicas» 1. En efecto, la vida en sociedad requiere de un sistema de reglas o directrices que, operando como orientación y guía, permitan fijar las condiciones -siquiera mínimas- para la interacción entre los miembros de la colectividad, señaladamente, con miras a garantizar el libre desarrollo de la personalidad y la conservación y funcionamiento social 2.

En ese contexto, las reglas dadas por la sociedad operan, tal como ha apuntado Radcliffe-Brown, como motivos para que los individuos regulen su conducta; y cumplen su cometido, vale decir, son efectivas por dos razones, primero, por el deseo de que sus acciones reciban aprobación de la sociedad (evitando, así, la imposición de sanciones o, en su caso, para obtener alguna recompensa) y, segundo, pues las personas aprenden «a reaccionar hacia modos particulares de conducta con juicios de aprobación o desaprobación del mismo modo que sus compañeros, y mide, por tanto, su propia conducta, tanto la pasada como la futura, de acuerdo con normas que se ajustan más o menos estrechamente a las que prevalecen en la comunidad a la que pertenece» 3.

Pues bien, la constatación de la imposibilidad de pretender que baste con la mera adhesión voluntaria (interiorización) de todas y cada una de las reglas para que ellas sean obedecidas es lo que ha llevado a la construcción de mecanismos y técnicas que persiguen prevenir o impedir comportamientos que no se ajusten a aquellas (calificadas como conductas desviadas) 4, cuyo nombre genérico es el de control social 5.

Al respecto, cabe recordar que desde hace varios siglos ha sido una opinión más o menos asentada en la tradición jurídica que la coerción o coacción constituye una nota diferenciadora del Derecho 6: en efecto, se ha puesto de relieve que destacados filósofos, entre los que se incluyen a Spinoza, Kant y otros, concebían al Derecho como una forma de control social, como la «ordenación del comportamiento humano a través de la coerción» 7.

En virtud de dicho control se pretende asegurar que las personas ahormarán su comportamiento a ciertas reglas («normas de conducta» 8) en sus relaciones sociales (fijando, así, límites a la libertad de acción), de suerte que, frente al incumplimiento o infracción de las expectativas de la conducta esperada, la comunidad organizada se encontrará facultada para ejercer específicos mecanismos de reacción 9. El control social aparece, pues, como un «conjunto de instrumentos y técnicas dirigidos a presionar sobre los individuos para obtener de ellos la conformidad de su comportamiento con ciertas reglas de conducta» 10.

Ahora bien, desde las ciencias sociales se destaca que si el «objeto social fundamental» es que las conductas de las personas se ajusten a las reglas aprobadas por la sociedad organizada 11, entonces el Derecho desempeña un papel relevante en garantizar que se cumpla dicho objetivo, en tanto puede obligar o incentivar, a través del establecimiento de sanciones o recompensas, la ejecución de determinados comportamientos (requiriendo al efecto la modificación de conductas desviadas) 12. Dicha función tradicionalmente se ha logrado con la anudación de consecuencias desagradables frente a la realización de acciones socialmente reprochables o a la omisión de conductas socialmente deseables 13, lo cual se concreta -frecuentemente- en el recurso a la coerción y, señaladamente, a las sanciones jurídicas 14.

Desde esa perspectiva, el establecimiento de reglas jurídicas comporta la «reducción» o la limitación de las opciones de que disponen las personas para obrar de la manera que ellos prefieran 15. Pues parte importante -cuando no todos- de nuestros comportamientos se hallan disciplinados o influenciados en alguna medida por normas jurídicas y, por lo mismo, son «obligatorios, en algún sentido» 16: tales reglas nos constriñen, por ejemplo, a conducir por un lado de la calzada o pagar impuestos o cumplir (de buena fe) los contratos que con otros suscribimos o, en su caso, las normas imponen a las empresas proveedoras de servicios determinados estándares de calidad y regularidad o la obligación de respetar los derechos de los consumidores.

Pues bien, la peculiaridad del Derecho, en cuanto instrumento de control social, reside en i) el alto grado de organización e institucionalización 17 de la reacción prevista frente a un comportamiento indeseado o desviado 18 y ii) que, al mismo tiempo, persigue dirigir o guiar las conductas de las personas y supervigilar el funcionamiento de las instituciones sociales (equilibrio social) 19, de tal suerte que no se trata únicamente de un mecanismo de regulación, sino también de integración de la sociedad (K. Llewellyn) 20.

En esa línea, es menester consignar que D. Melossi denomina como «re-activo» a «aquella modalidad de control social que afecta la motivación a través de la amenaza de negar algo que la persona a quien se amenaza considera un valor». Precisa, enseguida, que uno de los instrumentos vinculados a dicha modalidad es, sin duda, la sanción jurídica 21.

En tal contexto, y habida cuenta de lo reseñado, cabe afirmar que las sanciones jurídicas constituyen un destacado medio de control social 22 («re-activo»), toda vez que se asume que el «temor» a su eventual imposición influirá en que las personas decidan observar el comportamiento requerido por la norma jurídica 23 (cuya exigibilidad constituye, por cierto, uno de los caracteres del Derecho en tanto sistema de control social 24). Pues, en efecto, como ha puesto de relieve P. Navarro, «[l]a práctica de prescribir comportamientos y correlacionarlos con una sanción que tiene por función, por ejemplo, prevenir conductas, supone precisamente, que los individuos pueden motivarse a partir de las amenazas de castigo. En esta sencilla idea está el núcleo de la idea de “derecho positivo”, es decir, de un derecho impuesto mediante actos específicos, del control social organizado a partir de acciones normativas» 25.

En este punto, se debe mencionar que, según apunta N. Bobbio, las sanciones jurídicas se distinguirían del resto de las sanciones (morales, religiosas, sociales, etc.) por su carácter externo e institucionalizado 26, de suerte que puede sostenerse que lo que caracterizaría al Derecho sería, entonces, la configuración de un mecanismo sancionatorio 27 -altamente organizado e institucionalizado 28-, no resultando posible, así, prescindir de las sanciones jurídicas si se pretende entender de forma correcta el carácter normativo que las personas le atribuyen al fenómeno jurídico (concepción que compartiría incluso H. Hart) 29.

2. LAS SANCIONES JURÍDICAS COMO RAZONES PARA LA ACCIÓN E INSTRUMENTO QUE PERSIGUE LA EFICACIA EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS REGLAS JURÍDICAS

De lo hasta aquí apuntado, ¿cabe concluir que las sanciones jurídicas son las (únicas o principales) razones por las cuales las personas cumplen las reglas? Para responder dicha interrogante debe abordarse, siquiera a modo de apunte, el tema de la eficacia de tales reglas.

La visión canónica acerca de esta materia fue acuñada por H. Kelsen, según el cual la eficacia de las reglas (que estatuyen un determinado comportamiento) consiste en que «la conducta real de los individuos se ajusta a las normas jurídicas». Tal entendimiento limitado —que califica de «única connotación» posible— trae causa, en palabras del propio autor, de la imposibilidad metodológica para determinar con «exactitud» los motivos que inducen a las personas a observar las normas jurídicas, de donde se sigue que —desde el punto de vista objetivo— únicamente se puede afirmar si la conducta de los individuos se ajusta o no a lo prescrito por la norma 30.

En todo caso, precisó que la «norma sea eficaz no significa que siempre y sin excepciones sea cumplida y aplicada; significa solamente que es cumplida y aplicada en gran medida». 31

Dicho concepto de eficacia, no obstante, resulta, desde luego, insuficiente y «débil» 32, en tanto que no da cuenta de la necesaria vinculación de la norma con su función motivadora 33, ni logra explicar qué se entiende por cumplir el Derecho 34, toda vez que, como se ha destacado por la doctrina 35, la mera coincidencia entre la conducta prevista en la regla y la que acontece en la realidad, sin considerar las motivaciones concretas del obrar (supuestos en los cuales se puede aludir a correspondencia, coincidencia, conformidad o consistencia entre norma y acción 36), no implica necesariamente que el Derecho ha operado como razón para cumplir la norma, esto es, como una razón para la acción.

Ello, por cuanto existen una serie de razones diversas a la existencia del Derecho por las cuales las normas son observadas: pues, en efecto, como se ha puesto de relieve 37, las meras preferencias o gustos personales, pasando por invocaciones morales o altruistas hasta el puro autointerés, pueden constituir causas para ajustarnos al precepto respectivo. De aquí se sigue —como anota L. Hierro— que la observancia de la norma jurídica no determina, así, el grado de su «eficacia motivadora» sobre la conducta 38.

Ahora bien, en el supuesto en que la razón específica para actuar es, justamente, obedecer al Derecho y, por mismo, la existencia de la norma jurídica es un motivo para la acción, se alude al cumplimiento o acatamiento de la regla, lo que supone, como destaca J. Bayón, que «el conocimiento de que la regla existe y le es aplicable ha ejercido sobre el sujeto una influencia determinante (de algún tipo, sea meramente porque ha alterado su cálculo prudencial o porque la acepta), de manera que la inexistencia o la ignorancia de la regla habría tenido un efecto diferencial sobre su conducta» 39.

De suerte que, así entendido, todo cumplimiento constituye i) un supuesto de correspondencia, «pero no a la inversa» 40, esto es, no toda correspondencia significa cumplimiento de la regla y ii) un indicador de eficacia motivadora del precepto o de la normativa específica de que se trate 41.

En tal orden de ideas, cabe distinguir con L. Hierro entre la eficacia como capacidad de las normas para producir efectos jurídicos (por haberse satisfecho las condiciones para ello) 42 y la eficacia como capacidad para motivar un determinado comportamiento por sus destinatarios y, en caso de inobservancia, la atribución de una consecuencia jurídica (vale decir, al cumplimiento de la norma por sus destinatarios y, ante su infracción, la aplicación de esta) 43.

En este segundo sentido, como bien pone de relieve este autor, la obediencia de la norma se verifica, entre otras razones, por motivos prudenciales, bien porque el cumplimiento de las normas por el agente le es útil a sus intereses o bien para evitar sufrir el coste de la sanción que su incumplimiento le podría reportar 44. Este aspecto resulta relevante, pues como notó J. Raz 45, la mera existencia de un precepto respaldado por una sanción es una «razón parcial auxiliar» para la acción: para ser una «completa» (o como el autor la llama «razón operativa») se requiere que el agente pretenda, justamente, evitar la sanción a través del respeto a la regla 46.

Siendo así, cabe afirmar que, en términos generales, las sanciones jurídicas tienen la virtualidad de contribuir a la eficacia de la norma, en tanto tienen la capacidad de disuadir la infracción a la misma y, por lo tanto, constituyen una de las razones por las cuales se cumple con las reglas. «Las sanciones que el Derecho prevé aplicar a quienes incumplen sus normas tienen la finalidad primordial de fomentar la eficacia del Derecho, disuadiendo del incumplimiento» 47.

Consecuente con ello, aparece que las sanciones jurídicas son dispositivos que operan como razón para la acción, esto es, son uno de los motivos que los agentes colocan en la —utilizando una expresión de J. Raz— «balanza de razones» 48, al momento de decidir si ajustar o no su conducta a la normativa de que se trate 49.

Aún más, la técnica de las sanciones jurídicas tiene una relevancia especial en dicha balanza, pues, sobre la imagen de que las personas no son ángeles ni demonios (H. Hart), cabe afirmar con D’Agostino 50 que las sanciones constituyen una garantía «de vital importancia», en tanto no puede concebirse el fenómeno jurídico sin dicho instrumento, por dos razones decisivas: 1) debido a que implícita en la regla se halla la posibilidad de que ella sea infringida (de otro modo, no es regla, «es un hecho»), de suerte que, en ausencia de una específica respuesta, difícilmente podría definirse como Derecho y 2) en tanto el Derecho garantiza la «coexistencia social», supone que existen ciertos principios jurídicos aceptados, que se aseguran, justamente, por el orden jurídico, a través de tales respuestas.

Con todo, es menester destacar que del hecho que el temor a las sanciones opere como una de las razones para la acción, no se sigue, por cierto, que ellas sean (como se suele entender) ni el principal, ni mucho menos el único motivo por el cual las reglas son obedecidas 51. Esta frecuente asunción —como pone de relieve L. Hierro 52— se afinca en tres paradigmas: 1) uno jurídico, el positivismo (cuyo principal representante es Kelsen); 2) uno sociológico, el modelo racional–formal (diseñado por M. Weber); y, 3) uno económico, la Teoría de la Elección Racional —TER— (en la que se destacan los autores utilitaristas).

Tal asunción ha sido cuestionada por estudios provenientes de la psicología 53 y de parte de la doctrina jurídica 54 pues, en efecto, además de la amenaza de sanción, factores tales como la interiorización de los mandatos jurídicos y la legitimidad de la autoridad del cual emanan son, entre otros, elementos relevantes en la decisión de sujetarse a las reglas pertinentes. Por lo mismo, se ha advertido que el acatamiento de la regla no obedece al simple esquema coste/beneficio, sino que responde a una diversidad de factores complejos y «de diferente relieve según el tipo de conducta, el tipo de destinatario y el tipo de sanción» 55.

En ese contexto, cabe compartir con A. Greppi que efectivamente la «fuerza regulativa del Derecho ya no depende solo de su capacidad para orientar por sus propias fuerzas la conducta de sus destinatarios, recurriendo típicamente al monopolio de la coacción ejercida por un agente dotado de autoridad»: se requiere, añade, tener presente otros aspectos como la gradualidad i) de la exigencia de obligatoriedad en el cumplimiento de las normas, ii) de la precisión de los enunciados normativos de las reglas (y, por lo mismo, la variabilidad en la discrecionalidad de la autoridad encargada de aplicarlas), y iii) en los niveles de delegación en terceros en «las operaciones de interpretación, supervisión o implementación» 56.

Consecuente con lo expuesto, cabe concluir que, si bien el uso de las sanciones es una de las técnicas relevantes a través de las cuales los sistemas jurídicos aspiran a lograr su eficacia, tal instrumento no siempre se utiliza 57, ni es el único que se articula en función a la consecución de dicho fin.

3. LA FORMA TRADICIONAL DE ARTÍCULACIÓN DEL CONCEPTO DE SANCIÓN JURÍDICA

Establecido lo anterior, debe precisarse que cuando se afirma que el Derecho es un sistema de control social se alude principalmente (cuando no, exclusivamente) a los delitos y las sanciones penales —esto es, las penas— 58. Recuérdese, en este orden —como destaca N. Bobbio—, que desde C. Thomasius (siglos xvii y xviii) se consideró que el objeto del Derecho no era más que la protección de las actuaciones lícitas, a través de la represión de los actos ilícitos, para cuyo efecto se fijaba un conjunto de prohibiciones, con lo cual se fue construyendo una visión eminentemente represiva del orden jurídico, que se identificó con el Derecho penal 59.

Dicha concepción se reforzó con el entendimiento tradicional del Estado liberal clásico, en cuya construcción la actividad administrativa era relativamente escasa (y, por tanto, secundaria), de modo que se podía «prescindir de un Derecho penal administrativo» 60, en tanto que el papel central del modelo era el de guardián del orden público (articulado sobre la base de normas negativas) 61, en el que bastaba el Derecho criminal para sancionar las perturbaciones a aquel.

Tal predicamento, desde el punto de vista histórico, trae causa, en último término, de que al surgir el Derecho penal de policía (que, en términos generales, hoy sería equivalente, en parte, al actual Derecho administrativo sancionador), durante el período del Estado absolutista, no existió diferencia material entre este y Derecho penal criminal y, por lo mismo, se identificaban como penales las sanciones provenientes de ambos órdenes jurídicos 62. Únicamente, en forma posterior, con el advenimiento del liberalismo, se comenzaron a formular las primeras teorías que pretendían distinguir entre ilícito penal e ilícito administrativo 63, las cuales fueron perfeccionadas y desarrolladas por la doctrina alemana, dando lugar a la distinción entre el Derecho penal propiamente tal y el Derecho penal administrativo (destacadamente, J. Goldschmidt, E. Wolf y Eb. Schmidt) 64.

No obstante, la mencionada concepción represiva-penal de las sanciones jurídicas sobrevivió, en lo sustancial, al transcurso de los años, a pesar de los cambios de paradigmas sociales y culturales y de la sustitución de diversos regímenes políticos o modelos (por ejemplo, la instauración del Estado social) 65, con lo cual se fue condicionando —incluso hasta nuestros días— la configuración y el entendimiento de dichas sanciones, en cuanto a que estas se fueron articulando a partir de, y en función a, la teoría y dogmática del Derecho penal 66 (a pesar de ser este, en el contexto del control social, una instancia más bien secundaria 67).

La anotada concepción se vio reforzada por el lastre histórico de sistemática desconfianza hacia la Administración pública por parte de la doctrina y jurisprudencia (que concebía a la Administración como una organización dotada de facultades exorbitantes, ejercidas en forma arbitraria —señaladamente, la potestad sancionadora—, sin sujeción a técnicas que las racionalicen), con lo cual, a pesar del cambio de los sistemas políticos, se fue restringiendo la configuración y el ejercicio de la actividad de aquella; desde esta óptica, se entiende la permanente necesidad de invocación de garantías y principios propios de otros órdenes normativos (como el Derecho penal), a fin de limitar, cuando no excluir, cualquier posibilidad de discrecionalidad en el desarrollo de la acción administrativa.

Prueba de que la construcción teórico-jurídica de las sanciones se realizó desde la lógica del Derecho penal cabe encontrarla en que i) parte importante de la literatura especializada no distingue entre diversos tipos de sanciones, bien limitándose a identificar estas con las penas o el castigo 68, bien utilizando el concepto pena como género —y no como especie 69—, bien, por fin, definiendo tipos de sanciones jurídicas diversas a las criminales como penas (eje., afirmando que la sanción administrativa es una forma de pena 70) y ii) los textos legales del siglo xix (construidos sobre la base del liberalismo clásico) calificasen como pena a las que entendían como sanciones civiles (así, los arts. 204, 400, 1301, 1407, etc., del Código Civil Chileno atribuyen a la nulidad el carácter de pena).

3.1. El corolario de esta forma de construcción: la asunción de un ius puniendi (derecho a castigar) único del Estado

La apuntada construcción de la noción de sanción resulta relevante por diversos motivos; específicamente, en lo que aquí interesa, por razón de que entre el Derecho administrativo y el Derecho penal existen continuas relaciones e interacciones, las que han suscitado —desde el nacimiento del primero a consecuencia de la Revolución francesa— controversias de profundo calado, particularmente, en sus zonas de contacto (en que la frontera entre uno y otro tiende a la volatilización).

La permanente dialéctica entre la exigencia de eficacia en el cumplimiento de la actividad administrativa y las mayores garantías que el orden penal otorga a los ciudadanos es una cuestión que plantea a los poderes públicos —señaladamente, al legislador— desafíos de gran porte: en especial, cuando estos (con miras a la consecución de sus objetivos —p. ej. la seguridad ciudadana y el orden público—), previa ponderación de los derechos y bienes involucrados, determinan, de un lado, recurrir a uno u otro ordenamiento y, del otro, disciplinar sus interacciones recíprocas.

Pues bien, uno de los ámbitos en que con mayor intensidad se advierte dicha tensión es, justamente, el Derecho administrativo sancionador, caracterizado por la doctrina, incluso y por tal motivo, como «mestizo» 71 —mezcla de Derecho penal y Derecho administrativo—.

Como consecuencia de la forma de afrontar el estudio de las sanciones jurídicas —a partir de la lógica y funciones propias del Derecho penal— no resulta extraño que se hubiese asumido por diversos tribunales la teoría de un ius puniendi (derecho a castigar) único del Estado, cuyas manifestaciones estarían constituidas por el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador y, por tanto, siendo ambas expresiones del mismo ordenamiento punitivo, procede aplicar, con ciertos matices, los principios inspiradores del primero al segundo 72.

La articulación, límites y consecuencias de tales «matices» —los cuales, con el tiempo, han crecido tanto en cantidad como en intensidad— han concentrado los estudios dogmáticos de los especialistas 73, con descuido de otras cuestiones previas, como el fundamento teórico y normativo de tal construcción —el cual se da por supuesto, sin analizar, además, el origen de su comprensión actual—, como asimismo, su (des)ajuste al Estado Constitucional o la acusada necesidad de depuración de la configuración de la potestad administrativa sancionadora (singularmente, su impronta jurídico-administrativa y, por lo mismo, su carácter de instrumento destinado a la satisfacción del interés general).

De aquí, pues, que por regla general, la doctrina no haya cuestionado i) el sustento teórico y normativo de tal tesis (antes al contrario, se advierte que dicho planteamiento constituye el presupuesto de toda elaboración argumentativa posterior) y ii) una de las principales consecuencias de ella: las potestades penal judicial y administrativa sancionadora persiguen, en esencia, el mismo objetivo punitivo (identidad punitiva o de castigo).

Y es que, paradójicamente, a pesar de ser el Derecho administrativo sancionador uno de los ámbitos que mayor dedicación ha merecido de parte de la doctrina, al mismo tiempo, es uno de los que más requiere de una construcción que, a partir de la teoría jurídica y sobre la base del orden jurídico vigente, le dé una explicación satisfactoria.

3.2. Progresiva «penalización del Derecho administrativo» y de «administrativización del Derecho penal»

La apuntada necesidad de (re)construcción de la potestad sancionadora de la Administración se ha convertido, en estos últimos años, en una cuestión aún más acuciante por razón de la progresiva tendencia a la utilización del Derecho como mecanismo para lograr la efectividad de las políticas y programas legales y, por tanto, los resultados pretendidos (p. eje., la tutela del consumidor, la salud, las prestaciones sociales, o, en general, el funcionamiento de los sectores regulados, etc.), para cuya concreción se ha recurrido a criterios —eficiencia, eficacia, aceptabilidad o, en fin, optimización—, métodos o técnicas que, en muchas ocasiones, no solo son diversos a los que tradicionalmente se emplea por la rama del Derecho de que se trate, sino que, incluso, pueden trastocar o poner en entredicho la posición y funciones ordinamentales de la misma.

Manifestación clara de lo reseñado son, desde luego, los fenómenos denominados por la doctrina 74 como «penalización del Derecho administrativo» y de «administrativización del Derecho penal»; así, p. eje., la expansión del Derecho penal conduce, como anota Silva Sánchez, a la conversión de este en un instrumento de «gestión ordinaria de los grandes problemas sociales» 75, en virtud del cual, incluso, se alude a su consideración como «prima o sola ratio» 76.

En forma telegráfica, siguiendo a la doctrina, el proceso de «administrativización» del orden penal se expresa en la i) creación de tipos penales para ámbitos tradicionalmente ocupados por el Derecho administrativo y ii) atribución a la pena de una nueva función consistente en ser «instrumento de gestión de la delincuencia como “macroriesgo” social» 77. En suma, «la utilización de la pena al servicio de la efectividad de normas de comportamiento con sede en el Derecho administrativo o, incluso, sustituyendo a este en su función propia» 78.

Esta última situación —progresiva utilización de la pena judicial para la consecución de fines ajenos a la misma, como la «expulsión de extranjeros» 79 o, en fin, meramente administrativos— trae causa, entre otros motivos, de la insuficiencia del instrumental clásico del Estado social y democrático de Derecho para hacer frente a los peligros y riesgos de las sociedades modernas, en términos que la normal tensión libertad-seguridad se ha desbalanceado a favor de esta última 80: como expresa Parejo Alfonso, se ha producido un traslado del centro de gravedad del Estado social y democrático de Derecho hacia la «prevención» y, por tanto, a la garantía de la seguridad (Präventionsstaat), con todas las consecuencias que ello comporta 81.

4. LA EMERGENCIA DE LA OBJECIÓN DEL IUS PUNIENDI ÚNICO Y LA ARTICULACIÓN DE LAS SANCIONES JURÍDICAS DESDE LA TEORÍA GENERAL

Siendo ello así, es menester ahora avanzar y cuestionar los fundamentos de la tesis que asume que la potestad sancionadora de la Administración es, junto con la penal judicial, una manifestación del ius puniendi (concebido como el derecho a castigar) único del Estado, poniendo de relieve la precariedad de su sustento teórico y normativo (singularmente, debido a la inadecuada concepción unitaria respecto de dos potestades que, al menos, son funcionalmente diversas).

Desde el punto vista del Derecho positivo, en todo caso, baste por de pronto puntualizar que —como anota Parejo Alfonso— lo determinante en un orden constitucional vigente es i) el carácter constituido de los poderes públicos y su división constitucional y ii) la disposición completa de los mismos al servicio del orden constitucional sustantivo, y su articulación en función de dicho valor; desde esta perspectiva, los poderes públicos operan como instrumentos para la ejecución permanente del orden constitucional a partir de la división funcional básica 82.

De aquí, pues, que la configuración de las potestades provenga directamente de la norma constitucional, y no de una cuestionada construcción histórico-dogmática 83; así, en la actualidad no resulta procedente que se afirme la existencia de un (supuesto) ius puniendi, derecho del Estado a castigar —que más bien constituye un lastre histórico expresivo de ideas pretéritas y metafísicas ya superadas 84—.

En tal contexto, cabe dejar establecido que la aún vigente Constitución Política chilena 85 no consagra normativamente el ius puniendi único del Estado, entendido en los términos apuntados, ni se desprende de su preceptiva, razón por la cual la construcción de dicho predicamento carece de fundamento jurídico positivo: de allí que las sentencias que conciben al ius puniendi como un derecho a castigar o un derecho subjetivo a castigar del Estado 86 y, en su caso, a las sanciones administrativas como manifestación de esa tesis 87, no tienen recepción en el vigente texto constitucional ni, en todo caso, se ajustan al régimen democrático y constitucional (art. 19, inc. 6, CP).

Tras objetar, así, la asunción del ius puniendi único como explicación y justificación normativa de la potestad sancionadora de la Administración, resulta imperativo examinar la posibilidad de una (re)construcción de la noción de sanción administrativa, a partir de la teoría general del Derecho 88. Pues, en efecto, un análisis correcto y fructífero de la figura en estudio exige insertarla en el contexto más amplio de las sanciones jurídicas, en tanto se trata de una especie —como, asimismo, la pena judicial 89— y, por tanto, su entendimiento y configuración teórico-dogmática deben realizarse, previamente, desde la teoría jurídica.

En dicho marco, cabe consignar que la doctrina tradicional (p. eje., la ius administrativa) no ha extraído de la afirmación de que la pena judicial es solo una especie de sanción jurídica todas las consecuencias que de ella derivan, como la necesaria construcción de una teoría general propia de las sanciones jurídicas (aplicable, por cierto, a las sanciones administrativas) 90 y, por tanto, no necesariamente dependiente ni subordinada al Derecho penal.

La explicación de ello puede radicar, en parte, en la constante disociación (cuando no divorcio) entre la teoría general del Derecho y las particulares disciplinas jurídicas —que, generalmente, demuestran escaso interés por las aportaciones de aquella—. Tal visión, junto con dificultar las naturales relaciones e interacciones que entre aquellas deben producirse, olvida que, en muchas ocasiones, para entender la configuración, aplicación y resolución de un asunto, procede acudir a la teoría jurídica, toda vez que, justamente, una de las funciones de esta es que «permite la clasificación conceptual y/o dogmática de la correspondiente solución del problema, [y] asegura su compatibilidad con el sistema del Derecho vigente» 91.

Por ello, no puede sino compartirse con E. Casetta que el Derecho positivo únicamente presupone ciertos conceptos de ilícito y de sanción administrativa, los cuales deben ser construidos e identificados desde la teoría general del Derecho 92.

5. LA IMPORTANCIA DE LA DEBIDA ARTÍCULACION DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS: SU CARÁCTER DE INSTRUMENTO QUE PERSIGUE LA CONSECUCIÓN DE POLÍTICAS Y PROGRAMAS NORMATIVOS

Con independencia de la articulación que, desde el plano teórico, se predique respecto de las sanciones administrativas, es útil destacar la renovada importancia que ellas pueden tener en la actualidad.

Para explicar dicha relevancia, es dable destacar, como cuestión previa, la progresiva utilización del Derecho como un «medio para la realización de políticas de intervención y promoción de fines, valores e intereses sociales» 93, para lo cual se utilizan conceptos como el de «Derecho regulativo» (Habermas) 94 , «Derecho dúctil» (G. Zagrebelsky) o de «rematerialización» del Derecho (M. la Torre) 95—, los cuales dan cuenta del progresivo desplazamiento —incluido el plano del método jurídico 96 y, por lo mismo, la formación de conceptos jurídicos 97— desde un enfoque formal y racional del fenómeno jurídico a otro racional sustantivo caracterizado por contener y perseguir criterios de orden material (sociales, económicos, etc.) 98, expresivos de determinados objetivos políticos 99.

Ejemplo claro de ello son las Constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial, que no se limitan ya a establecer habilitaciones de poder a los órganos públicos (señaladamente, al legislador), «sino que pone[n] ella[s] misma[s] reglas de conducta o, por lo menos, principios sustantivos hacia la realización de los cuales tiene que orientarse la intervención del legislador» 100.

Según expone Calvo García, esta forma de comprender el Derecho exige, entre otros aspectos, que las normas sean efectivas y la articulación y puesta en funcionamiento de un marco jurídico de «intervención que asuma el desarrollo de los programas y la aplicación de normativas de protección y promoción» 101 de dichos fines, valores e intereses, acuñándose el término de «implementación» para referirse al conjunto de medios institucionales, técnicas, recursos económicos y humanos dispuestos para la ejecución de las pertinentes «políticas públicas y programas de intervención» 102.

Pues bien, como bien advierte Parejo Alfonso, la comprensión de que también es función del Derecho su efectiva realización (al igual que la de regular el ejercicio de los poderes públicos) comporta la exigencia de articular una «infraestructura» adecuada a los procesos necesarios para tal realización, señaladamente, la programación de su actuación administrativa a través de la asignación de tareas y el control del cumplimiento de estas 103, toda vez que, como hemos destacado, la efectividad de las políticas y programas legales y, por tanto, los resultados pretendidos —p. eje., la tutela del consumidor, la salud, las prestaciones sociales, o, en general, el funcionamiento de un sector regulado, etc.—, requiere que las reglas y estándares establecidos al efecto sean observados y, por lo mismo, que sus destinatarios ajusten su actuar a lo en ellas dispuesto 104.

Ello exige recurrir a «saberes» especializados (ajenos al Derecho) al objeto de alcanzar la realización efectiva de los programas normativos, lo que ha conducido al paulatino desplazamiento de los ordenamientos tradicionales hacia el Derecho administrativo y, por lo mismo, se alude a la «administrativización» del Derecho en diversos ámbitos de la realidad 105.

En el contexto puntualizado, se advierte que las sanciones administrativas pueden tener una renovada importancia con miras a lograr la concreción de los resultados apetecidos por el orden jurídico 106: pues, en efecto, concebidas como instrumentos dirigidos hacia una orientación sustantiva o material —y, por lo mismo, requeridas de una articulación en función de la obtención de objetivos y resultados específicos—, las normas jurídicas deben ser eficaces en la ejecución de la regla o estándar respectivo por parte de la Administración.

Justamente, entre las técnicas que se han diseñado al efecto para llevar a cabo tal ejecución —ante la infracción de aquellas reglas— se hallan las sanciones administrativas 107, a fin de que los agentes ajusten su actuar a los deberes jurídicos previstos en las mismas.

En concordancia con ello, es menester destacar que en el Derecho anglosajón se utiliza el término «enforcement» para referirse al proceso de «la ejecución o aplicación de las normas por parte de las administraciones o del gobierno, esto es, a hacerlas cumplir […], a la obligación y facultad de aplicar las normas a las personas físicas y jurídicas, aplicación que, para el caso de esta ley, implica el ejercicio de potestades administrativas de gravamen (reglamentaria, de autorización, sancionadora, etc.) y que, por tanto, acarrea obligaciones para dichas personas, e incluso, la imposición de sanciones administrativas o penales como consecuencia de su incumplimiento» 108.

Al respecto, la doctrina ha anotado que el Derecho no se limita a alterar las posiciones normativas de los ciudadanos, sino que puede autorizar el enforcement de tales alteraciones: el orden jurídico reclama, así, que la ejecución de sus directivas sea respaldada, en última instancia, con el uso de la fuerza 109; aún más, el recurso al enforcement procedería, justamente, cuando sea necesario contribuir a la eficacia de la normativa de que se trate 110.

En tal sentido, según se ha argumentado convincentemente por J. Kleinfeld, el legal enforcement constituye una actividad a través de la cual se aplica un poder constituido acorde al Derecho con el objeto de hacer realidad los dictados del orden jurídico y, en ese sentido, se vincula con la eficacia basada en el cumplimiento normativo, aludiéndose, así, al enforcement como eficacia. Añade, tras explicar que el concepto de eficacia se forma a partir de los subconceptos de realidad y poder (en el sentido de Kant), que el Derecho es eficaz si tiene el poder de lograr que el contenido de las normas se concrete en el mundo real 111, de suerte que —como destaca B. Fissell 112— las reglas jurídicas puedan producir una modificación entre lo que piensa el sujeto y su acción real.

Desde tal enfoque, se entiende que se afirme por B. Morgan y K. Yeung que es a través del enforcement que un conjunto de normas legales diseñadas para influir en el comportamiento humano e institucional se traduce en la realidad social 113, lo que resulta relevante en un contexto en el que el Derecho es considerado un instrumento para la realización de políticas o programas normativos enderezados a la consecución efectiva de determinados valores o fines.

Nótese que este predicamento se halla en armonía con lo antes apuntado, en cuanto a que para caracterizar la eficacia de la norma no basta con la mera coincidencia entre la conducta y lo prescrito en la regla. Se requiere algo más: pues, en efecto, la regla debe operar como una razón para la acción, de modo que su existencia motive el actuar del agente. Siendo así, se advierte que las expresiones de eficacia como cumplimiento y de eficacia como enforcement, en tanto apuntan en el mismo sentido, operan como conceptos equivalentes.

En ese orden de ideas, la sanción administrativa aparece como un medio destinado a incitar suficientemente 114 —y, por tanto, con pretensión de eficacia— a los destinatarios de los mandatos o prohibiciones a fin de que cumplan y respeten las reglas de modo que, en último término, se realicen aquellos objetivos cuya ejecución el legislador descargó, en su caso, en la Administración (y que, en definitiva, se reconducen a la satisfacción del interés general) en los sectores que han sido administrativizados 115.

En tales condiciones, la potestad sancionadora se erige como un instrumento que, con el objeto de obtener la eficacia de las actuaciones sustantivas de la Administración 116, se inserta en el marco de una determinada estructura regulatoria (normas, estándares, procedimientos, etc.), cuya articulación se realiza en función de la finalidad antes aludida (la ejecución —enforcement— de los deberes jurídicos fijados al efecto). Como recuerda Schmitd-Aßmann, la imposición eficaz del Derecho, entre otros aspectos, exige una orientación de los órganos administrativos a la coacción, toda vez el Estado de Derecho no puede tolerar que existan incumplimientos reiterados de las normas, pues de otra forma existe el peligro de que lo excepcional se convierta en regla 117.

Así entendida, puede consignarse que la sanción administrativa «complementa» o «auxilia» o «refuerza» 118 el ejercicio de las funciones sustantivas encargadas a la Administración 119 (intervención, prestación, prevención, vigilancia, supervisión, regulación, etc.), de suerte que no resulta posible analizarla en forma aislada, sino en el contexto de la específica actividad administrativa en la que se despliega y, por lo mismo, con similar objeto y limites que aquella acción principal 120.

Consecuente con esta perspectiva, se ha puntualizado por la doctrina 121 que la potestad administrativa sancionadora tiene la virtualidad de operar como un instrumento relevante que, incardinado en el proceso de publicación, ejecución y aplicación de la normativa pertinente 122, persigue, justamente, la efectiva observancia de los mandatos o prohibiciones pertinentes 123.

De aquí, pues, que pueda compartirse la afirmación de que la efectividad y la realización del Derecho comprenden la imposición (enforcement) de las sanciones administrativas y, en su caso, la ejecución forzosa, teniendo en consideración que estas «se incardinan en un proceso que comienza con la legislación, sigue con la aplicación concreta de esa normativa abstracta, y termina, si se hace necesario, con la coacción» 124.

Habida cuenta de lo expuesto, cabe predicar entonces que el establecimiento y la imposición de sanciones administrativas «son, pues, elementos que forman parte de la estructura funcional del Derecho» 125administrativo: se entiende, en tal sentido, que se considere a la sanción administrativa como una etapa más del «ciclo» de la regulación 126 o parte integrante del cumplimiento efectivo de la regla (enforcement) o, en todo caso, como una forma de garantizar el cumplimiento normativo 127, señaladamente, el orden jurídico-administrativo.

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