Revista de Derecho Público: Teoría y Método
Vol. 10 | 2024 pp. 33-61
Madrid, 2024
DOI: 10.37417/RPD/vol_10_2024_1599
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Julia J. Carceller Stella
ISSN: 2695-7191
Recibido: 31/07/2023 | Aceptado: 16/10/2023

LOS ANÁLISIS DE IMPACTO NORMATIVO COMO ELEMENTO RELEVANTE PARA EL CONTROL JUDICIAL DE LOS HECHOS DETERMINANTES EN EL EJERCICIO DE LA DISCRECIONALIDAD REGLAMENTARIA*

IMPACT ASSESSMENT AS A RELEVANT TOOL FOR THE JUDICIAL REVIEW OF FACTUAL PREMISES IN ADMINISTRATIVE REGULATORY DISCRETION

Julia J. Carceller Stella

Investigador postdoctoral Juan de la Cierva
Universitat de Valencia, España

RESUMEN: El presente trabajo reflexiona en torno a la capacidad y el valor de los análisis de impacto normativo como mecanismo de control y análisis de la efectividad y adecuación de las decisiones normativas. El instrumento permite ser soporte de los elementos fácticos en el ejercicio de la potestad reglamentaria y conformar una base de evidencias sobre las que analizar el ejercicio de discrecionalidad.

PALABRAS CLAVE: potestad reglamentaria, análisis de impacto, discrecionalidad administrativa, hechos determinantes, evaluación y control jurisdiccional.

ABSTRACT: This paper reflects on the capacity and value of regulatory impact analysis as a mechanism for control and analysis of effectiveness and adequacy of regulatory decisions. The instrument makes it possible including factual elements for the regulatory public power and bringing evidence base according to which analyze discretionary exercise.

KEYWORDS: rulemaking, impact assessment, administrative discretion, decisive facts, evaluation and control.

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.— 2. El ANÁLISIS DE IMPACTO (AI) COMO ELEMENTO DE LA DECISIÓN NORMATIVA: 2.1. El AI en el proceso de elaboración de los reglamentos; 2.2. Ejercicio de la potestad reglamentaria y actividad administrativa discrecional como decisión.— 3. PREMISAS FÁCTICAS DEL ANÁLISIS DE IMPACTO PARA LA EFECTIVIDAD Y EL CONTROL: 3.1. Datos e información en los AI. Evidencias y premisas fácticas como recurso cognitivo en la toma de decisiones; 3.2. El AI como base para evaluación de la efectividad reglamentaria y análisis en la consecución de los objetivos; 3.3. El AI como como soporte de los hechos determinantes. Su virtualidad como elemento de control jurisdiccional ante la decisión discrecional.— 4. CONCLUSIONES.— REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUCCIÓN

La elaboración de disposiciones generales es la manifestación más significativa o prominente de la actividad discrecional. La Administración en su participación en el desarrollo de las potestades normativas lleva a cabo una actividad que, frente al ejercicio de las potestades regladas, permite la toma de una decisión entre alternativas todas ellas conforme a derecho 1 y que genera a su vez, propiamente, derecho. La potestad de dictar reglamentos se atribuye constitucionalmente al Gobierno y, también, de forma indirecta a la Administración pública en su condición de parte y por su naturaleza de ente al servicio al poder Ejecutivo. Nadie niega la verdadera y determinante participación de las administraciones públicas, como complejos entes diferenciados de las estructuras gubernativas, en el efectivo ejercicio de estas potestades normativas. Este protagonismo se agudiza y enmarca, además, en la creciente función “legislativa” del poder Ejecutivo en nuestros días.

Puede que, el haber excluido tradicionalmente de la actividad “puramente” administrativa a esta actuación y su cercanía a la actividad política, haya condicionado la atención de la doctrina y el ordenamiento hacia la actividad de elaboración de reglamentos, reduciendo la consideración tanto de politólogos como de juristas por no ser terreno firme de su saber (PONCE SOLÉ, 2017, p. 88 y ss.). Por otra parte, si bien la discrecionalidad administrativa y su control se reafirman como uno de los grandes temas del derecho administrativo es una cuestión difícil que suscita innumerables controversias sobre cuyas soluciones o condiciones de aplicación es difícil dar una respuesta (DOMÉNECH PASCUAL, 2018, p. 132) 2. Se pretende en este trabajo aproximarse a ellas, pues la consolidación y la extensión de la fiscalización de los actos de gobierno por la jurisdicción contencioso-administrativa (BOIX PALOP, 2002) y la paralela expansión de las potestades reglamentarias en términos cuantitativos y cualitativos (en desarrollo de los contenidos legales) abocan a reflexiones detenidas sobre dicho proceso y sus resultados.

El ejercicio de la potestad reglamentaria como actuación discrecional implica la toma de decisiones por parte del poder público sobre el que recae dicha competencia. Una decisión pública que en todo caso deberá ser conforme a derecho, que tenderá a la búsqueda del interés general y al cumplimiento de los fines previstos en el ordenamiento y que aspira a ser eficaz. En el presente artículo creemos poder identificar un instrumento que se ofrece como valioso recurso tanto para el control como para examinar la efectividad de estas decisiones normativas. En concreto, se plantea y valora la capacidad de los análisis de impacto normativo para constituir la base fáctica sobre la que mejorar la adecuación y la efectividad de las normas sobre el entorno y un mejor ejercicio de la potestad reglamentaria. Se explora su virtualidad como soporte de los hechos determinantes de la actuación administrativa discrecional en el ejercicio de la potestad reglamentaria y su aptitud como medio de control y verificación en sede jurisdiccional.

2. EL ANÁLISIS DE IMPACTO (AI) COMO ELEMENTO DE LA DECISIÓN NORMATIVA

2.1. El AI en el proceso de elaboración de reglamentos

Por influencia esencialmente europea ha llegado desde hace ya unos años a nuestro país el análisis de impacto normativo. Este se identifica formalmente en nuestro ordenamiento como las memorias de análisis de impacto normativo, una memoria entre otras para la elaboración de normas por parte del poder Ejecutivo. Su introducción se está produciendo en España, como marco analítico de este trabajo, tal y como veremos de manera paulatina, débil y un tanto dispersa.

Identificar con precisión los orígenes de este instrumento, no es una cuestión sencilla. Sin embargo, parece existir cierto consenso en que los primeros antecedentes los encontramos en los EEUU, en relación con la actividad regulatoria de las agencias norteamericanas (RENDA, 2006). La importancia de la perspectiva económica y el cuasi monopolio de la metodología coste beneficio (Cost Benefit Analysis) son dos notas que se han reproducido en la expansión internacional del instrumento, esencialmente a través de los impulsos de la OCDE. No obstante, debemos tener en cuenta que los intentos de elaboración de un modelo teórico de AI o el actual europeo se alejan de circunscribirlo o identificarlo a esta metodología predominante para la medición de impactos, amplían los tipos de efectos generados por la norma y las decisiones normativas sobre las que aplicarlo.

Para las potestades normativas del Gobierno de España y de la Administración General del Estado (en adelante AGE) en 2009 el Real Decreto 1083/2009 3 introdujo por primera vez en nuestro país este instrumento. Este RD se aprobaba en desarrollo de la ley de Gobierno 4 y la memoria suponía la inclusión en un único documento de los informes de necesidad, oportunidad y la memoria económica de los costes, así como «los informes, dictámenes y aprobaciones previas preceptivos, cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto» 5. Sus contenidos se han ido ampliando progresivamente y su obligatoriedad aparece por prescripción legal con las modificaciones que la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público hizo 6 del Título V de la Ley de Gobierno 7. La concreta regulación de los análisis de impacto, para este ámbito el ejercicio de potestades normativas, aparece hoy en el art. 26. 3 de dicha ley y en el RD 931/2017 8.

También las Comunidades autónomas han ido adoptando el instrumento. Cataluña fue la primera autonomía en incorporar una memoria de evaluación de los impactos y una memoria general con contenidos parecidos al modelo europeo en su ley de procedimiento administrativo en 2010 9. Otras han ido incorporando el instrumento con carácter general, para la elaboración de los proyectos de ley y las disposiciones generales, algunas de forma muy reciente, como es el caso de la Comunitat Valenciana con la Ley 1/2022, de 13 de abril, de Transparencia y Buen Gobierno de la Comunitat Valenciana 10.Téngase también en cuenta que los análisis de impacto en determinadas cuestiones o sectoriales, como el impacto de género, que se incluyen dentro del modelo general, también se han ido incorporando, algunos incluso con anterioridad.

En concreto, y limitándonos al Gobierno de España y la AGE, las memorias de análisis de impacto normativo contienen información acerca de: la oportunidad y necesidad de la propuesta, su contenido y análisis jurídico de su encaje en el ordenamiento y adecuación al orden de distribución de competencias, el impacto económico y presupuestario y efectos sobre la competencia, la unidad de mercado y la competitividad, identificación de las cargas administrativas para la Administración y los obligados, impacto por razón de género, un resumen de las principales aportaciones recibidas en el trámite de consulta pública, impacto por razón de cambio climático e incluirá cualquier otro extremo que pudiera ser relevante 11.

Estos contenidos básicos y con cláusula abierta para la incorporación de cualesquiera otros son los contemplados en la ley que a su vez se desarrollan y concretan por el RD 931/2017. Sin embargo, más allá de la estructura o la guía sobre la información formalmente requerida por la norma, importa aquí la concreción de cuál es y cómo se recoge esta información, teniendo la finalidad de este sistema o medio, que es la de ilustrar al agente que tome la decisión y servir de recurso para dicha acción.

La memoria de AI es pues un elemento del proceso de elaboración y aprobación de disposiciones generales requerido por la ley 12. Un elemento que adquiere plena realidad en el diseño de la norma y que contiene y exterioriza, al menos debería hacerlo, gran parte de la información sobre la que se basa la decisión pública normativa.

2.2. Ejercicio de la potestad reglamentaria y actividad administrativa discrecional como decisión

La justificación funcional de la potestad reglamentaria, presente en los primeros momentos del constitucionalismo, se junta hoy con las justificaciones formales o el reconocimiento expreso de dichas potestades por las Constituciones y numerosas leyes (PARADA VÁZQUEZ, 2017, p. 68). Las razones que subyacen a la capacidad de elaborar normas jurídicas por parte del poder Ejecutivo se hacen implícitas con el reconocimiento expreso por las normas de esta facultad. Pero las funciones que justificaron la posibilidad de dictar normas por parte del poder Ejecutivo cobran de nuevo interés para dotar de una legitimidad renovada a dicha función. La justificación funcional de este ejercicio de poder cobra nuevas dimensiones en la actualidad.

La explosión cuantitativa (SANTAMARÍA PASTOR, 1999, p. 568) de las normas de rango reglamentario se consolida sobre la base de que este tipo de normas permiten desarrollar y completar los mandatos genéricos y abstractos de la ley y suplir las carencias de las instituciones parlamentarias, constituyendo decisiones de poder que permiten responder con mayor efectividad y rapidez a situaciones de urgencia y necesidad. Pero también asumiendo la regulación de determinadas materias, donde no existe reserva material o formal de ley, en un escenario de continuo intervencionismo normativo. Una actividad de regulación amparada en la necesidad e idoneidad de especialización, acorde con la complejidad de las sociedades contemporáneas que pretende organizar. La potestad reglamentaria extiende su entidad también en términos cualitativos sobre esta base en el fenómeno de desmaterialización de la ley y procedimentalización de derecho, ante la cada vez más frecuente concreción y remisión de los contenidos legales a la decisión de entes administrativos. Una administración que genera criterios o contenidos de fondo a través de procedimientos que se alejan de una mera ejecución de los contenidos legales (BARNÉS, 2019) 13. Para Muñoz Machado (2015, p. 15) la dualidad de justificaciones (formal y funcional) descansa en razones operativas y prácticas de aplicación del derecho. 14

Pero, tanto si entendemos por aplicación del derecho a la que del mismo hacen los tribunales de justicia, como toda la actividad ejecutiva del poder que lleva su nombre, o como la efectividad directa de la norma sobre sus destinatarios, la realidad y dimensión reglamentaria en el ordenamiento jurídico empieza a plantear dudas respecto a su verdadero valor para la aplicación de los contenidos legales, eclipsados por el sobredimensionamiento de este rango normativo. Los fundamentos de la potestad reposan en el favorecimiento de la ejecución y el cumplimiento de los contenidos legales pero su nueva dimensión cuantitativa y cualitativamente ampliada los aboca a un choque paradójico con los fines de su existencia 15. Pese a la constatación de la ruptura del reglamento como figura jurídica unitaria (TORNOS MAS, 2003) su consideración única en los constructos teórico doctrinales básicos de nuestro derecho administrativo se topa con algunos interrogantes. La función de la potestad reglamentaria adquiere vivo y renovado interés desde la perspectiva de efectividad de la aplicación y cumplimiento de las normas jurídicas.

La actividad reglamentaria se sitúa en una zona de penumbra, marginal o dudosa entre la actividad administrativa o política y, pese a los progresivos intentos doctrinales y teóricos de distinguir entre estos tipos de actividad, la distinción es complicada ya que «no siempre son acciones netamente diferenciables. Así, la potestad reglamentaria constitucionalmente atribuida es un instrumento fundamental para la acción política del Gobierno, y a la vez, una herramienta fundamental para dotar a la Administración de su organización y del marco normativo necesarios para desarrollar su acción» (GARCÍA-GALLARDO FRINGS y BUENO SÁNCHEZ 2018, p. 87).

Pero lo que sí puede afirmarse plenamente es que el poder de hacer y aprobar reglamentos, como normas con rango inferior a ley, implica una decisión del poder público y supone, desde el derecho administrativo, el ejercicio de una actuación discrecional con amplios márgenes de movimiento dentro de un marco cada vez más difuso y debilitado de prescripciones legales. Pues recordemos que estas emergen de una institución legislativa secuestrada por el sistema de partidos y cuyos contenidos se fraguan de facto, en su mayoría, sobre los proyectos de ley elaborados por el poder Ejecutivo, cuando no son delegados para su posterior concreción, como hemos apuntado, por parte de otros entes de naturaleza administrativa.

La actividad de producción reglamentaria supone la propia creación de derecho y es una de las más representativas muestras del ejercicio discrecional de poder que conjuga y combina la discrecionalidad política y la técnica e implica márgenes de decisión propios. Según Parejo Alfonso (2022, p.533): «Potestad o competencia discrecional es la que, idealmente y en su definición normativa, no anticipa o programa, en todos o al menos en algunos de sus aspectos, los términos o el resultado de su ejercicio, de suerte que remite (en grado variable) la toma de la decisión pertinente al juicio o a la voluntad de la propia administración.»

Independientemente de la tesis o corriente doctrinal utilizada para definir la discrecionalidad (BACIGALUPO SAGESSE, 1997), esta supone una decisión administrativa en la que, bien sobre las consecuencias jurídicas, bien sobre los supuestos de hecho o en la propia determinación del interés público, pueden entrar en juego criterios extrajurídicos o indiferentes jurídicos.

Así, los elementos fácticos sobre los que se apoya la decisión entran en juego con fuerza. Los hechos actúan siempre como presupuesto y límite, uniéndose así a los criterios jurídicos cuya sumisión está plenamente integrada y asumida en nuestros Estados de derecho. La realidad que subyace a la decisión discrecional opera como presupuesto básico de su desarrollo. Y así, esta realidad y el conocimiento que tenemos sobre ella condicionan en primer orden la decisión. Una decisión que en este punto se aproxima a cualquier otra, en su sentido más común, y podríamos definir como la formación de juicio o del propósito de hacer algo tras una reflexión que implica una elección entre alternativas. 16

La decisión administrativa discrecional que implica el ejercicio de la potestad reglamentaria comparte con cualquier decisión 17 algunos de sus elementos como ser un acto de voluntad sobre la existencia de alternativas, que implica un proceso a través del cual se llega a la elección, que presupone una potencial transformación o cambio externo o “del mundo” y que conlleva objetivos, valores y análisis de los medios para alcanzarlos (DENTE Y SUBIRATS, 2014, p. 35 y ss.). Y, adoptemos el modelo teórico de decisión que adoptemos (racional, de racionalidad limitada, incremental o garbage-can), uno de los recursos esenciales del proceso decisional es el cognitivo y dentro de él, como elementos primarios, los datos y la información. El conocimiento es un hecho implícito en diversas teorizaciones sobre el proceso de toma de decisiones (ídem, p. 97), también la decisión normativa discrecional que produce el reglamento.

3. PREMISAS FÁCTICAS DEL ANÁLISIS DE IMPACTO PARA LA EFECTIVIDAD Y EL CONTROL

Gobernar las complejas sociedades contemporáneas exige mejorar las infraestructuras cognitivas del poder (INNERARITY, 2020). La toma de decisiones requiere en nuestros días más y mejor información, también las decisiones que implican la emergencia de nuevas normas jurídicas, en este caso las reglamentarias. La información y el conocimiento son recursos esenciales para la efectividad de la actuación administrativa y base de legitimidad.

3.1. Datos e información en los AI. Evidencias y premisas fácticas como recurso cognitivo en la toma de decisiones

Pese a que podemos extraer una determinada concepción y contenido del AI a través de la asunción que nuestro derecho positivo ha hecho del instrumento 18, tomamos de partida aquí un concepto algo más amplio y ambicioso que deriva del modelo europeo más reciente 19. Partimos de un modelo propositivo propio, inspirado en el de la Comisión Europea y del que se recoge su idea esencial: recopilar datos e información de manera que esta sea operativa y contrastable para poder hacer un análisis predictivo de los impactos y una medición de los resultados cuantificable y objetiva, sin caer en los formalismos de argumentaciones y justificaciones tradicionales.

Los AI constituyen un mecanismo de recopilación de evidencias para el análisis de efectos y resultados de las medidas y actuaciones realizadas por el poder público, incluidas de forma clara y esencial las normas jurídicas. Las insuficiencias de nuestros actuales instrumentos de AI a nivel nacional (SIEIRA MUCIENTES, 2019 o Tribunal de Cuentas, 2021) y dando un somero vistazo a las ultimas MAIN publicadas, que en su mayoría siguen los contenidos de la Guía Metodológica 20, permiten darse cuenta del escaso valor de sus contenidos para hacer factibles tales operaciones. Nuestro modelo nacional actual que asume una concepción restringida dificulta en gran medida un verdadero análisis prospectivo y ex post de los impactos de carácter cuasi científico. Y limita las inmensas posibilidades y nuevos recursos que para su desarrollo ofrecen las nuevas tecnologías y los novedosos mecanismos de recopilación y tratamiento de información (CANALS AMETLLER, 2019).

Los análisis de impacto deberían recoger y analizar la información, al menos en su concepción teórica, de forma objetiva y neutral (AUBY Y PERROUD, 2013). Una información que versa esencialmente sobre la realidad desde la que surge la norma jurídica y sobre la que pretende aplicarse la norma. El AI es por definición un instrumento que se presupone como soporte y sistematización de la información relevante para la norma, información que a su vez puede ser, en él, objeto de interpretación y generadora de conocimiento. La recolección e identificación de esta información y su análisis son elementos sustantivos (EUROPEAN COMMISSION, 2021b) 21. Como fase, proceso o instrumento en los procedimientos de elaboración y modificación de normas jurídicas reglamentarias (EUROPEAN COMMISSION, 2021b, p. 20 y ss.) en los que aparecen por tanto criterios extrajurídicos (aunque también los jurídicos) de la decisión discrecional y la información de la realidad que habilita al ejercicio de la potestad y sus premisas de desarrollo.

Pese a la consideración del instrumento desde una perspectiva cíclica de la actuación y decisión pública, los análisis de impacto están esencialmente pensados para el diseño de la medida, para constituir una ayuda a la toma de la decisión (EUROPEAN COMMISSION, 2021a, p. 36) 22 y no ser propiamente la decisión en sí. Un medio que con carácter previo informe e ilustre de la situación y los posibles efectos de esta al sujeto o ente encargado de tomar la decisión, definirla y concretarla. El AI constituye un soporte de los elementos fácticos de las decisiones normativas y un refuerzo justificativo de la norma. Los AI aspiran a contener información de la realidad sobre la que se proyecta la norma, el problema al que pretende hacerse frente y los objetivos de la intervención normativa, así como los impactos que esta genere. El instrumento pretende, sobre el análisis de esta información (no solo jurídica), generar conocimiento para el decisor y hacerla pública y accesible. De manera que (tanto esta información como el conocimiento generado de su análisis) sea utilizada argumentativamente en la interpretación de los hechos y del derecho como presupuestos básicos para el ejercicio de las potestades normativas.

Las “evidencias” son un recurso esencial para preparar las propuestas políticas y las normas en el modelo europeo de “better regulation” (EUROPEAN COMMISSION, 2021a, p. 5). Estas evidencias se refieren a «múltiples fuentes de datos, información y conocimiento, incluidos datos cuantitativos, como estadísticas y mediciones, datos cualitativos, como opiniones, aportes de las partes interesadas, conclusiones de evaluaciones, así como asesoramiento científico y de expertos» 23. Y el tratamiento de los datos, para generar y aprovechar evidencias, se realiza atendiendo a un proceso transparente (EUROPEAN COMMISSION, 2021b, p. 21). Y es sobre estas premisas que descansa y se concibe de manera amplia el AI.

Los recursos con que contamos hoy para la gestión y el tratamiento de esa información, también su magnitud y naturaleza, son cuestiones que rebasan en mucho su consideración aquí, pero que apuntan sobre la potencialidad y posibles vías de desarrollo de lo que se muestra en este trabajo 24.

3.2. El AI como base para evaluación de la efectividad reglamentaria y el análisis en la consecución de los objetivos

Frente a la mera ejecución de la ley, «en la actualidad, la idea que mejor transmite la posición de la Administración frente al ordenamiento jurídico es la que se contiene en la afirmación de que la ley y el derecho dirigen la actividad administrativa», existiendo grados de densidad de esa dirección por el derecho (RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, 2016, p. 20) 25. La elaboración y aprobación de reglamentos es una de las principales manifestaciones de la actividad administrativa dirigida desde una perspectiva finalista por la ley (aunque también condicionante en lo que atañe al desarrollo de las previsiones legales). El ejercicio de la potestad reglamentaria a través de reglamentos ejecutivos, independientes, de necesidad o incluso organizativos implica directamente una forma de aplicación de la ley y un instrumento para la consecución de sus fines, y, por ende, como instrumento de ejecutabilidad puede ser valorado en términos de eficacia aplicativa.

Como dice Sánchez Morón «La discrecionalidad puede referirse a la decisión de si actuar o no, al momento de hacerlo, al contenido mismo de la decisión o a determinadas circunstancias o elementos, así como las formas o los instrumentos de acción administrativa» (SÁNCHEZ MORÓN, 2022). Todas estas opciones caben en el desarrollo de las potestades reglamentarias y pueden ser objeto o tomadas como referencia para el intento de analizar el cumplimiento de los objetivos de la propia potestad o de su producto, el reglamento. Estas decisiones como partes de la decisión final que genera la norma son contempladas por el AI con la finalidad de analizar la efectividad de dicha decisión, mejorando su diseño. Y en el que se encuentra implícita una concepción instrumental de la norma.

Sin embargo, las dificultades de fijar o alcanzar respuestas o soluciones se reflejan también en la elaboración de reglamentos y no solo de leyes. Y así, los déficits de programación material se suplen compensando los silencios o indeterminaciones con regulaciones procedimentales y organizativas (BARNÉS, 2006) que refuercen garantías de la actuación y que aspiran a procurar cierto grado de acierto de los contenidos para hacer efectiva la consecución de los objetivos finales o en definitiva el interés general. Desde esta perspectiva, los AI encajan bien como mecanismo para colmar las carencias, pues asumen el carácter dinámico y abierto de las respuestas y la fuerte interacción de las decisiones (las normas jurídicas) con el entorno. Su preocupación por la efectividad y los impactos externos del reglamento, la concepción procedimental del instrumento y la entrada en juego de la colaboración multi agente en su desarrollo podrían ilustrar este papel 26.

Aun así, los AI aspiran a ser el instrumento sobre el que predecir prospectivamente el impacto de la medida normativa y la base para la evaluación o análisis posterior de la efectividad de la norma o la propia actuación normativa, entendiendo así el grado de consecución de los objetivos planteados y su adecuación para hacer frente al problema para el que surge. El instrumento pretende ser el recurso sobre el que incluir evidencias y, a través de métodos variados, recoger e interpretar datos y analizar cuantitativa y cualitativamente los impactos de la actuación pública, también la normativa (EUROPEAN COMMISSION, 2021a, p. 33 y 34).

La Administración se convierte, con su protagonismo en el ejercicio de la potestad reglamentaria y a través de este medio, en uno de los sujetos aplicadores del derecho por excelencia y sobre el que es posible centrar la atención para hablar en términos de efectividad jurídica. Y, en este sentido, Schmidt-Assmann, apunta a la necesidad de «construir un modelo complejo para estructurar y explicar la aplicación de la ley por parte de la administración» (SCHMIDT-ASSMANN, 2006, p. 92) 27. También, siguiendo a Rodríguez de Santiago (2016), la aplicación del derecho que hace el juez y la que hace la Administración es algo distinta. Las reglas de racionalidad están presentes y deben ser observadas tanto para las decisiones que, dirigidas por el derecho, toma la administración pública, como para aquellas que en el control de dichas decisiones toman los jueces. Atendiendo al sujeto que decide la aplicación del derecho conlleva metodologías distintas.

Los AI encajan bien en el planteamiento que hace este autor sobre una metodología de derecho administrativo como reglas de racionalidad para el rigor de la actuación administrativa discrecional y que posibilitan el control intersubjetivo de la decisión (RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, 2016, p. 14). Los AI aspiran, en los términos utilizados por R. de Santiago, a construir y completar correctamente la norma de conducta, aportando otros criterios además de los jurídicos (que actúan como límites y orientaciones) para la decisión. El instrumento asume el principio de investigación de oficio para la fijación de los hechos y exterioriza y ofrece soporte de los criterios propios que la Administración utiliza (“en el margen que la norma que dirige su actuación no ha querido programar enteramente”) para interpretar la norma de conducta aplicable (p. 23). Para R. de Santiago, la racionalidad en la decisión administrativa discrecional parte de la fijación de los hechos y la elaboración de la información fáctica que es tenida en cuenta para decidir y como el mismo autor señala «el estudio científico sobre las reglas racionales de elaboración de los hechos por la propia Administración se encuentra, pues, en un estadio incipiente» (2016, p. 33). Es aquí donde adquiere interés el instrumento/proceso de AI, pues como elemento o proceso (o regla) para la elaboración normativa contribuye claramente a pasar del hecho bruto al hecho neto o relato fáctico relevante para la decisión administrativa y/o ordenar los juicios de ponderación que en ella se inscriben.

Los AI aspiran por todo ello, a un avance en la valoración de la efectividad de la actuación administrativa. Las razones, vinculadas a transformaciones que afectan a los constructos teóricos liberales (esencialmente la legitimidad racional legal weberiana), que en su día motivaron un cambio en la perspectiva del estudio de la administración pública hacia el análisis de las políticas públicas subsisten. Y la preocupación por la actuación pública y sus productos que acabó por generar la teoría y el análisis de políticas públicas (Subirats, 1989) parece proyectarse ahora sobre la dimensión jurídica. Los esquemas y presupuestos del análisis de las políticas públicas cobran virtualidad en el AI para los productos normativos. El instrumento o proceso, aplicado a las normas, constituye una decidida apuesta por trasladar el análisis de efectividad a la norma jurídica como elemento esencial del ejercicio de poder. La introducción de elementos extrajurídicos de forma ordenada en el proceso de creación de normas reglamentarias a través de los AI pude ser útil para acercar el derecho administrativo a la realidad de su aplicación y sus aspiraciones de efectividad (CERRILLO I MARTÍNEZ, 2015, p. 5) 28.

3.3. El AI como soporte de los hechos determinantes. Su virtualidad como elemento de control jurisdiccional ante la decisión discrecional

El control de la potestad reglamentaria por los tribunales tiene expreso reconocimiento en nuestro texto constitucional 29. La decisión que genera el reglamento, y el reglamento en sí, deben considerar los límites que la doctrina ha perfilado sobre dicha potestad y también los análogos del ejercicio discrecional de poder.

La elaboración de reglamentos, bien entendida como actividad administrativa o política, está siempre y en cualquier caso también sometida al control jurisdiccional al que están sujetos en último término los actos de gobierno 30 en especial en su respeto a los elementos reglados. La revisión judicial de la decisión normativa y su producto se dirige esencialmente hacia las concretas determinaciones formales o materiales previstas por las normas que puedan entrar en conflicto con estas decisiones y los reglamentos resultantes. Sin embargo y, por otra parte, a nadie escapa que, como actividad discrecional, le corresponden y se ejerce generalmente con amplios márgenes de apreciación, opción o decisión sobre criterios extrajurídicos o indiferentes jurídicos 31. La preocupación por su correcto ejercicio y sus límites ha sido una de las preocupaciones constantes del derecho administrativo. Y la decisión discrecional, como ejercicio de la potestad reglamentaria, debería conllevar también formas de control distintas (RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, 2016 p. 24) 32 que se apoyan para ello en instrumentos como el AI.

Si, efectivamente, «se asigna a los parlamentos y a los gobiernos un amplísimo margen de configuración para elegir los fines relevantes y los medios idóneos» (MEDINA ALCOZ, 2016, p. 106) no debemos olvidar la esencial orientación y el marco establecido para su concreción establecido en los textos constitucionales. Y como, en el caso de las normas reglamentarias, ese margen se reduce a su vez por las prescripciones legales pero que en la actualidad denotan ciertos déficits de dirección delegando a la posterior actividad administrativa su concreción. No se trata tanto de reflexionar o justificar la disputa entre una Administración más o menos maniatada o liberada (Ídem, 2016, p. 31) para el cumplimiento de los fines constitucionales, legales o incluso para la determinación por ella misma de algunos, como que, al actuar para ello, en su ejercicio de discrecionalidad, lo haga siempre con las debidas garantías y de manera diligente teniendo presentes y valorando la conveniencia o perjuicio para su consecución.

Siguiendo a Medina Alcoz (2016, p. 33), en el ejercicio de discrecionalidad «el vacío que la Administración debe rellenar está siempre en el supuesto de hecho… la discrecionalidad es siempre un supuesto de hecho, imperfecto, inacabado o inexistente que perfecciona, acaba o crea la administración». Es por ello por lo que, en el caso de los reglamentos, parece muy sensato exigir un ejercicio reforzado de información y nivel de análisis de la realidad fáctica que subyace a la decisión y que parece estar consagrándose en el instrumento de AI 33. Este instrumento no solo aspira a ser una ayuda y refuerzo en la justificación y la motivación de la decisión sobre el conocimiento empírico, sino que además supone una más rigurosa regulación procedimental y organizativa que pueda funcionar como contrapeso o compensación y garantía en este ejercicio de poder. En este sentido, el AI elige, comprueba, determina y conoce hechos. Selecciona, fija y expone los elementos fácticos relevantes para la decisión normativa y los ofrece para que puedan ser objeto de contraste tanto para el momento previo a la toma de la decisión como después. A esta segunda cuestión, el control a posteriori a la decisión es la que hacemos referencia a continuación reivindicando, a través del AI, la necesidad y el valor de elementos y parámetros de control en este ejercicio de discrecionalidad.

Nos detendremos aquí en una de las técnicas o instituciones utilizada esencialmente para el control de los límites del ejercicio discrecional de poder: los hechos determinantes. Esta supone en esencia, la adecuación de la decisión, la actuación o el ejercicio de las potestades a los hechos, esto es, a la realidad fáctica que subyace. Los hechos que legitiman la facultad discrecional deben existir y su certeza, calificación o valoración administrativa puede ser objeto de prueba. Los jueces y tribunales sopesan si ha existido algún tipo de error, inexactitudes o contradicción en la determinación de los hechos y la falta de racionalidad y coherencia entre estos y la decisión tomada para determinar la licitud o ilicitud de la actuación administrativa y su resultado. El AI puede contribuir a una mejor aplicación de esta institución.

En primer lugar, la constatación del hecho a posteriori puede ser facilitada por el AI. Si la información no ha sido fijada en algún soporte contrastable desde el principio podría en ocasiones resultar imposible acceder a ella, máxime si tenemos en cuenta la extraordinaria, constante y veloz mutación de la realidad contemporánea. Además, la forma de exponer los hechos tiende a ser poco analítica y consiste a menudo en argumentaciones e interpretaciones en torno a los mismos, más que información sobre ellos objetiva y neutral. Estas carencias son especialmente acusadas si estos hechos se refieren a hechos sociales cuya determinación goza en muchas ocasiones de grandes problemas de determinación y formulación.

Pero, en segundo lugar, los problemas de prueba se derivan además de un profundo desequilibrio respecto de los recursos y medios con que cuentan las partes (incluso el juez) en el proceso contencioso para la determinación o valoración de los hechos. En este sentido, la apuesta de algunos autores por invertir la carga de la prueba (FERNÁNDEZ-ESPINAR Y LÓPEZ, 2012, p. 254 34 o DESDENTADO DAROCA, 1999, p. 252 y ss.) o la relevancia del principio de investigación de oficio (RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, 2016) para la actividad de fijación de los hechos, con el fin de reducir esa desigualdad o estándares de racionalidad en su determinación.

Es en respuesta a todo ello que se plantea la consideración y el valor del AI como soporte, que manifiesta y objetiviza, los hechos determinantes para el control de la potestad reglamentaria. El instrumento pretende la consideración de la realidad que trata de regular el reglamento, tanto aquella que fundamenta el ejercicio de la potestad discrecional que la origina como la que sostiene los contenidos mismos de dicha regulación. El AI aspira a un tratamiento de la información y los datos que lo convierten en un soporte excepcional para determinar, objetivar y sistematizar los hechos, cuya existencia y razonabilidad o error de apreciación en la decisión podrá ser objeto de revisión en sede jurisdiccional.

En este sentido, pensemos que la respuesta jurisdiccional que se da ante el control de la decisión administrativa que determina un concepto jurídico indeterminado y la actuación discrecional es tradicionalmente distinta. Sin embargo, en ambas actuaciones los márgenes de decisión que se le otorgan a la Administración existen por la dificultad de fijar de manera estática y jurídicamente definitiva los contenidos de la decisión o la decisión en sí. Y ello por la consideración de la mutabilidad fáctica que subyace o la necesaria flexibilidad en la valoración de los hechos, que cambiantes, debe hacerse pensando en la correcta ejecución finalista de los objetivos legales o la consecución del interés general.

La realidad opera como elemento determinante en la concreción de los conceptos jurídicos indeterminados frente a su naturaleza como límite en el ejercicio de discrecionalidad, sobre el que se otorgan mayores márgenes de libertad a la actuación administrativa y mayor deferencia judicial. La respuesta y el control judicial de ambas formas de decisión es diferente, pero puede buscarse un punto de encuentro a través de este instrumento 35.

El elemento volitivo y cognitivo, que se utiliza de manera tradicional para la diferenciación y determinación de la actuación administrativa en ambos constructos teóricos (conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad), converge fuertemente en el ejercicio de las potestades reglamentarias. Las decisiones que subyacen a la aprobación de un reglamento implican un serio ejercicio cognitivo de la realidad que trata de regularse que se une a una elección de oportunidad o voluntad dirigida de manera finalista por prescripciones constitucionales y legales. Pero los márgenes de la decisión administrativa se fundan en ambos casos, la determinación del concepto jurídico indeterminado y el ejercicio de la potestad reglamentaria, en los hechos que deben ser fijados y susceptibles de ser contrastados. El AI configura un proceso que al menos refuerza la racionalidad y transparencia en su fijación.

El papel de los tribunales para el desarrollo de las políticas de mejora de la regulación y la utilización de sus instrumentos, como lo es el AI, ha sido algo ya apuntado por autores como Wim Voermans (2010). En este sentido, se cita como ejemplo significativo la sentencia 36 relativa a la utilización que del AI hizo España para probar la vulneración del principio de proporcionalidad frente a un reglamento europeo 37 (MEUWESE, 2008). La cuestión en sede europea ha sido tratada con más detalle por Alemanno (2011 y 2016).

En nuestro país, parece que la introducción del instrumento (así como otras medidas derivadas de las políticas de mejora regulatoria) en las distintas y múltiples normas que regulan los procesos de elaboración reglamentaria 38 está generando consecuencias en el control jurisdiccional. Los AI, aunque sea en su forma de memoria, forman ya parte y desde hace tiempo de un importante elemento del procedimiento de elaboración de los reglamentos. Su existencia y contenido están siendo objeto de consideración por los tribunales (teniendo en cuenta los AI también sectorialmente, esto es relativos al análisis de los impactos en una determinada materia, por ejemplo, género) y han dado lugar a pronunciamientos jurisprudenciales sobre la validez de normas reglamentarias. La jurisprudencia no es del todo clara y quizás algo errática (Yánez Díaz, 2019) en cuanto a la exigibilidad de algunas de las memorias y la suficiencia de sus contenidos 39 (e incluso, los efectos de su inobservancia) en los procedimientos de elaboración de las disposiciones generales. Sin entrar a abundar sobre esta cuestión, no por su insoslayable interés, lo cierto es que la virtualidad de los contenidos de tales memorias como elementos de prueba para la apreciación de las circunstancias de hecho se muestra todavía de forma limitada 40.

Parece que las controversias se han suscitado, esencialmente, en torno a la exigibilidad de algunas de ellas y la existencia formal en el procedimiento de elaboración 41; esto, acorde con nuestra actual concepción restringida y como manifestación de la dispersión normativa que las recoge en nuestro derecho. Algunas sentencias menos, en cambio y quizás, con respecto a la suficiencia de los contenidos, aunque también este aspecto ha dado lugar a pronunciamientos 42.

No obstante, se observa ya en algunos pronunciamientos jurisprudenciales la relevancia de las memorias e informes más allá de ser un mero requisito formal, destacando su carácter medial e instrumental por ser una herramienta fundamental 43 para la garantía de bienes y derechos, en especial cuando estos hacen referencia a cuestiones con respaldo constitucional expreso. De este modo, y como ejemplo, la STS 1750/2018 44, pese a considerar la inexigibilidad (discutible) del informe de impacto de género, asume que los contenidos que en él deben esgrimirse forman parte de la demostración o justificación de la debida observancia de la administración con el cumplimiento del principio de igualdad de trato. Un principio (sobre el que sí fija doctrina jurisprudencial) que caracteriza de inspirador de la nueva concepción del desarrollo urbano, que exige una ordenación adecuada y dirigida, entre otros fines, a lograr la igualdad efectiva entre hombres y mujeres (FJ15ª) y por ello plenamente exigible en la aprobación del planeamiento 45. Pero creemos que, pese a que en la sentencia se exige que la vulneración concreta de este principio de carácter transversal para la actuación administrativa debería alegarse y probarse en el proceso por el recurrente, ante una memoria inexistente la prueba para el reclamante se topa con una enorme desigualdad de medios, sin base siquiera para su contraste y evidencia de alguna manera la falta de la debida diligencia administrativa en el ejercicio de sus potestades discrecionales. La omisión del trámite formal la aboca a una forma de justificación in pectore.

De las respuestas jurisdiccionales parece emanar un creciente debate sobre los efectos de invalidez de los reglamentos (por ejemplo, LÓPEZ RAMÓN, 2018) pero que parece acabar decantándose, al menos en sede jurisdiccional, por las respuestas de nulidad, y podría ser sobre el argumento que asumimos íntegramente de Tolosa Tribiño (2019) 46. La posibilidad de subsanar algunos trámites del proceso de elaboración a posteriori, entre los que se encuentra el AI, solo podría generar dos resultados: que se estableciesen cambios sustantivos en la norma, lo que seguiría planteando problemas de aplicación temporal de las disposiciones que obligaría a adoptar medidas para adaptar las situaciones creadas por la nueva regulación, o que el desarrollo acabara por no tener incidencia en la norma, desvirtuando la finalidad y el sentido mismo del trámite (la ayuda a la toma de la decisión) y posibilitando además una justificación a posteriori de la decisión tomada que desincentiva y obstaculiza el control de la misma.

Si tomamos la definición que da Rodríguez de Santiago (2023) del plan como resultado de la actuación administrativa de planificación, parece que la potestad reglamentaria es una cuestión distinta o una manera de formalizar, entre otras, dicha actuación. Pero lo cierto es que este concepto procedimental de plan se asemeja mucho a un concepto amplio de AI 47 que, aplicado a la elaboración de reglamentos, permiten extraer algunos paralelismos. Así pues y en este sentido, si realizamos esta “identificación” entre este concepto procedimental de plan de R. de Santiago y el AI (en su concepción también procedimental y más ambiciosa que la desarrollada hasta ahora en la práctica administrativa), podemos reflexionar, como lo hace el autor en torno al control que los tribunales pueden hacer de este instrumento y de forma indirecta, y a través de él, en la forma de ejercer la potestad reglamentaria.

En concreto, respecto a los estándares (parámetros, criterios o cánones) utilizados para el examen de la decisión, tanto de la actividad que conduce a ella como de su resultado. Los criterios de control de los planes o actividad administrativa de planificación se corresponden para nosotros con los criterios de control que pueden operar para los AI o del procedimiento de elaboración reglamentaria en el que se incluyen los AI (teniendo en cuenta, en relación con esto último, que todavía hoy estos no asumen la sistematización del conjunto del procedimiento de elaboración).

Estos criterios de control, tal y cómo recuerda el autor, se proyectan tanto sobre el contenido de la decisión, como sobre el procedimiento 48 y, entre ellos y en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, el más utilizado es el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE). Siguiendo a R. de Santiago, este parámetro asume tres versiones, siendo la ausencia de motivación convincente y la perspectiva de la motivación ponderativa las que «han ido desplazando a la primera (irracionalidad en el resultado de la decisión) en la jurisprudencia» (2023, p.148). La justificación de la aplicación de estos criterios (en relación con los planes urbanísticos) recaería en «el rigor metodológico decisorio que imponen los intereses sobre los que se decide y su estricta eficacia vinculante» cuestión también trasladable, en gran medida, sobre el conjunto de las decisiones que implica el ejercicio de la potestad reglamentaria. Ambas versiones del estándar de control se centran en dos elementos que pretenden asumir los AI, un refuerzo general de motivación de la decisión normativa y la transparencia en el proceso de identificación y ponderación de intereses.

Ilustrativos podría ser también los estándares utilizados por el Tribunal Constitucional en el control de los planes, como son el control derivado del principio de igualdad (artículo 14 CE) 49 o del principio de proporcionalidad examinando la existencia del interés público sobre el que se fundan las limitaciones del artículo 24.1 CE, siendo el plan medida idónea, necesaria y ponderada (RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, 2023, p. 151). La posible incidencia y resultados de la decisión/reglamento en los derechos fundamentales y la necesidad de una reflexión o proceso ponderativo de intereses destacan en la valoración del correcto ejercicio de las potestades normativas. Estos dos elementos aparecen en los contenidos de los AI. El primero todavía en un estadio incipiente en nuestro país, pues solo se hace referencia al impacto sobre determinados derechos (como género o infancia) pese a que el examen de los impactos sobre derechos fundamentales, con carácter general, es también objeto de especial valoración en el modelo europeo (EUROPEAN COMMISSION, 2021b, Tool#29) y es también una recomendación del Consejo de Europa desde 1999 (Sounion 1999). Y, respecto al segundo, la ponderación entre alternativas es uno de los contenidos de los AI que se repiten en todos los modelos en el ámbito comparado y en el europeo 50.

Los criterios de control de la norma (en su caso, plan) o actuación administrativa (actividad de planificación, ejercicio de la potestad reglamentaria o correcta elaboración de los análisis de impacto) residen en un juicio por parte del órgano jurisdiccional que versa sobre el grado de afectación a los derechos fundamentales y la justificación de un proceso deliberativo con carácter ponderativo al que responde el AI que contiene y exterioriza, al menos, sus elementos esenciales.

También en este sentido, y desde la perspectiva de la afección de la norma reglamentaria a los derechos, la concepción procedimental del AI (como todo un proceso y no solo una memoria, pero cuyos resultados si se ven expuestos en esta última) encaja bien en las teorías del giro procedimental del TEDH (IGLESIAS, 2024). La deferencia de los TIDH al criterio nacional se apoyaría en la satisfacción por parte de los Estados de sus responsabilidades cooperativas, entre las que encontramos la consolidación una cultura de la justificación. En la que (cualquier institución pública de) las autoridades nacionales se sujetan «a la exigencia de dar fundamento a sus políticas y medidas desde el objetivo de proteger derechos humanos y fundamentales, mostrando que han incorporado los derechos humanos en sus razones para la acción» y asumen un compromiso de justificación «que sus políticas públicas e instrumentos jurídicos contribuyen a mejorar estos derechos» (IGLESIAS, 2024, p. 13 y 14). 51 Los AI que recogen, o deberían recoger, pruebas sobre el posible grado de afectación del reglamento a derechos, constituyen sin duda un refuerzo a la consolidación de esta cultura de la consolidación por parte del Estado y el conjunto de sus instituciones, afectando también en alguna medida al alcance del control jurisdiccional en este ámbito, pues el control judicial se centra en este sentido no tanto en el resultado final (esto es del reglamento) sino sobre su proceso de elaboración. Un proceso que saldría claramente reforzado, en especial, aquella parte en la que se analiza y valora la incidencia de la futura norma con los derechos fundamentales.

Y, en este sentido y de mayor interés o especialmente significativos, son los criterios de control (de los planes 52) utilizados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que Rodríguez de Santiago (2023) califica como «notablemente deferente en cuanto al contenido material de dichas decisiones, lo que, en parte, se compensa por un más estricto control procedimental 53» y entre los que identifica, como el más relevante la obligación de motivar las decisiones planificadoras del (artículo 296 TFUE) 54. Esta cuestión es a la que aspira y cubre en primer orden el instrumento de AI, pues supone un proceso de análisis añadido y/o reforzado a los procedimientos de elaboración reglamentaria que ofrece información adicional, relativa esencialmente a la realidad que subyace a la norma, con el fin de mejorar su motivación. «El control del tribunal incide tanto en la suficiente obtención de información relativa a los hechos por parte del órgano que aprueba el plan como la valoración de estos hechos en el proceso de ponderación entre alternativas en que consiste a acción planificadora» (RODRIGUEZ DE SANTIAGO, 2023, p. 154).

Los hechos, cuya identificación y tratamiento son objeto de análisis a través del instrumento/proceso de AI parece que adquieren un renovado protagonismo. Se incrementa, al menos cuantitativamente, su peso como elemento para la conformación de la decisión y, a su vez también posibilitan, en sí mismos y en su proceso de obtención y tratamiento, un mayor análisis del órgano jurisdiccional. Los hechos suponen la materia prima o el punto de partida sobre la que elaborar todo un proceso de valoración de alternativas. Los AI aspiran a optimizar o mejorar, las exigencias procedimentales de recogida, gestión y análisis de información para la toma de la decisión.

El estricto control procedimental del TJUE, al que se refiere R. de Santiago para el control jurisdiccional de los planes, parece responder y ser más consciente de las dificultades y la complejidad en la toma de decisiones a las que hace frente el poder público en la actualidad, también en el ejercicio de la potestad reglamentaria. Intensificar el control y los esfuerzos sobre las formas a través de las cuales conformar los contenidos de la decisión normativa podría ser la salida frente a la parálisis y el exceso del decisor y su controlador.

No se trata solo de apostar, por medio de los AI, por un proceso más riguroso y complejo para reforzar las garantías y favorecer un comportamiento más diligente del decisor público normativo contemporáneo ab initio, sino, y sobre todo, de atender a las mayores y mejores posibilidades de conocimiento sobre la realidad fáctica que trata de regularse y sobre la que versan en último término los objetivos y resultados de la decisión. La vocación de sistematizar la información relevante para la norma de los AI lo convierte en una parte esencial del proceso de elaboración de la norma, sin cuya presencia parece que se desvirtúa seriamente su finalidad, la de garantizar la oportunidad, acierto y legalidad de la norma que se elabora 55. Y sin olvidar la interpretación funcional y teleológica de las garantías procedimentales, pues un correcto entendimiento del AI incluye la valoración de las especialidades materiales de la norma, salvo de aquellas cuestiones que se consideran comunes para todas ellas, como podrían ser los impactos sobre derechos y libertades fundamentales, o cuyo objeto haya sido señalado por el legislador como especialmente relevante 56.

Y así, si asumimos que la realidad opera como límite y fundamento de la decisión reglamentaria (de la que se deriva la determinación de contenidos jurídicos positivo-materiales), parece conveniente reforzar la entidad o el valor de los presupuestos fácticos de esta decisión discrecional que son tenidos en cuenta en los AI. De esta manera el instrumento permite ayudar al control de posibles excesos en el ejercicio de poder que se acerquen a la arbitrariedad y templar la desigualdad de armas de las partes, incluida la judicial, en el contencioso-administrativo ante aquellas controversias que, frente a decisiones y actuaciones administrativas, partan de la fijación de los hechos.

El AI aspira a permitir un mayor control judicial de la potestad reglamentaria posibilitando entrar a valorar no solo el cumplimiento de la legalidad formal sino de fondo y favorece un mejor reparto de la carga probatoria en sede jurisdiccional. Esta tendencia que lleva ya años verificándose en el derecho europeo y la jurisprudencia norteamericana (REVUELTA PÉREZ, 2014), parece que continua sin implantarse en España, a la que se contrae este estudio. Puede que la insuficiencia de los contenidos de las memorias 57 y la asunción de un AI conceptualmente restringido acarree la dificultad de encontrar sentencias que lo contemplen en tal sentido en nuestro país. Los pronunciamientos jurisprudenciales siguen en su mayoría debatiéndose en torno a la obligatoriedad de algunas de ellas y su cumplimiento formal, manteniendo la tesis unitaria frente a las gradualistas, y no entrando en la mayoría de las ocasiones a valorar su suficiencia atendiendo al cumplimiento de su finalidad.

Desatender la comprobación de que la Administración realiza un análisis completo y detenido de la situación de partida, de los hechos, y que refuerza la fundamentación de su decisión a través de este instrumento, obteniendo y haciendo pública más información contrastable y el completo proceso mediante el que la obtiene, conlleva que se perpetúen las dificultades de prueba como principal problema del control de discrecionalidad.

4. CONCLUSIONES

Los análisis de impacto normativo suponen un elemento del procedimiento de elaboración de las normas que, más allá de su consideración más o menos formal (como memoria), forman parte de nuestra actual regulación. Con una progresiva implantación para todos los poderes normativos y sus productos (BERTRAND-LÉO COMBRADE, 2015) los AI pueden ser contemplados, con una perspectiva amplia, como un proceso de sistematización y análisis de información relevante para la ayuda a la toma de decisiones normativas. Una actividad en la que se incrementa el protagonismo del poder Ejecutivo y la actuación administrativa y que se manifiesta especialmente en el ejercicio de las potestades reglamentarias.

Los AI entran, de esta manera y plenamente, en el desarrollo de esta actividad discrecional administrativa fuerte, que combina su carácter técnico y político. El instrumento aspira a recoger, generar y hacer transparente la información y el conocimiento utilizado para la decisión normativa, su diseño y la elección. Información y conocimiento especializado (no solo jurídico) que sostenga un ejercicio de discrecionalidad más evaluable y justificado sobre la doble perspectiva de los principios de legalidad y eficacia.

Las evidencias contenidas en los AI contribuyen a una toma de las decisiones administrativas reglamentarias más orientada hacia la consecución de los resultados y posibilitan de alguna manera su comprobación a posteriori sobre los pronósticos en ella realizados de los impactos. Pero, además, la información generada en el proceso y plasmada en las memorias, podría posibilitar un mejor equilibrio en el control de la legalidad y eficacia de dicha acción por parte de los tribunales. Pues los datos y la información que por este medio se hacen públicos pueden ser considerados como un recurso para el administrado y para el juez a los efectos de contrastar o valorar los hechos sobre las que se apoya dicha actuación administrativa discrecional, en atención a la clara supremacía administrativa para su determinación y fijación.

Podríamos concluir que los AI constituyen un paso para hacer frente a la rudimentalidad procedimental (SANTAMARÍA PASTOR, 1999, p. 574 y SANTAMARÍA PASTOR, 2004) 58 del ejercicio de la potestad reglamentaria; un avance en el procedimiento (o un procedimiento en sí) para mejorar la calidad y efectividad de la actuación administrativa y de los elementos de control jurisdiccional en la actividad discrecional de elaboración de reglamentos (PONCE SOLÉ, 2003). Los AI entroncan directamente con el derecho a una buena administración, favoreciendo una búsqueda activa del interés general y un impulso a la efectividad de la actuación pública y de las normas jurídicas (ISSALYS, 2013).

Los AI otorgan nuevos recursos para el control de la arbitrariedad (FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, y PONCE SOLÉ, 2017), pues la asunción de este instrumento en el ejercicio de la potestad reglamentaria constituye un paso actualizado en la lucha contra las impunidades del poder, presentándose como recurso de valor para dicho control ante una actividad discrecional y el ejercicio de las potestades normativas de la administración, con nuevas dimensiones en la actualidad, pero que se mantiene como la primaria manifestación de poder a la que se enfrenta el ciudadano (GARCÍA DE ENTERRÍA MARTÍNEZ-CARANDE, 1962, p. 161). En concreto, aquí, apuntándose a su capacidad para soportar los elementos fácticos que legitiman al ejercicio de la potestad normativa y sus contenidos.

El presente artículo trata de poner de manifiesto cómo el restringido concepto de análisis de impacto, utilizado por la doctrina y materializado en la práctica administrativa en nuestro país, frecuentemente identificado con una memoria más en algunos de los procesos de elaboración de reglamentos, con carácter justificativo, de contenidos escasos y sobre un análisis del impacto en ámbitos poco sistematizados, dificulta en gran medida una de sus más elementales funciones: dotar al proceso de elaboración de la norma de un carácter transparente y proporcionar elementos que permitan un verdadero contraste (algo más objetivo, al menos) de los hechos que sostienen el ejercicio de la potestad reglamentaria y la efectividad de la norma. Una mejor comprensión de los AI, más amplia, ambiciosa y de carácter procedimental, permite proporcionar una fundamentación fáctica bastante que, más allá de la veracidad o exactitud científica de sus resultados, permita a los tribunales servir como parámetro para evidenciar la debida diligencia en el ejercicio de las potestades discrecionales y el correcto ejercicio de la potestad reglamentaria. Es obvio que el diseño y la creación de normas no puede asimilarse a un proceso epistémico, pero si beneficiarse de los mismos, su renuncia sería abandonar de plano un elemento de racionalidad normativa esencial. Los AI, bien entendidos no son la decisión normativa en sí, sino una ayuda a la misma que no solo las beneficia en términos de oportunidad o acierto político, sino que contribuye (especialmente en el ejercicio de la potestad reglamentaria) a un mejor cumplimiento del principio de legalidad.

Los medios que en la actualidad se tienen para establecer los fundamentos cognitivos sobre los que se basa la decisión discrecional son mucho mayores. Los recursos para fijar el escenario sobre el que se desarrolla el ejercicio normativo de la potestad reglamentaria son mejores pero su uso no parece haber evolucionado en relación con la ampliación que de dicho ejercicio, y la discrecionalidad que lleva aparejada, traen fenómenos como la planificación o los déficits de programación material de las leyes. Por ello, el AI no es tanto un instrumento para el avance científico sino para que la ciencia ayude al decisor publico normativo, canalizando el conocimiento por esta vía y ayudando a reforzar al menos las garantías procedimentales en el ejercicio de la potestad reglamentaria, aunque también y en gran medida, la calidad sustantiva del reglamento. Una atenta observación del instrumento, en sus dos vertientes (procedimental y de contenidos) por parte de los tribunales proporciona elementos más objetivos de control jurisdiccional y sobre todo más acordes para reajustar el equilibrio de poderes.

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1. * Fecha de finalización del trabajo: 17 febrero de 2024. Abreviaturas utilizadas: AGE: Administración General del Estado; AI: análisis de impacto; CE: Constitución española; MAIN: memoria análisis de impacto normativo; OCDE: Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos; RD: Real Decreto; STS: Sentencia Tribunal Supremo; TEDH: Tribunal Europeo de derechos Humanos; TIDH: Tribunales internacionales de derechos humanos; TJUE: Tribunal Justicia Unión Europea.

2. 1 Esta es la concepción tradicional de discrecionalidad administrativa que ha sido cuestionada por algunos autores como, por ejemplo, Juli PONCE SOLÉ, «La discrecionalidad no puede ser arbitrariedad y debe ser buena administración», REDA, 175, 2016, pp. 57-84.

3. 2 «…un problema ineluctablemente difícil, que no se deja resolver con reglas claras y sencillas, cuyas condiciones de aplicación pueden ser definidas de manera precisa e inequívoca. Pero, en nuestra opinión, también ha influido el hecho de que las construcciones doctrinales que hace décadas se elaboraron sobre el particular y que todavía hoy ocupan una posición dominante en el seno de la comunidad jurídica española presentan notables insuficiencias, especialmente a la hora de responder a tres cuestiones clave: (i) porqué, en determinadas circunstancias, los Tribunales deben reconocer cierto margen de apreciación o discrecionalidad a las Administraciones públicas a la hora de revisar la legalidad de las actuaciones de estas; (ii) en qué casos deben reconocerlo; y (iii) cuáles son los límites del mismo y, por lo tanto, cuándo puede afirmarse que la Administración los ha rebasado o, por el contrario, se ha mantenido dentro de ellos.»

4. 3 Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo

5. 4 Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

6. 5 Artículos 22. 2 y 24.1 a y b de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

7. 6 Disposición final tercera de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público

8. 7 TÍTULO V. De la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria del Gobierno

9. 8 Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo.

10. 9 Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña. Título IV, Procedimiento de elaboración de disposiciones reglamentarias, artículo 64.

11. 10 Art. 61 de la Ley 1/2022, de 13 de abril, de Transparencia y Buen Gobierno de la Comunitat Valenciana.

12. 11 Artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

13. 12 Recordemos que esto es así para el ejercicio de la potestad reglamentaria a nivel nacional y para aquellas comunidades autónomas que hayan asumido en instrumento en sus respectivos ordenamientos. Para las potestades locales puede consultarse: Cayetano PRIETO ROMERO, “La mejora regulatoria en el ámbito de las entidades locales”, en Información Comercial Española, ICE: Revista de economía, Nº 907, Ejemplar dedicado a: La mejora de la regulación, 2019. En este sentido también puede verse: Sentencias del TC 55/2018 y 110/2018.

14. 13 «La consiguiente procedimentalización del derecho explica asimismo que se haya desdibujado la clásica separación entre el momento legislativo y su ulterior ejecución a cargo de la Administración. De acuerdo con el planteamiento clásico de la división de poderes (y de la distribución de competencias), se trata de un esquema bifásico en el espacio y en el tiempo: la ley decide y la Administración aplica. Ahora bien, si la ley difiere qué hacer al momento “aplicativo” que a la Administración corresponde, y es en el seno del procedimiento que esta impulsa donde ha de generarse el criterio o la solución de fondo, la nítida diferenciación entre legislación y ejecución tenderá a disolverse. Es este un fenómeno bien conocido (como ha venido ocurriendo, entre otros, con la creación de ciudad a través del planeamiento urbanístico), hoy multiplicado exponencialmente.»

15. 14 «Esta dualidad de legitimaciones no es sino el refrendo constitucional final de que los reglamentos son piezas normativas precisas para que las disposiciones que las leyes contienen, más genéricas y abstractas, puedan ser aplicadas en la práctica. Son, para la ley, imprescindibles e insustituibles porque esa misma función de pormenorización, preparación de la aplicación y desarrollo, no la podría llevar a cabo el legislador, unas veces por razones técnicas y otras de medios, pero siempre, además, porque en tal caso cada ley requeriría una elaboración tan detallada de su contenido que la productividad parlamentaria anual descendería, abandonándose la atención a otros objetivos relevantes. Por lo demás, la ley no debe perder sus características de norma general y principal. El proceso de la legis executio requiere la concurrencia de otros instrumentos, entre los cuales los reglamentos, hasta llegar a su aplicación al caso concreto». (Santiago MUÑOZ MACHADO Tratado de derecho administrativo y derecho Público general, BOE, 2015, p. 15)

16. 15 Los problemas del sobredimensionamiento normativo, al cual contribuyen especialmente las normas de rango reglamentario, ha sido un tema tratado ya desde hace ya tiempo por numerosos autores Aurelio MENÉNDEZ MENÉNDEZ, (Dir.) La proliferación legislativa: un desafío para el Estado de Derecho, Thomson Civitas, Madrid, 2004.

17. 16 Definición propia extraída de las acepciones del verbo decidir de la Real Academia española de la Lengua.

18. 17 Esta relación parte de la reflexión sobre las relaciones, similitudes y/o distinción entre las actuales formas de actuación pública, privada y la ley. Una aportación muy interesante podemos encontrarla en: Aurelia COLOMBI CIACCHI & DIETMAR VON DER PFORDTEN “Exploring the relationship between law and governance: a proposal”, The Theory and Practice of Legislation, 11:2, 2023, pp. 151-167.

19. 18 El AI se suele identificar con las memorias, pero estas no son sino el reflejo de un proceso o de un instrumento más rico y complejo. (Francisco MARCOS FERNÁNDEZ, “Calidad de las normas jurídicas y estudios de impacto normativo” en Revista de Administración Pública, núm. 179, Madrid, 2009, pp. 333-365. O PINILLA PAREJA, R. “Qué es y para qué sirve la evaluación de impacto normativo”, Papeles de evaluación 8/2008, Agencia estatal de evaluación de las políticas públicas y la Calidad de los servicios, 2008). Tampoco responde bien, a nuestro entender, con un estricto análisis desde el análisis económico del derecho (Pedro MERCADO PACHECO, “Calidad de la ley, evaluación de impacto normativo y argumentos económicos”, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Nº 47, 2013).

20. 19 Para la Comisión europea, principal impulsor y artífice de este modelo de AI en nuestro contexto, los identifica como uno de los instrumentos clave para la mejora de la regulación y señala que los AI (EUROPEAN COMMISSION, 2021, p. 10): «recopilan evidencia (…) y deben: identificar y describir el problema a abordar; establecer objetivos para la acción de la UE; formular opciones de política, evaluar sus impactos potenciales y, cuando corresponda, identificar una opción preferida; y establecer cómo se controlarán y evaluarán los resultados esperados» (traducción propia).

21. 20 Hay que tener en cuenta que la actual Guía se aprobó hace ya más de 13 años, en 2009.

22. 21 La Comisión Europea ofrece directrices y herramientas para la realización y efectiva implantación de los AI como un mecanismo de mejora regulatoria en el que podemos encontrar una guía de los contenidos de información del modelo europeo, métodos para el tratamiento de esta información o criterios para su manifestación.

23. 22 «The impact assessment informs collegiate decision-making. It is complete before the Commission decides. »

24. 23 Traducción propia: « ‘Evidence’ refers to multiple sources of data, information, and knowledge, including quantitative data such as statistics and measurements, qualitative data such as opinions, stakeholder input, conclusions of evaluations, as well as scientific and expert advice. The official portal for European data: data.europa.eu is an important source of open data. Further operational guidelines related to evidence are presented in Tool #4 (Evidence-informed policymaking). »

25. 24 La magnitud y el valor de la información y los datos para la toma de decisiones se encuentra en la base de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la gobernanza europea de datos (Ley de Gobernanza de Datos) COM/2020/767 final.

26. 25 En referencia a José Esteve Pardo y Oriol Mir Puigpelat.

27. 26 Pensemos por ejemplo en la incorporación al AI de las aportaciones de los trámites de consulta pública.

28. 27 «La aplicación de la ley o, si se prefiere, la tarea de realizar con el texto normativo no consiste únicamente en reproducir las decisiones previas que haya adoptado el legislador. Al aplicador del Derecho se le puede exigir que lleve a cabo difíciles y complejas ponderaciones de los intereses, bienes y valores en presencia antes de adoptar una decisión determinada (…) los criterios que enmarcan el ejercicio de las potestades discrecionales forman parte también de este modelo. La discrecionalidad es concreción o aplicación del Derecho...»

29. 28 Siguiendo a Agustín Cerrillo los AI pueden verse como instrumentos que posibilitan el enriquecimiento del derecho administrativo favoreciendo la «irrupción del principio de realidad que permite una mayor eficacia del derecho y una mejor adaptación de los controles jurídicos del Estado». Agustín CERRILLO I MARTÍNEZ, “Sobre la interdisciplinariedad en el Derecho administrativo. Las utilidades de la Ciencia Política y de la Administración para el Derecho Administrativo” en Revista Española de Derecho Administrativo nº 168, Civitas, 2015, p. 16

30. 29 Artículo 106.1 CE: Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican. Tal previsión se expresa de manera concreta para los tribunales contencioso-administrativos en el art. 153 c de nuestro texto constitucional en referencia a las normas reglamentarias de las comunidades Autónomas.

31. 30 Los aspectos o elementos expresamente previstos por la ley para el control de los actos de Gobierno constituyen los primeros elementos a tener en cuenta, por ser directamente observables para el control de la actuación que conlleva la aprobación de normas de rango reglamentario aun en el caso de que restrictivamente la consideremos una actividad no administrativa en esencia, sino más cercana a la actividad política y por tanto algo más “lejos” del control jurisdiccional de los tribunales contencioso-administrativos. Su consideración implica preservar y un buen entendimiento del Estado de derecho y permite el cumplimiento de la función básica y esencial del derecho administrativo de control del ejercicio de poder público. Precisamente esta consideración amplia del ejercicio de poder parece ser la que subyace a la expresión “cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos” a la que hace referencia el artículo 2 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

32. 31 Debemos recordar que la indiferencia en los márgenes de decisión debe ser vista como una indiferencia relativa, puesto que siempre se encuentra sometida a algún elemento de carácter reglado o límites propiamente jurídicos: generales o específicos (como los principios constitucionales, los principios generales del derecho o los específicamente previstos en la norma que habilita la potestad) o también formales y sustantivos de las previsiones legales o constitucionales.

33. 32 «Quién no actúa solo conforma a criterios de legalidad no puede tampoco extraer de la ley su única fuente de legitimidad, ni puede ser controlado solo con criterios jurídicos.»

34. 33 Se discrepa en este sentido del carácter estrictamente político y de oportunidad del grado de consistencia empírica de las decisiones normativas y, en especial, de aquellas cuyo resultado es una norma reglamentaria, más débil o lejana en el grado y las fuentes de legitimación democrática del poder. (Luis MEDINA ALCOZ, “Los hechos en el derecho administrativo. Una aproximación”, en Revista española de Derecho Administrativo, nº 177, 2016, p. 33)

35. 34 «Por todo ello, entendemos que son la propia administración y los poderes públicos quienes deben internalizar la exigencia de esta realidad jurídico-constitucional y su preceptiva obligación de justificar y explicar los motivos de sus decisiones, fundamentándolas en informes y criterios objetivos y veraces. La discrecionalidad, como establece la jurisprudencia citada, ya no es un prius sino una «consecuencia del previo respeto a la legalidad», una mera opción, que no se tiene en los actos reglados, por la que la administración pueda decidir, en razón del interés general y solamente en base al mismo, entre varias opciones que deben respetar escrupulosamente la legalidad. Para ello, siguiendo el camino iniciado por prestigiosos autores citados en el presente trabajo, consideramos que el único y eficaz remedio es invertir la carga de la prueba y del dogma de la «presunción de legalidad del acto administrativo», siendo la administración quien tenga que acreditar y justificar previa y detalladamente el interés público de su decisión, la realidad de los hechos sobre los que va adoptar la decisión, el cumplimiento de todos los principios generales del derecho (igualdad, proporcionalidad, etc.) y del contenido de las normas aplicables en cada caso. »

36. 35 Creemos que se debe huir de su consideración formal como memoria o trámite del procedimiento de elaboración reglamentaria sin más, pues su consideración como la exteriorización de toda una actividad o proceso de análisis para la toma de decisiones y la determinación de la realidad fáctica para el establecimiento de los contenidos materiales de la norma, requeriría efectuar precisiones sobre su incidencia y las consecuencias jurídicas derivadas de su inobservancia por parte del control judicial. En relación con este punto puede verse: Gabriel DOMÉNECH PASCUAL, “Sobre el procedimiento de elaboración de los reglamentos, sus vicios y su control judicial”, en Revista de Derecho Público: Teoría y Método, vol. 5, Marcial Pons, 2022, pp. 73-114.

37. 36 6 Judgment of 7 September 2006, C-310/04 Spain v Council, [2006] ECR I-7285.

38. 37 Reglamento (CE) nº 1782/2003 del Consejo, de 29 de septiembre de 2003, por el que se establecen disposiciones comunes aplicables a los regímenes de ayuda directa en el marco de la política agrícola común y se instauran determinados regímenes de ayuda a los agricultores.

39. 38 El proceso de incorporación del análisis de impacto se ha producido en nuestro país de manera progresiva y desigual si atendemos, por ejemplo, a la regulación e implantación de este instrumento en los procesos de elaboración de disposiciones de carácter general en las CCAA o los distintos ámbitos sectoriales. Por otra parte, también otros instrumentos derivados de las políticas de mejora regulatoria han propiciado la inclusión de trámites, como el de consulta pública prevista en el artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las administraciones públicas que pese a su carácter general (en relación a la STC 55/2018, de 24 de mayo) también ha generado algún pronunciamiento de nulidad como la sentencia del TS que anula el Real Decreto 668/2022 que modificó el Reglamento General de Costas.

40. 39 La STS 712/2023, de 26 de mayo, nº rec. 4035/2021, valora la suficiencia de los contenidos atendiendo a las características de la norma. En este caso el Decreto del Consell 58/2018, de 4 de mayo, por el que se aprueba el Plan de Acción Territorial de la Infraestructura Verde del Litoral de la Comunitat Valenciana (PATIVEL), siendo este decreto ordenación territorial y no urbanística, distinción conceptual sobre la que basa las suficiencias del análisis. Junto a, además, la necesidad de realizar la evaluación de los impactos y la consideración de las alternativas desde la perspectiva de la sostenibilidad, esto es, conjugando recíprocamente los elementos medioambientales, económicos y sociales.

41. 40 Podría ser interesante (pero no es objeto de este trabajo) un estudio de detalle sobre la magnitud de sentencias que, al igual que en el caso 6 Judgment of 7 September 2006, C-310/04 Spain v Council, [2006] ECR I-7285 los contenidos de las memorias de impacto hayan servido para la construcción de la prueba de parte y para fundar las pretensiones de incorrección o error administrativo en la fijación de los hechos por contraste. La debilidad de los contenidos (o lo que es lo mismo, los resultados de estos análisis) o muchas veces su inexistencia dificulta que sobre ellos se construya el control en sede jurisdiccional, pues rebatir la fijación de los hechos a posteriori se trona cuasi imposible para el que sustenta lo contrario. No es tanto una apreciación por parte de la jurisprudencia en torno a la suficiencia de las memorias, aunque también, como que estas permitan o faciliten de facto ese control de parte y que de otra manera se vuelve enormemente complicado.

42. 41 STS 4382/2015, de 6 de octubre, que declara la nulidad de pleno derecho del Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental (Málaga) por falta del informe de impacto de género; STS 350/2019, de 15 de marzo, que anula el RD 848/2017, por el que se aprueba el reglamento de destinos del personal de la Guardia Civil por haberse omitido el informe de impacto en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, no constando el mismo en la Memoria de Análisis de Impacto Normativo; STSJ 1814/2016, de 29 de diciembre, que anula el Decreto 2/2016, de 4 de febrero, de autorización y funcionamiento de los centros de carácter social para la atención de las personas mayores de Castilla y León por haberse omitido la preceptiva memoria económica que debe acompañar a todo proyecto de disposición general; entre otras.

43. 42 STS 5372/2016 que anula el RD 639/2014, de troncalidad de la formación sanitaria por insuficiencia en la Memoria de Impacto Normativo de un adecuado análisis de las repercusiones económicas y presupuestarias, (FD 7º Cabe, pues, que las normas reglamentarias sean nulas no solo en los casos en que carezcan por completo de análisis económico y presupuestario, sino también en aquellos otros en los que el que acompaña a la decisión de que se trate resulta ser de todo punto insuficiente de manera que no permita a la Memoria cumplir la importante finalidad que, a tenor de la normativa vigente, le es propia (motivar la necesidad y oportunidad de la norma, suministrar información relevante a la propia Administración y a sus destinatarios y facilitar, en su caso, el necesario control del ejercicio de la actividad. En el caso de autos, entendemos que la Memoria que acompaña al Real Decreto recurrido resulta palmariamente insuficiente, lo que determina la nulidad de la disposición reglamentaria que nos ocupa).

    STS 7505/2006, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 27 de noviembre de 2006, (Rec. 53/2005) que anula el Real Decreto nº 2397/2004, de 30 de diciembre, por el que se regulan determinados aspectos organizativos en el ámbito del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, ante la insuficiencia de la memoria económica y justificativa (FD 8ª La ausencia en los documentos analizados de los elementos que el legislador ha considerado imprescindibles para que la Administración haga un uso racional de sus potestades organizatorias podría haberse superado si en el expediente se hubieran aportado otros que proporcionasen a aquella los datos necesarios para adoptar una decisión ponderada y acertada. A estos efectos el artículo 24.1.b) LGO, permite al Gobierno recabar a lo largo del proceso de elaboración del reglamento cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto. Aparte del informe del Secretario General Técnico del Ministerio de Administraciones Públicas, de carácter preceptivo, según el artículo 24.2.a) LGO, que no aporta nada al texto informado, el Gobierno no ha creído conveniente recabar ningún otro. Ni al Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, creado por la Disposición Adicional Quinta de la LGTL como órgano asesor del Gobierno en materia de telecomunicaciones, que hubiera podido ilustrar al Gobierno, antes de tomar su decisión, sobre las ventajas e inconvenientes de la misma, ni se ha oído a la propia CMT, que hubiera podido proporcionar los datos económicos que la Memoria Económica reconoce desconocer. No cabe reprochar a la Administración que actúe con rapidez en la consecuencia de los objetivos que se proponga, pero en la elaboración de la Disposición Adicional única del Real Decreto 2397/2004, aquella ha actuado con precipitación privándose de los datos que hubieran podido poner de relieve el acierto de su decisión. Por todo ello procede la estimación del presente recurso.) O la STSJ 246/2023 (rec. 142/2022), de 26 de mayo, que anula varios artículos de la Ordenanza de Convivencia de Alicante por la ausencia del informe de impacto de género. En este sentido recordar también la necesaria y urgente modificación de la LBRL (art.49) para adecuarla a las exigencias de la LPAC (Ponce y Villoria, 2020) O, también, Velasco Caballero, 2013 y Cano Campos, 2019.

44. 43 Véase voto particular (Magistrada Dña. Celsa Pico Lorenzo) en sentencia TS de 29 de febrero de 2012 (recurso 234/2010).

45. 44 Sentencia 1750/2018 del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª, de 10 de diciembre de 2018. Recurso de casación Núm: 3781/2017 Ponente Excmo. Sr. Cesar Tolosa Tribiño.

46. 45 FJ 15ª STS 1750/2018 (supra): En definitiva, si bien no es exigible al plan impugnado la incorporación del Informe de impacto de género, tal y como sostiene la Sala de instancia, ello no es óbice para que puedan discutirse a través de la impugnación del Plan, los concretos y específicos aspectos que pueden incidir en una ordenación de naturaleza discriminatoria. Lo que ocurre es que, en el presente caso, al haberse quedado el análisis en la existencia o no del citado Informe, la cuestión de fondo no ha sido abordada, esto es, desconocemos, porque no se han puesto de relieve, qué concretos aspectos del plan pueden resultar, a juicio de los recurrentes, contrarios al principio de igualdad de género, por lo que el plan no puede ser objeto de una declaración genérica de nulidad, con base en la infracción de un trámite formal que, como hemos razonado, no le era exigible.

47. 46 «El problema es que, si admitimos que trámites como la participación ciudadana, la emisión de informes preceptivos y, en ocasiones, vinculantes, o la falta de soporte en la memoria de la necesidad y conveniencia de la norma, se produzcan después de su aprobación y consiguiente aplicación temporal mediante actos concretos, la incertidumbre e inseguridad que tratan de remediarse con las tesis que abogan por una flexibilización del régimen de la nulidad tampoco encontrarían solución, dado que tras la cumplimentación de dichos trámites, la norma, en cuanto a su contenido sustantivo, podría no ser idéntica a la vista de las alegaciones, informes o estudios que se incorporan, con lo que seguiríamos teniendo un problema de aplicación temporal de una disposición que obligaría a adoptar medidas para adaptar las situaciones creadas a la nueva regulación, salvo que se considerara que tales trámites constituyen un mero formalismo intrascendente para modificar la voluntad y decisión administrativa, solución que, a mi juicio, desactivaría la eficacia del control ciudadano y judicial, y convertiría el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales en un mero «ropaje» formal, cuya trascendencia e influencia sobre el contenido material de la norma devendría irrelevante, conclusión que me parece sumamente preocupante.» César TOLOSA TRIBIÑO, C. “La invalidez de los reglamentos. En particular, el efecto invalidante de los vicios de procedimiento,” Revista de Administración Pública, 210, 2019, pp. 21-42 (p.41).

48. 47 Véase y compárese el concepto de planificación ofrecido por Rodríguez de Santiago y el concepto de impact assessment de la Comisión Europea (European Commission 2021a, p. 10). Jose María RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, Planes administrativos. Una teoría general del plan como forma de actuación de la Administración, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales. Madrid, 2023, p. 20.

49. 48 Para juzgar por tanto la suficiencia de un AI creemos que de partida podemos asumir también este criterio; por lo que el control se proyecta no solo a la existencia del trámite sino también a su sustantividad o resultado del análisis de cuyo proceso deriva una parte más o menos sustancial de la decisión reglamentaria.

50. 49 «que exige la justificación objetiva, razonable y proporcionada de la diferenciación introducida por la ley concreta y/o singular» (Rodríguez de Santiago, 2023, p. 151).

51. 50 En España, art. 26.3 a) Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno: El centro directivo competente elaborará con carácter preceptivo una Memoria del Análisis de Impacto Normativo, que deberá contener los siguientes apartados: a) Oportunidad de la propuesta y alternativas de regulación estudiadas, lo que deberá incluir una justificación de la necesidad de la nueva norma frente a la alternativa de no aprobar ninguna regulación. El completo artículo 26 de la LG 50/1997, en la redacción dada por la L. 40/2015, está pensado para un procedimiento de elaboración de las normas que tienda mejor al acierto, la necesidad y resultante de un proceso más transparente de deliberación y ponderación de intereses.

52. 51 «El TIDH puede apreciar la presencia de una buena cultura de la justificación examinando la calidad deliberativa del proceso que ha precedido a la medida impugnada. Utilizando los términos de Roberto GARGARELLA (2016a: 4), la calidad deliberativa depende del grado de amplitud y profundidad del debate interno previo a la decisión del estado. En cuanto a la amplitud, esta calidad se produce cuando las autoridades nacionales, tanto en la fase de creación normativa como a lo largo de proceso judicial, han escuchado e incorporado las voces y los intereses de todos los afectados. Esta inclusión contribuye a la imparcialidad del proceso y evita el voluntarismo estatal. Respecto a la profundidad del debate interno, la calidad deliberativa requiere que se hayan ponderado de buena fe todas las razones en juego en un examen profundo de proporcionalidad» Marisa IGLESIAS VILA, “Deferencia en los tribunales internacionales de derechos humanos”, en Revista de derecho público: Teoría y Método, 9, 2024 (en prensa), p. 14.

53. 52 Recordemos aquí el paralelismo que hemos hecho unos párrafos más arriba entre esta figura con los AI.

54. 53 R. de Santiago recuerda además que «los defectos procedimentales tienen, en principio, eficacia invalidante, salvo que se pueda acreditar con claridad que no han tenido efecto en el resultado de la decisión» (2023, p.153).

55. 54 Así, recuerda R. de Santiago en relación con la STJ (Gran Sala) de 11 de diciembre de 2018 (asunto C-493/17, Weiss), ap. 30, «la motivación debe ser más detallada cuanto mayor sea el margen de la discrecionalidad ejercida».

56. 55 Jurisprudencia que se contempla entre otras en la STS 1227/2020, 30 de septiembre, nº rec 36/2019.

57. 56 Aquí, por ejemplo, los contenidos del artículo 26.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno con las especificades previstas en el apartado 4 del mismo artículo.

58. 57 Recordemos que muchos de ellos siguen la Guía metodológica aprobada en 2009, estando todavía pendiente de aprobación su adaptación prevista por la Disposición adicional primera del Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo.

59. 58 El autor se pronuncia sobre el nivel rudimentario y la inexcusable necesidad de una reflexión más profunda sobre los trámites de elaboración reglamentaria.