Revista de Derecho Público: Teoría y Método
Vol. 10 | 2024 pp. 189-233
Madrid, 2024
DOI: 10.37417/RPD/vol_10_2024_2167
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© César Cierco Seira
ISSN: 2695-7191
Recibido: 04/02/2024 | Aceptado: 16/06/2024
Reflexiones sobre los actos de trámite cualificados
César Cierco Seira
Universidad de Lleida
RESUMEN: La búsqueda de una solución al complejo problema que entraña la posible impugnación autónoma de los actos de trámite o intermedios del procedimiento administrativo ha ido a parar a la decantación de la categoría de los actos de trámite cualificados. Categoría que ha arraigado fuertemente entre nosotros, tanto doctrinal como jurisprudencialmente, y que tiene la particularidad, sobre ello, de aparecer codificada legislativamente a partir de cuatro especies, recogidas actualmente en los arts. 112.1 de la LPAC y 25.1 de la LJCA. ¿Ofrecen estas cuatro especies un tratamiento cabal y armónico en grado de conjugar el adecuado desarrollo del procedimiento administrativo con la inteligencia de los derechos de defensa? El objetivo de este trabajo es justamente revisitar esta codificación a fin de cuestionar algunos de sus perfiles a la luz tanto de los postulados que justifican la regla de la concentración del recurso en la resolución final como de algunas inseguridades y vacilaciones que su puesta en práctica viene planteando. Se propone al cabo una reformulación centrada en las dos excepciones que emergen naturalmente: los actos de trámite que ponen fin al procedimiento y los que generan una lesión de carácter irreparable o difícilmente reparable a derechos e intereses legítimos del interesado.
PALABRAS CLAVE: procedimiento administrativo; acto de trámite; resolución; derechos de defensa; tutela judicial.
ABSTRACT: The search for a solution to the complex problem entailed by the immediate review of the preparatory acts in the context of the administrative procedure has ended up in the decantation of the category of qualified preparatory acts. Category that has taken strong root among us, both doctrinally and jurisprudentially, and that has the particularity of appearing legislatively codified based on four species, currently included in arts. 112.1 of the LPAC and 25.1 of the LJCA. Do these four species offer a complete and harmonious treatment capable of combining the adequate development of the administrative procedure with the intelligence of the rights of defense? The objective of this study is precisely to revisit this codification in order to question some of its profiles in light of both the postulates that justify the rule of concentration of the action or application in the final decision and some insecurities and hesitations that its implementation comes posing. Finally, a reformulation is proposed focused on the two exceptions that naturally emerge: the preparatory acts that put an end to the administrative procedure and those that generate an injury of an irreparable or difficult to repair nature to the rights and legitimate interests.
KEYWORDS: Administrative procedure, preparatory acts or decisions, final decision or definitive act, rights of the defense, judicial review.
Sumario: 1. PLANTEAMIENTO: 1.1. La amplitud y diversidad de la categoría de los actos de trámite. 1.2. La recurribilidad autónoma de los actos de trámite y su tratamiento en nuestro Derecho; 1.3. La persistencia de la problemática en torno a los actos de trámite cualificados.— 2. LOS FUNDAMENTOS DE LA CONSTRUCCIÓN CLÁSICA SOBRE LA IRRECURRIBILIDAD DE LOS ACTOS DE TRÁMITE: 2.1. La regla general: los actos de trámite no han de poder ser recurridos de manera autónoma; 2.2. Las dos excepciones que emergen naturalmente: los actos de trámite que ponen fin al procedimiento y los que generan una lesión actual al interesado; 2.3. El cierre de la construcción: las condiciones que justifican la imposibilidad de atacar el acto de trámite por separado.— 3. LA CODIFICACIÓN GENERAL DE LOS ACTOS DE TRÁMITE CUALIFICADOS. 3.1. Los actos de trámite que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; 3.2. Los actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento; 3.3. Los actos de trámite que producen indefensión; 3.4. Los actos de trámite que producen perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.— 4. CONCLUSIÓN
La categoría de los actos de trámite se construye en el marco de la teorización del procedimiento administrativo y descansa en una suerte de summa divisio según la cual es dado separar la resolución o acto definitivo del resto de actos que componen la secuencia y que, por contraposición, serían eslabones intermedios destinados a preparar el resultado final. El acto de trámite vendría a ser, en síntesis, lo opuesto a la resolución: tanto en lo que atañe a su posición en el procedimiento administrativo, como en lo que se refiere a la función desempeñada en la dinámica secuencial 1.
La división es muy nítida en su formulación y, por eso mismo, forma parte del ius commune del procedimiento administrativo. Su rastro puede reconocerse con facilidad en los ordenamientos jurídicos que nos sirven habitualmente de contraste en el análisis de esta institución. Así ocurre en Francia, y lo mismo en Italia, por referirme a los espejos que tengo más a la mano. De igual forma, admitida la división, es un lugar común advertir a renglón seguido de la dificultad que entraña el manejo de la categoría del acto de trámite a la hora de hacer frente a los numerosos e intrincados problemas que la entornan y que son sustancialmente similares.
Problemas que no faltan, ciertamente. De entrada, porque la categoría del acto de trámite asume una gran amplitud y agrupa, sobre ello, a un conjunto muy heterogéneo de elementos, con grandes diferencias entre sí: del acuerdo de incoación a la propuesta; del nombramiento de instructor a la apertura de la audiencia al interesado; del requerimiento de subsanación de la solicitud al informe vinculante y así podríamos continuar largamente realizando emparejamientos llamativos. Es cierto que todos comparten la misión última de preparar la adopción de una resolución —lo que confiere una unità teleologica a la trama que solidariza y lleva a vertebrar el conjunto de las actuaciones—; sirven, pues, al cometido superior de situar al órgano que ha de cerrar la serie en las mejores condiciones para adoptar una decisión conclusiva. Pero esa preparación puede luego traducirse en cosas distintas, en cometidos muy dispares. De ahí que en la rama del proceso judicial, que es, como es sabido, la primera y más desarrollada del procedimiento jurídico, se haya ido decantando una tipología en el interior de los actos procesales preparatorios o de trámite en atención a las precisiones sobre los fines de impulso y ordenación del procedimiento, significando que la inteligencia de estos actos intermedios no siempre responde a una aplicación ritual, mecánica y taxativa de las normas procedimentales —que sería el caso de los actos de mera tramitación—, sino que, en ocasiones, exige una valoración producto del poder de dirección sobre el curso de la secuencia, como ocurre, paradigmáticamente, con las cuestiones incidentales 2. Resuena, sin que haga falta ir más lejos, la célebre tripartición en providencias, autos y sentencias; tripartición que llega a nuestros días consignada nada menos que en Ley Orgánica del Poder Judicial 3.
Puede chocar que esta división, tan asentada en el proceso judicial, no haya tenido un trasunto en el procedimiento administrativo. En sus anales, de hecho, no faltan los asomos 4. Es lógico por ello preguntarse si las cosas podrían haber sido de otro modo y, sobre todo, si se ha perdido o ganado con este apartamiento puntual del proceso judicial. En términos de seguridad jurídica, diría que se ha perdido: la tripartición refuerza la ordenación, lo cual, a su vez, permite afrontar los problemas desde posiciones más seguras. Tomemos por caso el tema que nos ocupa. En lugar de trasladar al operador final las dudas sobre la procedencia del recurso, se desplaza la cuestión a la configuración de cada categoría: las providencias tendrán un tratamiento; los autos, otro; las sentencias, el suyo. Esto sentado, considero que un trasvase era y sigue siendo en este punto irrealizable, si no es con muchas prevenciones. Y es que la concepción del formalismo difiere sustancialmente entre los dos mundos y, lógicamente, la tripartición procesal se asienta en elementos previos que no pueden ignorarse sin más: una organización del proceso con un reparto de roles muy definido o una solemnidad operativa, entre otros. De manera que una simple réplica mermaría la identidad misma del procedimiento administrativo y desconocería la realidad de su día a día en nuestra Administración. En cualquier caso, es llano que la tripartición se compadece mejor con la división funcional de los actos en un procedimiento jurídico y, por tanto, debemos interiorizar sin falta que la bipartición (resolución v. acto de trámite) por fuerza ha de comportar una exigencia de modulación ulterior, que es precisamente lo que aquí nos ocurre.
La función preparatoria puede ser, en efecto, profundamente diversa. Añadamos después la diversidad extraordinaria del panorama procedimental administrativo y de los tipos y clases de procedimiento administrativo a que ha dado lugar —incluido el impacto profundo del plano europeo, rico, exigente y a veces aun extravagante a nuestros ojos— y comprenderemos de inmediato que el acto de trámite puede aparecérsenos en el giro cotidiano con mil y una caras 5. Siendo esto así, siendo tan aguda la diversidad, las posibilidades de una respuesta simple, rígida y monolítica a todos los problemas asociados al acto de trámite se reducen de manera drástica. Toca modular, adaptar o, más precisamente, trocear la realidad a fin de aislar claves en grado de hacer posible una respuesta plural ordenada.
Uno de los capítulos principales y acaso el más vistoso del catálogo de problemas del acto de trámite tiene que ver con su aptitud para la impugnación ex se 6. ¿Es el acto de trámite un acto recurrible de manera autónoma?
En compendio, cabe decir que la respuesta que damos a este interrogante presenta tres capas. La primera y más profunda corresponde a la regulación general del tema que hallamos en la LPAC-LJCA (A), donde se identifican cuatro supuestos de cualificación del acto de trámite en términos de autonomía para ser atacable. No es, de todos modos, la única capa. Encontramos después la presencia de regulaciones especiales, más o menos desarrolladas, por razón de ciertas materias (B). E incluso cabe apreciar una tercera capa, más evanescente, de creación pretoriana, producto de las nuevas aperturas alumbradas por el juez administrativo, a veces, gracias a una lectura muy generosa de las causas de cualificación generales, otras, invocando sin intermediarios al derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24 de la CE (C). Las tres capas, en fin, se superponen sin anularse.
A. El marco general se conforma por los arts. 112.1 de la LPAC y 25.1 de la LJCA. En ambas normas se recogen calcados cuatro supuestos o causas de cualificación de los actos de trámite a efectos de permitir su impugnación autónoma. La formulación es la misma y, aunque sobradamente conocida, no está de más reproducirla por su importancia aquí:
«Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición […]» (art. 112.1 de la LPAC)
«El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos» (art. 25.1 de la LJCA).
Estos son los actos de trámite directamente recurribles. La eventual cuestión sobre los demás queda diferida y absorbida en el recurso contra la resolución o acto definitivo. Y sobre esta descripción descansa nuestra particular división entre los actos de trámite simples y los cualificados. Una división, en efecto, muy arraigada en la dogmática de nuestra disciplina 7; y asumida, de forma apodíctica, por todos los operadores, incluidos, claro es, los Jueces y Tribunales, que se refieren a ella como lugar común. Se nos muestra inconcusa. Aun así, no deja de ser cosa particular este ejercicio de positivizar legalmente los actos de trámite directamente recurribles. Se dirá que es un mérito más en la excelsa hoja de servicios de nuestro procedimiento administrativo 8. En parte lo es, desde luego, pues es revelador de esa sensibilidad y preocupación tan remarcables del legislador español en lo que hace a la construcción del procedimiento administrativo. Sin embargo, lo adelanto ya, no estoy seguro de que el balance sea esta vez tan positivo como en otras ocasiones.
B. Sin dejar de reconocer, pues, este esfuerzo de sistematización, es evidente que fiar sin más el asunto a la proyección sobre el terreno de cuatro causas generales puede, según cómo, aparecerse innecesariamente arriesgado, supuesta esa vastedad y diversidad del panorama procedimental administrativo 9. No es extraño, por ello, que aparezcan actos de trámite cualificados por razón de la materia, justamente en relación con procedimientos cuya especialidad viene acompañada de una regulación más prolija y acabada. Por su pujanza en nuestros días, es difícil, por ejemplo, no evocar a la contratación pública. Aunque otros procedimientos sectoriales ya acumulaban antes un rico bagaje sobre el particular como es el caso de la expropiación forzosa 10.
No me adentraré en este trabajo en el estudio de esta cualificación especial, ratione materiae, pues exige detenerse a conciencia en la idiosincrasia del ramo en cuestión. Con todo, dos apuntes me parecen relevantes y útiles a nuestro propósito. El primero es que estos actos de trámite cualificados por razón de la materia no siempre estatuyen nuevas causas o motivos de cualificación, distintos a los cuatro generales. De hecho, en las más de las ocasiones podrían reconducirse sin excesivas dificultades al cuarteto común. Más que un novum, se trata de concreciones cuyo primer valor reside en evitar la aparición de dudas e inseguridades, cuando no de puntos ciegos, lo cual nos pone ya sobre la pista de las dificultades aplicativas que nos aguardan. Pero que el legislador sectorial decida marcar expresamente ciertos actos intermedios del procedimiento (actos de la mesa de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores 11; o, cambiando de tercio, acuerdo de necesidad de ocupación 12) como susceptibles de recurso directo no es solo ni principalmente por razones de seguridad jurídica. Estos registros facilitan la indagación sobre las causas últimas de la impugnación intermedia y su auténtica piedra angular: la debilitación de la tutela conforme pasa el tiempo o se consolidan ciertos errores de tramitación. El recurso contra la resolución final no siempre va a ser capaz de ofrecer una tutela efectiva frente al tiempo o a determinadas anomalías de producción. He ahí el meollo. El legislador sectorial confiere la cualidad de acto recurrible pensando, pues, sobre todo, en lo difícil que será repristinar las cosas más adelante, lo cual a su vez puede deberse a distintos motivos: la complejidad de la secuencia, su duración, la naturaleza de los intereses implicados y así siguiendo. Pero lo que al final importa es que estos actos de trámite recurribles que salpican la parte sectorial ilustran la dificultad de revertir el desenlace o de hacerlo de manera eficaz, de cambiar o corregir las cosas más adelante.
C. El papel del juez administrativo en la suerte del acto administrativo de trámite cualificado es, lisa y llanamente, crucial. Lo es porque el perfilamiento de las especies o razones de cualificación es una tarea hermenéutica y aplicativa compleja, especialmente a propósito de algunas causas que encierran una elevada dosis de enigma con sintagmas alambicados —encabezados por el de decidir indirectamente el fondo del asunto—. Por otra parte, el juez administrativo no ha visto en los arts. 112.1 de la LPAC y 25.1 de la LJCA la voluntad de codificar un numerus clausus, de modo que no ha vacilado a la hora de crear nuevas aperturas con las que evitar vacíos o lagunas en el acceso a la jurisdicción. Creación amparada en última instancia por la propia virtualidad o aplicabilidad directa del art. 24 de la CE. Lo ocurrido a cuenta de los procedimientos compuestos surgidos de resultas de la integración en la Unión Europea es revelador 13. Como lo es igualmente la jurisprudencia sobre la recurribilidad de los actos de trámite aquejados de vicios de nulidad de pleno derecho a la que nos hemos de referir más adelante 14.
La inquietud y curiosidad que justifican estas líneas nacen de la impresión de que este esquema recién bosquejado resulta menos pacífico y solvente de lo que en apariencia sugiere. La construcción del acto de trámite cualificado acaso no sea tan firme como hace pensar el status quaestionis. Y el caso es que, si descendemos a la arena judicial en busca de información precisa sobre su funcionamiento real, observaremos al poco que el debate a su alrededor no es en absoluto anecdótico ni de paja. Antes bien, sigue provocando a estas alturas numerosos quebraderos de cabeza y, no en vano, desde que estrenamos la nueva casación, ha sido ya detonante de interés casacional en diversas ocasiones —como habrá ocasión de ver— 15. Se dirá que ello nada tiene de raro o significativo habida cuenta de la cotidianeidad del encuentro con el acto de trámite 16. Sin embargo, la ratio decidendi de los pronunciamientos judiciales muestra no pocas veces signos de debilidad. Cumple apuntar lo más evidente por ahora: no existen descripciones asentadas que perfilen cada una de las cuatro causas de cualificación del acto de trámite y que permitan atribuirles un contenido institucional reconocible a cada una de ellas (i); es habitual, en cambio, que se citen en bloque para resolver el problema apelando al conjunto (ii); o arañando algo de una y de otra, disimulando que no hay un encaje determinante (iii); y, como no podía ser de otro modo, los apuros para dar a cada especie de acto de trámite cualificado un campo propio conducen al cabo al socorrido pretexto del casuismo, refugio último al que suele acudirse cuando crece la oscuridad o se impone el cansancio conceptual (iv) 17. Consumidas unas decenas de sentencias en la materia resulta difícil sustraerse a la sensación de inseguridad que es la que, in primis, da sentido a este trabajo 18.
No es solo cosa de la justicia administrativa. La situación es similar en el mundo de la Administración. Ahí están las dudas sobre los pies de recurso, tan habituales en las unidades y servicios, y algunas calificaciones extravagantes que vemos puntualmente 19. Y me atrevería a decir que tampoco la doctrina científica facilita una guía precisa sobre el significado particular de los actos de trámite cualificados. No es que falten ejercicios en este sentido. Los hay, sin duda, muy sobresalientes 20. Pero en el discurso habitual impera la referencia al género. Como si la vaguedad de los enunciados fuese inevitable o tal vez por considerar que el elenco posee en realidad un valor relativo, siendo que la respuesta que al final cuenta reside en las razones últimas de la impugnación intermedia como son el cierre de la secuencia o, sobre todo, el perjuicio efectivo sobre los derechos o intereses legítimos del interesado.
Esta inseguridad en el manejo de las cuatro razones de cualificación adquiere, sea como fuere, un relieve cualificado por sus efectos. Hablamos de la aptitud para ser objeto de un recurso administrativo y/o contencioso-administrativo y, por lo tanto, el debate se sitúa nada menos que en la puerta de entrada, en la resbaladiza y a la vez terminante zona de admisión. Que esté en juego la fatal inadmisión justifica ya de por sí la conveniencia de reducir al mínimo indispensable el margen de error. Y conste, por otra parte, que la litigiosidad que rodea a esta cuestión, en razón de la complejidad, no se corresponde, por lo general, con la de un litigante poco preparado y temerario, que desbarra, o desahuciado, que recurre por si suena la flauta —o al menos eso me parece a mí—.
Así y todo, las cuatro especies están profundamente arraigadas en la teoría y en la práctica y ello explica que su radio de acción se haya alargado, facilitando un empleo expansivo discutible (a), y dando pie incluso a una asimilación disfuncional a cuya virtud los actos de trámite cualificados vendrían a ser los actos de trámite importantes (b).
a. Discutible es que la figura del acto de trámite cualificado esté en grado de resolver cabalmente el problema de la justiciabilidad de los actos o, por mejor decir, actuaciones sin procedimiento 21. Si algo da razón al acto de trámite cualificado es la existencia de un procedimiento que está rodando, de una resolución que está in fieri. Y lo mismo con otras variantes del acto administrativo más esquivas a la hora de reconducirlas a nuestra taxonomía clásica 22.
b. Tengo para mí que, andando el tiempo, se ha ido decantando la convicción de que los actos de trámite cualificados constituyen un selecto club, el de los actos de trámite importantes. De modo tal que los arts. 112.1 de la LPAC y 25.1 de la LJCA consignarían una suerte de signo de distinción. Una tal equiparación (recurrible igual a importante) es, por muchas razones, inexacta 23.
El hecho de tener que discriminar dentro del género de los actos de trámite viene dado por la propia dimensión y heterogeneidad del conjunto. Es, en efecto, consustancial a la categoría. Basta con que una cuestión haya de proyectarse o involucre a los actos de trámite para que surja la necesidad de establecer alguna diferenciación. Reparemos, por ejemplo, en el asunto de la notificación. ¿Qué actos administrativos deben notificarse? Con arreglo al art. 40.1 de la LPAC, además de las resoluciones, los actos administrativos que afecten a derechos e intereses. He ahí el parámetro que ha de utilizarse para discriminar los actos de trámite a notificar. Para el resto, puede valer, si es que hace falta, la comunicación al interesado. En todo caso, hay una causa de cualificación de los actos de trámite a partir de la afectación a derechos e intereses que sirve para optar entre notificar o comunicar. Ayudémonos de otro ejemplo. Esta vez el que nos brinda la revisión de oficio. No solo las resoluciones firmes pueden ser objeto de esta singular potestad. También ciertos actos de trámite son cualificados a estos efectos 24. Pero esta cualificación, como enseña la rica doctrina consultiva en materia de función pública, tiene su propia razón de ser en la inteligencia de la revisión de oficio y en las garantías de las que debe rodearse a fin de evitar actuaciones abusivas (o arbitrarias) de la Administración en su vuelta atrás sobre ciertos actos intermedios 25. Quiere decirse con todo ello que la cualificación del acto de trámite depende, antes que nada, de la naturaleza del problema afrontado. Esa naturaleza fuerza un ángulo y de ahí se llega a la criba. Por consiguiente, aunque pueda parecer que ciertos actos de trámite se prestan a ser cualificados a todos los efectos, esa coincidencia tendencial dista de ser una identidad inexorable. Puede haber (y hay) actos de trámites en definitiva, cualificados a x efectos y no cualificados a y efectos. La cualificación, en otras palabras, no es una característica ínsita a determinados actos de trámite, los que se mencionan en los 112.1 de la LPAC y 25.1 de la LJCA, sino más simplemente el resultado la proyección de ciertos problemas secuenciales sobre un conjunto heterogéneo.
Se sigue, pues, que la cualificación en términos de aptitud de recurso autónomo es, lisa y llanamente, la respuesta al problema de la impugnación intermedia. ¿Significa que los actos de trámite cualificados a estos efectos son los más importantes de la serie? Si por importancia se entiende peso relativo en la marcha del expediente o en la decisión, la respuesta es que no necesariamente. La propuesta bien puede ser fundamental y no es susceptible, en principio, de recurso autónomo. Igual que el informe. Y qué decir, en fin, del acto de iniciación. Sin él, caería toda la secuencia por efecto dominó. Puestos a medir la importancia, la piedra de toque más fiable es la que proporciona el régimen de invalidez procedimental: los actos esenciales. En todo caso, no es solo cuestión de orden académico, de gusto por tener ordenado nuestro campo. Si insisto en esta idea es por las peligrosas derivaciones a que puede dar lugar y los perjuicios de considerar que el acto no cualificado, por contraste, es un acto menor. La asimilación puede desorientar.
***
La tesis que trataré de defender es de sencilla formulación: la positivización de los actos de trámite cualificados arrastra deficiencias que están en el origen de algunas de las vacilaciones apuntadas. Deficiencias que podrían corregirse con una intervención del legislador destinada a reducir el número de supuestos y a precisar mejor los enunciados (epígrafe III). Como es lógico, con carácter previo, debo detenerme en los fundamentos o mimbres de la teorización sobre la irrecurribilidad de los actos de trámite (epígrafe II).
Que el acto de trámite no sea recurrible como regla general puede explicarse con seguridad desde una doble perspectiva.
A. De una parte, tenemos la unidad funcional que sostiene y cose el procedimiento administrativo. Como quiera que la razón de ser ulterior del acto de trámite es servir a la preparación de una decisión en un marco secuencial ordenado, cae por su propio peso que es mejor aguardar a la conclusión, id est: a la resolución, si se quiere disponer de una explicación completa sobre el sentido de todos los pasos dados. La resolución no solo pone punto final a la secuencia. Es, al tiempo, el desenlace que agrupa y sintetiza todo lo ocurrido previamente. Hace, por usar una feliz expresión de la jurisprudencia, de «acto resumen» 26. Por eso mismo, supuesta esta concentración, será al tiempo de la resolución cuando se den las condiciones óptimas para entablar el debate dialéctico consustancial a un recurso y para que quién haya de dirimirlo disponga de la mejor posición al efecto.
Ocurre, sin cambiar de perspectiva, que el procedimiento administrativo exige, lo mismo que cualquier procedimiento jurídico, una cierta cadencia o ritmo en el desarrollo secuencial. La ausencia de dilaciones innecesarias o la aplicación de un tiempo razonable de respuesta, signo de una buena Administración, justifica al cabo la necesidad de limitar las posibles interrupciones en el desarrollo de la trama. Circunstancia ésta, la preservación de una buena marcha, que es común a la familia de los procedimientos jurídicos, pero que en el caso del procedimiento administrativo se agudiza por efecto de las exigencias que trae consigo el mandato constitucional de eficacia. No en vano, la LPAC erige a la celeridad en principio informador del impulso del procedimiento 27. Huelga explicar que un itinerario permanentemente expuesto al recurso comprometería este desempeño ágil, sin descontar el riesgo de eventuales maniobras dilatorias de las partes 28.
B. De otra parte, está la inteligencia del recurso como institución de reacción a una lesión y, por extensión, la configuración de la legitimación ad causam a partir de la presencia de un perjuicio. Lógico, siendo esto así, que nos preguntemos, antes de abrir la puerta del recurso, si el acto de trámite tiene aptitud para penetrar, por sí solo, en la esfera de los derechos e intereses legítimos del interesado.
Pues bien, en razón de su función preparatoria, las más de las veces la respuesta no podrá ser sino negativa. Acaso el acto de trámite anuncie o prepare un perjuicio, pero no será hasta el momento en que éste adquiera cuerpo —lo que tendrá lugar comúnmente con la resolución— que la reacción en forma de recurso se torne en algo necesario. Se comprende, siendo esto así, que el acto de trámite tenga una plaza reservada en las exposiciones de la justicia administrativa como paradigma del acto ayuno de la capacidad para provocar una lesión o perjuicio (actes administratifs qui ne font pas grief ) o, en la misma línea, que se haga parada en el mismo a la hora de explicar la importancia de la nota de la actualidad en el interés que cualifica la legitimación del recurrente (interesse attuale al ricorso). Resumido: el acto de trámite, en línea de principio, o bien no franquea la puerta del interesado o, si lo hace, no es capaz de provocar un perjuicio actual en sus derechos o intereses legítimos. Adviértase, por cierto, cómo esta perspectiva nos ayuda a poner el acento en las consecuencias del acto de trámite antes que en su forma o contenido —acotación que enlaza con la diferencia entre recurrible e importante—. Lo que cuenta son los efectos que el acto preparatorio tenga y su fuerza autónoma para alterar o modificar la esfera jurídica del interesado; para causarle una lesión concreta, autónoma y actual.
***
C. Desde cualquiera de las dos perspectivas puede extraerse una explicación a la concentración del recurso en la resolución. Cabe, de todos modos, añadir todavía una tercera óptica en clave de control o revisión.
Así, es llano que solo al tiempo de la resolución definitiva se dan las condiciones óptimas para una revisión de la trama. Será entonces cuando podrá entablarse un debate dialéctico completo toda vez que únicamente la resolución está en grado de dar respuesta a la pretensión que se sustancia en términos de completitud 29. Quiere decirse con ello que enjuiciar un acto de trámite cuando el procedimiento está todavía en marcha puede llevar a incurrir en un juicio parcial, donde se echen en falta piezas del puzle. Y no sólo eso. Someter la trama al control del juez administrativo antes de su finalización trae consigo un riesgo relevante: que se entre en el fondo de una manera precipitada, que se prejuzgue sin contar con todos los elementos de juicio, que se realice de soslayo un juicio previo de una resolución que todavía no se ha adoptado, por más que asome (o eso parezca), y que todo ello acabe por confundir los roles del órgano que revisa y del que resuelve, de la Administración y los Tribunales llegado el caso. Lo expresaba con elegancia el Tribunal de Justicia en el célebre asunto IBM c. Comisión, a cuenta de la impugnación del acto de inicio y del pliego de cargos de un procedimiento de defensa de la competencia incoado contra esta empresa:
«Un recurso de anulación dirigido contra el inicio de un procedimiento y contra un pliego de cargos podría obligar al Tribunal de Justicia a efectuar una valoración de cuestiones sobre las cuales la Comisión no ha tenido aún ocasión de pronunciarse y, de esta manera, tendría como consecuencia una anticipación de los debates sobre el fondo del asunto y una confusión de las distintas fases de los procedimientos administrativos y judiciales. En consecuencia, sería incompatible con los sistemas de reparto de competencias entre la Comisión y el Tribunal de Justicia y de medios de impugnación previstos por el Tratado, así como con las exigencias de una buena administración de justicia y de un desarrollo regular del procedimiento administrativo de la Comisión» 30.
Las dos perspectivas expuestas justifican la regla general, pero, al mismo tiempo, nos ponen sobre la pista de la necesidad de conceder dos reservas.
A. En efecto, si hay que esperar a la resolución como acto conclusivo, se sigue que allí donde la secuencia se cierre de otro modo es razonable admitir el recurso autónomo, a pesar de que ese cierre se formalice en un acto intermedio sin forma de resolución. Se está aludiendo, en otras palabras, a la eventualidad de finales distintos a la resolución que, obviamente, también deben poder controlarse en calidad de actos conclusivos. He ahí la primera reserva: el acto de trámite que pone fin al procedimiento administrativo. Otra cosa es determinar cuáles sean exactamente estos actos finalizadores; cuestión que, lejos de lo que pueda parecer a simple vista, se presta a discusión en ciertos casos, entre otras cosas porque carecemos de un acto de cierre del procedimiento administrativo semejante al auto judicial —lo cual obliga a la resolución, como veremos, a un servicio multiusos—.
B. Cambiando de tercio, bien puede ocurrir que, con carácter previo a la resolución, se dicte un acto de trámite susceptible, eo ipso, de provocar un perjuicio a los derechos o intereses legítimos del interesado suficientemente intenso o reconocible en términos de actualidad. El acto intermedio penetra en la esfera del interesado y, además, le causa un perjuicio actual, que no precisa de la resolución para su efectividad. Por tanto, la segunda reserva atañe al acto de trámite que causa un perjuicio actual al interesado.
No es fácil tampoco aquí delimitar con exactitud el alcance de la reserva. Es cierto que la fuerza del art. 24 de la CE puede empujar súbitamente a considerar que todo acto lesivo, al margen de su integración en una serie procedimental o, si se quiere, por encima de ella, ha de ser susceptible de recurso autónomo. Sin embargo, tengo para mí apresurada una conclusión así de tajante 31.
Es fundamental comprender que la existencia de un procedimiento administrativo incide en el tratamiento de la impugnación o recurso. Y lo hace para concentrar, por todos los motivos expuestos, el recurso en la resolución definitiva. Ello no quiere decir, porque sería absurdo, que los actos preparatorios no sean susceptibles de producir efectos sobre la situación del interesado. Claro que pueden penetrar en su esfera jurídica. Por cierto, no solo en la sustantiva. También en la procedimental: los actos de trámite pueden provocar graves perjuicios en el estatus procedimental del interesado y en el ejercicio de su haz de facultades y derechos en este orden. Lo que ocurre es que la presencia envolvente de un procedimiento administrativo en curso permite aplicar un canon más estricto a la hora de determinar la impugnación autónoma: solo si los efectos son relevantes en el entendido de irreversibles o difícilmente reversibles al tiempo del recurso contra la resolución final será necesario abrir la posibilidad de recurso directo contra el acto intermedio. En otro caso, la discusión sobre las irregularidades o ilegalidades de los actos de trámite se puede —y es conveniente que así se haga, añadiría— posponer. La construcción puede parecer contraintuitiva si en ella se quiere ver más de obstáculo que de ordenación racional. Me atrevería a decir que incluso se compadece poco con un signo de nuestro tiempo como es la inmediatez y el descrédito de la espera.
Sea como fuere, la concentración del recurso en la resolución, en buena medida universal, es perfectamente compatible con el art. 24 de la CE. No podemos olvidar que el derecho a la tutela judicial efectiva brinda al legislador margen para la configuración legal de los cauces procesales; margen que incluye el establecimiento de límites al acceso a la jurisdicción siempre que haya un fin legítimo y se respete el canon de la proporcionalidad. Pues bien, la salvaguarda del orden, la unidad o continencia de la causa, consustancial a toda decisión procedimentalizada, es, a mi modo de ver, uno de esos fines legítimos. No en vano, el TC cuenta con una doctrina que justifica el diferimiento de la impugnación de actos preparatorios o de decisiones previas que se suceden y que están relacionadas entre sí a causa de un procedimiento o de una serie preestablecida 32. Eso sí, la interdicción de la indefensión, como se cuida de subrayar sin falta el TC, obliga a supeditar la ausencia de recurso intermedio en estas situaciones al cumplimiento de dos condiciones:
(i) Primera: que los errores o vicios del acto preparatorio puedan esgrimirse como motivos argumentales para censurar la resolución final. Así sea de una manera indirecta, quien considere lesionados sus derechos ha de poder impugnar las consecuencias asociadas a las decisiones previas inatacables.
(ii) Segunda: que la tutela judicial impetrada con ocasión del recurso contra la decisión final permita revertir los eventuales perjuicios padecidos, esto es, que la falta de recurso intermedio no conduzca a lesiones irreversibles o difíciles de revertir.
Proyectado en nuestro entorno, tenemos, pues, que la procedimentalización de una decisión administrativa permite que el acto conclusivo, la resolución, absorba el conflicto y, por extensión, la reacción, sin que este diferimiento cercene la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Conservemos este guion o test que enseguida recuperaremos. Añadiré únicamente que la doctrina constitucional de marras revela un elemento del cuadro que todavía no había aparecido aquí y que vale la pena significar. Y es que algunos lances traen causa de previsiones normativas que declaran irrecurribles, expressis verbis, un acto intermedio o preparatorio. Luego hay un reverso y un anverso en el posible comportamiento del legislador sectorial en contextos seriados. A veces, se afana en cualificar ciertos actos y, otras, por el contrario, en remarcar su condición (natural) de irrecurribles 33. Huelga decir que la segunda opción es mucho más arriesgada en lo que hace a sus consecuencias, pero, lo mismo que indagamos en las razones que podían llevar a querer despejar el acceso a la jurisdicción, importa interiorizar que es asimismo legítima la motivación de preservar un desarrollo ágil y una coherencia en el diseño de la reacción frente a la toma de decisiones procedimentalizadas o seriadas —después estará por ver la proporcionalidad del bloqueo, claro es—. Eficacia versus garantía, después de todo. El paisaje de esa perenne búsqueda de equilibrio.
Acabamos de referirnos a ellas. La irrecurribilidad de los actos de trámite tiene un precio a cambio de su compatibilidad con el derecho de acceso a la justicia.
A. Que los errores o vicios del acto de trámite no precluyan constituye la primera exigencia. No es, a decir verdad, algo difícil de garantizar. Conduce a los motivos o ratio petendi del recurso contra la resolución final y al régimen de los vicios procedimentales. Es un campo abierto, donde no se aprecian obstáculos. Lo certifica, por si acaso, el art. 112.1 de la LPAC: «La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento». Cuestión distinta es que la fuerza de los vicios procedimentales tenga muchas aristas y que su potencia haya menguado, de suerte que la conversión del recurso intermedio en vicio de tramitación pueda saber a poco finalmente.
En todo caso, la resolución se pone en el centro de la diana y el recurso contra la misma ha de ser capaz de absorber el conflicto a cuenta de la decisión adoptada; el entero conflicto. Conviene remarcarlo, pues ayuda a conjurar la aparición del acto consentido, incluso allí donde el interesado, pudiendo movilizar el recurso autónomo, opta por esperar a la resolución final para poner todas las cartas encima de la mesa 34.
B. La segunda condición, que es la central, resulta más esquiva. Por de pronto, empuja a tener que calibrar el canon de la irreversibilidad a fin de elucidar qué decisiones intermedias son irreversibles o difíciles de revertir. Volveremos sobre ello en detalle más adelante, pero es fácil intuir que la problemática puede ser muy diversa en atención a muchas variables, comenzando por la naturaleza de los bienes jurídicos en juego.
Íntimamente conectado con lo anterior está la toma en consideración (o no) de los derechos procedimentales a los efectos de la irreversibilidad, lo cual nos lleva in via recta al espinoso asunto de la utilidad del recurso intermedio como vía para combatir defectos y vicios de tramitación. Hace al caso traer a colación la intrahistoria del recurso de queja en nuestro procedimiento administrativo, su magro bagaje y, en fin, los motivos de su desaparición, tan anunciada como poco lamentada 35. En compendio, se conoce que no es preciso articular un mecanismo de recurso cuando el derecho de alegar, en razón de la amplitud de su objeto, el informalismo y la flexibilidad temporal en su ejercicio, permite canalizar sin estridencias las denuncias y oposiciones a lo que va ocurriendo. Por medio de su derecho a alegar el interesado puede quejarse, denunciar desviaciones y oponerse al desarrollo, a su entender viciado, de la serie: «En todo momento podrán los interesados alegar los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de los plazos preceptivamente señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto» 36.
¿Significa lo anterior que debe descartarse a radice el recurso contra actos de trámite por errores in procedendo? Entiendo que no. Ciertamente, cuando hablamos de derechos procedimentales que se ven comprometidos por el desarrollo de las actuaciones superar el canon de la irreversibilidad se va a poner cuesta arriba. Pero, por mucho que la flexibilidad de que hace gala el procedimiento administrativo y el clima antiformalista en que se desenvuelve, conjugado con el derecho de alegar de los interesados, reduzcan el campo de aplicación de lo irreversible, sería un error descuidar este flanco. También en el orden procedimental podemos encontrar actos de trámite merecedores de ser atacados de forma autónoma en vista de la lesión irreversible o difícilmente reversible que pueden causar al estatus procedimental del interesado, desnaturalizando sus facultades defensivas o convirtiendo su concurso en inefectivo y falaz.
Estamos ante la causa más resbaladiza en su formulación y, a mi juicio, la que induce a una mayor desorientación. Tan es así que abogo por su supresión. En parte, por su oscuridad hermenéutica, pero, sobre todo, por sus efectos disfuncionales.
No todos los actos de trámite, en efecto, cumplen una función de (mero) impulso y aun de despacho de las vicisitudes de la marcha del procedimiento. La preparación que exige la resolución de algunos asuntos, supuesta su complejidad o el entrecruzamiento de materias, aparece jalonada en ocasiones por actos preparatorios con un claro y específico peso decisorio. Al poco de cavilar, de inmediato salen a nuestro encuentro dos figuras: la propuesta y el informe, ambas cosidas desde antiguo al procedimiento administrativo y llamadas a influir por naturaleza en la resolución del asunto.
Es a estos actos intermedios de valor específico en la preparación de la resolución a los que parece apuntar la regla de marras: los que deciden anticipadamente el fondo del asunto, directa (i) o indirectamente (ii).
(i) Directamente. Si nos guiamos por la fuerza del adverbio, se diría que se está aludiendo a aquellos supuestos en los que se produce una disociación entre la decisión material y su expresión formal de suerte que la resolución haría las veces de cubierta o de envoltorio final de una decisión adoptada previamente. Encajaría en esta descripción la propuesta (de resolución), aunque no cualquier propuesta, claro está 37, sino únicamente la provista por el legislador de fuerza vinculante 38.
(ii) Indirectamente. La semántica es aquí más esquiva toda vez que lo indirecto se presta en este contexto a la especulación. La decisión indirecta, aquella que no es explícita pero se sobreentiende, puede, dependiendo de las lentes, reconocerse aquí y allí. Si se tira de este hilo, se desmonta, a decir verdad, cualquier pretendida ordenación de la serie. Es de fuerza, para no ir a parar a un terreno, de inseguro, impracticable, que la interpretación quede acotada a una influencia del acto intermedio en la resolución final, es decir, una influencia ex ministerio legis, no supeditada a una valoración hipotética de la relevancia del trámite según el rasero subjetivo del promotor del recurso. Ni siquiera creo que tenga cabida la extensión a cualquier acto de trámite determinante, por más que se quisiera dar a esta cualidad un cierto aire objetivo de especial importancia o influencia 39. Debe ser decisivo a estos efectos el verbo empleado, que es el de decidir y no otro: decidir indirectamente tiene que significar, pues, algo más que influir e incluso que prefigurar. Hablamos de predeterminar y para predeterminar, además de contenido sustantivo, se necesita fuerza de obligar.
Así acotado, podríamos viajar en busca de los actos de trámite provistos de fuerza decisoria vinculante como plasmación anticipada o decisión indirecta; viaje que, además de recalar en la propuesta, ya visitada, nos conduciría sin falta al dominio del informe. ¿Son los informes vinculantes actos de trámite cualificados?
Aparentemente, la respuesta afirmativa se impone. Sin embargo, me temo que las cosas no son tan sencillas y un recorrido por la jurisprudencia lo confirma. Y es que el informe vinculante, lejos de tener un único patrón, admite expresiones muy diversas 40. Como mínimo, cabe dividir la vinculatoriedad del informe en dos especies: una, en positivo, que anticipa y exige volcar en la resolución una parte (más o menos extensa) de la consulta; y otra, en negativo, aplicable a los informes capaces de cortocircuitar la toma de la decisión en un determinado sentido: solo la opinión favorable o plácet del consultado permitirá que la iniciativa proyectada pueda finalmente ponerse en marcha. Pues bien, a la luz de la jurisprudencia, contando siempre con la prudencia de trasladar el pulso en un ámbito como éste, la aceptación del recurso autónomo parece diferir.
En el primer caso, se aprecia una clara resistencia a abrir las puertas del recurso contra el informe vinculante. No se suele abundar en las explicaciones, pero tengo para mí que la vis atractiva de la resolución acaba pesando. Por mucho que el informe albergue una parte del fondo del asunto, esa parte aún debe integrarse con otras, así sean mucho menos relevantes si se quiere, y, en su caso, conjugarse en un acto final que, de darse, es el que aportará completitud y hará que la decisión surta efectos. Bien ilustrativo resulta el periplo frustrado del recurso directo contra la Declaración (positiva-condicionada) de Impacto Ambiental 41.
En el segundo caso, por el contrario, se observa que aumentan las probabilidades de alzar la barrera. El informe desfavorable, aquel que hace de condición sine qua non, se conoce que casa mejor con la razón de la regla, que la justifica en toda su intensidad. Aunque tengo dudas de que la llave de entrada se vea en sus efectos sobre la decisión de fondo —su contenido es negativo— o solamente en ellos. Cuentan también sus efectos sobre la trama procedimental, en tanto que obstáculo que impide la culminación de la iniciativa o proyecto y vacía de contenido su continuación. De manera que se produce una mixtura de causas, en un manejo, apuntado más arriba, que consiste en combinarlas. Vendría a ser como que el informe desfavorable tiene algo de decidir sobre el fondo y, a la vez, algo de imposibilitar la continuación; incluso tiene algo, por qué no, de indefensión y de perjuicio irreparable; combinados esos algo, aunque no acaben de colmar las cláusulas respectivas por separado, refuerzan su candidatura. La explicación sería que casi puede subsumirse en muchas y que eso es señal bastante. Es una senda discutible, claro. Pero el caso es que la aptitud del informe desfavorable para ser atacado en solitario se ha ido afianzando 42. Y no solo en los tribunales 43. También en el plano normativo encontramos previsiones que sin ambages atribuyen la condición de recurrible a informes vinculantes negativos 44. En la práctica, no resulta extraño toparse con informes vinculantes acompañados de un pie de recurso 45. Sin olvidar, en fin, la contribución de la doctrina científica, con esmerados y resueltos alegatos 46.
Llegados a este punto, ¿podemos dar por suficientemente perfilada la regla que nos ocupa? Si echamos mano de la vinculatoriedad, encontramos una brújula que ayuda a darle un alcance más definido, desde luego. Con todo, no cabe hablar de la existencia de una posición establecida que envuelva a todos los actos intermedios vinculantes y, por lo demás, hermenéuticamente, la decisión preparatoria indirecta siempre va a ser una figura resbaladiza.
La lucha con la letra de la ley no es lo más desesperante, de todos modos. Es el espíritu de la norma el punctum dolens. Por más vueltas que le doy, no logro desentrañar por qué hace falta movilizar el recurso autónomo contra los actos de trámite que deciden el fondo del asunto y qué se gana con todo ello de cara a la tutela del interesado. Al revés, veo que la coherencia sistémica se resiente (i) y que, en el mejor de los casos, se ofrece una solución superficial que distrae de problemas más profundos que deberían encararse de otro modo (ii).
(i) Esta crítica se comprende mucho mejor si se va aguas arriba en busca del origen de esta previsión. En concreto, al remontarnos a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (1888) advertimos la ausencia de un trozo, de un fragmento último que le confiere mucho más sentido a la cláusula: «se entenderá que causan estado las resoluciones de la Administración cuando no sean susceptibles de recurso en vía gubernativa, ya sean definitivas, ya de trámite, si estas últimas deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, de tal modo que pongan término a aquélla o hagan imposible su continuación» 47. Importa, pues, no tanto que el acto de trámite llegue al fondo del asunto (que decida), cuanto que lo haga con carácter definitivo (que termine).
Si volvemos a nuestro tiempo, la previsión desbarra porque se desvincula del todo de su connotación de acto final y, por tanto, de la resolución. Resolución que, empero, ha de dictarse. Lo que significa que la propuesta o el informe vinculante no ponen fin a la trama, así la condicionen de manera inexorable. La resolución no se amortiza y, por tanto, su papel como cierre seguirá siendo central en la definición del modelo de impugnación. Ora por la necesidad de completitud de la decisión —por escaso que sea el margen—, ora por la actualización de los efectos ad extra, por la eficacia que solo la incorporación a la resolución trae consigo. El acto definitivo, sea como fuere, no puede ignorarse.
(ii) Se dirá que la crítica anterior sirve acaso para reforzar la negación del recurso directo contra el acto de trámite vinculante en positivo, algo que, por lo demás, ya se está produciendo, como apuntamos. Pero: ¿quid del informe desfavorable?
Por de pronto, en clave de decisión que condiciona el fondo del asunto, que es lo que exige la regla, no alcanzo a identificar una differentia specifica entre un informe favorable y uno desfavorable, de modo que el rasero interpretativo, bien apurada la cosa, debería ser el mismo en lo que hace a la aplicación de esta causa. O todos o ninguno. Así de simple. En realidad, en la explicación del porqué el recurso aislado contra el informe desfavorable se ha abierto paso late una demanda de tutela ante un conflicto de posiciones que el recurso contra la resolución final no está en grado de canalizar satisfactoriamente. A qué causa de las previstas reconducir esa demanda es, a fin de cuentas, lo de menos. Lo que importa es que hay, en efecto, un agujero y que, a falta de algo mejor, admitir la impugnación autónoma del informe desfavorable contribuye a cubrirlo.
Este agujero proviene, en mi opinión, de la transmutación de la figura del informe vinculante a cuenta de su empleo acrítico como técnica corriente de acoplamiento en los numerosísimos ámbitos de concurrencia competencial 48. Sabemos que este informe deja de ser, en lo esencial, una declaración de juicio, para alojar en su lugar una declaración de voluntad, con un comportamiento más cercano a la resolución (defensa de la parcela competencial propia frente a una injerencia) que a la ilustración 49. No en vano, se trata de dar concurso a una pluralidad de voluntades en un acto complejo —según la conocida narración de nuestro Tribunal Constitucional 50— que, en España, hemos decidido articular sirviéndonos de la secuencia procedimental en detrimento de otras posibilidades como la concurrencia orgánica 51. Sin juzgar el acierto de este planteamiento, el caso es que convertir ciertas voluntades en actos intermedios con la veste de informe no quita para tener que dar respuesta a dos eventuales conflictos de posiciones e intereses: el que puede surgir entre el interesado y la Administración autora del informe vinculante; y el que puede darse, internamente, entre las dos Administraciones concernidas, la que ha de informar y la llamada a resolver, especialmente allí donde el informe de la primera se erige en paso que supedita o condiciona la iniciativa o proyecto de la segunda 52. Es llano que el informe desfavorable puede verse, desde la óptica del promotor, ya particular que Administración, como una desautorización o desaprobación terminante.
Permitir la impugnación aislada del informe desfavorable puede ser una salida, sí. Pero no constituye una solución que responda a un plan ordenado. Al revés: a costa de la inmediatez del acceso al recurso se da una vuelta de tuerca que tensiona la lógica profunda del procedimiento administrativo. En buenos principios, al convertir la voluntad en acto intermedio de informe —que, sobre el papel, complace fácilmente a todos y, desde luego, permite la defensa de cada cual sin “salir de casa” y sin las incomodidades que impone la colegialidad como alternativa— debería asumirse la contrapartida de sujetarse a las reglas que son santo y seña de un procedimiento administrativo. Ni que decir tiene que el pecado original reside en la desfiguración señalada del informe vinculante. Pero, como quiera que eso ya no tiene vuelta atrás y que es inútil combatirlo, existen otras fórmulas que acaso convendría explorar.
En lo que toca al particular que quiere atacar al informe vinculante por bloquear su solicitud, la espera a la resolución final se antoja una respuesta más apropiada y armónica en términos de arquitectura institucional. Eso sí, la conformación de la relación jurídico-procesal requiere de la posibilidad de llamar en causa a la Administración informante 53. El litisconsorcio pasivo, en síntesis, antes que el recurso intermedio contra el informe 54. Con sendas Administraciones en los estrados —o, como mínimo, con la posibilidad de que así pudiese instarse o articularse allí donde el sentido y alcance de la pretensión afectase al informe— se preservarían las condiciones idóneas para un debate dialéctico pleno 55.
Por lo que hace a los conflictos entre Administraciones intervinientes, bueno sería, sin duda, exprimir las alternativas a la contienda judicial. Con todo, un baño de realidad y la propia presencia del contencioso interadministrativo impone la necesidad de admitir la reserva última del recurso contra el informe vinculante 56.
Eso sí, hablamos únicamente de informes vinculantes que envuelven declaraciones de voluntad de una Administración distinta a la que resuelve 57. Fuera han de quedar otros informes que, así sean de la especie vinculante, no responden a la concurrencia competencial entre Administraciones y sí, en cambio, a otro tipo de finalidades como la instauración de garantías cualificadas 58.
Cambiamos radicalmente de panorama. El cierre de la serie o secuencia, por causa distinta a la resolución, constituye roca firme para justificar el recurso autónomo contra el acto de trámite que lo ocasiona. Poner término al procedimiento de manera definitiva, es decir, haciendo imposible su continuación, constituye en este sentido un motivo para abrir la puerta al recurso predicable del género de los procedimientos jurídicos. No es casual, pues, que su rastro, expresado con estas palabras o parecidas, puede seguirse desde antiguo y, por supuesto, también fuera del procedimiento administrativo.
El desenlace del procedimiento administrativo no siempre tiene lugar por medio de una resolución dictada al término de las actuaciones y comprensiva de todo el fondo del asunto. Además de este final ordinario, caben otros finales distintos, alternativos si se quiere, que incluso pueden precipitarse en los primeros compases. Ahí está la inadmisión liminar de una solicitud o el archivo de las actuaciones en los procedimientos de carácter sancionador. Pero hay muchos más: desistimiento, renuncia, acuerdo y así siguiendo. Por eso mismo, tiene todo el sentido del mundo prever la posibilidad de recurso contra actos que, siendo distintos de la resolución, cierren definitivamente la secuencia.
Ocurre, no obstante, la necesidad de esta red de seguridad se ha rebajado en gran medida en nuestros días. Andando el tiempo, en efecto, esos finales alternativos se han ido cartografiando y consignando en nuestra legislación común procedimental. Y no solo eso. Se han ido reconduciendo hacia la figura de la resolución, que está llamada hoy a cubrir virtualmente el grueso de los desenlaces (desistimiento, renuncia, caducidad…). Lo vemos claramente reflejado en la regulación de la obligación de resolver (art. 21 de la LPAC) y, también, de la terminación del procedimiento administrativo (art. 84 ibidem) 59. El final, también los alternativos a la decisión de fondo, debe materializarse en una resolución, con la sola excepción de la terminación por pacto o convenio. Adviértase así la amplitud institucional que adquiere la resolución como acto de cierre. No contamos con una figura intermedia, del estilo del auto en el proceso judicial, que aglutine a cierres distintos a la decisión sobre el asunto principal, lo cual puede generar ciertos desfases en términos, si no de solemnidad, sí de seguridad jurídica 60.
Sea como fuere, la resolución, por definición, es recurrible. De modo que, cuando nos topamos con actos de trámite que ponen fin a la secuencia, el quid no radica tanto en determinar su cualificación a efectos de recurso, sino en censurar que no adopten la forma de resolución que rectamente les correspondería. Circunstancia que no siempre se da y que propicia la complicación del análisis, cuando no da origen a equívocos evitables con una adecuada dosis de rigor 61. Ni que decir tiene que todo ello se enrevesa todavía un poco más a raíz de la imprecisión de muchas categorías procedimentales —la palma se la lleva el informe otra vez—, así como del lenguaje y del empleo indistinto de vocablos que impregna el procedimiento administrativo vivo 62.
Teniendo en cuenta lo anterior, la importancia de esta apertura se reduce. No hasta el punto, eso sí, de hacerla superflua y, por ende, suprimible. Se asienta, como se dijo, en roca firme y, por tanto, en un momento dado, puede aún servir para salir de algún brete de los que nos tiene acostumbrados la práctica administrativa. Tengo en mente, por poner un ejemplo, el acto de remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal en el marco de un procedimiento administrativo sancionador. Se ha venido cuestionando si este trámite es susceptible de recurso autónomo; a lo que el TS ha venido dando repuesta negativa 63. Acertadamente, a mi juicio, el Alto Tribunal considera que no se está ante un final definitivo, que es lo que reclama la imposibilidad de continuar el procedimiento, toda vez que el acto de remitir y deducir testimonio al Ministerio Fiscal se contrae a dejar en suspenso el expediente sancionador, que resta en standby, a la espera de cómo concluyan las actuaciones penales —preferentes, conforme a la dimensión procesal del principio non bis in idem— 64. El procedimiento, bien que latente, sigue vivo 65. Se deduce, por consiguiente, que la cláusula de la imposibilidad de continuar el procedimiento todavía es útil para dar respuesta a las interrupciones de la trama que, a pesar de su indefinición temporal, no son cierres definitivos; contingencias cuyo tratamiento, de otro modo, podría quedar en un limbo.
Fuera de estos supuestos, discrepo, sin embargo, del cariz que se le ha concedido por obra de una interpretación relativizadora —que raya en la mutación—. Interpretación muy consolidada en nuestros días que acaba por preterir esa nota de definitividad que, en buena lógica, debería acompañar implícitamente a la cláusula que nos ocupa.
A. Por un lado, está muy asentado el empleo de esta excepción en el marco de los procedimientos de función pública en relación con los distintos estadios que pueden llevar a la exclusión de un candidato o participante. La exclusión de un opositor suele invocarse como uno de los registros por antonomasia del acto de trámite cualificado y una ojeada a la praxis judicial permite comprobar, por lo demás, que no se hace cuestión de ello 66. Es pacífico, también, en la doctrina científica 67.
En rigor, la exclusión de un opositor no impide que el procedimiento siga su curso. Sin embargo, si se interpreta la imposibilidad en términos subjetivos, en atención a cada interesado, sin atender a los demás, resulta innegable que para el opositor excluido se ha producido un portazo en toda regla. Según quien, pues, el acto (la lista de turno) tendrá un carácter de mero impulso (admitido) o de trámite cualificado (excluido). Ahora bien, todo ello a costa de relativizar el significado del sintagma toda vez que la imposibilidad de continuación se predica, in terminis, del procedimiento —la dicción del precepto es clara y terminante—; procedimiento que es uno y que, objetivamente, sigue en pie. Hay, por eso mismo, otras causas que ofrecen mejor acomodo. Basta con reparar en las consecuencias de la exclusión para el aspirante y la lesión de su derecho a participar o seguir participando. La indefensión, sin estridencias, presta, así pues, un amarre más claro. Incluso en términos parecidos podría razonarse con base en la entidad y dificultad de revertir el perjuicio causado 68.
B. Por otro lado, conocemos ya las peripecias del informe desfavorable. Tampoco, en puridad, impide que continúe el procedimiento, pues, por más que el final esté escrito, habrá que dictar aún una resolución al término. Se interpreta, sin embargo, que el informe desfavorable, en cuanto hace de condición sine qua non, bloquea la iniciativa, impidiendo que prospere. También aquí, pues, se relativiza la imposibilidad, proyectándola sobre la pretensión y orillando el hecho de que la serie, a pesar del informe, sigue sucediéndose y ha de resolverse 69.
En contra de lo que pueda parecer, descifrar el significado de la indefensión en este contexto reviste una cierta complejidad. Cierto es que estamos ante un concepto, el de indefensión, que forma parte de la quintaesencia del procedimiento administrativo, y que, por tanto, es motivo de permanente cavilación, especialmente por la fuerza anulatoria que le viene anudada. Desde esta perspectiva, ha sido diseccionado esforzadamente. Sabemos por ello que la indefensión ha evolucionado desde una concepción de carácter más ritual y formalista a una visión más sustancialista (o espiritualista), de modo que solo entrará en juego allí donde se constate una lesión real y efectiva de las facultades de defensa de los interesados. Por eso mismo, la valoración de la indefensión no puede ya realizarse a partir de un momento concreto de la serie, aisladamente considerado, sino que hace falta ampliar el ángulo de visión para tomar en consideración toda la secuencia (e incluso más, la vía administrativa en su conjunto, contando con la alzada o eventual reposición). Es lo que T.-R. Fernández, en su decisivo libro, calificó como perspectiva dinámica o funcional de la indefensión 70.
¿Cómo podemos trasladar esa visión dinámica de la indefensión al contexto que nos ocupa? Y es que el contraste es de lo más aparatoso: admitimos que cabe subsanar la indefensión después y, al mismo tiempo, abrimos paso a poder atacarla así que asome en el intermedio. Llevado el argumento al extremo podríamos tener un acto de trámite que no pasase de ser una mera irregularidad ayuna de efectos invalidantes y, sin embargo, fuese susceptible de recurso autónomo, separado. Hablamos de un procedimiento atravesado de cabo a rabo por el principio de contradicción, con una defensa, además, concebida con extraordinaria flexibilidad, acentuando el valor de la unicidad orgánica de la serie, pero, por otro lado, rompemos la concentración del recurso contra la resolución por esta causa. Como si de repente importase solo la tempestividad de una defensa basada en un momento concreto, en trámites que otrora concentraban la oportunidad de defenderse. Entre la sustantividad y la tempestividad de la defensa ha de vencer la primera. La contradicción se me antoja, pues, relevante. Y prueba de ello son las dificultades de invocar con éxito esta causa en recursos que censuraban actos de trámites tocantes a facultades defensivas como la denegación del acceso a una parte del expediente o la inadmisión de una prueba 71. La exigencia de una tacha de indefensión material pone cuesta arriba su admisión, viendo el juez administrativo que había todavía ocasión de reparar la lesión que se denunciaba 72.
Por eso mismo, aun asumiendo que las indefensiones del art. 48.2 de la LPAC y del art. 112.1 ibidem pueden mostrar ciertas desviaciones en el perfilamiento de los parámetros, es de fuerza, por mor de la coherencia, dar con una interpretación de base común que lleve a resultados armónicos. Lo cual va a parar, a mi modo de ver, al canon de la indefensión irreparable o difícilmente reparable. El acto de trámite recurrible por causa de indefensión quedaría circunscrito, así interpretado, a las lesiones que no puedan ser restauradas en razón de su naturaleza o gravedad (ponderada siempre a la luz de las circunstancias del caso); decisiones intermedias que mermen el debate hasta el punto de impedir su reconstrucción. La denegación de la condición de interesado, por servirnos del ejemplo más elocuente 73.
Nada hay nada de original, por lo demás, en esta propuesta. Otros autores mucho antes habían transitado sendas parecidas 74. Y el propio TS ha echado mano del carácter irreparable de la indefensión recientemente para negar la condición de recurrible a algunos actos de trámite discutidos como la decisión de iniciar un segundo procedimiento sancionador estando aún pendiente otro anterior 75 o la de incorporar a un nuevo expediente información obrante en otro 76.
Tenemos la regla pretoriana cristalizada en doctrina casacional. Convendría que esa importante precisión diese el salto a la letra de la ley por seguridad jurídica. Eso si es que se quiere mantener esta causa de recurso autónomo. ¿Merece la pena hacerlo?
Además de las inseguridades expuestas —sin perjuicio de que puedan reducirse con una formulación más acabada—, podría argüirse que su papel bien podría ser ejercido con igual eficacia por otras causas más robustas, principalmente la relativa a los perjuicios irreparables o difícilmente reparables sobre derechos o intereses legítimos, que enseguida examinaremos y que, no en vano, es la almendra del conjunto. Bastaría sostener que entre esos derechos e intereses legítimos se encuentran los procedimentales y, por consiguiente, los defensivos. Cosa que no está fuera de orden, desde luego. Así y todo, me inclino por su mantenimiento, y ello por tres razones.
La primera es el refuerzo que supone del valor de los derechos de defensa ante un proceso de relativización de la indefensión que viene siendo constante y muy intenso en la jurisprudencia. El reconocimiento de la indefensión como excepción a una regla central en la arquitectura del recurso representa un contrapunto sonoro, que refuerza y que actúa a la vez a la manera de aviso a navegantes sobre la importancia de una adecuada tutela del principio de contradicción. Es cierto que, luego, en resultados tangibles, vale decir en actos de trámite claramente encasillables, puede esperarse más bien poco. Va a ser difícil, en efecto, decantar una lista cerrada de actos de trámite recurribles directamente por causa de indefensión, pero la sola presencia en la ley reviste en nuestros días ese valor adicional de “visibilidad”.
La segunda, de más enjundia, tiene que ver con la posibilidad de enmarcar algunas situaciones que solo muy forzadamente pueden reconducirse a otras causas. Hace al caso recordar que cuando adquirió carta legal de naturaleza, en la LPA de 1958, se significó su virtualidad para hacer frente a algunas graves anomalías que aquejaban la tramitación de los expedientes —algunas incrustadas, se venía a denunciar— como la perpetuación o eternización del procedimiento a base de subterfugios —v.gr. exigir informaciones o documentos fuera de orden y medida— 77. Se han purgado muchas de esas anomalías, y luego está el margen de respuesta de la inactividad 78, pero lo cierto es que estamos lejos de haber erradicado el problema como el fenómeno de la burocracia defensiva, tan vivo en nuestros días, se encarga de recordarnos 79. Pues bien, el paradigma de la indefensión (irreparable) se me antoja más apropiado, en cuanto a marco de argumentación, que el de la imposibilidad de continuación a la hora de hacer frente a actitudes o conductas graves de obstruccionismo y mala administración 80.
Finalmente, no está de más significar que abrir la puerta al recurso cuando la lesión a la defensa resulta ya irreparable o difícilmente reparable le proporciona una utilidad adicional al servicio de la evitación de la invalidez de la resolución y, en su caso, de la retroacción de las actuaciones.
Llegamos a la última excepción. Probablemente, a estas alturas, el lector tenga la impresión de que a esta cláusula le sobra cualquier carta de presentación. Y es que se ha hecho referencia a ella abundantemente, a menudo como remisión última que ayudaba a cerrar la disquisición de turno. Es lógico, pues, que así sea. Lo uno y lo otro. Si hay algo que puede justificar el recurso separado de un acto de trámite es su capacidad para lesionar un derecho o interés legítimo. No hay mejor hilo conductor, puesto que va a parar, in via recta, al art. 24 de la CE, donde se consagra, como todos sabemos, la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos y la interdicción de la indefensión 81. No es exagerado afirmar, en suma, que nos encontramos ante la causa más importante, la que condensa el valor fundamental en juego cuando cavilamos sobre el recurso intermedio.
Volvamos a la exégesis. Lo primero a significar es que la capacidad de lesionar de manera autónoma, per se, un derecho o interés legítimo constituye un presupuesto de recurribilidad (A), pero no es suficiente. Hace falta un segundo elemento; ese que de una manera enfática y algo hiperbólica encierra el adjetivo irreparable (B).
A. No son pocos los actos de trámite con la capacidad para provocar, directamente, perjuicios al interesado 82. Las medidas provisionales constituyen el mejor paradigma. En ocasiones, configuradas a la manera de prevención general, como ocurre en la suspensión del otorgamiento de licencias en el mundo del planeamiento urbanístico 83; o los actos de iniciación de ciertos procedimientos a los que, ex lege, se anudan efectos significativos (patrimonio histórico, medio ambiente, etc.) 84. Las más, en cambio, supeditadas al examen circunstanciado del caso particular conforme al régimen general 85.
Forman una legión los pronunciamientos judiciales que reconocen la admisión del recurso autónomo contra las medidas provisionales. Huelga, por lo demás, extenderse en justificar cómo de trascendentes pueden llegar a ser, por distintos motivos, en ámbitos tan dispares como el urbanismo 86, la disciplina de los empleados públicos 87 o la extranjería 88. Ahora bien, no es solo cuestión de envergadura o impacto 89. Contribuye igualmente a allanar el camino del recurso intermedio contra las medidas provisionales la especificidad del debate que se genera en torno a ellas. Porque, además de asegurar la eficacia de la eventual resolución futura, las medidas provisionales en el procedimiento administrativo, de forma similar a lo ocurrido con la justicia cautelar, han experimentado un redimensionamiento producto de la revisión in funditus de su virtualidad y de su horizonte operativo y a la que también ha contribuido la maduración de algunos principios como el de proporcionalidad o el de precaución o cautela 90. Todo lo cual, al término, hace que discutir acerca de la legalidad de una medida provisional se conciba como una contienda con enjundia y especificidad en sí misma, sin necesidad de tener una referencia fija en la eventual resolución futura. Se aleja, pues, la sombra de la interferencia, de prejuzgar, de anticipar un pronunciamiento sobre cuestiones que tocan a la resolución.
***
Claro que fuera del campo de las medidas provisionales la cosa se complica. Así, uno de los problemas más comunes tiene que ver con la imputación de la capacidad lesiva, es decir, con elucidar si la razón del perjuicio se debe al acto de trámite atacado o si, por el contrario, el origen del perjuicio se encuentra en otro acto anterior del que aquel vendría a actuar como simple correa de transmisión. Algo parecido ocurre al revés, cuando en vez de correa de transmisión, el acto cuestionado actúa como palanca de un procedimiento al que prestará su servicio. En otras palabras: si nos movemos en momentos posteriores a la resolución, como las labores de comprobación o de ejecución, o previos, en el marco de la inspección o las indagaciones preliminares, las dudas se multiplican.
a. Hace poco se reputó de interés casacional la condición de recurrible del acto de apercibimiento previo a la ejecución forzosa 91. La respuesta del TS no fue tajante: de partida, no es un acto de trámite cualificado: «Como acto iniciador de un procedimiento, en principio, es un acto de trámite insusceptible de recurso autónomo». Pero tampoco es descartable que, circunstancialmente, lo sea: «salvo que genere indefensión o prejuicios de difícil reparabilidad, lo que facultará a su impugnación siempre y cuando los motivos del recurso vayan referidos única y exclusivamente al procedimiento de ejecución forzosa, sin posibilidad de cuestionar la resolución administrativa que se trata de ejecutar». Comprendo que el desenlace pueda decepcionar por su ambigüedad y por el listón categórico que se le exige a la nueva casación en términos de creación doctrinal. Sin embargo, difícilmente puede irse más allá. En parte, por la diversidad del panorama procedimental. Pero también por la relatividad de algunas figuras procedimentales y su consecuente declinación. Le ocurre al informe, como ya vimos, y la misma lenidad aqueja el apercibimiento: mientras que en ocasiones hace de conminación o ultimátum, en otras, en cambio, porta consigo consecuencias perjudiciales adicionales a la resolución de la que trae causa, en forma, por ejemplo, de activación de nuevas medidas de garantía de la ejecución, sin olvidar, en fin, que puede llegar a actuar como sanción, normalmente asociada a infracciones leves. No es éste el lugar para disertar sobre si este empleo de las figuras y categorías tiene más de versatilidad o de indeterminación, de virtud o de defecto, pero, sea como fuere, obliga a tener que hacer un análisis minucioso para desentrañar si, en el caso que se tiene sobre la mesa, el apercibimiento alberga un contenido nuevo y si ello es capaz de provocar un perjuicio actual al interesado 92.
El nomen iuris, en figuras tan manipuladas conceptualmente y sometidas a tanto estrés operativo, deja de ser, en efecto, un criterio seguro. No queda más remedio que hacer un análisis caso por caso a fin de depurar la cantidad de sustancia original que incorpora y su traducción real. Porque son los efectos específicos del apercibimiento los únicos en grado de justificar el recurso autónomo y los que, a la postre, pueden conferir sentido propio a la contienda. De lo contrario, si no se atina, puede acabar resintiéndose el dogma del acto firme y consentido, que es uno de los pilares de nuestro modelo jurisdiccional en el sentido de permitir la reapertura de un debate que ya tuvo su momento con ocasión de la resolución, siendo, además, que no media nada sustancialmente nuevo a lo ya decidido.
b. El escenario y el balance es parecido respecto del requerimiento, que es otra figura cercana. Como regla general, no ha de dar pie a recurso autónomo. Tanto si se trata de un requerimiento incardinado en el curso de un procedimiento administrativo 93, como si se ubica en el estadio previo a la iniciación, ora vinculado a labores de inspección, ora en el marco de las diligencias previas o de la información reservada 94. Esto sentado, cabe que el requerimiento suba un punto en atención a su contenido y a las consecuencias para el destinatario: «El carácter casuístico que preside la materia de la que tratamos —ha señalado el TS—, hace imprescindible el examen particularizado del requerimiento de que se trate, en especial de su objeto y extensión, a fin de decidir si puede producir alguno de los efectos descritos en el artículo 112.1 de la LPAC que lo cualifiquen como acto de trámite y abran la puerta a su impugnación autónoma y separada del acto resolutorio del procedimiento» 95. Se ha estimado así que es impugnable autónomamente un requerimiento de información de gran complejidad 96, o, por poner otro ejemplo, el de aportación de información dirigido a un tercero —lo que conecta con los actos que inciden sobre situaciones conexas— 97.
***
Los desvelos en torno a las figuras del apercibimiento y del requerimiento ayudan a reparar en dos aspectos importantes que puntualmente han aparecido en el trabajo y que en este momento pueden rematarse mejor.
Por un lado, la relación del acto de iniciación con el recurso autónomo. Por más que se active un procedimiento restrictivo de derechos o que pueda comportar, de alguna manera, medidas aflictivas para el interesado, no procede la impugnación separada 98. Solo cuando esa iniciación comporte consecuencias adicionales podrá alterarse la regla. Ello, que es muy claro cuando hablamos del procedimiento original, es igualmente válido para los procedimientos subsiguientes (de comprobación o ejecución, por ejemplo) 99.
Por otro lado, el acto sin procedimiento. Si el apercibimiento o requerimiento es anterior, las prevenciones son distintas. No ha de confundirse, por de pronto, con el acto presupuesto, supeditado a un eventual procedimiento ulterior en el que volcará su entera virtualidad 100. Pero sí es dado que el apercibimiento o requerimiento constituyan una manifestación de autoridad que albergue en su interior una orden por sí sola perfecta. Aquí la brújula no puede ser ya la del acto de trámite cualificado. Toca acudir al criterio general del perjuicio actual a los derechos e intereses legítimos del interesado.
B. La capacidad para irrogar un perjuicio en propiedad es condición indispensable de la cláusula que nos ocupa. Sin embargo, no cumple cualquier afectación. Ésta debe ser significativa, que es lo que expresa el término «irreparable».
Qué haya de entenderse por irreparable guarda relación, como no podía ser de otro modo, con la naturaleza del derecho o interés legítimo concernido. Pero importa también la clase de procedimiento administrativo y, por extensión, la tutela que al término puede impetrar el interesado. La pregunta esencial radica en determinar si el restablecimiento o la restauración del derecho o interés legítimo podrá ser efectiva al término o se tornará en ilusoria 101.
No se nos oculta que este discernimiento ha de evitar los extremos de exigir una afectación severísima o, al revés, amparar una mínima. De todos modos, tengo para mí que la principal complicación se halla en la medición de los efectos ad intra, esto es, en los tocantes al desarrollo de la propia secuencia. Aludo a la reacción medio tempore ante actos de trámite en grado de contaminar irremediablemente la continuación de la serie y, por lógica derivación, los derechos e intereses legítimos de los interesados que son parte de ella. Una parte de estos supuestos ya queda cubierta, como se indicó, por la cláusula de la indefensión. Sin embargo, cabe preguntarse si la cláusula del perjuicio irreparable puede extenderse a los actos de trámite estratégicos aquejados de tachas especialmente graves. Errores in procedendo manifiestos y determinantes.
A ello parece apuntar la línea jurisprudencial que admite la impugnación separada de actos iniciales o de incoación cuando estos adolecen de vicios de nulidad radical o de pleno derecho. La apertura es, sin duda, llamativa en tanto que introduce un contrapunto respecto del que podríamos considerar que es el arquetipo de acto de trámite irrecurrible: el de iniciación de la serie. Se ha aplicado con mesura, fundamentalmente a cuenta de la tramitación de planes urbanísticos, por considerar que las determinaciones iniciales se arrastrarán después y marcarán el desarrollo de las actuaciones posteriores 102. Mejor, siendo esto así, cortar por lo sano cuanto antes: «incluso ello es deseable desde el punto de vista de la economía procedimental y de la simplificación de las impugnaciones, pues carecería de sentido que el vicio de nulidad hubiera de mantenerse y arrastrarse hasta el acto definitivo (aquí, la aprobación definitiva), lo que conduciría finalmente a un dispendio inútil de trámites, tiempo y dinero» 103. Pero, eso sí, siempre supeditando el recurso a una triple condición: que se funde en un vicio propio; que dicho vicio sea de nulidad de pleno derecho; y, por último, que tenga carácter formal e independiente del fondo del asunto principal a sustanciar en el procedimiento de que se trate: «la impugnación se debe dirigir contra requisitos de forma del acto interlocutorio para cuyo enjuiciamiento no sea necesario entrar en el estudio de la regularidad material del acto, pues de otra manera se haría posible enjuiciar anticipadamente lo que ni siquiera se sabe si va a ser decidido en el acto final» 104.
Que el vicio haya de ser propio puede parecer de Perogrullo, pero contribuye a significar que ciertos trámites requieren de una elaboración o maduración significativa y que están rodeados, en consecuencia, de exigencias específicas —el sub-procedimiento en algunos casos lleva a una auténtica trama secundaria—. Competencia, procedimiento o motivación pueden, dicho sea de otro modo, ser aspectos exigibles por separado a una serie de actos de trámite particularmente importantes.
Que el vicio sea de nulidad de pleno derecho permite subrayar la gravedad de lo ocurrido 105. Sobre ello, sugiere pragmatismo y da entrada directa al versátil principio de economía procesal. ¿Para qué seguir consumiendo energías en la tramitación de una serie condenada a la retroacción?
Por último, que el vicio deba ser independiente y, por ende, que únicamente valga la forma pretende evitar el riesgo de un juicio de fondo anticipado. De nuevo aparece aquí la idea de la contienda centrada exclusivamente en el acto de trámite, sin comprometer o prejuzgar el fondo del asunto.
Señalaré, por mi parte, que la posibilidad de recurrir de manera autónoma los actos de trámite viciados radicalmente transita una senda arriesgada. No se me oculta que a su favor militan argumentos de peso. Desde el principio de economía procesal a la gravedad de la nulidad de pleno derecho. Mimbres que suelen ser efectivos de cara a confeccionar un discurso convincente. Aun así, creo que es un error trasladar el centro de gravedad del recurso intermedio a la evitación del «efecto dominó», por usar una expresión gráfica. De entrada, porque ese «efecto dominó» no es consecuencia reservada a los vicios de nulidad de pleno derecho: también los actos de trámite anulables pueden tumbar en cadena toda la serie 106. Es discutible, por otra parte, que la nulidad de pleno derecho por defecto de forma resulte fácilmente apreciable. La apelación al pragmatismo gana fuerza si se refiere a los actos iniciales, cuando queda mucho trecho por andar, pero pierde consistencia si se trata de actos ubicados en las postrimerías del procedimiento, por muy viciados que estén. Al revés, dada la proximidad de la resolución, resulta más pragmático aguardar al recurso final contra la misma. Razones similares permiten afirmar que el discurso sube un punto a cuenta de procedimientos complejos, donde va a haber mucho dispendio de energías y de recursos; o de procedimientos largos; pero, en cambio, se tambalea allí donde la tramitación que aguarda es sencilla. Por último, la réplica me lleva a significar que la sustancia para debatir por separado la evacuación de un acto de trámite no da razón de ser a su recurribilidad. De ser así, el recurso separado sería predicable de un buen puñado de incidentes, cosa que no sucede. Al revés, los incidentes, en línea de principio, no son recurribles, así tenga meollo la pieza 107.
Comprendo el porqué de la apertura y no dudo de la voluntad de sujetarla, pero lo cierto es que lleva a modulaciones y ejercicios de contención impracticables, a mi juicio, y, desde luego, por completo incompatibles con las propiedades de una regla general. No hago votos, pues, por su asunción como quinta cláusula de recurso autónomo.
La reacción del interesado contra los errores in procedendo ha de vehicularse por medio de las alegaciones y solo en los casos de indefensión (irreparable) debe abrirse la puerta del recurso autónomo. De este modo, el centro de gravedad del recurso se mantiene en la presencia de un perjuicio y de un interés consecuente. Solo los actos de trámite en grado de cercenar gravemente los derechos procedimentales del interesado entran en la lógica del recurso intermedio. Si valen los efectos absolutos sobre la secuencia, entramos en la lógica de otro tipo de recurso: ¿acaso una versión atemperada del viejo recurso de queja?
Ello no quita para que el legislador sectorial pueda estimar procedente cualificar ciertos actos de trámite (aprobación provisional, convocatoria, anuncio de licitación…) en vista de sus potenciales efectos contaminantes sobre el discurrir de toda la serie 108. El legislador está en mejor situación que el juez administrativo para efectuar esta maniobra. Y conste que no le falta razón para ello: en series complejas, que entrañan la consumición de esfuerzos y energías, comenzar con buen pie es fundamental. El acto de inicio, además del botón de arranque, puede incluso establecer un marco de desarrollo necesitado de una cierta seguridad 109. Como tampoco quita, por otra parte, para esforzarse en afinar los mecanismos de control de la tramitación que tiene en sus manos la Administración (y de las distintas fórmulas convalidatorias para subsanar deficiencias pasadas) en tanto que responsable principal o “dueña del procedimiento” —por emplear la expresión que gusta usar al Consejo de Estado—.
Hay un sentido en la regla de la concentración del recurso en la resolución final. No es una rareza del procedimiento administrativo. Se trata de una exigencia que nace de la propia procedimentalización de la acción administrativa y que no busca sino preservar el desarrollo de la secuencia. La resolución final es el cénit y en ella deben concentrarse los esfuerzos. Un procedimiento ágil a su cuenta y una tutela robusta, incluida la cautelar, frente a la misma deben ser el ideal a conseguir. Con todo, no es ni puede ser una regla absoluta. Es de fuerza romperla si hay otro desenlace definitivo distinto de la resolución o si ese recurso contra el acto final se revela incapaz de proporcionar un amparo efectivo frente a decisiones adoptadas en el ínterin de la tramitación.
¿Aciertan los arts. 112.1 de la LPAC y 25.1 de la LJCA a reflejar esta composición? Vaya por delante que traducir en norma esa construcción aparentemente simple dista mucho de ser una tarea sencilla. El acto de trámite no puede escapar a su condición natural evanescente, más aún en un entorno sometido a tanta mudanza como es el administrativo, que no hace sino multiplicar sus expresiones y manifestaciones.
No deja de ser curioso, por lo demás, que muchas veces acabemos llamando a las puertas del legislador con aldabonazos para exigir su concurso y que, en esta ocasión, sin embargo, el problema resida en un exceso de celo regulador, de completitud, si se quiere, así sea animado por un afán de brindar una mejor protección. Al menos, así lo veo yo. La catalogación de los actos de trámite cualificados introduce categorías o especies que, lejos de propiciar mayor seguridad jurídica, añaden una arroba de complejidad en términos de ambigüedad, propiciando a la postre desarrollos interpretativos discutibles; ejercicios de clasificación que descuadran cuando se contrastan con toda la gama de actos de trámite. Convendría, por eso mismo, dar un paso hacia atrás, reduciendo el número de supuestos y precisando mejor los enunciados. Mi propuesta, en este sentido, es la siguiente:
«Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos ponen término al procedimiento o producen perjuicio de carácter irreparable o difícilmente reparable a derechos e intereses legítimos, incluidos los defensivos».
Añádase que la norma que se apunta lo es a efectos de recurso y que, en línea con lo expuesto en este trabajo, no contiene el criterio de división final de los actos de trámite. No ha de verse en ella ninguna escala con pretensión de separar lo nimio de lo importante. Es solo la respuesta a la problemática, lógica e inexorable, de la recurribilidad en el seno de un procedimiento administrativo. Por otra parte, insisto una vez más en que el acto de trámite habla de una secuencia. Aunque la Administración es, sobre todo, procedimiento, no todo en ella es y debe ser procedimiento 110.
Por lo demás, clarificar el supuesto de hecho del recurso contra los actos de trámite cualificados constituye un primer paso que permitiría sentar las bases para una revisión más a fondo de este recurso. No es que haga falta un entero tratamiento singular, pero sí es posible detectar algunos apartados con una cierta carga de especificidad. En particular, sin que sea procedente ya extenderse más, destaca el relativo a las medidas cautelares: la suspensión del procedimiento administrativo con ocasión del recurso intermedio bien agradecería de un análisis particular y, probablemente, de una regulación consecuente, en grado de captar la estrecha relación existente entre esta medida y el efecto útil del recurso en estos casos.
BLANQUER CRIADO, David, El inicio del procedimiento administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020.
BOCANEGRA SIERRA, Raúl, Lecciones sobre el acto administrativo, Civitas, Madrid, 2004, 2ª ed.
BOQUERA OLIVER, José María, «Del recurso de queja a la queja», Revista de Administración Pública, 27, 1958, 181-202.
BOTO ÁLVAREZ, Alejandra, «Nuevas barreras burocráticas: la Administración defensiva digital», Documentación Administrativa, 10, 2023, 40-58.
BUENO ARMIJO, Antonio, La “burocracia defensiva”, ponencia presentada en el Seminario de Teoría y Método, Universidad de Lleida, 25 de noviembre de 2022.
CHAVES GARCÍA, José Ramón, «El enjambre de los actos de trámite», Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. Revista técnica especializada en Administración Local y Justicia Municipal, 12, 2020.
CIERCO SEIRA, César, «Algunas reflexiones acerca de los informes vinculantes», Revista Aragonesa de Administración Pública, 21, 2002, 233-280.
—La inadmisión en el procedimiento administrativo. Estudio de su configuración a la luz del proceso judicial, Iustel, Madrid, 2009.
—El codemandado en el proceso contencioso-administrativo. Hacia un desarrollo más completo de la intervención en la justicia administrativa, Marcial Pons, Madrid, 2022.
CIERCO SEIRA, César, y Pavel, Eduard-Valentin, «La vinculación de la Administración sancionadora a la apreciación penal de los hechos», Revista de Administración Pública, 218, 2022, 63-100.
DEL SAZ CORDERO, Silvia, «Artículo 112», Comentarios al procedimiento administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021.
ESCARTÍN ESCUDÉ, Víctor Manuel, El sistema de lesividad en el ordenamiento jurídico español, Atelier, Barcelona, 2022.
ESTEBAN RÍOS, Javier, Coadministración y procedimientos compuestos: una singular vía de actuación administrativa entre lo nacional y lo europeo, Aranzadi, Cizur Menor, 2023
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón, La doctrina de los vicios de orden público, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1970.
FERNÁNDEZ SALMERÓN, Manuel, «La conferenza di servizi en la reforma Bassanini: un intento de modernización de las Administraciones Públicas italianas», El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, v. 2, 1665-1686.
FIGUERAS BOSCH, Cristina, «El dictamen del órgano consultivo como acto administrativo no revisable en sede jurisdiccional. Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de marzo de 2014», Revista Española de la Función Consultiva, 21, 2014, 97-102.
GALÁN GALÁN, Alfredo, «Problemas pendientes de la revisión de oficio a la luz de la doctrina de los órganos consultivos», Revista Española de la Función Consultiva, 30-31, 2018-2019, 109-157.
GARCÍA-ANDRADE GÓMEZ, Jorge, Las actuaciones administrativas sin procedimiento. Relaciones jurídicas en el Estado de Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2021.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, «La ampliación de la competencia de las jurisdicciones contencioso-administrativas nacionales por obra del Derecho Comunitario», en Revista Española de Derecho Administrativo, 78, 1993, 317-324.
GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, José Antonio, La impugnación de los actos administrativos de trámite, Montecorvo, Madrid, 1993.
GONZÁLEZ BOTIJA, Fernando, «Los otros actos administrativos y su acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa», Revista de Administración Pública, 167, 2005, 223-251.
GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco, Derecho Administrativo Español, EUNSA, Pamplona, 1995.
HUERGO LORA, Alejandro, «Un contencioso-administrativo sin recursos ni actividad impugnada», Revista de Administración Pública, 189, 2012, 41-73.
IVARS RUIZ, Joaquín, y Manzana Laguarda, Rafael Salvador, Responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos, Tirant lo Blanch, 2008.
JIMÉNEZ DORANTES, Manuel, Coordinación interadministrativa en la ordenación territorial, Marcial Pons, 2003
LAFUENTE BENACHES, Mercedes, El régimen disciplinario de los funcionarios públicos de la Administración del Estado, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996.
MANRESA Y NAVARRO, José María, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1883, t. II.
MARINA JALVO, Belén, El régimen disciplinario de los funcionarios públicos, Lex Nova, Valladolid, 2006, 3ª ed.
—Medidas provisionales en la actividad administrativa, Lex Nova, Valladolid, 2007.
MEDINA ALCOZ, Luis, «La cultura del procedimiento administrativo: orígenes y razones de fondo», Revista General de Derecho Administrativo, 2023, 1-62.
MELÓN PARDO, Carlos, «Reflexiones preliminares sobre la posible responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la frustración de proyectos renovables a causa de la inactividad administrativa», Anuario de Derecho Administrativo 2023, Aranzadi, Cizur Menor, 833-854.
MIGUEZ MACHO, Luis, La modernización del procedimiento administrativo, Aranzadi, Cizur Menor, 2021.
NIETO, Alejandro, Testimonios de un jurista (1930-2017), Editorial Derecho Global-INAP, Sevilla, 2017.
NÚÑEZ HERRARA, Vladimir E., Las medidas cautelares en los procedimientos de extranjería, Tirant lo Blanch, Valencia, 2023.
PASTOR MERCHANTE, Fernando, «¿Por qué lo llaman procedimiento cuando quieren decir expediente? Sobre las funciones dogmáticas del expediente administrativo», Revista de Derecho Público: teoría y método, 2021, 4, 153-180.
RIVERO ORTEGA, Ricardo, El expediente administrativo: de los legajos a los soportes electrónicos, Aranzadi, Cizur Menor, 2008, 2ª ed.
SANDULLI, Aldo M., Il procedimento amministrativo, Giuffrè, Milano, 1964.
SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Derecho de la Función Pública, Tecnos, Madrid, 2008, 5ª ed.
SANZ RUBIALES, Iñigo, El procedimiento de evaluación de impacto ambiental a través de sus documentos. Algunas reflexiones desde el Derecho Administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021.
TIRADO BARRERA, José Antonio, «Notas sobre el acto de inicio del procedimiento administrativo sancionador», Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, 16, 2021, 173-189.
VELASCO RICO, Clara, «La actividad informal de la administración. Premisas para una tentativa de reconstrucción de una categoría (casi) olvidada», Revista de Derecho Público: teoría y método, 15, 2022, 37-71.
VILLAR EZCURRA, José Luis, «Los actos administrativos de trámite: el acto reiterativo y la indefensión del particular», Revista de Administración Pública, 86, 1978, 335-386.
VILLAR Y ROMERO, José María, Derecho Procesal Administrativo, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, 2ª ed.
1 Hay un desfile de expresiones a la hora de referirse al acto de trámite: acto interlocutorio, acto intermedio, acto endo-procedimental, acto instrumental, acto preparatorio, ex multis. Algunas fueron más comunes en el pasado y dejaban entrever la clara inspiración procesal de los comienzos (proveído administrativo, por ejemplo). Otras tienen más relación con la forma externa y esa difícil conjugación entre procedimiento y expediente (Fernando Pastor Merchante, «¿Por qué lo llaman procedimiento cuando quieren decir expediente? Sobre las funciones dogmáticas del expediente administrativo», Revista de Derecho Público: teoría y método, 2021, 4, 153-180), más enrevesada aún por la irrupción de lo electrónico (Ricardo Rivero Ortega, El expediente administrativo: de los legajos a los soportes electrónicos, Aranzadi, Cizur Menor, 2008, 2ª ed.). Sin olvidar, en fin, la jerga del procedimiento vivo (oficio, escrito, comunicado, comunicación…).
He optado por mantener en el trabajo como preferente la expresión «acto de trámite» y no solamente por ser la de empleo más común entre nosotros en la actualidad. Es cierto que este sintagma tiene como punto débil la referencia al trámite; referencia que despista en tanto que no capta la entera funcionalidad de la categoría—que no solo es de tramitación—. A cambio, sin embargo, sí acierta a poner el acento en la existencia de un procedimiento administrativo, es decir, en la presencia de un contexto seriado que es, a mi modo de ver, el aspecto más definitorio de todo el conjunto, el que mejor lo aglutina, y el que puede ayudarnos a resolver más cabalmente el problema que nos ocupa en este trabajo.
2 De una manera más o menos elaborada y, por supuesto, contando con la idiosincrasia de cada entorno, es lo cierto que la figura del acto preparatorio aparece en todos los procedimientos jurídicos —también, pues, en el electoral o en el legislativo— y da lugar a problemas que, en gran medida, son parangonables. En el fondo, es consustancial al procedimiento jurídico la presencia de ciertas leyes o reglas fijas: el orden en la progresión, el tiempo y, también, la presencia de trámites, de actos concatenados.
3 Dice así el art. 245.1 de la LOPJ:
«Las resoluciones de los Jueces y Tribunales que tengan carácter jurisdiccional se denominarán:
a) Providencias, cuando tengan por objeto la ordenación material del proceso.
b) Autos, cuando decidan recursos contra providencias, cuestiones incidentales, presupuestos procesales, nulidad del procedimiento o cuando, a tenor de las leyes de enjuiciamiento, deban revestir esta forma.
c) Sentencias, cuando decidan definitivamente el pleito o causa en cualquier instancia o recurso, o cuando, según las leyes procesales, deban revestir esta forma».
4 Uno de los más elocuentes se halla en el Reglamento del Procedimiento Administrativo del Ministerio de Justicia de 1917, uno de los más completos de su especie, donde se diferenciaba entre decretos marginales, acuerdos y resoluciones (arts. 226 a 264). También en la doctrina científica se preconizó la conveniencia de una figura intermedia entre la resolución y el simple proveído. En estos términos se expresaba José María Villar y Romero:
«Resoluciones son aquellas decisiones de la autoridad administrativa que ponen fin al expediente o, al menos, a alguna de sus instancias. Acuerdos son las decisiones de las autoridades administrativas que resuelven cuestiones incidentales, como, por ejemplo, aquellas que afectan a la personalidad de las partes, al desistimiento, a la recusación, a la competencia, etc. Proveídos son aquellas decisiones de los órganos jurisdiccionales administrativos que tienden a la mera impulsión procesal, por ejemplo, ordenando que se dé vista del expediente al interesado, disponiendo que pase el asunto a informe de otro organismo, acordando unir documentos, etc.» (Derecho Procesal Administrativo, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, 2ª ed., 70-71).
5 Aunque no han faltado ensayos meritorios y esforzados tendentes a establecer una taxonomía de los procedimientos administrativos —recuerdo ahora el de Francisco González Navarro, Derecho Administrativo Español, EUNSA, Pamplona, 1995—, ninguno se ha hecho un hueco definitivo en nuestra legislación procedimental, más centrada tal vez en los equilibrios entre lo común y lo especial, con todas sus derivaciones. En todo caso, la propia división elemental entre los procedimientos iniciados mediante solicitud y los procedimientos abiertos de oficio ya nos permite asomarnos a la profunda diversidad de nuestro panorama procedimental.
6 Afirmaba Aldo M. Sandulli en su capital estudio sobre el procedimiento administrativo que «uno dei problema più interessanti e di più ardua soluzione, nei quali ci si imbatte nello studio del procedimento amministrativo, è indubbiamente quello che attiene all’impugnabilità dei singoli atti dell’autorità, che si susseguono nel corso della serie» (Il procedimento amministrativo, Giuffrè, Milano, 1964, 368).
7 Una simple consulta a los manuales y tratados generales de nuestra disciplina lo confirma sin falta. Ya sea a la hora de describir la estructura del procedimiento administrativo o bien en la exposición de las clases de acto administrativo es un lugar común esta división. Valga como referencia la clásica exposición de Raúl Bocanegra Sierra, Lecciones sobre el acto administrativo, Civitas, Madrid, 2004, 2ª ed., 58-60.
8 Hace al caso reivindicar esa cultura de nuestro procedimiento administrativo, muy viajado y leído, aunque probablemente no suficientemente reconocido. Véase Luis Medina Alcoz, «La cultura del procedimiento administrativo: orígenes y razones de fondo», Revista General de Derecho Administrativo, 2023, 1-62.
9 De fondo está la compleja relación entre el procedimiento administrativo común y los procedimientos sectoriales que, como no podía ser de otro modo, también afecta a esta cuestión. No pretendo sugerir en el texto que el legislador sectorial tenga libertad para estatuir actos de trámite cualificados a discreción. Tan solo intento significar que está en mejor posición para valorar la conveniencia de hacerlo allí donde la trama revista singularidad. Pero, eso sí, de un modo justificado, habida cuenta de que la regla de la concentración, expresión de la unidad funcional, forma parte, no ya del procedimiento administrativo común, sino de la propia naturaleza institucional del procedimiento administrativo.
10 Adviértase, sin ir más lejos, que la LEF, al ordenar las garantías jurisdiccionales, hace uso de la figura de la pieza separada: «Contra la resolución administrativa que ponga fin al expediente de expropiación o a cualquiera de las piezas separadas, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo, con excepción del caso previsto en el número tercero del artículo veintidós» (Art. 126.1).
11 Art. 44.2 de la LCSP. También son recurribles autónomamente, conforme a lo establecido en dicho precepto, los anuncios de licitación y los pliegos de condiciones.
12 Art. 22 de la LEF.
13 Por todas, las enseñanzas del asunto Borelli (STJCE de 3 de diciembre de 1992) sobre el control judicial de los actos preparatorios de las autoridades nacionales en procedimientos comunitarios al margen de cuál fuese su caracterización a nivel interno. De de ellas se hacía eco Eduardo García de Enterría, «La ampliación de la competencia de las jurisdicciones contencioso-administrativas nacionales por obra del Derecho Comunitario», en Revista Española de Derecho Administrativo, 78, 1993, 317-324. Una completa exposición del estado actual de la cuestión en Javier Esteban Ríos, Coadministración y procedimientos compuestos: una singular vía de actuación administrativa entre lo nacional y lo europeo, Aranzadi, Cizur Menor, 2023, 131-140.
14 Conviene estar alerta, de todos modos, ante un exceso de activismo judicial en esta materia, sobre todo si éste se inspira en una visión estereotipada del procedimiento administrativo. No es lógico, pero tampoco es bueno, que todos los actos de trámite puedan recurrirse. Ése y no otro es el postulado fundamental. Las aperturas avant la lettre deben estar, por consiguiente, especialmente justificadas y, salvo situaciones extremas de desencaje —caso de los procedimientos compuestos producto de la integración europea—, las reglas que proporcionan los arts. 112.1 de la LPAC y 25.1 de la LJCA deberían ser tenidas por un marco suficiente a estos efectos.
15 De enjambre habla José Ramón Chaves García con aguda expresividad: «El enjambre de los actos de trámite», Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. Revista técnica especializada en Administración Local y Justicia Municipal, 12, 2020.
16 No es más que un juicio personal, pero tengo para mí que ese encuentro con el acto de trámite se ha hecho más frecuente como consecuencia, también, de la mayor exposición del procedimiento administrativo; cosa que, a su vez, se debe, entre otras causas, al incremento de la transparencia y al fortalecimiento consecuente de la posición del interesado. Probablemente, un buen reflejo de todo ello pueda buscarse en la evolución reciente del derecho a conocer el estado del procedimiento administrativo que, en su actual formulación, incorpora de manera específica el derecho a conocer «los actos de trámite dictados» (art. 53.1.a de la LPAC).
17 Reconozco que este ambiente abigarrado tiene una ventaja insospechada. Como quiera que resulta harto difícil acotar la búsqueda, más de una vez se va en busca de una sentencia y se encuentra una perla en la de al lado.
18 Hay montañas de autos y sentencias sobre actos de trámite y, sin embargo, se echa en falta una narración compacta. Sólo la parte preliminar de la argumentación se muestra uniforme. He de puntualizar, en todo caso, que no he pretendido en este trabajo realizar una búsqueda agotadora de la jurisprudencia y que, por tanto, el lector encontrará referencias puntuales y selectivas a aquellos pronunciamientos, especialmente recientes, que he juzgado de mayor valor en relación con el tema tratado.
19 El TS ha señalado a este respecto que la inclusión de un pie de recurso en un acto de trámite no constituye un criterio determinante a la hora de calificarlo como cualificado. Lo que importa es la naturaleza objetiva del acto en cuestión. La indicación de recursos bien puede responder a un error, al empleo impreciso que se hace del término resolución o a la inercia en el corta y pega: «se trata, por tanto, de un error atribuible a añadir una parte formularia —la indicación del recurso— que no altera su naturaleza de acto de trámite estando claro que no puso fin al procedimiento sancionador, limitándose a suspenderlo en los términos expuestos» (STS 2376/2016, de 7 de noviembre, que sigue la estela ya trazada antes: «la determinación de si un acto es o no impugnable ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se decide y valora a partir de lo que la norma que lo regula dispone y no del criterio del órgano que notifica», STS de 18 de febrero de 2003, recurso 3947/1996).
20 El más destacado, en mi opinión, el de José Antonio García-Trevijano Garnica, La impugnación de los actos administrativos de trámite, Montecorvo, Madrid, 1993. Creo que ofrece el atlas del acto de trámite cualificado más completo y, a pesar del tiempo transcurrido y de los cambios y novedades, muchas de sus reflexiones siguen estando perfectamente vigentes.
21 Empleo la terminología del completo y sugestivo estudio de Jorge García-Andrade Gómez, Las actuaciones administrativas sin procedimiento. Relaciones jurídicas en el Estado de Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2021.
22 Como ocurre con los actos administrativos de cariz informativo y/o comunicativo. Antes que discurrir si se está en presencia de un acto de trámite cualificado, parece más oportuno acudir directamente al criterio del perjuicio actual al interesado. Es precisamente lo que hace la STS 1014/2021, de 13 de julio, a propósito del recurso interpuesto contra una comunicación de la Unidad de Atención Ciudadana del Consejo General del Poder Judicial:
«El escrito de la Unidad de Atención Ciudadana del que trae causa el presente procedimiento es una comunicación de carácter informativo que no cercena ninguna actuación procesal ni de cualquier otra naturaleza que pueda emprender el recurrente. En puridad, ni siquiera puede considerarse propiamente un acto de trámite no cualificado inserto en un procedimiento administrativo, puesto que es una actuación aislada meramente informativa y carente de cualquier contenido decisorio propio, sin que se encuentre relacionada en forma alguna con cualesquiera otro acto, actuación o procedimiento administrativo».
No puedo extenderme más aquí. Simplemente apuntaré que, de fondo, cuando hablamos del recurso contra actos que no albergan en su interior declaraciones de voluntad prototípicas, subyace el problema, advertido por la doctrina científica, de considerar que solo las declaraciones de voluntad son susceptibles de causar perjuicios. Estas asimilaciones resultan arriesgadas, en efecto, si se adoptan como dogmas. Daba cuenta de ello, por ejemplo, Fernando González Botija, «Los otros actos administrativos y su acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa», Revista de Administración Pública, 167, 2005, 223-251.
23 Como lo es el extremo opuesto al que lleva: los actos de trámite simples no pasan de ser, por tanto, de mera tramitación o impulso.
24 En particular, sobre la viabilidad de la declaración de lesividad de los actos de trámite cualificados, véase recientemente Víctor Manuel Escartín Escudé, El sistema de lesividad en el ordenamiento jurídico español, Atelier, Barcelona, 2022, 66-67.
25 La subsanación de los actos de trámite, en principio, no requiere de la técnica de la revisión de oficio en la medida en que, estando en curso el procedimiento, la Administración puede hacer uso de los distintos mecanismos a su alcance para enmendar el error cometido. Esto supuesto, el Consejo de Estado ha venido a modular esta regla general, estableciendo la necesidad de acudir a la revisión de oficio en relación con ciertos actos de trámite especialmente trascendentes. Valga como ejemplo el dictamen de 8 de febrero de 1996 (exp. 2874/1995) en relación con la revisión de oficio del acuerdo de una comisión de selección para la provisión de una plaza de profesor asociado. Señala el Consejo de Estado que «No se trata [en alusión a la propuesta de la comisión evaluadora], por tanto, de un acto de trámite “simple”, sobre el que la Administración pueda volver (ante la constatación de una irregularidad) como “dueña” del procedimiento, sino que, como se dice, la propuesta de un Tribunal o Comisión de Selección constituye un acto de trámite “cualificado”, calificación que deriva de la particularidad de que tal propuesta vincula a la Administración (sin perjuicio de que ésta pueda utilizar la vía de revisión de oficio, como es el caso)».
Se trata, por lo demás, de una doctrina consolidada que llega a nuestros días. Entre muchos, véanse los dictámenes 3688/1998, de 15 de octubre; 1162/2001, de 12 julio; 276/2002, de 21 de febrero. Doctrina también presente en los órganos consultivos autonómicos, como la Comissió Jurídica Assessora de Cataluña (entre otros, dictámenes 370/2014, de 30 de octubre; 182/2015, de 11 de junio; 200/2017, de 13 de julio; o, más recientemente, 121/2022, de 7 de abril). Interesantes acotaciones sobre el particular en Alfredo Galán Galán, «Problemas pendientes de la revisión de oficio a la luz de la doctrina de los órganos consultivos», Revista Española de la Función Consultiva, 30-31, 2018-2019, 150-152.
El criterio del Consejo de Estado coincide, por lo demás, con el previsto en el art. 14 (Revisión e impugnación) del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado (RD 364/1995, de 10 de marzo):
«1. Las resoluciones de los Tribunales o Comisiones Permanentes de Selección vinculan a la Administración, sin perjuicio de que ésta, en su caso, pueda proceder a su revisión, conforme a lo previsto en los artículos 102 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
2. Contra las resoluciones y actos de los órganos de selección y sus actos de trámite que impidan continuar el procedimiento o produzcan indefensión podrá interponerse recurso ordinario ante la autoridad que haya nombrado a su presidente».
26 En palabras de la STS de 14 de marzo de 2011 (recurso 3323/2010): «Los actos de trámite simples, entendiendo por tales los llamados actos o proveídos interlocutorios o de mero impulso de un procedimiento, no pueden ser objeto de una impugnación autónoma e independiente del acto definitivo o final, que actúa como una especie de acto resumen, frente al que se deben dirigir todas las impugnaciones».
27 Conforme al art. 71.1 de la LPAC: «El procedimiento, sometido al principio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites y a través de medios electrónicos, respetando los principios de transparencia y publicidad». Hace hincapié en esta idea de desarrollo ágil de la trama la STS núm. 755/2022 de 15 junio:
«Y no es ocioso recordar que la imposibilidad de interponer recurso contencioso- administrativo contra un acto administrativo de trámite no significa que éste no pueda ser combatido: significa tan sólo que habrá de serlo al impugnar el acto que ponga fin al correspondiente procedimiento administrativo. En otras palabras, los vicios de los actos administrativos de trámite pueden determinar la invalidez de la resolución o acuerdo final. Lo contrario, como es obvio, abriría la puerta a innumerables obstáculos en los procedimientos administrativos, con el riesgo de que éstos se prolongasen interminablemente».
En la misma línea, véase la STSJ de Madrid 737/2019, de 5 de diciembre, y las que allí se citan.
28 Aunque no vienen referidas al procedimiento administrativo, resulta difícil expresar mejor la idea: «la ley antigua permitia la apelacion de toda clase de providencias […], y como á la vez prevenia, por regla general, que se admitieran las apelaciones libremente en ambos efectos, vino á poner en manos de los litigantes de mala fé el medio más poderoso, por lo mismo que era legal, de hacer interminables los pleitos y aburrir á su contrario: se abusaba escandalosamente de ese recurso, sin que los tribunales pudieran evitarlo por tener que sujetarse á la ley» (José María Manresa y Navarro, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1883, t. II, 180).
29 A tenor del art. 88.1 de la LAPC: «La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo».
30 STJUE de 11 de noviembre de 1981, IBM c. Comisión, § 20.
31 Como, por cierto, parece deslizarse de alguna afirmación que encontramos en la jurisprudencia: «[…] este Tribunal [Supremo] ha entendido que no se siente vinculado por esta relación cerrada, por entender que el artículo 24 CE le obliga a hacer una interpretación flexible para incluir cualquier acto de trámite que tenga efectos jurídicos sobre la esfera de derechos e intereses de los ciudadanos» (STS 2497/2016, de 22 de noviembre).
32 Un caso que estimo particularmente ilustrativo es el relativo a la impugnación de los decretos de Fiscalía de determinación de la edad de los extranjeros menores no acompañados previstos en el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Estos decretos no tienen reconocida una vía judicial de impugnación propia y directa. Circunstancia que, en el entender del TC, no vulnera el derecho de acceso a la jurisdicción por cuanto que cabe instar su revisión más adelante, con ocasión del procedimiento de oposición a las medidas administrativas adoptadas en materia de protección de menores (art. 780 de la LEC). Se trata de un procedimiento especial dirigido, sí, contra las resoluciones administrativas adoptadas, pero, por vía indirecta, cabe entrar a conocer de los decretos de determinación de la edad dictados por el Ministerio Fiscal en la medida en que estén en el origen de la intervención tuitiva de la Administración (STC 130/2022, de 24 de octubre).
33 Por poner un ejemplo reciente extraído de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen contra infracciones normativas y de lucha contra la corrupción:
«Las decisiones adoptadas por la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., en las presentes actuaciones [que hacen referencia a las comunicaciones recibidas a través del canal externo de información] no serán recurribles en vía administrativa ni en vía contencioso administrativa, sin perjuicio del recurso administrativo o contencioso administrativo que pudiera interponerse frente a la eventual resolución que ponga fin al procedimiento sancionador que pudiera incoarse con ocasión de los hechos relatados» (art. 20. 4).
34 Muy clara por ejemplo doctrina del TSJ de Madrid respecto del requerimiento de legalización y la orden de demolición dentro del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística. Viene insistiendo este tribunal que, aunque sea susceptible de recurso por su carácter cualificado, el hecho de no interponerlo en nada afecta a la denuncia de los vicios e irregularidades de que el mismo pueda adolecer (entre los que se encuentra la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística) y que podrán hacerse valor con ocasión de la impugnación de la resolución finalizadora del expediente. La serie es larga y de ella forman parte, entre otras, las Sentencias de 12 de junio de 2015 (recurso 125/2014); 17 de junio de 2020 (recurso 1080/2018); y 22 de marzo de 2023 (recurso 45/2023).
35 Para profundizar en este recorrido puede verse José María Boquera Oliver, «Del recurso de queja a la queja», Revista de Administración Pública, 27, 1958, 181-202.
36 Art. 76.2 de la LPAC.
37 La propuesta a secas no alcanza a ser un acto de trámite cualificado (STS de 26 de marzo de 2015, recurso 491/2013). De lo contrario se llegaría al absurdo de permitir la «impugnación anticipada con el argumento de que tales actos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, haciendo con ello posible enjuiciar anticipadamente lo que ni siquiera se sabe si va a ser decidido en el acto final del procedimiento» (STS de 31 de enero de 2012, recurso 1205/2009). En la misma línea, STSJ de Murcia 118/2017, de 23 de febrero.
38 Tenemos a la mano el caso de las propuestas de las comisiones de selección en los procedimientos de acceso a la función pública universitaria, que, no en vano, pueden ser objeto de reclamación ex art. 73.2 de la LOSU.
39 Lo mismo que la propuesta, el informe raso, por relevante que pueda ser en el expediente de que se trate, no puede subsumirse en esta cláusula.
40 En torno a la naturaleza jurídica del informe vinculante, que ha sido de antaño motivo de cavilación, me sea permitido remitir al lector a César Cierco Seira, «Algunas reflexiones acerca de los informes vinculantes», Revista Aragonesa de Administración Pública, 21, 2002, 233-280.
41 Está hoy establecido en la jurisprudencia que las declaraciones de impacto ambiental no son susceptibles de impugnación independiente de la decisión final del procedimiento de autorización de la obra o actividad. Sin perjuicio de su trascendencia, el TS ha significado su «carácter instrumental o medial en relación con la decisión final de llevar a cabo un determinado proyecto, de donde se deriva que no se trata de un acto administrativo definitivo, ni de un acto de trámite cualificado que pueda ser impugnado de modo autónomo en vía jurisdiccional». Véanse, ex multis, las SSTS de 13 de marzo de 2012 (recurso 1653/2011); de 13 de diciembre de 2011 (recurso 545/2011); y de 10 de noviembre 2011 (recurso 4980/2006). Antes de llegar a esta situación, hubo, eso sí, una abundante conflictividad y un intenso debate, especialmente a finales de la década de los noventa y principios de este siglo. Por el contrario, sí pueden impugnarse de modo separado las declaraciones de impacto ambiental negativas según el razonamiento que a continuación se referirá en el texto. Es obra de referencia el estudio de Iñigo Sanz Rubiales, El procedimiento de evaluación de impacto ambiental a través de sus documentos. Algunas reflexiones desde el Derecho Administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021.
42 Sobre el particular resulta muy revelador el informe de la Abogacía del Estado de 21 de septiembre de 2024 (https://www.boe.es/buscar/abogacia_estado.php). El tema principal de la consulta era el relativo a la recurribilidad de los informes vinculantes emitidos por la Dirección General de Aviación Civil en virtud del Reglamento sobre Ordenación de los Aeropuertos de Interés General y su Zona de Servicio (RD 2591/1998, de 4 de diciembre). La Abogacía del Estado se decantó por la respuesta afirmativa en los casos en que dicho informe fuese desfavorable por considerar que estaba decidiendo sobre el fondo del asunto: «Son recurribles separadamente siempre que “las Administraciones públicas competentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo” (las destinatarias del informe) no acepten las observaciones formuladas por el Ministerio de Fomento. La razón está en que la no aceptación del informe impide aprobar definitivamente el plan urbanístico, lo que es equiparable a una decisión sobre el fondo del asunto (no aprobación definitiva)». Como correlato de ello, se desprendía, en parecer de la Abogacía, la legitimación de las Administraciones destinatarias del informe desfavorable para recurrirlo de manera autónoma: «Esta Abogacía del Estado considera que están legitimadas para recurrir tales informes las Administraciones Públicas competentes para la ordenación del territorio y urbanismo y, dentro de ellas, la que lo sea para la aprobación definitiva del planeamiento. Es esta Administración la destinataria del informe y a la que puede reconocerse un “interés”, derivado de su competencia, para dictar el acto que dicho informe impide: la aprobación definitiva del plan urbanístico».
43 Donde no cuesta encontrar ejemplos. En tema de actividades (STSJ de Navarra de 10 de mayo de 2023, recurso 228/2022); aguas (STSJ de Castilla-La Mancha de 21 mayo de 2020, recurso 201/2018); costas (STSJ de la Comunidad Valenciana de 14 de febrero de 2022, recurso 122/2019; y STSJ de Galicia de 26 de junio de 2020, recurso 4196/2017); o urbanismo (STSJ de Cataluña de 3 de septiembre de 2018, recurso 139/2016).
44 Destaca el art. 25.1 (Impugnación) de la Ley de prevención y control integrados de la contaminación (2016):
«Los interesados podrán oponerse a los informes vinculantes emitidos en el procedimiento regulado en esta ley bien mediante la impugnación de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento de otorgamiento de la autorización ambiental integrada, bien mediante la impugnación de los citados informes vinculantes, cuando éstos impidiesen el otorgamiento de dicha autorización, de conformidad con lo establecido en el artículo 112.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre».
Pero hay otros registros. Acúdase, por ejemplo, al art. 12 (Impugnación de los informes) del Decreto 91/2023, de 25 de mayo, por el que se regula la emisión de los informes vinculantes para el ejercicio de competencias distintas de las propias y las delegadas por las entidades locales insulares y municipales de Canarias.
45 Que entre dentro de la plantilla, por así decir, es señal inequívoca de haberse ganado una plaza estable. Tengo en mente, por ejemplo, los informes desfavorables de las Comisiones Territoriales de Urbanismo en Cataluña.
46 Como la defensa de la recurribilidad autónoma de la declaración de impacto ambiental negativa. Véase al respecto Iñigo Sanz Rubiales, El procedimiento de evaluación de impacto ambiental a través de sus documentos, cit., 225-240.
47 Art. 2. Formulación que adoptaría luego también la LJCA de 1956 (art. 37).
48 La ordenación territorial, paradigmáticamente. Un marco conceptual en Manuel Jiménez Dorantes, Coordinación interadministrativa en la ordenación territorial, Marcial Pons, 2003.
49 Recientemente, Luis Miguez Macho, La modernización del procedimiento administrativo, Aranzadi, Cizur Menor, 2021, ha reflexionado sobre las distintas técnicas de integración de intereses supraindividuales en el procedimiento administrativo y ha recalado de manera particular en el empleo del informe (58-61).
50 Me estoy refiriendo a las SSTC 103/1989, de 8 de junio y 149/1991, de 20 de junio.
51 Tengo en mente la figura de la conferenza di servizi, utilizada en Italia y de cuya experiencia daba cuenta entre nosotros Manuel Fernández Salmerón, «La conferenza di servizi en la reforma Bassanini: un intento de modernización de las Administraciones Públicas italianas», El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, v. 2, 1665-1686.
52 Un claro botón de muestra nos lo proporciona la STSJ de Cataluña 528/2015, de 30 de junio. Se ventilaba el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Lleida contra la Generalitat de Cataluña como consecuencia del informe desfavorable del Director General de Comercio a la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana.
53 Puede verse desarrollado el argumento en César Cierco Seira, El codemandado en el proceso contencioso-administrativo. Hacia un desarrollo más completo de la intervención en la justicia administrativa, Marcial Pons, Madrid, 2022.
54 Puede que la Administración que resuelva sea solamente la nuda propietaria de la decisión, en los casos más extremos, pero no hay necesidad de sustraerla del debate dialéctico, más aún si se quiere mantener la contingencia de la causa. ¿Para qué trocear en recursos la contienda si el litisconsorcio permite mantener su unidad?
55 Si algo exige el principio de contradicción —que es el alma de cualquier recurso— es que las partes que van a contender estén bien configuradas. He insistido en otros trabajos en que nuestro sistema de recursos renquea cuando se impugnan decisiones complejas por poner únicamente el foco en el desenlace. Allí donde hay coautoría material de varias Administraciones es un error, bajo mi punto de vista, ignorarlo a la hora de configurar la relación jurídico procesal, por muchos recelos que genere el litisconsorcio pasivo —no entro ahora en si necesario o no—.
56 Se trataría, así pues, de una singularidad del contencioso interadministrativo, la de que su objeto pueda ser una resolución vestida de informe vinculante.
57 A ellos se refiere el art. 80.4 de la LPAC: «Si el informe debiera ser emitido por una Administración Pública distinta de la que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas».
58 Con la precisión de lo competencial trato de significar que no todo informe vinculante ha de poder ser recurrido por la Administración llamada a resolver. Reparemos, para ilustrarlo, en el dictamen del Consejo de Estado (u órgano consultivo autonómico equivalente) en la revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho. Bien puede ocurrir que la revisión venga promovida por la Administración y que su iniciativa se trunque a causa del dictamen desfavorable. ¿Puede recurrirlo? Entiendo que no, en coherencia con lo expuesto. El episodio no es de laboratorio, por cierto. Se ha planteado en la práctica como vino a reseñar Cristina Figueras Bosch, «El dictamen del órgano consultivo como acto administrativo no revisable en sede jurisdiccional. Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de marzo de 2014», Revista Española de la Función Consultiva, 21, 2014, 97-102. Más recientemente, véase la STS 1395/2020, de 26 de octubre, que casa la STSJ de la Comunidad Valenciana 116/2018, de 22 de febrero.
59 Incluso la imposibilidad material de continuar el procedimiento por causas sobrevenidas requiere de resolución (ex art. 84.2 de la LPAC).
60 Esta reductio ad unum de los actos de cierre del procedimiento administrativo que habrán de adoptar la forma de resolución no deja de tener un punto de artificiosidad. Por más que la concepción de la solemnidad y el formalismo difieran sustancialmente entre el proceso judicial y el procedimiento administrativo, es lo cierto que la división entre autos y sentencias resulta, en lo esencial, intuitiva en cuanto a las explicaciones que requieren los distintos finales posibles de la serie.
61 La resolución de archivo o la resolución de inadmisión, en la medida en que pueden adoptarse al inicio de la secuencia, se prestan a la disfunción señalada en el texto. Defendí hace unos años que las decisiones de inadmisión liminar no podían considerarse sino resoluciones y que como tales debían comportarse en forma a fin de evitar cualquier equívoco sobre su recurribilidad autónoma. Véase César Cierco Seira, La inadmisión en el procedimiento administrativo. Estudio de su configuración a la luz del proceso judicial, Iustel, Madrid, 2009, 238-241.
62 Pienso ahora en el «Derecho practicado», en feliz expresión de Alejandro Nieto, Testimonios de un jurista (1930-2017), Editorial Derecho Global-INAP, Sevilla, 2017, 243-250.
63 Es del todo comprensible que se haya insistido en esta cuestión por ver en la remisión al Ministerio Fiscal un trámite cualificado. No se trata, en efecto, de una decisión cualquiera. Implica paralizar el procedimiento sancionador por un período de tiempo que, amén de indefinido, puede ser dilatado. Pero, sobre todo, supone un cambio de tablero de juego con repercusiones evidentes, debido al salto de gravedad, para el interesado.
64 Doctrina que aparece contenida, entre otras, en las SSTS 2376/2016, de 7 de noviembre; y 2421/2016, de 11 de noviembre.
65 Añadiré que rechazar el recurso autónomo contra este acto de trámite no significa ignorar la importancia que reviste para el interesado. En las actuaciones penales podrá desplegar con plenitud su defensa. Es más: es éste el lugar idóneo para que se despeje la contradicción. Al fin y al cabo, si la Administración da traslado al Ministerio Fiscal es porque advierte una apariencia delictiva sobre la que aquélla en modo alguno tiene la última palabra. Para profundizar en ello, puede acudirse a César Cierco Seira y Eduard-Valentin Pavel, «La vinculación de la Administración sancionadora a la apreciación penal de los hechos», Revista de Administración Pública, 218, 2022, 63-100.
66 Sirvan como botón de muestra las siguientes sentencias: STSJ de las Islas Canarias 430/2015, de 24 de enero; SAN 148/2016, de 9 marzo; STSJ de Galicia 22/2019, de 23 de enero; STSJ de Madrid 430/2019, de 17 de junio; y STSJ de Castilla y León 35/2021, de 19 de febrero.
67 Como se recoge en la exposición de una de las voces más autorizadas en la materia: Miguel Sánchez Morón, Derecho de la Función Pública, Tecnos, Madrid, 2008, 5ª ed., 134.
68 Que es el enfoque adoptado en la STS de 21 de abril de 2015 (recurso 2119/2013):
«No obstante la redacción del precepto confiere los elementos necesarios para su aplicación atendiendo esencialmente a la producción de indefensión, vedada constitucionalmente, o la irreparabilidad de derechos legítimos. Si atendemos a tales conceptos jurídicos resulta patente que a un excluido del proceso selectivo debe reconocérsele la posibilidad de impugnar el acto de exclusión dado que ello puede causar un perjuicio irreparable. Esa es la razón esencial del pie de recurso indicativo de las opciones posibles. Sin embargo ningún perjuicio irreparable ni tampoco indefensión acontece por la imposibilidad de impugnar la admisión de uno o varios candidatos a un proceso selectivo. El admitido no tiene nada que objetar a su inclusión en la lista por lo que carece de interés alguno en impugnarla. Y de entender algún concurrente al proceso selectivo que un admitido a su participación incumple los requisitos de la convocatoria tiene en su mano la posibilidad de impugnar el acto definitivo, esto es la lista definitiva de aprobados, caso de que aquel superase el proceso de concurrencia competitiva».
69 De igual manera que la causa que motiva la imposibilidad material de continuar un procedimiento no exime, por palmaria que sea su concurrencia y efectos, de la necesidad de dictar una resolución, motivada, que ponga término a la serie.
70 «Este mismo concepto de indefensión es un concepto relativo, cuya valoración exige colocarse en una perspectiva dinámica o funcional, es decir, en una perspectiva que permita contemplar el procedimiento en su conjunto y el acto final como resultado de la integración de trámites y actuaciones de distinta clase y procedencia en los que el particular va teniendo oportunidades sucesivas de poner de relieve ante la Administración sus puntos de vista» (Tomás-Ramón Fernández Rodríguez, La doctrina de los vicios de orden público, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1970, 132).
71 Rechaza que produzca indefensión y pueda recurrirse autónomamente por este motivo la STS de 27 de febrero de 2012 (recurso 56/2010).
72 Expresivo el siguiente fragmento, extraído de la STS de 18 de julio de 2003 (recurso 11701/1998): «Tampoco puede hablarse de indefensión. Siempre podrá el expedientado aducir, tanto en vía impugnatoria administrativa o jurisdiccional contra el acto final, la posible infracción cometida por el instructor al no admitir la prueba propuesta».
73 En la STS de 20 de marzo de 2006 (recurso 4257/2002) se atribuyó la condición de cualificado al acto de trámite consistente en no convocar a un concejal a una comisión informativa a la que tenía derecho a asistir, hecho que le impidió participar en ella:
«Hay que decir al respecto que no convocar a un concejal a las reuniones de una Comisión Informativa municipal de la que forma --o debe formar-- parte es una decisión que produce por sí misma efectos en la esfera jurídica de ese concejal porque supone impedirle participar en ella. No vale aquí el argumento de que lo relevante son los acuerdos que, en su caso, se adopten, porque el Sr. Juan Pedro lo que está invocando es su derecho, no a que se tome una determinada decisión, sino a ejercer las funciones propias del cargo público representativo del que es titular por voluntad de los electores de su municipio. Es el ius in officium el que reivindica y, si le correspondiere formar parte de la Comisión Informativa de Urbanismo, al no convocarle para asistir a ella se menoscaba su derecho porque no se le permite participar en la deliberación y en la decisión que adopte. Es decir, se le priva, precisamente, del ejercicio de las funciones del cargo para el que fue elegido. Y es que, en estos casos, lo relevante no es lo que se decide sino la manera en que se decide y si el resultado de la actuación municipal impugnada es el relatado, impedirle participar en la reunión indicada, se impone la conclusión de que tiene la sustantividad suficiente para ser susceptible de recurso contencioso-administrativo».
74 Como la propuesta por García-Trevijano Garnica en su estudio La impugnación de los actos administrativos de trámite, cit., 266-280.
75 STS 755/2022, de 15 de junio. El interesado consideraba que el acto de trámite consistente en deducir testimonio de los hechos recogidos en un expediente sancionador para incorporarlo a otro nuevo lesionaba materialmente sus derechos de defensa ya que quebraba su estrategia defensiva:
«Ahora bien, sucede que la recurrente no precisa en qué consistiría la indefensión que le ocasiona la iniciación de un segundo procedimiento sancionador por los mismos hechos, ni menos aún demuestra que dicha indefensión sea irreparable. Ciertamente, la iniciación de un segundo procedimiento sancionador no le favorece y, sin duda, le resulta engorrosa; pero de aquí no se desprende que le produzca una merma significativa de sus posibilidades de defensa, en ninguno de los dos procedimientos sancionadores. En el curso de ambos, podrá combatir aquellas pruebas que considere ilícitamente obtenidas, así como alegar lo que estime conveniente sobre la valoración de los hechos y sobre la calificación jurídica de los mismos. Dicho de otro modo, sin identificar con precisión dónde reside la causa de indefensión irreparable no cabe sostener que concurre el supuesto determinante de la existencia de un acto de trámite cualificado. Y el discurso de la recurrente, en este aspecto, ha sido siempre decididamente genérico; algo que casa mal con la necesidad, que ella misma reconoce, de tener en cuenta las concretas características del caso para determinar si un acto administrativo de trámite es cualificado» (la cursiva es mía).
76 En torno a la interpretación del acto de trámite causante de indefensión en el marco de la defensa de la competencia existe una rica jurisprudencia. Es de recordar que el art. 47.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, establece que «Las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días». En este contexto, el TS ha dejado establecido, como se señala en el texto, que el acto consistente en incorporar a un nuevo expediente información obrante en otro no constituye un acto de trámite cualificado. Véanse las SSTS de 15 de junio de 2022 (recurso 3358/2020) y 28 de octubre de 2022 (recurso 899/2021).
77 En su firme alegato a favor de la indefensión como razón de cualificación de los actos de trámite, Villar Ezcurra trasladaba una imagen de la indefensión vinculada más bien a las situaciones de bloqueo en la tramitación ante las que el interesado debía resignarse por incapacidad de respuesta. Sería el caso del acto reiterativo, contra el que el autor cargaba especialmente:
«[…] la Administración tiene el deber genérico de no demorar la tramitación de los expedientes sin razones justificadas, toda vez que ello produciría al administrado una situación permanente de indefensión al no producirse un acto contra el cual pudiese recurrir (al menos en pura teoría).
Es dentro de este contexto donde debe apreciarse la existencia de los «actos de trámite que causan indefensión», extendiéndolo más allá de lo que hasta el presente lo ha hecho nuestra jurisprudencia. La reiteración de la petición de documentos o informaciones al administrado resulta ya una práctica común por parte de la Administración, a la que el particular se ha acostumbrado, por desgracia, a acceder» (José Luis Villar Ezcurra, «Los actos administrativos de trámite: el acto reiterativo y la indefensión del particular», Revista de Administración Pública, 86, 1978, 368).
78 Que puede llevar, así sea con muchos apuros, a la responsabilidad patrimonial por abandono o dejación en la tramitación. De interés al respecto el trabajo de Carlos Melón Pardo, «Reflexiones preliminares sobre la posible responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la frustración de proyectos renovables a causa de la inactividad administrativa», Anuario de Derecho Administrativo 2023, Aranzadi, Cizur Menor, 833-854.
79 Una excelente exposición de las claves de este fenómeno en Antonio Bueno Armijo, La “burocracia defensiva”, ponencia presentada en el Seminario de Teoría y Método, Universidad de Lleida, 25 de noviembre de 2022; y Alejandra Boto Álvarez, «Nuevas barreras burocráticas: la Administración defensiva digital», Documentación Administrativa, 10, 2023, 40-58.
80 Como la analizada en la STS 2497/2016, de 22 de noviembre, a propósito de la decisión de suspender un procedimiento de autorización ambiental unificada:
«Como ya se ha señalado, a la vista de la irregular conducta de la Junta de Andalucía, el acto objeto del recurso no puede considerarse un mero acto de trámite, cuyo enjuiciamiento debe realizarse con ocasión del dictado del acto finalizador del procedimiento, dado que, tal solución, colocaría a la parte en una evidente situación de indefensión, al consagrarse la posibilidad de suspender «sine die» un procedimiento mediante la mera alegación de una causa que además de carecer de cobertura legal, se acredita fehacientemente que no concurre, sin que la administración proceda de inmediato a reactivar el procedimiento, en una conducta que supone desconocer las competencias estatales, que provoca «de facto» la imposibilidad de continuar el procedimiento y en cuya adopción asoman visos de desviación de poder».
81 La lesión de un derecho o interés legítimo es, sin lugar a dudas, la razón primera de cualificación. Tan es así que, bien apurada la cosa, cabría reducir todo el elenco a esta sola causa. Desde aquí, en efecto, podrían explicarse, así fuese con menores o mayores dificultades en el desarrollo, todas las demás. A pesar de ello, no soy partidario de efectuar una tal reductio ad unum, pues, como he venido señalando, la explicitación de ciertas causas ayuda a enmarcar mejor la variopinta gama de situaciones a la que nos enfrentamos.
82 En los primeros compases de la puesta en práctica del procedimiento especial contencioso-administrativo de protección de los derechos fundamentales, introducido por la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, el Tribunal Supremo se cuidó de resaltar que también un acto de trámite podía lesionar por sí mismo un derecho fundamental y que, en consecuencia, debía permitirse la reacción inmediata contra el mismo. Vale la pena recuperar el siguiente fragmento por su expresividad:
«lo que la Ley de Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona ha pretendido al crear un procedimiento especial es obtener una protección inmediata de estos derechos [fundamentales], lo que pugna con la necesidad de tener que esperar a que la Administración dicte un acto definitivo para ver si los actos anteriores o intermedios afectan a uno de esos derechos fundamentales, constitucionalmente protegibles, que puede incluso ser más perjudicados mediante un acto de trámite que mediante el definitivo que en su día se dicte» (STS de 15 de diciembre de 1987, recurso 2576/1987).
83 Que busca impedir la consolidación de situaciones incompatibles con las determinaciones previsibles del nuevo instrumento de ordenación (STS de 28 de junio de 2013, recurso 3788/2011).
84 Véase la STS de 23 de marzo de 2011, recurso 3763/2009: acto de incoación de un expediente para la declaración de un bien de interés cultural.
85 Contenido en los arts. 56 (Medidas provisionales) y 64.2.e (Acuerdo de iniciación en los procedimientos de naturaleza sancionadora) de la LPAC.
86 Véase la STSJ de Valencia 177/2023, de 31 de marzo; o la STSJ de Galicia 146/2023, de 27 de marzo.
87 Muy rico el bagaje que ha generado la medida de suspensión provisional en los expedientes disciplinarios. En la jurisprudencia, todavía suele citarse la lejana STS 92/1980, de 8 de febrero, cosa que da cuenta de lo arraigado que está el postulado. En la doctrina científica, tampoco se pone en duda este carácter recurrible. Demostrativo el parecer que expresan, entre tantos, Mercedes Lafuente Benaches, El régimen disciplinario de los funcionarios públicos de la Administración del Estado, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, 120; Joaquín Ivars Ruiz y Rafael Salvador Manzana Laguarda, Responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos, Tirant lo Blanch, 2008, 148-150; y Belén Marina Jalvo, El régimen disciplinario de los funcionarios públicos, Lex Nova, Valladolid, 2006, 3ª ed., 294-298.
88 Vladimir E. Núñez Herrara, Las medidas cautelares en los procedimientos de extranjería, Tirant lo Blanch, Valencia, 2023.
89 Es de recordar, por cierto, que «No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados» (art. 56.4 de la LPAC).
90 Sobre el particular, acúdase al completo estudio de Belén Marina Jalvo, Medidas provisionales en la actividad administrativa, Lex Nova, Valladolid, 2007.
91 STS 158/2023, de 9 de febrero. Es de recordar que, con arreglo al art. 99 de la LPAC, «Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos […]». Se trataba en esta ocasión de la revocación por parte de la Junta de Andalucía de una concesión de dominio público. En el apercibimiento se instaba al interesado a la demolición de la obra con carácter voluntario a fin de restituir las cosas a su estado original y se le indicaba que, de lo contrario, se le impondrían multas coercitivas.
92 La STSJ de Galicia 92/2019, de 15 de febrero, admite el recurso contra un apercibimiento de demolición porque «resuelve sobre el alcance de la demolición en unos términos que anteriormente no habían sido concretados de forma explícita y lo hace en función de una motivación novedosa no incorporada a los actos anteriores y firmes que habían sido notificados al interesado».
93 Caso del requerimiento de documentación para la tramitación de una licencia (STSJ de Asturias 176/2017, de 6 de marzo); para la subsanación de deficiencias documentales (STSJ de la Comunidad Valenciana 154/2023, de 22 de marzo) o para la designación de bienes a trabar en el curso de un embargo (STSJ de la Comunidad Valenciana 422/2023, de 19 de junio). En contra, a propósito del requerimiento de presentación de la solicitud por vía telemática (STSJ de Galicia de 6 de marzo de 2019, recurso 4308/2018).
94 Representativa, la STS de 18 de marzo de 2014 (recurso 1040/2012), en relación con el requerimiento de documentación dirigido por la inspección a una oficina de farmacia.
95 Afirmación extraída de la STS 679/2020, de 4 de junio. Se trataba del requerimiento de información a una entidad bancaria por parte de la Agencia Catalana del Consumo exigiéndole la aportación de una determinada documentación relacionada con una denuncia. Al término de su razonamiento, el TS llega a la siguiente conclusión:
«Advertido lo anterior, la doctrina de interés casacional que debemos fijar, como consecuencia de lo anteriormente razonado, es que en un caso como el examinado, los requerimientos de información que las autoridades de consumo dirijan a las entidades bancarias, con obligación de aportar determinada documentación relativa a la relación con un consumidor que éste haya denunciado o con su propia actividad bancaria en términos generales, en el marco de unas diligencias previas anteriores al eventual inicio de un expediente sancionador, han de considerarse actos de trámite, no susceptibles por tanto de impugnación separada, siempre que no produzcan los efectos descritos en el artículo 112.1 de la LPAC. Lo anterior no significa que dichos requerimientos de información estén excluidos de su cuestionamiento, bien en vía administrativa o jurisdiccional, sino únicamente que no cabe su impugnación autónoma o separada, de forma que las eventuales discrepancias sobre su legalidad habrán de plantearse en la impugnación del acto resolutorio del procedimiento».
96 STS de 13 de febrero de 2008 (recurso 11414/2004).
97 Que no era el interesado principal del procedimiento inspector (STS 479/2019, de 8 de abril). Recuperaré por su interés un fragmento del razonamiento:
«Sin perjuicio de lo anterior y con las salvedades propias derivadas de su distinto régimen jurídico, cabe señalar que la sentencia citada por la parte recurrente admite (FJ 4º) que los requerimientos de información acordados en un procedimiento inspector solo son recurribles de forma autónoma cuando se dirijan a un tercero, distinto del obligado objeto de comprobación, para que aporte datos derivados de las relaciones económicas o financieras existentes entre ambos, pues determinan obligaciones a cargo de dicho tercero, de conformidad con el artículo 227.1.a) LGT, pero en cambio no serían recurribles los requerimientos cuando tengan por objeto datos o justificantes del propio obligado tributario […]».
98 Véase José Antonio Tirado Barrera, «Notas sobre el acto de inicio del procedimiento administrativo sancionador», Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, 16, 2021, 174-176.
99 Firme en este punto se muestra la línea jurisprudencial sobre el recurso separado contra las actividades de control de la Administración en el campo de las subvenciones. Véanse, entre tantas, las SSTS 286/2021, de 1 de marzo; 445/2021, de 25 de marzo; 1307/2021, de 3 de noviembre; y 187/2022, de 15 de febrero.
100 Entendemos por acto-presupuesto aquel que actúa como requisito previo para que pueda echar a andar un determinado procedimiento administrativo. Supedita el an de la potestad administrativa. Uno de los más conocidos es la declaración de lesividad para el interés público. Son bien conocidas las dudas que de antaño ha provocado en este sentido su posible impugnación aislada. Dudas que el legislador se ha cuidado de zanjar: «Sin perjuicio de su examen como presupuesto procesal de admisibilidad de la acción en el proceso judicial correspondiente, la declaración de lesividad no será susceptible de recurso, si bien podrá notificarse a los interesados a los meros efectos informativos» (art. 107.2 in fine de la LPAC).
El acto-presupuesto, a causa de su vocación a plasmarse o perfeccionarse ulteriormente, no puede ser objeto de recurso autónomo en tanto que queda garantizada su revisión con ocasión del procedimiento al que sirve de antesala.
Como postulado, es correcto. Sin embargo, no debería adoptarse como infalible. Adviértase que la construcción presupone que entre el acto-presupuesto y la resolución ulterior que hará uso de ella va a existir una cierta contemporaneidad, un horizonte más o menos próximo, de suerte que la “espera” no será excesiva. Por eso mismo, es de fuerza establecer una precisión: si se produce un desfase temporal acusado entre ambos momentos, la tutela diferida dejará de ser un argumento irrebatible y cobrará, en cambio, mayor sentido el recurso directo. Después de todo, remitir a la defensa en una contienda futura que no se sabe cuándo llegará puede hacer ilusoria esa tutela.
Tirando de este hilo argumental se desprende que el recurso contra el acto-presupuesto puede tener sentido allí donde la impugnación de la resolución final sea incapaz de ofrecer una tutela efectiva al interés afectado o a la pretensión deducida. Por eso mismo, no está fuera de orden cuestionar la radicalidad con la que se expresa el citado art. 107.2 in fine de la LPAC a propósito de la declaración de lesividad. Sigo en este punto la reciente y completa exposición de Víctor Manuel Escartín Escudé, El sistema de lesividad en el ordenamiento jurídico español, cit., 90-93.
101 Esta interpretación del perjuicio irreparable que lo pone en conexión con las posibilidades de la resolución final del procedimiento y de su capacidad reparadora encaja, por lo demás, con el origen histórico de esta cláusula. Podemos encontrarla ya en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en el art. 384, entre las causas que permitían apelar contra autos y providencias «que causen perjuicio irreparable en definitiva» (3ª). En el comentario de esta previsión, Manresa y Navarro señalaba que «Esta disposicion está de acuerdo con nuestra antigua jurisprudencia, que conforme á lo prevenido en la ley 13, Ut. 23, Part. 3.a, y en la 23, tít. 20, lib. 11 de la Nov. Recop., solo permitia la apelacion de los mandamientos ó autos interlocutorios que causaban un gravámen o perjuicio de tal naturaleza, quo no era posible su reparacion ó enmienda en la sentencia defìnitiva del pleito» (José María Manresa y Navarro, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., 182).
102 Partidaria de su extensión a otros ámbitos se ha mostrado Silvia del Saz Cordero: «Si bien es verdad que esta doctrina ha visto la luz en el ámbito urbanístico y sobre las aprobaciones provisionales de los planes, ninguna razón existe para limitar a este ámbito los efectos de esta distinción» («Artículo 112», Comentarios al procedimiento administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, 786).
103 El entrecomillado procede de la STS de 16 de diciembre de 1999 (recurso 3343/1994): aprobación inicial de modificación del Plan General de Bormujos e intervención determinante en la votación del Alcalde, en quien concurriría causa de abstención.
En términos muy similares se expresa la doctrina del Consejo de Estado, aludida más arriba, a fin de justificar la revisión de oficio de ciertos actos de trámite: «Es cierto que llevar hasta el límite la exigencia de concluir un procedimiento selectivo hasta el final cuando en sus primeras fases se detectan irregularidades susceptibles de viciarlo puede ser gravoso tanto para los aspirantes como para la propia Administración» (dictamen de 8 de junio de 1995, exp. 1157/1995).
104 Fragmento extraído de la STS de 14 de marzo de 2011 (recurso 3323/2010). Además de las ya citadas, sirva esta relación de sentencias para justificar el carácter consolidado de la línea jurisprudencial señalada: SSTS de 19 de octubre de 1993 (recurso 544/1991); 1 de febrero de 2005 (recurso 250/2002); de 25 de junio de 2010 (recurso 4513/2009); 28 de junio de 2012 (recurso 2283/2010); 11 de diciembre de 2013 (recurso 355/2011); y 11 de marzo de 2015 (recurso 1173/2014).
105 Al tiempo que sintoniza con la existencia de vías específicas para combatir este tipo de vicios. El recurso contra los actos de trámite nulos sería una variante que se situaría al lado de otras como la revisión de oficio, la modulación del régimen de medidas provisionales o cautelares y así siguiendo.
106 El art. 49 (Límites a la extensión de la nulidad o anulabilidad de los actos) de la LPAC señala expresamente en su apartado primero que «La nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero».
107 El incidente de recusación, por ejemplo. El art. 24.5 de la LRJSP establece que «Contra las resoluciones adoptadas en esta materia no cabrá recurso, sin perjuicio de la posibilidad de alegar la recusación al interponer el recurso que proceda contra el acto que ponga fin al procedimiento». La ampliación de plazos: «Contra el acuerdo que resuelva sobre la ampliación de plazos, que deberá ser notificado a los interesados, no cabrá recurso alguno» (art. 23.2 de la LPAC). O la tramitación de urgencia: «No cabrá recurso alguno contra el acuerdo que declare la aplicación de la tramitación de urgencia al procedimiento, sin perjuicio del procedente contra la resolución que ponga fin al procedimiento» (art. 33.2 de la LPAC).
108 O, al revés, pues también el legislador puede declarar expresamente irrecurribles ciertos actos de trámite para preservar así exigencias particulares del procedimiento (urgencia…), como ya se apuntó.
La cualificación ratione materiae de los actos de trámite reviste algunas derivaciones de profunda complejidad que solo apuntaré. Adviértase en este sentido que establecer específicamente el derecho a que un acto de trámite sea recurrido obliga a cuestionarse de inmediato qué consecuencias ha de extraerse del hecho de no hacerlo. Importa, pues, que el legislador sectorial determine cómo ha de resolverse la postura del interesado en términos de preclusión de motivos y de buena fe, que son dos elementos consustanciales a la construcción procedimental.
109 Un estudio exhaustivo del arranque procedimental en David Blanquer Criado, El inicio del procedimiento administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, especialmente, en lo que hace al recurso contra el acto de inicio, 277-289.
110 Lo cual conecta con la definición de la materia administrativa a efectos contenciosos (Alejandro Huergo Lora, «Un contencioso-administrativo sin recursos ni actividad impugnada», Revista de Administración Pública, 189, 2012, 41-73), y, por lo que hace a la frontera específica del procedimiento, con el alcance de la actividad informal (Clara Velasco Rico, «La actividad informal de la administración. Premisas para una tentativa de reconstrucción de una categoría (casi) olvidada», Revista de Derecho Público: teoría y método, 15, 2022, 37-71).