Revista de Derecho Público: Teoría y Método
Vol. 14 | 2026 pp. 7-38
Madrid, 2026
DOI: 10.37417/RPD/vol_14_2026_3308
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© M. Mercè Darnaculleta Gardella
ISSN: 2695-7191
Recibido: 13/01/2026 | Aceptado: 14/03/2026
EL CONCEPTO DE LEY DESDE EL DERECHO GLOBAL*
THE CONCEPT OF STATUTE FROM A GLOBAL LAW PERSPECTIVE
M. Mercè Darnaculleta Gardella
Catedrática de Derecho administrativo
Universitat de Girona
RESUMEN: El presente trabajo contiene una indagación teórica sobre la posibilidad trasladar el concepto de ley a la esfera jurídica global. En los primeros apartados se ofrecen algunas reflexiones generales sobre la formación del denominado “Derecho global”, sobre el concepto de ley que ha cristalizado en el Derecho español y sobre la influencia de la interacción entre ordenamientos en la concepción del Derecho y en la crisis de la ley. El núcleo del trabajo pretende identificar el conjunto de los instrumentos jurídicos que, en la historia y en el Derecho comparado, han sido calificados como ley —para conocer el perímetro o extensión del concepto de ley—, así como del conjunto de características, propiedades o rasgos definitorios de la ley —para identificar lo que los filósofos del lenguaje califican como la intensión del concepto—. Este análisis permite concluir que no existe un concepto de ley en el Derecho global y que no es recomendable trasladar el uso de este término al ámbito global, a no ser que queramos acentuar la crisis de la ley o aceptemos retroceder a las formas jurídicas y las garantías propias de la era medieval.
PALABRAS CLAVE: globalización; ley; Derecho
ABSTRACT: This paper contains a theoretical inquiry into the possibility of transferring the concept of statute to the global legal sphere. The first sections offer some general reflections on the formation of so-called “global law,” on the concept of statute that has crystallized in Spanish law, and on the influence of the interaction between legal systems on the conception of law and on the crisis of statute. The core of the paper seeks to identify the set of legal instruments that, in history and comparative law, have been classified as statute—in order to understand the perimeter or scope of this concept—as well as the set of characteristics, properties, or defining features of statute—in order to identify what philosophers of language refer to as the intension of the concept. This analysis leads to the conclusion that there is no concept of statute in global law and that it is not advisable to transfer the use of this term to the global sphere, unless we want to accentuate the crisis of statute or accept a return to the legal forms and guarantees of the medieval era.
KEYWORDS: globalization; statute; law
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.— 2. DERECHO GLOBAL Y FUENTES DEL DERECHO.— 3. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA EXTENSIÓN Y LA INTENSIÓN DEL CONCEPTO DE LEY: 3.1. La ley como fuente del Derecho: ley formal versus ley material: 3.2. La identificación entre ley y Derecho.— 4. LA EXTENSIÓN DEL CONCEPTO DE LEY. 4.1. En la historia y en el Derecho comparado, 4.2. En el Derecho global.— 5. LA INTENSIÓN DEL CONCEPTO DE LEY EN LA HISTORIA Y EN EL DERECHO COMPARADO.— 6. LOS RASGOS DEL DERECHO GLOBAL.— 7. CONCLUSIONES.— 8. BIBLIOGRAFÍA.
1. El concepto de ley, de acuerdo con el paradigma jurídico dominante en Europa continental, se encuentra estrechamente vinculado al monopolio estatal de producción de normas jurídicas y, por ende, a un territorio y una comunidad nacional, como ámbitos de aplicación y legitimidad de esta fuente del Derecho. Más allá del Estado y, en concreto, en el denominado espacio jurídico global, no existe ninguna institución comparable a los parlamentos nacionales, que permita hablar de ley como expresión de la voluntad popular ni se ha articulado tampoco una separación de poderes que permita sostener la primacía de la ley sobre otras fuentes del Derecho. Es más, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito de la Unión Europea, donde se ha acuñado la expresión de “acto legislativo”, en el ámbito del Derecho global no se utiliza el término “ley”, sino únicamente su versión latina, “lex”, para referirse al conjunto de normas y principios que regulan un concreto sector de referencia —lex mercatoria, lex alimentaria o lex sportiva—.
2. Los autores que con mayor solvencia han defendido la existencia de un Derecho global compiten en la defensa de paradigmas jurídicos alternativos, más o menos convencionales —pospositivismo, iusnaturalismo, pluralismo jurídico (infra 6)— para poder afirmar que las diversas manifestaciones del denominado Derecho global son Derecho, pero no se refieren en concreto al concepto de ley. Entre las fuentes del Derecho global de origen supranacional —normas de ius cogens, costumbre internacional, Tratados internacionales, actos jurídicos vinculantes de organizaciones internacionales—, incluso tomando en consideración la variedad de instrumentos de soft law público o privado, no resulta fácil identificar ningún instrumento jurídico al que se pueda calificar de “ley”, por lo menos en el sentido convencional de este término, recogido en el Derecho positivo nacional (infra 11 a 14).
3. Las consideraciones preliminares expuestas podrían llevar a empezar y terminar este trabajo con la conclusión —que coincide con la hipótesis de partida— de que no existe un concepto de ley en el Derecho global. Podría objetarse, sin embargo, que esta conclusión resulta precipitada porque supone desconocer la vaguedad del lenguaje, las diferentes concepciones o paradigmas del Derecho a los que se ha hecho alusión en el apartado anterior, las diferentes manifestaciones de la ley y su diversidad de significados en la historia y en el Derecho comparado, así como los discursos articulados en torno a la crisis del imperio de la ley en la sociedad contemporánea. Para fundamentar, pues, la hipótesis de partida, en este trabajo se intenta esbozar una cartografía del conjunto de instrumentos jurídicos caracterizados como leyes a lo largo de la historia y en el Derecho comparado —para conocer la extensión del concepto de ley—, así como del conjunto de características, propiedades o rasgos definitorios de la ley que se han ido consolidando a lo largo del tiempo —para identificar la intensión de este concepto— 1. Este análisis, que deberá ser necesariamente sucinto para no rebasar las dimensiones habituales de un artículo doctrinal, permitirá analizar con mejor fundamento la extensión y la intensión del concepto de ley desde el Derecho global.
4. El denominado Derecho global incluye algunas fuentes tradicionales del Derecho internacional público —en particular, la costumbre y los Tratados internacionales, pero también diversas manifestaciones del Derecho internacional secundario—; una extensa relación de normas y estándares internacionales no vinculantes, provenientes de organizaciones internacionales, redes transnacionales de regulación y organizaciones privadas de estandarización internacional; y una serie de valores y principios que desbordan el perímetro de los principios generales del Derecho. Entre tales principios se incluyen principios generales del Derecho —buena fe, audiencia, igualdad de trato, proporcionalidad, y, en suma, los principios jurídicos derivados del principio de legalidad y del “due process”—, así como principios y valores públicos estrechamente vinculados a la noción anglosajona de “accountability” y a la promoción de la “buena gobernanza global” —información, transparencia, razonabilidad, participación y control— y la “buena administración 2.
5. El conjunto de normas que, de acuerdo con la doctrina mayoritaria 3, integra el Derecho global es más amplio que el conjunto de normas que pueden ser calificadas como normas jurídicas. En particular, las normas y estándares globales que tienen la consideración de soft law o Derecho blando, a pesar de su enorme eficacia, en términos de aplicabilidad, únicamente se transforman en normas jurídicamente válidas cuando se integran al ordenamiento jurídico europeo o nacional, por decisión del legislador competente o, en su caso, del titular de la potestad reglamentaria. El protagonismo de estas normas en la esfera jurídica global no se debe únicamente al impulso de la ley, que habitualmente actúa como mera receptora de sus contenidos, sino que deriva principalmente de la fuerza expansiva del contrato 4. En todo caso, la eficacia jurídica del soft law depende necesariamente de su integración en una fuente del Derecho válida en un determinado ordenamiento. Por esta razón se ha sostenido que ni todas las normas ni todos los sistemas normativos relevantes para el Derecho global son Derecho 5.
6. Esta tesis se encuentra respaldada por la doctrina alemana vinculada al proyecto de investigación del internationales Verwaltungsrecht que, desde el positivismo jurídico, reconoce exclusivamente el carácter jurídico de las tradicionales fuentes del Derecho —los tratados internacionales, la ley 6 y los principios jurídicos 7— y niega rotundamente dicho carácter a los estándares internacionales 8. Como contraste, afirmando expresamente que parten del positivismo jurídico (en puridad, del pospositivismo, por su proximidad con el denominado neoconstitucionalismo o constitucionalismo global 9), los autores vinculados al proyecto del Global Administrative Law pretenden integrar de algún modo los estándares y los valores en la teoría del derecho positivo de Hart, ampliando la noción del Derecho al que es “socialmente reconocido como tal” y prescindiendo, por supuesto, de la existencia de una norma de reconocimiento 10. El perímetro o extensión de las fuentes del Derecho global de esta aproximación coincide, en lo que atañe a los estándares, con el que se deduce de las aportaciones provenientes del pluralismo jurídico (legal pluralism o pluralismo constitucional 11), que otorgan valor jurídico a las diversas formas de producción normativa de origen supranacional, con independencia de su origen —y que incluyen el soft law producido por organizaciones internacionales, redes transnacionales de regulación y organismos de estandarización, públicos y privados— 12; y, en lo que atañe a los principios y valores, con las aportaciones de quienes, al igual que quienes abogan por un constitucionalismo global, pretenden someter a Derecho a los nuevos centros de producción jurídica desde el iusnaturalismo 13.
7. Las normas supranacionales son más relevantes, en términos cuantitativos, que las normas nacionales. Sin embargo, la ley nacional es también una fuente del Derecho global, puesto que es la que, en su caso, otorga valor jurídico a las normas y estándares no vinculantes gestados en el ámbito supranacional, mediante la técnica de la remisión o mediante su incorporación al ordenamiento jurídico. Esta función de interconexión entre ordenamientos, derivada de la integración de —o la remisión, estática o dinámica, a— fuentes extra-estatales, se ha materializado históricamente también a través de reglamentos estatales 14 y es protagonizada en la actualidad por las fuentes del Derecho de la Unión Europea —en concreto, Reglamentos y Directivas europeas—, que se han convertido en la principal puerta de entrada de las normas no vinculantes de origen supranacional al ordenamiento jurídico 15. Desde la perspectiva de su contenido, es necesario señalar que las normas gestadas en la esfera global que acaban integrándose a los ordenamientos nacionales, a diferencia de lo que ocurría históricamente, no son ya simplemente normas o estándares técnicos —cuya legitimidad podría fundamentarse en el conocimiento especializado de las organizaciones que los aprueban—, sino que en algunos casos son normas que incorporan complejos programas políticos —de lucha contra la corrupción, de mejora de la regulación (better regulation), buena administración (good administration) o buena gobernanza (good governance)— dotados de una importante carga ideológica 16.
8. En cualquier caso, si bien es cierto que el Derecho global necesita, todavía, recurrir a la fuerza de la ley para lograr que sus contenidos se impongan con carácter general, no es menos cierto que ha contribuido notablemente a la construcción de un modelo postmoderno de Derecho, basado en la descentralización de la regulación 17 que ha acabado con el pretendido monopolio estatal de producción de normas jurídicas y con la supremacía de la ley 18. El Derecho global es fruto del aumento exponencial de centros de producción normativa, de origen público y privado, y de la interconexión entre sistemas normativos —jurídicos y no jurídicos— de origen nacional y supranacional. La pérdida de centralidad y de supremacía de la ley —que se advierte ya en los albores del constitucionalismo moderno, como consecuencia de la fuerza normativa de la Constitución y de los principios, la proliferación y diversificación de leyes y del protagonismo de normas jurídicas infra-legales en el Estado social 19— se ha visto acentuada como consecuencia tanto de la integración europea —en concreto, de la primacía del Derecho de la Unión Europea— como de la proliferación de “nuevos reguladores globales” que participan en la producción de normas sin tener atribuida potestad normativa alguna 20. Esta crisis de la ley deriva asimismo de una concepción de la regulación, propiciada desde instancias supranacionales, que cuestiona la capacidad directiva de esta fuente del Derecho y la eficacia de los instrumentos coactivos de intervención y que propone la sustitución de la coacción —hard law— por la persuasión–soft law-, mediante un discurso basado en la deconstrucción del concepto de ley en favor del contrato 21.
9. La contribución del Derecho global a la crisis de la ley afecta a la representación mental que tenemos de este significante y a algunos de los rasgos que tradicionalmente han formado parte de su significado 22. La disociación que se está produciendo entre la ley y el Derecho y otros términos tradicionalmente vinculados a dichos conceptos —Estado, nación, soberanía, territorio, igualdad, generalidad, justicia— como consecuencia de la pérdida de los grandes relatos y de los paradigmas epistemológicos de la modernidad, está contribuyendo a la formación de un concepto postmoderno de ley, que socava el ideal moderno e ilustrado todavía presente en el Derecho positivo vigente, y que se asemeja, en una visión de conjunto, al modelo feudal propio del medievo 23. Por supuesto, ello implica aceptar, con todas sus consecuencias, el carácter histórico-cultural de las instituciones jurídicas, reconociendo que no existe, ni en la historia ni en el Derecho comparado, un único concepto de ley.
10. El concepto de ley que ha cristalizado en la Constitución española de 1978 no coincide, ni en su extensión ni en su intensión, con el concepto de ley propio de otros sistemas de Derecho comparado, como los basados en el common law (Reino Unido y Estados Unidos), en la costumbre (Sudáfrica) o en la religión (países islámicos). Asimismo, es sobradamente conocido que el concepto de ley ha evolucionado a lo largo de la historia y que su momento álgido tuvo lugar a partir de la secularización del Derecho propia del racionalismo ilustrado y la modernidad jurídica. Los rasgos del ideal moderno de ley no coinciden, sin embargo, ni con los que eran predicables de la ley en la Edad Media ni con los que caracterizan el ideal postmoderno de ley. En fin, es necesario también llamar la atención sobre el hecho de que el término “ley”, tanto en el lenguaje común como en el lenguaje jurídico, adolece de un notable grado de indeterminación semántica. Por todo ello —y a riesgo de simplificar en exceso una realidad enormemente compleja, repleta de matices teóricos que ni tan solo se van a mencionar— me he propuesto esbozar una cartografía básica sobre el concepto de ley, con el fin de contrastar si existe alguna coincidencia, en la extensión o la intensión de este concepto, en algún lugar o en algún momento de la historia, con alguno de los instrumentos normativos que conforman el Derecho global.
11. En su acepción más restringida, el término “ley” —así como sus equivalentes idiomáticos, “Gesetz”, “legge”, “loi”— se utiliza para identificar la que ha sido la fuente del Derecho por antonomasia en Europa continental desde el Estado moderno hasta, por lo menos, el tránsito del Estado liberal al Estado social 24. En este periodo la supremacía de la ley frente a otras fuentes del Derecho está estrechamente vinculada con diversas ideas fruto de la Ilustración como la soberanía estatal (Bodino), la fundamentación contractualista del Estado —como garante de la seguridad (Hobbes), como cesión de poder a cambio de la garantía de los derechos de libertad y propiedad (Locke) y como encarnación de la voluntad general (Rousseau)— o la separación de poderes (Montesquieu). Estas ideas se han enriquecido con múltiples aportaciones teóricas desde la filosofía y la ciencia jurídica que han intentado delimitar el contenido o las cualidades que deben concurrir en una norma para poder tener la consideración de ley —como la universalidad y la generalidad, como garantía de la igualdad— y que han dado lugar a un concepto material de ley. En el Derecho positivo vigente, sin embargo, prevalece un concepto formal, según el cual la ley es un acto de autoridad adoptado por los órganos legislativos constitucionalmente previstos de acuerdo con un determinado procedimiento.
12. El concepto de ley que ha cristalizado en la Constitución española de 1978 es, efectivamente, un concepto puramente formal 25. La ley es una decisión adoptada por el órgano legislativo (las Cortes Generales o una Asamblea o Parlamento autonómico) siguiendo el procedimiento para ella establecido en la Constitución, los Estatutos de Autonomía y en los reglamentos de las respectivas cámaras representativas de la voluntad popular. En la tradición del Derecho público continental europeo se atribuye el nombre de ley a esas normas y solo a ellas 26.
13. La ciencia jurídica, junto al concepto formal mencionado (supra 12), ha manejado durante mucho tiempo un concepto material de ley. Este concepto, elaborado por la dogmática alemana para superar el problema del dualismo monárquico, tuvo una importante difusión en el continente europeo. Las dos versiones más conocidas del concepto material de ley –que, de acuerdo con la doctrina más autorizada, no encuentran ningún apoyo en nuestro texto constitucional 27– son las que definen la ley en función de su contenido —para asegurar la libertad de los ciudadanos frente al poder público— y en función de su carácter general —para asegurar la igualdad de los ciudadanos y la separación de poderes, al distinguir la ley de sus concretos actos de aplicación—. En la primera versión mencionada únicamente tendrían la consideración de ley las normas que regulan los derechos y deberes de los ciudadanos y, en concreto, las que afectan a la libertad o la propiedad. En la segunda versión, el concepto material de ley impone que esta norma sea abstracta y general 28. Con la evolución de la democracia parlamentaria ha desaparecido la fundamentación del concepto dual de ley, de modo que, incluso en el Derecho alemán, se ha resuelto el debate en favor de un concepto meramente formal de ley 29. En todo caso, si bien es cierto que en la actualidad la ley no se define por su contenido, no es menos cierto que un largo listado de materias o contenidos —entre los que, de acuerdo con la Constitución, se encuentran los derechos fundamentales— solo pueden ser regulados por ley —reserva de ley— 30.
14. En algunos contextos, el término “ley” no se utiliza en sentido estricto, para identificar una concreta fuente del Derecho, sino que se usa en referencia a un conjunto más amplio de normas. La Constitución, por ejemplo, utiliza la expresión de “disposiciones normativas con fuerza de ley” para referirse a determinadas normas gubernamentales (decretos legislativos y decretos-leyes); o el artículo 1 del Código civil, cuando establece que “son fuentes del ordenamiento jurídico español la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”, utiliza el término ley para aludir a todas las normas dictadas por los órganos del Estado dotados de potestad normativa” 31. En ocasiones la extensión del concepto de ley se identifica con la totalidad del ordenamiento jurídico, con el concepto de Derecho o con alguno de sus rasgos —como, por ejemplo, cuando el artículo 14 de la Constitución española establece que “todos los españoles son iguales ante la ley” o cuando el artículo 1091 del Código civil se refiere a la fuerza de ley de los contratos—. Este concepto amplio es el que, como se verá, (infra 28, 29 y 30), tiene mayor presencia en el Derecho global —en el que predominan los términos anglosajones regulation o law—.
15. En este apartado nos centraremos en la ley como fuente del Derecho, para demostrar que el conjunto de normas que, en cada momento y lugar determinados, han integrado el concepto de ley es sumamente heterogéneo. La identificación concreta y correcta de cada una de estas normas y de sus rasgos característicos desborda por completo la capacidad de quien escribe estas líneas y desbordaría también la extensión de este trabajo. En los epígrafes relativos al concepto de ley “en la historia y en el Derecho comparado” no va a encontrar el lector un recorrido lineal de la evolución histórica del Derecho ni una cartografía completa de los diversos sistemas de Derecho comparado. Tampoco en el apartado relativo al Derecho global resulta posible dar cuenta de la pluralidad de manifestaciones normativas que serían, eventualmente, susceptibles de poseer algunos de los rasgos propios de ley. Con la estructura de los epígrafes que siguen pretendo, por un lado, superar mis propios sesgos —que me impiden ver algo parecido a una ley en el Derecho global— y, por otro, identificar las acepciones de la palabra “ley” que podrían justificar la existencia de un concepto de ley en el Derecho global.
16. El Derecho romano ha sido caracterizado como un Derecho casuístico o de creación jurisprudencial, con escasa presencia de la ley. Se ha sostenido, así que “(…) la ley como fuente del Derecho solo aparece al comienzo y al final del Derecho romano: en las Doce Tablas y en el Corpus Iuris” 32 . Estas dos “leyes” —la Lex duodecim tabularum o Duodecim tabularum leges y el Corpus Iuris—, no son una manifestación de la voluntad del gobernante, sino que consisten en una recopilación, en el primer caso, del derecho consuetudinario y, en el segundo de los textos legales de la época imperial, así como de jurisprudencia romana desde el año 117 al 565. Entre las numerosas aportaciones del Derecho romano a la formación del Derecho interesa destacar el uso del término “ley” en la antigüedad tardía, para referirse a la validez erga omnes de los pronunciamientos judiciales y de las normas dictadas por el emperador romano -leges generales, “calificadas como leges edictales, ya que por medio de edicta se establecen las normas generales y abstractas” 33-.
17. Durante la Alta Edad Media, en los reinos visigodo y burgundo no se dudó en calificar de “leges” a las normas vulgares y a las compilaciones de fragmentos vulgarizados de origen romano 34. Las leges Visigothorum y Burgundionum no eran más que promulgaciones de normas que recogían el Derecho romano postclásico y Derecho romano vulgar, convirtiendo a los legisladores de la época en simples notarios de la costumbre. La ley como como decisión de un sujeto con poder suficiente para imponerse a sus destinatarios requirió durante mucho tiempo de una fundamentación religiosa. Con el hundimiento de la monarquía visigoda se inicia una larga etapa de fragmentación, descentralización y dispersión del poder y, por ende, de los centros de producción normativa. La debilidad de los reyes propició la diversificación de un Derecho que era concebido como manifestación de la voluntad divina y que se basaba en los privilegios concedidos a los soberanos territoriales. La costumbre, aceptada por reyes y señores, sigue siendo una fuente relevante del Derecho en esta época, pero también proliferaron las leyes feudales y los denominados “fueros” locales, aplicables a un ámbito espacial reducido (una tierra señorial, una aldea, una villa, una ciudad o incluso un monasterio), dando lugar al localismo jurídico característico del alto medievo. En esta época se entendía la ley “en un sentido difusamente material, nada formalista, como un conjunto de normas emanadas por el poder real y de principios morales de clara inspiración cristiana en una sociedad no secularizada 35”.
18. El largo período que discurre entre la Baja Edad Media y la Época Moderna se caracteriza por un progresivo proceso de centralización del poder en manos de las monarquías absolutas, que concentraron sus esfuerzos en la cancelación de otras formas de ejercicio de poder público en competencia con la corona. El establecimiento de los Estados requería, en primer término, la consolidación de un poder interno que monopolizara la producción del Derecho y del uso legítimo de la fuerza. Las decisiones de los monarcas, bajo denominaciones diversas en función del territorio —ordonnances en Francia o statutes en Inglaterra— se caracterizaron por adquirir fuerza vinculante. En esta época la ley, que se impone claramente a la costumbre, cumple la función de unificar y racionalizar el Derecho nacional. El diverso diseño institucional de los Estados en ciernes y, en particular, el papel de la corte real en la aplicación del Derecho antes y después de las revoluciones liberales, acaba derivando en dos sistemas jurídicos distintos —common law versus civil law—, en razón del diverso papel que atribuyen a la jurisprudencia y a la legislación, respectivamente, en la creación del Derecho.
19. La primacía absoluta de la ley, fundamentada en las aportaciones de la Ilustración, se alcanza formalmente a partir de la revolución francesa, que pretende imprimir a la ley los rasgos que han caracterizado este concepto hasta la actualidad 36. En este sentido, la manifestación más acabada del ideal ilustrado de ley como fuente suprema del sistema jurídico puede encontrarse en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 37. En este modelo la ley y, más en concreto, los códigos (códigos civil, penal, comercial) aspiran a expresar la racionalidad, la sistematicidad, la certeza jurídica y la previsibilidad del Derecho. En este contexto, la ley como garantía de la igualdad de los ciudadanos aspira también a adquirir los caracteres de uniformidad y generalidad que se predican del concepto material de ley (supra 13). En este concreto modelo —replicado en sus características esenciales en los demás países de Europa continental— la división de poderes fijada en la revolución y el carácter representativo de la ley —ampliado con la progresiva consolidación del Estado de Derecho— se encargó de mantener la prevalencia del poder legislativo frente a los poderes ejecutivo y judicial 38 y, hasta después de la Primera Guerra Mundial, también la supremacía de esta fuente del Derecho frente a la Constitución 39.
20. En contraste con el modelo continental, en los Estados Unidos de América desde los inicios del constitucionalismo, la Constitución ha tenido la consideración de norma suprema, a la que deben someterse los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. El papel de la ley escrita (statute) es mucho más reducido en los países del common law (Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, Australia, Nueva Zelanda, India y gran parte de otros países sometidos en una época a la dominación colonial británica) que en los del civil law (países de Europa continental, Turquía, Japón, América latina o países del África francófona). En Estados Unidos destaca la relevancia de algunas leyes escritas aprobadas por el Congreso o por los Estados (Códigos penales y civiles, leyes de enjuiciamiento y, más recientemente, leyes de procedimiento administrativo). Sin embargo, con carácter general, en todos los países del common law esta fuente del Derecho desempeña un papel restringido, frente al protagonismo del derecho judicial (case law), basado en los precedentes establecidos por los tribunales.
21. En los continentes asiático y africano y sin perjuicio de la influencia del modelo jurídico de los países que en algún momento de la historia han colonizado cada territorio, la ley convive o, en algunos casos, incluso se confunde con la religión y la costumbre. En la India se sigue el modelo inglés, de modo que los tribunales aplican tanto las leyes parlamentarias como los precedentes judiciales, pero el Derecho de familia está conformado por normas consuetudinarias y religiosas propias del Derecho hindú y musulmán. En países islámicos la sharía (ley islámica) es la principal fuente del Derecho, basada en el Corán y la Sunna, a la que debe adaptarse cualquier otra ley escrita. En fin, en Sudáfrica se identifica un sistema jurídico híbrido, en el que se mezclan el common law británico y el Derecho constitucional moderno con normas consuetudinarias y religiosas reconocidas por la comunidad y que son aplicadas, con un notable grado de localismo, por tribunales consuetudinarios 40. En los países gobernados por regímenes autoritarios la ley no responde al principio democrático y no supone una limitación real del poder del legislador, debido a la falta independencia del poder judicial, encargado de aplicarla.
22. El concepto contemporáneo de ley en Europa continental es, como se ha indicado, un concepto formal de ley —acto adoptado por el órgano legislativo siguiendo el procedimiento establecido— que, con el transcurso del tiempo, se ha ido desprendiendo de buena parte de los atributos propios del ideal ilustrado. El ideal codificador, basado en la racionalidad y la sistematicidad, se ha desvanecido, como consecuencia de la progresiva diversificación de la ley (no existe, como es sobradamente conocido, un único tipo de ley sino una pluralidad de tipos de leyes —ley orgánica, ley ordinaria, ley estatal, ley autonómica, ley de presupuestos, ley de bases—, de contenido general o singular —leyes medida—). Con el desarrollo del Estado social, la hiperregulación ha intensificado la especialización y la pérdida del carácter general de la ley y ha contribuido a una pérdida de su protagonismo, en términos cuantitativos y cualitativos, respecto de otras fuentes del Derecho —como el Decreto—ley, los reglamentos o los Convenios colectivos-. En fin, no puede sostenerse ya la supremacía absoluta de la ley, que ha sido sometida —a la Constitución— y, eventualmente, desplazada —por el Derecho de la Unión Europea—. En este contexto no cabe duda de que el concepto de ley —la ley— está en crisis 41, como lo están también los grandes relatos —basados en la igualdad y la justicia— y los paradigmas epistemológicos de la modernidad y la Ilustración 42.
23. El Derecho global ha contribuido decisivamente a esta crisis, al cuestionar el racionalismo, el positivismo y el carácter objetivo y universal del Derecho para poner en valor la diversidad cultural, moral y jurídica características del paradigma postmoderno (supra 9). La formación del Derecho global ha tenido lugar a partir de impulsos diversos. La apertura de los mercados propiciada por el neoliberalismo 43 -convertido en el discurso dominante desde el Consenso de Washington hasta el momento actual, en el que el proteccionismo comercial está propiciando la “desglobalización” 44- impulsó el desarrollo de un marco jurídico favorable a la libre circulación de capitales a nivel global y del libre intercambio de mercancías, mediante la firma de diversos Tratados internacionales multilaterales. Este impulso, derivado de la voluntad de los Estados acordada en grandes Tratados internacionales, no hubiese sido suficiente, sin embargo, si no se hubiese visto acompañado, entre otros factores, de la capacidad de autoorganización de las autoridades de regulación de los mercados financieros de un número reducido de países y del espectacular desarrollo de la autorregulación privada 45.
24. El Derecho global, como se ha avanzado, se nutre de la interconexión entre, por un lado, algunas fuentes clásicas del Derecho internacional público —Tratados internacionales, costumbre y principios generales del Derecho— del Derecho de la Unión Europea —Reglamentos y Directivas— y del Derecho interno —leyes y reglamentos— y, por otro lado, las normas elaboradas por organizaciones internacionales —FAO, OACI, OIEA, OIT, OMI, OMM, OMPI, OMS, OMT, UIT, UNESCO, UPU, FMI, BM, OMC 46—, por redes transnacionales de regulación —BCBS, IAIS, IOSCO 47— y por las entidades públicas, privadas o híbridas que ejercen el monopolio de la función de estandarización internacional en su respectivo sector de actuación —ISO, IEC, ICANN, WADA o Comisión del Codex Alimentarius— 48, así como, en fin, por los valores y principios aplicables a la actividad de todas estas organizaciones (supra 4).
25. En sentido estricto (supra 11), ninguna de las fuentes mencionadas posee la consideración de ley. Sin embargo, algunos de los instrumentos jurídicos citados poseen ciertas similitudes con algunas de las manifestaciones de la ley descritas en los apartados precedentes. Me voy a centrar solamente en algunos de ellos y descarto, de plano, referirme a otros. En concreto, me parecería una desnaturalización del sistema de fuentes intentar trasladar el concepto de ley a cualquiera de las fuentes tradicionales del Derecho internacional público —Tratados internacionales, costumbre y principios generales del Derecho—, recogidas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia desde 1945 49 o a los principios de Derecho administrativo parcialmente aplicables a los nuevos reguladores globales 50; y no me voy a plantear en este texto en qué medida los denominados “actos legislativos” de la Unión Europea —que incluyen, junto a otros actos vinculantes y no vinculantes, los Reglamentos y las Directivas de la Unión Europea— se asemejan al ideal moderno de ley 51. En cambio, me parece que puede tener algún recorrido plantear la eventual consideración de algunas manifestaciones del Derecho internacional secundario como ley formal (infra 26) —o, en algún caso, como ley material (infra 27)—; analizar la significación del término “lex” en relación con las manifestaciones del Derecho global calificadas, respectivamente, como lex mercatoria (infra 28), lex alimentaria (infra 29) y lex sportiva (infra 30); y observar en qué medida los estándares elaborados por organismos privados de normalización (infra 31) o por las redes transnacionales de regulación (infra 32) podrían tener la consideración de ley.
26. La espectacular diversificación y desarrollo de los sujetos del Derecho internacional y de sus funciones ha tenido como consecuencia que, en la actualidad, una parte muy relevante de las normas jurídicas internacionales no provenga directamente de las decisiones estatales plasmadas en un Tratado internacional, sino de los actos normativos adoptados por las organizaciones internacionales, de carácter regional o internacional, creadas por los Estados 52. En estos casos lo que se produce es una delegación de poder estatal a las organizaciones internacionales que se manifiesta al comienzo del proceso, y que incluye, no solo la constitución de la organización con la correspondiente atribución de fines y funciones, sino también una delegación de capacidad normativa independiente. Si se sustrae del concepto formal de ley el carácter democrático del órgano legislativo que los aprueba, podría convenirse que los actos jurídicos adoptados por las organizaciones internacionales –particularmente los que poseen carácter vinculante 53-, siguiendo el procedimiento establecido en los Tratados constitutivos, son leyes en sentido formal. Esta afirmación, aplicable, prima facie, a los “actos legislativos” de la Unión Europea, pero también a otras organizaciones internacionales con menor grado de institucionalización, debe matizarse en cada caso, en función de la extensión y la intensidad de la delegación de la potestad normativa atribuida a cada organización internacional, el grado de relevancia de las decisiones normativas adoptadas y la relación de estas decisiones con otras normas del sistema de fuentes.
27. El contenido de las fuentes de Derecho internacional secundario, esto es, de los actos jurídicos adoptados por las organizaciones internacionales con efectos externos, es de lo más diverso. En términos generales, las normas integrantes del derecho internacional secundario no inciden en la libertad ni la propiedad de los individuos, de modo que no tendrían la consideración de ley en sentido material —de acuerdo con una de las dos acepciones más comunes de este concepto (supra 13)—. Sin embargo, existen algunas excepciones. Las más significativas, por el impacto que tienen sobre los derechos de los ciudadanos, son las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en materia de terrorismo, que describen —inicialmente con notables deficiencias, como se puso de relieve en la conocida sentencia Kadi del TJUE— los comportamientos típicos —y, en particular, la conexión con una organización terrorista— que pueden dar lugar a la inclusión de una persona física o jurídica en una lista negra que, a su vez, determina la imposición automática de una serie de sanciones —congelación de cualquier tipo de activo o limitación de la libre circulación de las empresas en el territorio de cualquier otro Estado— 54. El Banco Mundial ha articulado también un sistema de listas negras basado en la previa tipificación de los delitos en los que pueden incurrir las empresas, que se completa con un complejo sistema de imposición de las sanciones —que pueden comportar la retirada de la financiación— que pretende trasladar a la esfera global algunas de las garantías propias del Estado de Derecho 55. Por su contenido y, en este caso, careciendo por completo de carácter jurídico-vinculante que poseen las resoluciones del Consejo de Seguridad, podrían tener la consideración de ley material, por incidir en la libertad, las recomendaciones del GAFI, que han sido incorporadas en la legislación sobre blanqueo y financiación del terrorismo 56; y, por incidir en la propiedad, las resoluciones, recomendaciones, directrices y decisiones de la OMPI en materias relacionadas con la propiedad intelectual 57.
28. Las organizaciones internacionales a las que se ha hecho referencia (supra 24 y 25) no son, ni mucho menos, los únicos sujetos encargados de la producción de las normas que integran el Derecho global 58. Como se ha avanzado, por influencia del uso del término “lex” en la Edad Media, como compilación de la costumbre (supra 17), se ha recuperado la expresión lex mercatoria —que históricamente se refería a los principios, usos, costumbres y reglas no escritas que regulaban las relaciones comerciales internacionales entre comerciantes— para identificar los principios generales del derecho comercial internacional (buena fe, pacta sunt servanda, equidad), los usos y prácticas del comercio internacional (como los INCOTERMS —International Commercial Terms— o las Reglas y Usos Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional) y otras normas de soft law (como los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales o los Principios del Derecho Europeo de los Contratos), utilizados por los tribunales arbitrales internacionales como, entre otras, la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, en la resolución de controversias comerciales 59.
29. La compilación de las normas, directrices y buenas prácticas que regulan los alimentos, su producción, distribución, comercialización y consumo, con el fin de proteger la salud pública y los intereses de los consumidores se ha producido emulando parcialmente el ideal ilustrado de ley (supra 19) en el Codex Alimentarius internacional. Las normas del Codex son aprobadas por la Comisión del Codex Alimentarius, fundada el año 1982 por la FAO y la OMS con el fin de garantizar la seguridad alimentaria en el ámbito internacional, con base en el conocimiento científico disponible 60. Esta organización pretende ofrecer una compilación de normas alimentarias, armonizada a nivel internacional, racional, sistemática y científicamente contrastada. Las normas del Codex no poseen carácter jurídico-vinculante, pero tienen un grado de aplicación muy elevado, debido, por un lado, a su incorporación al Derecho interno de los Estados miembros y de la Unión Europea y, por otro lado, a su aplicación en el caso de disputas comerciales en el seno de la OMC, en aplicación del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitaria y Fitosanitarias (MSF) 61.
30. En el sector del deporte internacional, se ha acuñado la expresión lex sportiva para identificar el conjunto de normas que establecen el régimen jurídico del deporte internacional, utilizando un concepto amplio de ley, como sinónimo de Derecho. La lex sportiva es un ordenamiento jurídico de base privada, cuyas normas son elaboradas por las federaciones deportivas y por una organización no gubernamental —la Agencia Mundial Antidopaje—. Este sistema de autodisciplina profesional incluye no sólo reglas y códigos de conducta fruto de la autorregulación normativa, sino que incorpora también un sistema propio de autorregulación resolutoria (el Tribunal Arbitral del Deporte), que permite garantizar la aplicación de estas normas, la imposición de sanciones por su incumplimiento y la resolución de controversias. Este sistema complejo de autorregulación incluye normas que tienen el contenido de una ley en sentido material —como el Código Mundial Antidopaje— y que, en su concreta aplicación, suponen una clara invasión de derechos fundamentales, con base en la supuesta autonomía de la voluntad de los deportistas 62. Sobre la naturaleza jurídica de este instrumento el Tribunal Arbitral del Deporte, en su laudo CAS 2011/O/2422, de 15 de septiembre de 2011, afirmó que “el Código Mundial Antidopaje ni es una ley ni un tratado internacional. Más bien es un instrumento contractual obligatorio para los que lo firman de acuerdo con el derecho internacional privado” 63. La extensión de la aplicación de las normas de este Código se ha producido gracias a la aprobación de la Convención Internacional contra el dopaje en el deporte de la UNESCO, cuya ratificación por los Estados constituye un requisito imprescindible para poder celebrar en su territorio acontecimientos deportivos internacionales. El condicionamiento de la autonomía de la voluntad —de los Estados o de los individuos— mediante la amenaza, velada o implícita, de quedar fuera de juego si no se aceptan las reglas armonizadas es una constante en el Derecho global.
31. La autonomía de la voluntad y el contrato, junto con la amenaza, en este caso, de quedar fuera del mercado internacional, se encuentra también en la base de otros sistemas normativos de autorregulación, como el formado por las normas aprobadas por la Organización Internacional de Estandarización (International Organization for Standardization, ISO). Esta organización ha conseguido imponer sus estándares en el mercado, de modo en que en su ámbito de actuación —inicialmente la normalización industrial, aunque en la actualidad su actividad se ha diversificado notablemente— tiene atribuido el monopolio de producción de normas armonizadas a nivel internacional. El contenido estrictamente técnico de estas normas —en su origen— y su vocación armonizadora explican su calificación habitual como estándares. A pesar de su denominación, los estándares internacionales son normas 64, pero no son normas jurídicas y, por descontado, no son leyes, ni en sentido formal ni material. La eficacia de estas normas, en términos de aplicabilidad, se debe a su adaptabilidad y a la capacidad de influencia de la ISO, que ha conseguido que muchas de sus normas sean integradas a diversos ordenamientos jurídicos nacionales y supranacionales —principalmente mediante la técnica de la remisión— y que todas sus normas sean adoptadas como referencia por la OMC y sean generalmente aceptadas en el mercado, donde proliferan gracias a la expansión del contrato y a la opinio iuris de los operadores internacionales 65.
32. Los estándares internacionales (supra 31), en su calidad de soft law, poseen algunas similitudes con las normas aprobadas por las redes transnacionales de autoridades de supervisión, que también aprueban normas que han logrado un elevado grado de aplicación, mediante complejos sistemas de integración y reconocimiento a los ordenamientos jurídicos nacionales y europeo. La denominación que reciben estas normas da cuenta de su carácter no vinculante. Por citar solo algunas, pueden traerse a colación los Acuerdos de Capitales elaborados por Comité de Basilea de Supervisión Bancaria (Basel Committee on Banking Supervision, BCBS), los Acuerdos de Solvencia elaborados por la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (International Association of Insurance Supervisors, IAIS) 66 o los Principios para las Infraestructuras del Mercado Financiero, elaborados conjuntamente por un comité técnico de la Organización Internacional de Comisiones de Valores (International Organization of Securities Commissions, IOSCO) y el Comité de Pagos e Infraestructuras de Mercado (CPMI). Estas normas tampoco son leyes, pero, a pesar de no tener rango ni fuerza de ley tienen la capacidad de determinar el contenido del Derecho positivo, incidiendo incluso en la determinación de las fuentes de un determinado sector de regulación 67.
33. Los estándares internacionales (supra 31) y las normas aprobadas por las redes transnacionales de regulación (supra 32) no responden a un concepto de ley —diría que en ninguna de sus acepciones— pero son tomadas en consideración en todas las aproximaciones del Derecho global por el poder que se atribuye a las organizaciones que las aprueban, calificadas como soberanos supraestatales 68. La pérdida de soberanía estatal es, efectivamente, resultado de la globalización 69 pero este fenómeno no conduce necesariamente, en mi opinión, a un “Derecho sin Estado” 70 ni a un “Derecho sin fuentes del Derecho” 71. El protagonismo de sociólogos, economistas y politólogos en el descubrimiento y análisis inicial del fenómeno de producción normativa más allá del Estado explica el grado de confusión terminológica existente en lo que atañe a las fuentes del Derecho global 72. Esta confusión ha llevado a sostener que, en el espacio jurídico global, “son legisladores quienes poseen fuerza institucional y económica suficiente para repartirse el terreno correspondiente y tienen un interés vital en establecer reglas que les vinculen, a sí mismos y a todos los que lleguen detrás, porque esto contribuye a reducir costes generales 73. Esta afirmación posee una notable fuerza simbólica y sintetiza en términos coloquiales la imagen colectiva del poder que ostentan los centros de producción normativa en la globalización a los que supuestamente debería domesticar el Derecho global 74, pero deja la ley al desnudo, despojándola de los rasgos que la ciencia jurídica trabajosamente ha ido integrando en la intensión de este concepto.
34. La intensión (con s) del concepto de ley está formada por el conjunto de características o notas esenciales que definen su significado y permiten distinguirlo de otros conceptos 75. La ley se distingue, por ejemplo, tanto de la Constitución como de los reglamentos internos por la posición jerárquica que guarda dentro del sistema de fuentes. Los rasgos de la ley, como se ha podido observar en los apartados precedentes, son diversos en función de la concreta manifestación, histórica y cultural, de esta fuente del Derecho, así como del contexto lingüístico y el paradigma jurídico en el que se inserta su análisis. La correcta comprensión del concepto de ley depende también de los conceptos afines —soberanía, democracia, Estado, legislador—. La profunda transformación que han sufrido de los conceptos que integran el campo semántico de la ley como consecuencia de la globalización dificulta enormemente la tarea de identificar la intensión del concepto de ley en el Derecho global, contrastando sus rasgos con los que se han ido formando a lo largo de la historia. Con ello pretendo advertir únicamente al lector que los siguientes apartados contienen una aproximación muy superficial a un universo conceptual que hunde sus raíces en marcos teóricos de los que no es posible dar cuenta en este trabajo. En cualquier caso, espero que esa aproximación sea suficiente para el propósito que se pretende, que no es otro que el de comparar los rasgos de la ley con los del Derecho global.
35. Uno de los rasgos de la ley —en puridad, el Derecho escrito de la antigüedad tardía (supra 16)— que aparece en el Derecho romano y se mantiene hasta la actualidad —con los matices derivados de la distinción entre leyes generales, leyes especiales y leyes particulares—, es el de su carácter erga omnes, que implica que las leyes obligan por igual a todos los ciudadanos de un determinado territorio. Las leyes —a diferencia de los contratos, que surten efectos inter-partes— producen efectos jurídicos frente a todas las personas, sin necesidad de su consentimiento.
36. Durante el medievo “el Derecho emergía de la comunidad por un proceso básicamente espontáneo” 76 de modo que, como se ha indicado (supra 17) las leyes no eran más que una compilación de la costumbre. La falta de un órgano o instancia específica dotado del monopolio de la creación jurídica dificulta la identificación de los rasgos de la ley en la época pre-moderna 77, caracterizada por el particularismo jurídico derivado del ámbito de aplicación territorial y estamental de la ley, así como de la pluralidad de sujetos encargados de su aplicación 78. En esta época, el pensamiento escolástico aporta al concepto de ley algunas características que han sigo igualmente relevantes desde que fueron formuladas hasta la actualidad. En concreto, Tomás de Aquino, en su célebre definición de ley [“quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo, qui curam communitatis habet, promulgata”] asigna a esta norma un contenido racional y equitativo, vinculado a un ideal de justicia, y le confiere fuerza obligatoria (vis coactiva) y capacidad de guiar o dirigir las conductas (vis directiva) 79.
37. La Modernidad viene acompañada de la consolidación y la centralización del poder y de la construcción del concepto de soberanía como fundamento de la ley —frente a la autonomía de la voluntad como fundamento del contrato—. Esta época trae consigo la desaparición de los particularismos, de los cuerpos intermedios, o, como gráficamente se ha señalado de los “Estados dentro del Estado” 80. La ley es, durante el absolutismo monárquico, una manifestación de la voluntad del soberano (Hobbes), que ejerce el monopolio de la producción jurídica sin hallarse sometido a Derecho —princeps legibus solutus est—. En este período de centralización del poder y de la producción jurídica (supra 18), fue necesario recorrer un largo camino hasta alcanzar un primer esbozo de la jerarquía normativa, para que, en caso de conflicto entre la ley y la costumbre, prevaleciese la voluntad del monarca, vislumbrándose así la supremacía de la ley que habría de imperar en etapas posteriores.
38. Como ya se ha señalado (supra 19) la Ilustración incorporó al concepto de ley la mayoría de las características que se han asignado a esta fuente del Derecho en el Derecho positivo, en el ideario colectivo y en el paradigma jurídico moderno imperante hasta la actualidad —caracterizada por el tránsito hacia un paradigma jurídico postmoderno, del que el Derecho global sería un claro exponente—. La ley es un acto emanado por el poder legislativo, que tiene como presupuesto la separación de poderes y que, al ser expresión de la voluntad popular es jerárquicamente superior a cualquier otra norma jurídica 81. La legitimidad de la ley no solo se atribuye a su origen en la voluntad general sino también a la racionalidad de sus fundamentos y desarrollos. La ley es elaborada de acuerdo con un determinado procedimiento —el procedimiento legislativo— dotado de especiales garantías. La fuerza de ley y su vocación de permanencia en el ordenamiento jurídico garantizan la certeza y la seguridad jurídica, al tiempo que su carácter tendencialmente general garantiza el principio de igualdad.
39. El concepto de ley que predominó en el constitucionalismo continental-europeo, acorde con la concepción liberal ilustrada, estaba asociado a “su carácter único (sólo hay un tipo de ley que es la voluntad del parlamento), su carácter originario (la ley formal expresa la voluntad normativa última que reside en los miembros del cuerpo social representados en el parlamento), su carácter supremo y su carácter incondicional. En resumen, la ley había terminado por ser considerada, en aquella concepción ilustrada, como fuente única, originaria, suprema y omnipotente de creación del Derecho” 82. El diseño institucional norteamericano se decantó por una versión más bien “lockeana” o “constitucionalista” de imperio de la ley (supra 20), que fundamenta el rule of law en la supremacía de los mandatos constitucionales, que vinculan al propio legislador. En la actualidad está plenamente aceptado que la ley no pierde su condición de tal por estar sometida a una norma superior ni por ser una más entre otras fuentes del Derecho, aunque ello afecte al principio del imperio de la ley y contribuya a la crisis de la ley 83, que es una crisis, como se ha señalado, de un determinado concepto de ley (supra 22).
40. El Derecho global se asocia a la emergencia de un paradigma jurídico postmoderno que encaja mal con la idea de ley —también, por cierto, con la idea de Derecho— propia del paradigma jurídico todavía dominante. La pluralidad de sistemas normativos que integran el Derecho global se distingue del modelo estatal de Derecho en cuanto a su autor, origen, contenidos y mecanismos de aplicación 84 pero también en cuanto a su imperatividad y coercibilidad, que son dos rasgos o caracteres propios del Derecho objetivo que se han mantenido a lo largo de la historia 85. Para poner el acento en este dato se repite como un mantra la difusa expresión de soft law, como “fuente” por excelencia del Derecho global o transnacional 86.
41. Frente al carácter erga omnes, la vis directiva y la vis coactiva de la ley, la mayoría de las “leyes” elaboradas por las organizaciones internacionales (supra 26), no son directamente obligatorias, sino que requieren de la aceptación o consentimiento, tácito o explícito de los Estados 87 o de los destinatarios de las normas —como ocurre en el caso de la lex mercatoria o la lex sportiva (supra 28 y 30)—. Estas “leyes”, junto con las demás normas de soft law que integran el Derecho global (supra 31 y 32) resultan aplicables y tienen, por tanto, eficacia jurídica, gracias a una compleja combinación de mecanismos, jurídicos —incorporación a un Tratado, un ordenamiento o un contrato— y no jurídicos -instrumentos de mercado, obligaciones de información de cumplimiento o amenazas de exclusión 88-, mediante los cuales se consigue un grado más elevado de implementación del que sería posible de tratarse de normas de hard law 89. En cualquier caso, me parece importante señalar la necesidad de distinguir adecuadamente entre el discurso político-económico relativo a las diversas estrategias de regulación —y que sostiene que es mejor utilizar instrumentos voluntarios que coercitivos— y el discurso jurídico —que pretende integrar estos instrumentos en el concepto de Derecho— 90.
42. La pluralidad y diversidad de centros de producción normativa en el espacio jurídico global evoca, como se ha señalado, el particularismo jurídico característico de la época medieval. Existe, como en el medievo, una enorme pluralidad de sujetos que producen y aplican normas, cuyos destinatarios no son los ciudadanos en general, sino, por utilizar el lenguaje de la época, determinados cuerpos o estamentos —los comerciantes, los contables, los industriales, los banqueros, los deportistas—. En ambos casos, el ámbito territorial de estas normas no coincide con el del Estado —por ser una realidad todavía inexistente en la Edad Media y por la vocación supra-estatal de las normas elaboradas por los “legisladores” globales—. Sin embargo, si en la historia el particularismo jurídico termina cuando los monarcas adquieren el monopolio de producción de normas jurídicas, en la actualidad, el particularismo convive con una fragmentación y sectorialización de la regulación, que permite que diversas organizaciones —UPU, FMI, BCBS, IOSCO, IAIS, ISO, IEC, IASB— ejerzan el monopolio de la producción de estándares internacionales 91. Estas organizaciones, como los monarcas absolutos, gozan de un enorme poder y no se encuentran sometidas con carácter general —y sin perjuicio de los avances derivados del desarrollo constitucionalismo cosmopolita y del Derecho administrativo global— ni a sus propias normas ni a los principios básicos del Estado de Derecho 92.
43. En el Derecho global no concurre prácticamente ninguno de los presupuestos que fundamentaron el concepto ilustrado de ley. Las normas supranacionales no se fundamentan en la soberanía estatal ni en voluntad popular y en el ámbito global no existe una separación de poderes en el sentido clásico de esta expresión. A pesar de ello, es necesario tener en cuenta que las organizaciones internacionales más complejas intentan separar —o atribuir a órganos distintos— las funciones de producción y de aplicación de derecho internacional secundario 93; y, como se ha señalado, la producción y ejecución de los estándares internacionales se materializa también mediante organizaciones distintas, en un complejo entramado de distribución de poderes- 94. La competencia “legislativa” de las organizaciones internacionales deriva de los correspondientes Tratados constitutivos (supra 26); sin embargo, el resto de las redes y organizaciones que participan en la producción de normas supranacionales desarrolla sus funciones de sin habilitación jurídica alguna, sin perjuicio de la eventual recepción posterior de sus normas, que ha sido vista como una delegación legal ex post 95. Para intentar compensar estos déficits los “legisladores” globales han empezado a someter la aprobación de sus normas a complejos procedimientos, en los que intentan compensar su falta de legitimidad democrática y la tradicional opacidad de sus decisiones, mediante una mejora de la transparencia y la participación 96.
44. Las normas supranacionales no se relacionan entre sí de acuerdo con el principio de jerarquía 97, pero tampoco se plantea que les resulten de aplicación de los principios de competencia o especialidad, puesto que la asunción de funciones normativas por parte de los organismos de estandarización se resuelve al margen del Derecho 98. El criterio temporal tampoco resulta aplicable a la relación entre estas normas puesto que, si bien los operadores intentan aplicar la versión más reciente de una norma, nada impide que se sigan aplicando versiones anteriores de la misma. En términos jurídicos únicamente la remisión dinámica impone la aplicación de la última versión de una norma, mientras que la remisión estática, precisamente, tiene en efecto contrario -esto es, impone la aplicación de una determinada norma, aprobada en un concreto momento temporal, con independencia de la existencia de versiones posteriores de la misma 99. En cualquier caso, no siempre es posible conocer cuál es la versión más reciente de una norma, porque las “leyes” supranacionales no son objeto de publicación oficial y, en muchos casos, ni tan solo respetan el principio de publicidad —las normas provenientes de organismos privados de estandarización únicamente son accesibles previo pago o suscripción—. En estas condiciones ninguna de las diversas manifestaciones normativas que podrían tener la consideración de ley en el ámbito supranacional tiene capacidad de garantizar la certeza y la seguridad jurídica propias del ideal ilustrado de ley.
45. El recorrido realizado por diversos modelos históricos y culturales del Derecho ha permitido confirmar la hipótesis inicial de este trabajo, demostrando que los instrumentos jurídicos que integran el Derecho global no responden al concepto de ley. Como se ha podido constatar, los instrumentos jurídicos de ámbito supranacional contienen decisiones —no sólo técnicas sino también políticas— que determinan la regulación de ciertos sectores de actividad, por lo que cabría esperar que fuesen adoptadas por ley. Sin embargo, las similitudes entre estos instrumentos y la ley son escasas, se refieren únicamente a algunas de las fuentes del Derecho global y en ningún caso resultan suficientes para compensar el déficit democrático del que adolecen. En este sentido, se ha constatado que las normas integrantes del Derecho internacional secundario poseen algunos rasgos propios de la ley en sentido formal; y que las normas y principios que integran la lex mercatoria, la lex sportiva y el Codex Alimentarius, aunque no responden a un concepto de la ley como fuente del Derecho, sí que podrían, en una acepción amplia de este término, considerarse “ley” como sinónimo de Derecho. En cambio, los estándares y normas aprobados por los organismos de estandarización internacional y las redes transnacionales de regulación no tienen cabida ni en un concepto estricto ni en un concepto amplio de ley. Ello nos permite sostener que, con independencia de cuánto Derecho exista más allá del Estado —menos del que sostiene la doctrina mayoritaria y sin duda mucho menos del que sería deseable— el espacio global es, todavía, un territorio sin ley.
46. Las diversas manifestaciones de la “ley” en el Derecho global contribuyen a la formación de un paradigma jurídico que sacrifica la legitimidad y la validez de las normas en aras de su eficacia. Este paradigma está basado, por un lado, en lo concreto —la regulación de detalles que serían impensables en una ley de carácter general—, en lo contextualizado —la respuesta inmediata y puntual de una necesidad del sector objeto de regulación— y lo sugerido o recomendado, más que en lo impuesto 100; y, por otro lado, en la ductilidad de un Derecho basado en valores y principios 101 constitucionales -según el constitucionalismo global 102- y/o principios jurídico-administrativos y principios generales del Derecho 103. El tránsito del paradigma moderno al paradigma postmoderno de Derecho es una realidad en términos empíricos, pero no me parece que ello sea una razón suficiente para aceptar este nuevo paradigma desde una perspectiva teórica. La disolución del concepto de ley en un difuso magma de normas, valores y principios no parece un avance sino más bien un retroceso, que aproxima la era global —en términos jurídicos, de justicia y de igualdad—, a la era medieval.
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* Este articulo tiene su origen en la comunicación presentada en el XXV Seminario Teoría y Método, celebrado en Córdoba el 28 de noviembre de 2025. Agradezco a los organizadores de esta edición del STEM, los profesores Núria Magaldi Mendaña y Antonio Bueno Armijo haberme planteado una cuestión tan compleja y aparentemente paradójica como la que aborda este trabajo y quiero mostrar también mi gratitud a quienes participaron en el Seminario y a los revisores del articulo por sus valiosas sugerencias y aportaciones, que han contribuido notablemente a la mejora del texto original.
1 En este trabajo se toman como punto de partida las aportaciones de la filosofía de la ciencia —y, más en concreto, de la semántica filosófica— acerca de los conceptos. Desde este punto de vista un concepto es un conjunto de notas —intensión— que se refiere a un conjunto de objetos —extensión—: Mario BUNGE, La investigación científica, Ariel, Barcelona, 1964, pp. 84 y ss.
2 Carol HARLOW, “Global Administrative Law: The Quest for Principles and Values”, European Journal of International Law núm. 17-1, 2006, pp. 187-214; Javier BARNES, “La transposición de valores públicos a los agentes privados por medio de elementos de organización y de procedimiento”, en Maria Mercè DARNACULLETA GARDELLA, José ESTEVE PARDO, Indra SPIECKER gen. Döhmann (Eds.), Estrategias del Derecho ante la incertidumbre y la globalización, Marcial Pons, Madrid, 2015, pp. 281-311; y Juli PONCE SOLÉ, “La globalización, el Derecho administrativo y el derecho a la buena administración”, en Luis ARROYO JIMÉNEZ, Isaach MARTÍN DELGADO y Pablo CERECEDA (Dirs.), Derecho público global. Fundamentos, actores y procesos, Iustel, Madrid, 2020, pp. 53-68.
3 Por todos, véanse: Sabino CASSESE, El derecho global. Justicia y democracia más allá del Estado, Editorial Derecho Global, Global Law Press, Sevilla, 2010; y Benedict KINGSBURY y Richard B. STEWART, Hacia el Derecho Administrativo global: Fundamentos, principios y ámbito de aplicación, INAP/Global Law Pres, Sevilla, 2016.
4 José ESTEVE PARDO, El camino a la desigualdad. Del imperio de la ley a la expansión del contrato, Marcial Pons, Madrid, 2023
5 Maria Mercè DARNACULLETA GARDELLA, “El Derecho Administrativo Global: ¿un nuevo concepto clave del Derecho Administrativo?”, Revista de Administración Pública, núm. 199, 2016, p. 37.
6 Eberhard SCHMIDT-AßMANN, “La Ciencia del Derecho Administrativo ante el reto de la internacionalización de las relaciones administrativas”, Revista de Administración Pública, núm. 171, 2006, p. 26; Christoph MÖLLERS, Andreas VOßKUHLE, y Christian WALTER, (Eds), Internationales Verwaltungsrecht. Eine Analyse anhand von Referenzgebieten, Mohr Siebeck, Tübingen, 2007.
7 Armin Von BOGDANDY, “Prolegomena zu Prinzipien internationalisierter und internationaler Verwaltung” en Hans Christian Röhl, Hans Heinrich Trute, Christoph Möllers y Thomas Groß (Coords), Allgemeines Verwaltungsrecht - zur Tragfähigkeit eines Konzepts, Mohr Siebeck, Berlin, 2008. pp. 683-697.
8 Hans Christian RÖHL, “Internationale Standardsetzung”, en Christoph Möllers, Andreas Vosskuhle y Christian Walter (Eds.), Internationales Verwaltungsrecht. Eine Analyse anhand von Referenzgebieten, Mohr Siebeck, Tübingen, 2007, pp. 319-345.
9 Michael STOLLEIS, Andreas PAULUS e Ignacio GUTIÉRREZ, El Derecho constitucional de la globalización, Fundación Coloquio Jurídico, Madrid, 2013; Luigi FERRAJOLI, “Beyond Sovereignty and Citizenship: a Global Constitutionalism”, en Richard Bellamy (Ed.), Constitutionalism, Democracy and Sovereignty: American and European Perspectives, Hardcover, pp. 151-160.
10 Benedict KINGSBURY, “El concepto de Derecho en el Derecho administrativo global”, en Benedict Kingsbury y Richard B. Stewart, Hacia el Derecho Administrativo global: Fundamentos, principios y ámbito de aplicación, INAP/Global Law Pres, Sevilla, 2016, pp. 153-201.
11 Como puntualiza acertadamente Héctor IGLESIAS SEVILLANO, Derecho administrativo global: una teoría normativa, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2020, pp. 57-58.
12 Gunter TEUBNER, “Globale Bukowina: Zur Emergenz eines transnationalen Rechtspluralismus”, Rechtshistorisches Journal núm. 15, 1996, pp. 255-290.
13 Rafael DOMINGO OSLE, ¿Qué es el derecho global?, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2008; Jaime RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, “El derecho administrativo global: un derecho principal”, Revista Andaluza de Administración Pública, núm.76, 2010, pp. 15-68; José Luis MEILAN GIL, Una aproximación al derecho administrativo global, Editorial Derecho Global, Global Law Press, Sevilla, 2013.
14 Marc TARRÉS VIVES, Normas técnicas y ordenamiento jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.
15 Maria Mercè DARNACULLETA GARDELLA y María Amparo SALVADOR ARMENDÁRIZ, “Nuevas fórmulas de génesis y ejecución normativa en la globalización: el caso de la regulación de la actividad financiera”, Revista de Administración Pública, núm. 183, 2010, pp. 139-177.
16 Sobre la marcada influencia de estos programas políticos, incorporados en recomendaciones no vinculantes de organismos internacionales, como la OCDE y la UE en el Derecho administrativo, véase Maria Mercè DARNACULLETA GARDELLA, “Rasgos del Derecho Administrativo contemporáneo”, en José María Rodríguez De Santiago, Gabriel Doménech Pascual y Luis Arroyo Jiménez (Coords.), Tratado de Derecho Administrativo, vol. I, Marcial Pons, Madrid, 2021, p. 408.
17 Julia BLACK, “Decentring Regulation: Understanding the Role of Regulation and Self-Regulation in a ‘Post-Regulatory’ World”, Current Legal Problems, núm. 54-1, 2019, pp. 103–146.
18 Paolo GROSSI, El Novecientos jurídico: un siglo posmoderno, Marcial Pons, Madrid, 2011, pp. 15-19.
19 Gema MARCILLA CÓRDOBA, Racionalidad legislativa. Crisis de la ley y nueva ciencia de la legislación, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pp. 174-202.
20 Tim BÜTHE y Walter MATTLI, The new global rulers. The privatization of Regulation in the World Economy, Princenton University Press, Princenton, Oxford, 2011.
21 José ESTEVE PARDO, “La deconstrucción de las fórmulas de intervención administrativa: de la aplicación de la ley a la contractualización”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 99-100, 2014, pp. 1231-1239.
22 Este impacto no es en absoluto baladí, teniendo en cuenta la relevancia de los conceptos, los discursos y en lenguaje no solo en la representación sino también en la creación de la realidad, como acertadamente han señalado, entre nosotros, Silvia DÍEZ SASTRE, La formación de conceptos en el Derecho Público. Un estudio de metodología académica: definición, funciones y criterios de formación de los conceptos jurídicos, Marcial Pons, Madrid, 2018; y Elisa MOREU CARBONELL, “Nuestro lenguaje: El giro lingüístico del Derecho”, Revista de Derecho Público: Teoría y Método, núm. 11, 2020, pp. 313-362.
23 Esta idea de “medievalización” o “neofeudalización” de las estructuras jurídicas y sociales en la globalización ha tenido una enorme difusión, y ha sido recogida, entre otros, por José Eduardo FARIA, El Derecho en la Economía Globalizada, Trotta, Madrid, 2011, p 264-265; y, más recientemente, por José ESTEVE PARDO, El camino a la desigualdad. Del imperio de la ley …, op. cit., p. 143.
24 Gema MARCILLA CÓRDOBA, Racionalidad legislativa. Crisis de la ley…, op. cit., pp. 155 y ss., después de describir la progresiva consolidación de la ley en el Estado moderno y en el Estado ilustrado señala al Estado liberal y, definitivamente, al Estado constitucional, como desencadenantes de la crisis de esta fuente del Derecho. Para José Esteve Pardo, [El camino a la desigualdad. Del imperio de la ley …, op. cit., p. 42], que analiza la crisis de la ley desde otros parámetros, el Estado social es precisamente una realización de la ley, que en esta etapa se encuentra en plena expansión.
25 José María RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, “Sistema de fuentes del Derecho administrativo”, en José María Rodríguez De Santiago, Gabriel Doménech Pascual y Luis Arroyo Jiménez (Coords.), Tratado de Derecho Administrativo, vol. I, Marcial Pons, 2021, pp. 815-816.
26 Ignacio de OTTO, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, 2ª ed., Barcelona, 1988, p. 102.
27 Ignacio de OTTO, Derecho Constitucional…, op. cit., pp. 164-166; y José María RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, “Sistema de fuentes…”, op. cit., p. 816.
28 Gregor KIRCHHOF, Die Allgemeinheit des Gesetzes, Mohr Siebeck, Tübingen, 2009.
29 Konrad HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Müller, Heidelberg, 1999, margs. 502 y ss.
30 José María RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, “Sistema de fuentes…”, op. cit., p. 833.
31 Ignacio de OTTO, Derecho Constitucional…, op. cit., p. 102. Este autor puntualiza que, en este sentido más amplio, ley se contrapone a la costumbre o a la jurisprudencia, pero abarca tanto la ley parlamentaria como los reglamentos.
32 Gustav RADBRUCH, Introducción a la Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México/Madrid, Buenos Aires, 1974, p. 66.
33 Aquilino IGLESIA FERREIRÓS. La creación del Derecho. Una historia de la formación de un derecho estatal español, Signo, Barcelona 1992, p. 159.
34 Si bien se han elaborado teorías diversas para explicar que en la Alta Edad Media la consolidación de estos reinos derivó en una importante germanización del Derecho, parece haberse impuesto la tesis defendida por Álvaro d’Ors, que sostiene que la romanización jurídica del pueblo visigodo fue tan profunda que las “leges” no recogían en realidad el Derecho consuetudinario germánico sino el Derecho romano vulgar: Francisco TOMÁS Y VALIENTE, Manual de Historia del Derecho español, Tecnos, Madrid, 2006, p. 108.
35 José ESTEVE PARDO, El camino a la desigualdad. Del imperio de la ley …, op. cit., p. 26.
36 En este sentido, Paolo Grossi ha señalado que el concepto de ley solo se puede adscribir a la experiencia jurídica moderna, por estar indisolublemente ligado a conceptos y términos como soberanía o Estado, inexistentes en la Edad Media: Paolo GROSSI, El orden jurídico medieval, Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 33 y ss.
37 La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 acaba con el poder de los cuerpos intermedios, residenciando la soberanía en la nación (artículo 3); establece que la ley es la expresión de la voluntad popular y es igual para todos (artículo 6); y establece también que la ley es la única fuente de determinación de los delitos y de sus relativas penas (artículos 7 y 8) así como la única fuente que puede determinar los límites de la libertad individual (artículo 4) o la limitación de la propiedad (artículo 17), de otra forma inviolables.
38 Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, Duncker & Humblot Berlin 1981.
39 Ignacio DE OTTO, Derecho constitucional..., op. cit., p. 13
40 Alessandro PIZZORUSSO, Curso de Derecho comparado, Ariel, Barcelona,1987, pp. 59-69.
41 Gema MARCILLA CÓRDOBA, Racionalidad legislativa. Crisis de la ley…, op. cit.
42 José ESTEVE PARDO, El camino a la desigualdad…, op. cit.
43 Eduardo MELERO ALONSO, El Derecho administrativo de la globalización neoliberal. Un estudio desde el ordenamiento jurídico español, Dykinson, Madrid, 2025.
44 Véanse las aportaciones de: Marc Levinson, “¿Es la desglobalización la nueva normalidad?”; Martí Serra Figuerola, “Desglobalización estratégica para navegar la multipolaridad”; y Alicia García Herrero y Carme Colomina, “¿El fin de la globalización?”, entre otras reflexiones sobre “El fin de la globalización”, publicadas en el Anuario Internacional CIDOB, 2022.
45 Para complementar la información sucintamente ofrecida en los apartados relativos al Derecho global véase: Maria Mercè DARNACULLETA GARDELLA, “¿Qué es el Derecho global? Una visión desde el Derecho Público en Adán Nieto Martin y Beatriz García Moreno (Dirs.), Ius puniendi y Global law. Hacia un Derecho penal sin Estado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 111-136; Maria Mercè DARNACULLETA GARDELLA, “La producción de normas en un mundo global”, en Luis Arroyo Jiménez, Isaach Martín Delgado y Pablo Meix Cereceda (Dirs.), Derecho público global. Fundamentos, actores y procesos, Iustel, Madrid, 2020, pp. 245-273; y, más recientemente, Rosario LEÑERO BOHÓRQUEZ y Maria Mercè DARNACULLETA GARDELLA, “Derecho Administrativo y Derecho Internacional”, en José María Rodríguez De Santiago, Gabriel Doménech Pascual y Luis Arroyo Jiménez (Coords.), Tratado de Derecho Administrativo, vol. I, Marcial Pons, 2021, pp. 665-742.
46 En el texto principal se citan únicamente las Organizaciones internacionales formales, establecidas por un tratado constitutivo, que forman parte del sistema de Naciones Unidas —que incluye organizaciones especializadas como FAO (organización para la Agricultura y la Alimentación), la OACI (Organización de Aviación Civil Internacional), la OIEA (Organismo Internacional de Energía Atómica), la OIT (organización Internacional del Trabajo), la OMI (Organización Marítima Internacional), la OMM (Organización Meteorológica Mundial), la OMPI (Organización Mundial de Propiedad Intelectual), la OMS (Organización Mundial de la Salud), la OMT (Organización Mundial del Turismo), la UIT (Unión Internacional de Telecomunicaciones), la UNESCO (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura) y la UPU (Unión Postal Internacional)— y las organizaciones internacionales más relevantes en el ámbito de la cooperación económica y financiera —FMI (Fondo Monetario Internacional), BM (Grupo del Banco Mundial) y OMC (Organización Mundial del Comercio)—. Este listado es meramente indicativo de las más de 300 organizaciones intergubernamentales activas a nivel mundial.
47 Comité de Basilea (Basel Committee on Banking Supervision, BCBS), la Asociación Internacional de Supervisiones de Seguros (International Association of Insurance Supervisors, IAIS) y la Organización Internacional de Mercados de Valores (International Organization of Securities Commissions, IOSCO).
48 Las siglas del texto principal se corresponden con las de la Organización Internacional de estandarización (International Organization for Standardization, ISO), la Comisión Electrotécnica Internacional (International Electrotechnical Commission, IEC), la Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y Números (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, ICANN) y la Agencia Mundial Antidopaje (WADA, World Anti-Doping Agency).
49 Este precepto, considerado como el catálogo de fuentes del Derecho internacional público, dispone que la Corte, al resolver las controversias que le sean sometidas, debe aplicar convenciones internacionales que establecen “reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes”, la costumbre internacional “como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”, y los principios generales de derecho “reconocidos por las naciones civilizadas”.
50 Esta traslación tendría sentido únicamente si se mantiene un concepto de ley en sentido amplio (supra 14), identificando la ley con la totalidad del ordenamiento jurídico o con el concepto de Derecho. Sobre este tema véase Maria Mercè DARNACULLETA GARDELLA, “El Derecho administrativo global: ¿un nuevo concepto clave….?, op. cit.
51 Sobre ello véase Jesús Ángel FUENTETAJA PASTOR, “La búsqueda de la ley en el ordenamiento jurídico de la Unión: las limitaciones del acto legislativo europeo”, Revista de Derecho Público: Teoría y Método, 13, 2026 pp. 63-10.
52 Martín ORTEGA CARCELLÉN, “Del Derecho Internacional Público al Derecho global”, en Adán Nieto Martín y Beatriz García Moreno (dirs.), Ius puniendi y Global Law. Hacia un Derecho penal sin Estado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, p. 143.
53 Como se ha señalado: “Existen organizaciones internacionales de carácter global —como, la Organización de Naciones Unidas y, dentro de ella, el Consejo de Seguridad— o de carácter regional —como la Unión Europea, la Comunidad Andina de Naciones (CAN) o el Mercado Común del Sur (MERCOSUR)— cuya capacidad normativa se manifiesta en una amplia variedad de actos jurídicos vinculantes, algunos de los cuáles poseen incluso primacía sobre el Derecho interno. En términos generales, sin embargo, el grado de vinculatoriedad jurídica del derecho derivado de las organizaciones internacionales ofrece muchos matices y depende de diversos factores, entre los que destaca su contenido —que puede limitarse a aspectos meramente organizativos o puede tener por objeto la regulación de un aspecto relacionado con el ámbito sectorial de actuación de la organización internacional— y su ámbito de eficacia —que puede ser meramente interna o tener vocación de proyección externa—“: Rosario Leñero BOHÓRQUEZ y Maria Mercè DARNACULLETA GARDELLA, “Derecho Administrativo y Derecho Internacional”, op. cit., p. 695.
54 Diego J. GÓMEZ INIESTA, “El ius puniendi del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas”, en Adán Nieto Martín y Beatriz García Moreno (Dirs.), Ius puniendi y Global Law. Hacia un Derecho penal sin Estado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 115-180.
55 Para fraseando a Adán NIETO MARTIN, “Transformaciones del ius puniendi en el Derecho global”, en Adán Nieto Martín y Beatriz García Moreno (Dirs.), Ius puniendi y Global Law. Hacia un Derecho penal sin Estado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, p. 65, en este caso: “existe una tipificación de las infracciones, mucho mejor técnicamente que la que hemos visto en las listas negras del Consejo de Seguridad. Los delitos en que pueden incurrir las empresas son el de corrupción, estafa, acuerdos colusorios, coacciones y obstrucción a la justicia. El procedimiento sancionador tiene como principal característica la división de funciones entre quien realiza la investigación —la Vicepresidencia de Integridad— y hace una primera propuesta de sanción y los órganos que imponen la sanción. El Evaluation Officer, actúa como un tribunal de primera instancia, confirmando o no los cargos y la propuesta de sanción de la Vicepresidencia de Integridad. En caso de que la empresa sancionada no esté conforme puede recurrir la sanción ante el Sanctions Board, compuesto por personas independientes al Banco. Las sanciones a que puede verse sometidas las personas jurídicas implicadas son la restitución, que tiene una configuración a caballo entre la responsabilidad civil y el comiso; la amonestación utilizada en los casos menos graves, con el fin de atestiguar que la empresa ha estado implicada en un caso de corrupción. La sanción más importante y conocida es el debartment. La inclusión de la empresa en una lista negra que bien de manera definitiva o por un tiempo determinado le impide participar en proyectos financiados por el Banco”
56 Las 40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales (GAFI o FATF, por sus siglas en inglés, Financial Action Task Force) fueron incorporadas al ordenamiento jurídico europeo mediante por la Directiva 2005/60/CE, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, transpuesta al Derecho español por la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Para adaptarse a las Recomendaciones revisadas del GAFI adoptadas en 2012 y sus posteriores modificaciones se han aprobado la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero de la Unión para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo; y, más recientemente, el Reglamento (UE) 2024/1624 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de mayo de 2024, relativo a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.
57 Sobre la progresiva ampliación de sus funciones véase: Bartolomé CLAVERO, “Naciones Unidas y poderes globales entre organización del comercio y ciudadanía corporativa”, en Pierangelo Schiera y Bartolomé Clavero, Del poder legal a los poderes globales. Legitimidad y medida en la política, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2013, pp. 175-279.
58 Rosario LEÑERO BOHÓRQUEZ, “Los sujetos del Derecho público global”, en Luis Arroyo Jiménez, Isaach Martín Delgado y Pablo Meix Cereceda (Dirs.), Derecho público global. Fundamentos, actores y procesos, Iustel, Madrid, 2020, pp. 115-158.
59 José Carlos FERNÁNDEZ ROZAS, Ius mercatorum. Autorregulación y unificación del Derecho de los negocios transnacionales, Consejo General del Notariado, Madrid, 2004.
60 Esta comisión, de carácter híbrido, está integrada por 188 Estados y una organización internacional —la Unión Europea—. Su actividad esta supervisada por diverses organizaciones intergubernamentales, ONG’s y organismos de Naciones Unidas, que actúan como observadores. La tarea material de elaboración de las normas la realizan diversos comités especializados, de marcado carácter técnico, que aportan a esta organización una legitimidad de carácter técnico, con la que se intenta compensar la legitimidad democrática de la que carece.
61 Marc TARRÉS VIVES, “El papel de las organizaciones de normalización internacional en el contexto de la seguridad y el comercio de productos” en Maria Mercè Darnaculleta Gardella, José Esteve Pardo, Indra Spiecker gen. Döhmann (Eds.), Estrategias del Derecho ante la incertidumbre y la globalización, Marcial Pons, Madrid, 2015, pp. 137-153.
62 José ESTEVE PARDO, El camino a la desigualdad…, op. cit., p.80. Este ejemplo sirve para poner de relieve que los estándares internacionales no presentan únicamente problemas de validez formal —por falta de competencia normativa de los órganos de los que emanan— sino que también pueden plantear problemas de validez material o sustantiva —por resultar incompatibles con los derechos fundamentales—. Sobre la distinción entre validez formal y material véase Luigi FERRAJOLI, Derecho y razón, Trotta, Madrid, 1989, p. 874.
63 Rosario DE VICENTE MARTÍNEZ, “El Derecho global del deporte. El ius puniendi de las federaciones deportivas internacionales”, en Adán Nieto Martín y Beatriz García Moreno (Dirs.), Ius puniendi y Global Law. Hacia un Derecho penal sin Estado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, p. 284.
64 Comparto en este aspecto en concreto la tesis defendida por Hector IGLESIAS SEVILLANO, en Derecho administrativo global..., op. cit., pp. 76-78. Sobre la naturaleza jurídica de estas normas, véase también: Maria Mercè DARNACULLETA GARDELLA, “Autorregulación normativa y Derecho en la globalización”, en Maria Mercè Darnaculleta Gardella, José Esteve Pardo, Indra Spiecker gen. Döhmann (Eds.), Estrategias del Derecho ante la incertidumbre y la globalización, Marcial Pons, Madrid, 2015, pp. 197-216.
65 Las equivalencias entre las normas técnicas y la costumbre —si se prescinde del elemento temporal y se pone el acento en la convicción compartida de su obligatoriedad jurídica— han sido destacadas por Marc TARRÉS VIVES, en Normas técnicas…, op. cit.
66 Sobre estos estándares véase: Maria Mercè DARNACULLETA GARDELLA y Rosario LEÑERO BOHÓRQUEZ, “Crisis financiera y crisis democrática: la regulación financiera internacional mediante redes de supervisores”, en Antonio B. Perdices Huetos, Andrés Juan Recalde Castells, Ignacio Tirado Marti, (Coords.), Crisis y Reforma del sistema financiero, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2014, pp. 117-195.
67 Resulta paradigmático en este sentido el caso de los Principios IOSCO-CPMI para las Infraestructuras del Mercado Financiero del 2012 —incorporados al ordenamiento jurídico europeo mediante el Reglamento (UE) 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones y el Reglamento (UE) 909/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014 sobre la mejora de la liquidación de valores en la Unión Europea y los depositarios centrales de valores—. Estas normas han determinado una profunda transformación tanto de la organización institucional como del sistema de fuentes aplicable a la liquidación y compensación de valores en toda Europa y, por ende, también en España. Sobre ello véase: Maria Mercè DARNACULLETA GARDELLA y Rosario LEÑERO BOHÓRQUEZ, “Las fuentes en el sistema de la poscontratación del mercado de valores: internacionalización y autorregulación regulada”, en Aurora Martínez Flores, Francisco José Garcimartín Alférez y Andrés Juan Recalde Castells (Dirs.), La reforma del sistema de poscontratación en los mercados de valores, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2017, pp. 113-162.
68 Eduardo MELERO ALONSO, El Derecho administrativo de la globalización…, op. cit., pp. 23 a 29.
69 Se han referido a ello todos los autores que se han aproximado al fenómeno de la globalización. Por todos véase. Oriol MIR PUIGPELAT, Globalización, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del Derecho Administrativo, Thomson-Civitas, Madrid, 2004; y Jean BERNARD AUBY, La globalización, el Derecho y el estado, Global Law Press, Editorial Derecho Global, Sevilla, 2012.
70 Gunter TEUBNER (Coord.), Global Law Without A State, Aldershot, Dartmouth, 1996.
71 Christian TIETJE, “Recht ohne Rechtsquelle. Entstehung und Wechsel von Völkerrechtsnormen im Interesse des Schutzes globaler Rechstgüter im Spannungsverhältnis von Rechtssicherheit und Rechtsdynamik”, Zeitschrift für Rechtssoziologie, núm. 24 (1), 2003, pp. 27-42.
72 Esta confusión ha sido corregida en buena parte gracias a la intervención posterior de juristas de reconocido prestigio, a partir del artículo seminal de Benedict KINGSBURY, Nico KRISCH y Richard B. STEWART [“El surgimiento del Derecho administrative global”, en Benedict Kingsbury y Richard B. Stewart, Hacia el Derecho Administrativo global: Fundamentos, principios y ámbito de aplicación, INAP/Global Law Pres, Sevilla, 2016, pp. 87-151] y de las puntualizaciones posteriores sobre la extensión del Derecho global, a las que se ha referido Sabino CASSESE, “Global administrative law: The state of the art”, International Journal of Constitutional Law, núm. 13-2, 2015, p. 465.
73 Matthias HERDEGEN, Internationales Wirtschafstrecht, Beck, Munich, 2005, citado por Michael Stolleis, Andreas Paulus, Ignacio Gutiérrez, El Derecho constitucional de la globalización…, op. cit., p. 41.
74 Javier BARNES, “El Derecho administrativo global y el Derecho administrativo nacional, dos dimensiones científicas hoy inseparables”, en Benedict Kingsbury y Richard B. Stewart, Hacia el Derecho Administrativo global: Fundamentos, principios y ámbito de aplicación, INAP/Global Law Pres, Sevilla, 2016, p. 32.
75 Mario BUNGE, La investigación científica, op. cit, p. 85.
76 Manuel GARCÍA-PELAYO, “Del mito y de la razón en la historia del pensamiento político”, en Obras Completas, vol. I, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 1087.
77 Paolo GROSSI, El orden jurídico medieval, op. cit., pp. 33 y ss.
78 Gema MARCILLA CÓRDOBA, Racionalidad legislativa…, op. cit., p. 38.
79 Como acertadamente se ha señalado, Tomás de Aquino, se refiere a otros rasgos igualmente relevantes del concepto de ley derivados del dualismo causa-voluntas: “por una parte su vis coactiva, conferida por la autoridad pública que la promulga y que la hace obligatoria a través de la sanción y, por la otra, su vis directiva, ínsita en el objetivo del legislador y obligatoria en virtud de su racionalidad”: Alfonso CELOTTO y Emanuele CONTE, “La ley. De los orígenes a la crisis”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 117, 2006, p. 618.
80 Otto VON GIERKE, Teorias politicas de la Edad Media, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1995.
81 Como señala Pierangelo Schiera [“Del poder legal a los poderes globales. Legitimidad y medida en la política”, en Pierangelo Schiera y Bartolomé Clavero, Del poder legal a los poderes globales. Legitimidad y medida en la política, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2013, p. 32], la ley como expresión de la voluntad democrática es el fundamento de la legitimidad misma de las decisiones estatales.
82 Liborio L. HIERRO, “Seguridad jurídica, crisis de la ley y crisis de la aplicación de la ley”, en Lorenzo Peña y Txetxu Ausín (Coords.), Conceptos y valores constitucionales, Plaza Valdés, Madrid, p. 190.
83 Gema MARCILLA CÓRDOBA, “Imperio de la ley”, Eunomía: Revista en Cultura de la Legalidad, núm. 5, 2013, pp. 177-185
84 Hans Christian RÖHL, “Internationale Standardsetzung”, op. cit., p. 26
85 Aquilino IGLESIA FERREIRÓS., La creación del Derecho…, op. cit., p. 61.
86 María Isabel GARRIDO GÓMEZ, El soft law como fuente del derecho transnacional, Dykinson, Madrid, 2017.
87 Rosario LEÑERO BOHÓRQUEZ y Maria Mercè DARNACULLETA GARDELLA, “Derecho Administrativo y Derecho Internacional”, op. cit., p. 696.
88 Idem pp. 702-712.
89 Ian AYERS y John BRAITHWAITE, Responsive Regulation. Transcending the Deregulation Debate, Oxford University Press, Oxford/New York, 1992.
90 En esta línea, después de un intenso debate sobre el concepto de Derecho en el Derecho administrativo global, los promotores de este concepto clave han matizado algunos de sus planteamientos iniciales reconociendo que “Global administrative law is not only law, because it also includes many types of “soft law” and standards”: Sabino CASSESE, “Global administrative law…”, op. cit., p. 466.
91 Tim BÜTHE y Walter MATTLI, The new global rulers…, op. cit., p.19
92 Precisamente, este aspecto es el que intentan combatir los autores que proponen la aplicación de principios constitucionales, principios generales del Derecho y principios jurídico-administrativos, concebidos, alumbrados y madurados en el seno de los ordenamientos nacionales, a los poderes globales: Michael STOLLEIS, Andreas PAULUS e Ignacio GUTIÉRREZ, El Derecho constitucional de la globalización, op. cit.; Sabino Cassese, El derecho global. Justicia y democracia más allá del Estado, op. cit.; y Benedict Kingsbury y Richard B. Stewart, Hacia el Derecho Administrativo global…, op. cit.
93 A pesar de su crisis actual, derivada de la política arancelaria estadounidense, puede traerse a colación, como ejemplo de la separación de poderes, la configuración institucional de la OMC. Sobre ello: Xavier FERNÁNDEZ PONS, La Organización Mundial del Comercio y el derecho internacional: un estudio sobre el sistema de solución de diferencias de la OMC y las normas secundarias del Derecho internacional general, Marcial Pons, Madrid, 2006.
94 Rosario LEÑERO BOHÓRQUEZ y Maria Mercè DARNACULLETA GARDELLA, “Derecho Administrativo y Derecho Internacional”, op. cit., pp. 702-712.
95 Javier BARNES, “La transposición de valores públicos…”, op. cit., p. 285.
96 Uno de los ejemplos paradigmáticos de esta transformación se ha producido en el seno del Comité de Basilea, como expone Rosario LEÑERO BOHÓRQUEZ, “El Comité de Basilea como poder público global para la armonización normativa bancaria. Implicaciones para el Derecho público” en María Amparo Salvador Armendáriz (Dir.), Regulación bancaria: Transformaciones y Estado de Derecho, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2014, pp. 184-251.
97 La relativa ordenación jerárquica del Derecho internacional público, que se contrapone a su tradicional carácter estrictamente horizontal no se refiere a la relación existente entre las normas producidas por los “legisladores” globales y otras normas de rango inferior sino, en su caso, entre aquéllas y las normas de ius cogens: Véase, por todos, Juan Antonio CARRILLO SALCEDO, “Reflections on the Existence of a Hierarchy of Norms in International Law”, European Journal of International Law, núm. 8, 1997, pp. 583-595.
98 Tim BÜTHE y Walter MATTLI, The new global rulers…, op. cit.
99 Marc TARRÉS VIVES, Normas técnicas y ordenamiento..., op. cit., pp. 264 y ss.
100 Ian AYERS y John BRAITHWAITE, Responsive Regulation…., op. cit. Obsérvese que, al realizar esta caracterización de las estrategias de buena regulación, estos autores omiten que las sugerencias y recomendaciones vienen acompañadas de amenazas que, como se ha visto, pueden tener un impacto enorme en los destinatarios de las normas.
101 Gustavo ZAGREBELSKY, El derecho dúctil: ley, derechos, justicia, Trotta, Madrid, 1995.
102 Luigi FERRAJOLI, “Beyond Sovereignty and Citizenship: a Global Constitutionalism”, op. cit., pp. 151-160.
103 La proximidad entre el propósito normativo del Constitucionalismo global y el Derecho administrativo global ha sido reconocida, entre otros, por Mario SAVINO, “What if global administrative law is a normative project?”, International Journal of Constitutional Law, núm. 13-2, 2015, pp. 492–498; y Giulio NAPOLITANO, “Going global, turning back national: Towards a cosmopolitan administrative law?”, International Journal of Constitutional Law, núm.13-2, 2015, pp. 482-485.