Revista de Derecho Público: Teoría y Método
Vol. 9 | 2024 pp.109-123
Madrid, 2024
DOI: 10.37417/RPD/vol_9_2024_2296
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Jordi Ferrer Beltrán
ISSN: 2695-7191
Recibido: 25/03/2024 | Aceptado: 10/05/2024

LA DOBLE INSTANCIA EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN: UNA DEFERENCIA MAL ENTENDIDA AL JUZGADOR DE PRIMERA INSTANCIA

TWO-INSTANCE COURT PROCEEDINGS IN THE CONTENTIOUS-ADMINISTRATIVE JURISDICTION AND THE PRINCIPLE OF IMMEDIACY: A MISUNDERSTOOD DEFERENCE TO THE FIRST INSTANCE JUDGE

Jordi Ferrer Beltrán*

Profesor Titular de Filosofía del Derecho
Universitat de Girona

RESUMEN: Hay un cierto consenso en la doctrina administrativista acerca de la conveniencia de introducir de forma generalizada la segunda instancia en el proceso contencioso-administrativo. Una concepción amplia de la segunda instancia requiere la apertura a la revisión de los aspectos jurídicos como de los fácticos del razonamiento judicial de la sentencia de primera instancia. Sin embargo, para que ello sea posible, es necesario que se abandone la concepción persuasiva de la prueba, hoy mayoritaria en la jurisprudencia contencioso-administrativa, y se dote del contenido adecuado al principio de inmediación, de forma acorde con la concepción racional de la prueba.

PALABRAS CLAVE: Segunda instancia, jurisdicción contencioso-administrativa, principio de inmediación, Razonamiento probatorio.

ABSTRACT: There is a certain consensus in administrative doctrine about the advisability of introducing a generalized second instance in the administrative litigation process. A broad conception of the second instance requires openness to the review of both the legal and factual aspects of the judicial reasoning of the first instance judgment. However, for this to be possible, it is necessary to abandon the subjectivist conception of evidence and proof, which is currently the majority view in administrative case law, and to give the principle of immediacy the appropriate content, in accordance with the rational conception of evidence and proof.

KEYWORDS: Two-instance court proceedings, contentious-administrative jurisdiction, principle of immediacy, evidential legal reasoning

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.— 2. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL.— 3. LA ASUNCIÓN DE UNA CONCEPCIÓN PERSUASIVA DE LA PRUEBA.— 4. LA ASUNCIÓN DEL LENGUAJE DE LA RACIONALIDAD PROBATORIA, PERO CON DEFERENCIA AL JUZGADOR DE PRIMERA INSTANCIA.— 5. EL CONTROL DEL RAZONAMIENTO PROBATORIO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL ESPACIO DEL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN.— 6. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN

La jurisdicción contencioso-administrativa es la única en España que no tiene prevista legalmente la doble instancia, pero puede decirse que hay un cierto consenso doctrinal sobre su necesidad. Es claro que el recurso de casación no cumple esa función, por dos razones: su carácter extraordinario y la limitación clásica a causales vinculadas a la discusión sobre la quaestio juris. Quizás la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Saquetti Iglesias contra España 1 pueda generar el cambio que generó en el proceso penal el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU en el caso Cesáreo Gómez Vázquez contra España 2.

Ahora bien, la sentencia Saquetti no exige una doble instancia para todo proceso contencioso-administrativo, sino solo para aquellos en que se diriman cuestiones relativas a la imposición de sanciones administrativas graves, que tengan carácter quasi-penal. En todo caso, ya sea que se acabe regulando una apelación solo para los casos de sanciones administrativas graves o para toda la jurisdicción contencioso-administrativa, la segunda instancia deberá estar abierta a la revisión de todo el razonamiento que funde la sentencia de primera instancia, incluido el razonamiento sobre los hechos 3. Y esto requiere, además de una reforma legislativa, un cambio sustancial en la concepción de la prueba y, específicamente, del rol del principio de inmediación.

Es más, con independencia de la cuestión relativa a la posibilidad de control del razonamiento probatorio en segunda instancia, es imprescindible el abandono de la tradicional concepción persuasiva de la prueba que, como se verá, es aún mayoritaria en la jurisdicción contencioso-administrativa. Ello supone un cambio cultural de primera magnitud hacia la adopción de una concepción racional de la prueba, que es también un requisito necesario para prestar al ciudadano una administración de justicia que sea respetuosa del debido proceso.

2. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL

En general, la jurisprudencia reconoce que “la apelación transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir las cuestiones planteadas a través del recurso” (vid., por ejemplo, la sentencia del STSJ de Asturias 915/2023, F.J. 3º). Son muchas las referencias jurisprudenciales a esta competencia plena del Tribunal ad quem, lo que haría pensar que el alcance de la revisión de la decisión de primera instancia por ese Tribunal es potencialmente general, incluyendo, en función de los motivos del recurso, tanto las cuestiones jurídicas como el control del razonamiento probatorio contenidos en la sentencia recurrida. Sin embargo, rápidamente esas mismas sentencias en las que se deja sentada la plenitud competencial para la revisión, advierten que:

… en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación 4.

Y más claramente aún, en la misma línea jurisprudencial, advierte el Tribunal Superior de Justicia de Galicia que:

… es doctrina jurisprudencial reiterada que la valoración de la prueba, en virtud de los principios de inmediación y libre valoración (art. 78 LJCA), es una función de la exclusiva y excluyente competencia del juzgador “a quo”, y solo puede ser revisada por el tribunal “ad quem”, en virtud del recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por el juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano… 5

O el Tribunal Superior de Justicia de Madrid:

En realidad, lo que se pretende por el apelante es sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez de instancia por la versión subjetiva y particular del resultado de la actividad probatoria desplegada por las partes en la litis sobre los factores de hecho constitutivos del sustratum de lo que, frente a la Administración, fue postulado en la vía jurisdiccional, lo que resulta inadmisible, pues la valoración de la prueba sobre la base de las pruebas practicadas, debe llevarse a cabo por los jueces sentenciadores, llamados legal y constitucionalmente a desarrollar la tarea de valorar la prueba practicada, bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción efectiva de las partes [por todas STS 17 octubre 2017 (casación 3063/2016)] y por ello, su criterio ha de ser respetado, salvo errores o valoración ilógica, irrazonada o arbitraria de la prueba… 6

Vale la pena observar el parecido, incluso terminológico, con la vieja jurisprudencia penal que por muchos años estableció límites muy parecidos al control del razonamiento probatorio en segunda instancia o casación. Así se expresaba, por ejemplo, la STS 2278/1993, de 23 de junio (F.J. 2º), que resolvió un recurso de casación en el que se alegaba la violación de la presunción de inocencia por haber sido el imputado condenado a pesar de la insuficiencia probatoria:

En el desarrollo del motivo se destaca la ausencia de prueba de cargo, acudiendo a la manifestación del propio acusado y haciendo un análisis de la prueba existente, lo que le está vedado en esta vía de la presunción de inocencia, limitada exclusivamente a constatar si existe o no prueba suficiente incriminatoria, ya que su valoración, ponderación y apreciación corresponde exclusivamente a la Sala de instancia, ni siquiera a esta Sala de casación o al Tribunal Constitucional y menos aún al recurrente, que pretende sustituir el criterio objetivo e imparcial del órgano a quo por el suyo propio 7.

Pero ¿por qué debe darse por supuesto que el criterio de la persona juzgadora es objetivo e imparcial, mientras que la impugnación de la valoración de la prueba realizada por la parte deriva de criterios subjetivos y parciales? Dejando a un lado la cuestión de la parcialidad (que en un sentido muy banal, obviamente, es aplicable a las pretensiones de las partes), la revisión de la corrección del razonamiento probatorio que funda las decisiones sobre los hechos en la sentencia de primera instancia debería servir, precisamente, para controlar si esas decisiones están objetivamente fundadas. En lugar de realizar ese control, la jurisprudencia que estamos analizando, aún hoy mayoritaria en la jurisdicción contencioso-administrativa, opta por deferir la valoración y decisión probatoria en el juzgador de primera instancia, que será solo objeto de revisión si resultan ser “ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano”. ¿Cuál es el fundamento de esa deferencia, que en gran medida vacía de contenido al recurso de apelación en materia probatoria? Creo que, tal como indican algunas de las sentencias citadas y muchísimas otras que siguen la misma dirección, ese fundamento cabe situarlo en una particular forma de entender el principio de inmediación, que otorgaría una prioridad al juzgador que estuvo presente en la práctica de la prueba. Pero cabe preguntarse cuáles son las razones que permiten sostener esa forma de concebir el principio de inmediación, que operaría como límite a las posibilidades de revisión en sede de recurso del razonamiento que justifica la decisión sobre los hechos. En mi opinión, se abren aquí dos posibilidades, que analizaré en los dos siguientes epígrafes.

3. LA ASUNCIÓN DE UNA CONCEPCIÓN PERSUASIVA DE LA PRUEBA

Dos son las grandes concepciones sobre la prueba en el proceso judicial: la concepción persuasiva y la racional. Su ámbito de aplicación es general, no estando marcado por una u otra jurisdicción. Me centraré en este epígrafe en la primera de ellas, que creo está detrás de muchas de las afirmaciones respecto al modo de concebir el principio de inmediación en el ámbito de lo contencioso-administrativo. Aunque, como sucede siempre, hay diferencias entre unos y otros autores, matices y formas de presentar las tesis que enfatizan aspectos diversos, creo que pueden identificarse cuatro notas principales de esta concepción: a) la apelación a la convicción del juez como elemento definitorio que determina que un enunciado sobre los hechos esté probado en un procedimiento; b) la defensa de una versión muy fuerte del principio de inmediación, de modo que reserve casi en exclusividad al juez de primera instancia la valoración de la prueba; c) exigencias de motivación muy débiles o inexistentes respecto de la decisión sobre los hechos; y d) un sistema de recursos que dificulta extraordinariamente o impide el control o revisión del juicio sobre los hechos en sucesivas instancias.

Resulta significativo que el acento en la convicción judicial como criterio de decisión sobre la prueba se acompañe de la defensa de una concepción muy fuerte del principio de inmediación. Esto tiene pleno sentido, dado que si lo que importa es producir la convicción judicial, la práctica de la prueba ante el juez sería un método adecuado para conseguir esa convicción, garantizando la presencia directa del juzgador, por ejemplo, ante la declaración testifical o, en general, las pruebas personales 8. Pero lo que caracteriza esta versión fuerte de la inmediación es la función que se le otorga. Así, la idea es que la inmediación juegue su rol fundamental en la valoración de la prueba, permitiendo que quien tuvo relación directa con la práctica de la prueba pueda valorarla de acuerdo con las impresiones que le causó. Esto tiene como consecuencia una faz excluyente del principio: en su nombre se impide la posibilidad de revisión de la valoración de la prueba realizada por el juez de primera instancia, suponiendo que siempre y en cualquier caso aquél estará en mejor posición que cualquier otro juez o tribunal que pudiera revisar la valoración de la prueba realizada en la primera instancia 9.

¿Y por qué es habitual la débil o nula exigencia de motivación respecto de la decisión sobre los hechos? Pues bien, ésta resulta una consecuencia casi obligada si se vincula la prueba con la adquisición del estado mental de convicción o creencia por parte del juzgador. Como señala claramente De la Oliva 10, no “parece razonable pedir que se exprese lo que pertenece a los internos procesos psicológicos de convicción, muchas veces parcialmente objetivables, sí, pero también parcialmente pertenecientes al ámbito de lo inefable”. Por ello, los autores que sostienen, como el propio De la Oliva, esta concepción persuasiva de la prueba, reducen la motivación a la explicación de las causas que han llevado al juez a creer en la ocurrencia del hecho en cuestión. Pero expresar las causas de una creencia, en el caso de que pueda hacerse, es algo muy distinto de justificar una decisión 11. Finalmente, la concepción persuasiva se cierra con un diseño institucional que impide o dificulta extraordinariamente la revisión en sede de recursos de la decisión sobre los hechos adoptada en la primera instancia. Está claro que, si se sostiene que la finalidad de la prueba en el proceso es producir la convicción judicial, una vez ésta es alcanzada no queda espacio para la revisión de la decisión. Un tribunal superior, limitado por el principio de inmediación y con la escasa motivación normalmente disponible, no tendría mucho más que decir, más allá de un inaceptable “mi convicción difiere de la del juez de instancia y yo mando más” 12.

Es paradigmática en este sentido la STC 124/1983, en la que se resolvió un recurso de amparo por una supuesta violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el caso penal que dio origen al conflicto constitucional el imputado había sido absuelto por insuficiencia probatoria de cargo en primera instancia y condenado en segunda con las mismas pruebas. La defensa alegó entonces la violación de la presunción de inocencia, porque a su entender el imputado habría sido condenado a pesar de no haber prueba suficiente para derrotar la presunción. El Tribunal Constitucional, en cambio, consideró igualmente impecables desde el punto de vista constitucional la absolución y la condena, porque ambos juzgadores decidieron de acuerdo con su convencimiento (F.J. 1º):

Así las cosas no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia, sino de una discrepancia en la valoración de la prueba hecha por dos órganos judiciales igualmente libres para valorar en conciencia, con el resultado de que entre ambas valoraciones ha de imponerse la del Tribunal de apelación 13.

En mi opinión esta descarnada apelación a la autoridad, en lugar de a la racionalidad, resulta inconveniente y contraria a las exigencias constitucionales del debido proceso. Pero ella es la consecuencia de la incoherencia de asumir a la vez la concepción persuasiva de la prueba, que vincula conceptualmente los hechos probados con el convencimiento del juzgador, y prever la posibilidad de recurrir en materia probatoria: si lo que define a un hecho como probado es el convencimiento del juzgador, una vez éste se convenció, no hay espacio para el error. Y si no cabe conceptualmente el error, no tienen sentido los recursos. En ese panorama, el principio de inmediación en su sentido fuerte cumple la función de excluir que el razonamiento probatorio pueda ser revisado por quien no estuvo presente en la práctica de la prueba (lo que incluye, claro, al tribunal de apelación).

4. LA ASUNCIÓN DEL LENGUAJE DE LA RACIONALIDAD PROBATORIA, PERO CON DEFERENCIA AL JUZGADOR DE PRIMERA INSTANCIA

Si se observa bien el discurso de la jurisprudencia que he presentado en el segundo epígrafe de este artículo, se encuentra en ella la asunción de una exigencia de racionalidad mínima de la decisión judicial. Se abre así la puerta a la revisión en apelación de las decisiones sobre los hechos que resulten ilógicas, absurdas o arbitrarias. Ello podría hacer pensar que estamos ante la adopción de la concepción racional de la prueba.

En efecto, en oposición a la concepción persuasiva puede identificarse una concepción racional de la prueba. Esta última se caracteriza a través las siguientes notas: a) el recurso a la corroboración de hipótesis como método de acercamiento a la averiguación de la verdad, lo que aporta significado a la propia noción de hecho probado; b) la defensa de una versión débil o limitada del principio de inmediación; c) una fuerte exigencia de motivación de la decisión sobre los hechos; y d) la defensa de un sistema de recursos que ofrezca un campo amplio para el control de la decisión y su revisión en instancias superiores.

El punto de partida, al igual que en el caso de la concepción persuasiva, es conceptual. Con él, se responde a la pregunta acerca de qué significa decir que un hecho está probado en un procedimiento. Pues bien, para la concepción racionalista, un enunciado del tipo “Está probado que p” significa que la hipótesis de que ha ocurrido el hecho “p” está suficientemente corroborada a partir de las pruebas disponibles, o, en otros términos, que la probabilidad de que la hipótesis sea verdadera, a la luz de las pruebas, es suficiente para la decisión que se trata de adoptar. Resulta, pues, clave la relación entre las pruebas y las hipótesis fácticas, pudiendo afirmarse que una hipótesis está probada solo cuando las pruebas le aporten corroboración suficiente, de acuerdo con el estándar de prueba aplicable 14.

Si esto es así, resulta entonces irrelevante la creencia o convencimiento de sujeto alguno, incluido el juez o la jueza del caso. Una persona puede estar convencida de la ocurrencia del hecho “p” a pesar de que no hay objetivamente pruebas suficientes que lo corroboren, y a la inversa. Es cierto que nadie puede escapar a sus creencias y que, claro está, estas pueden determinar causalmente las decisiones de los jueces, pero la pregunta relevante aquí es si lo que justifica la decisión es el hecho de tener la creencia o el hecho de que el contenido de ésta, la hipótesis, está corroborada. Optando por la segunda alternativa podemos empezar a diseñar métodos de valoración de la prueba y dispondremos, por otra parte, de criterios para juzgar si el juez se equivocó o no en la valoración de la prueba realizada. Esto no nos lleva a rechazar el principio de inmediación pero supone debilitarlo en buena medida y resignificar su función. Para esta concepción de la prueba, la inmediación requiere la presencia del juez en la producción de la prueba para que este pueda gobernar el desarrollo del proceso en materia probatoria y participar de la práctica de la prueba en contradicción 15. Pero esa distinta función de la inmediación, respecto del rol que le asigna la concepción persuasiva de la prueba, hace que pierda su faz excluyente: en efecto, la posibilidad de control sobre la valoración de la prueba realizada por el juez de primera instancia impide que se apele a la inmediación como forma de descartar, precisamente, ese control (IGARTUA SALAVERRÍA, 1995: 112-115). Por otro lado, la concepción racionalista supone la exigencia de una detallada motivación judicial sobre la decisión adoptada. Y esta motivación no se concibe ya como una explicación del íter mental de la persona juzgadora sino como una justificación de su decisión en sentido estricto. No importa, pues, el iter psicológico del juez que lo llevó a la decisión, sus creencias o prejuicios; la motivación debe basarse en las pruebas que justifican su decisión. Es un razonamiento fundado en los elementos de juicio disponibles en el proceso que permitan corroborar de forma suficiente la hipótesis aceptada como probada.

Finalmente, esta concepción exige el diseño de recursos que permitan una revisión o control de la decisión sobre los hechos probados adoptada en primera instancia, con independencia de si ésta ha sido favorable al actor o al demandado. El control es posible, ahora sí, debido al juego combinado de las exigencias de esta concepción: se pueden conocer las razones por las que se ha decidido, porque se dispone de una motivación detallada de la decisión que debe dar cuenta, por un lado, del proceso de corroboración de la hipótesis que se declara probada y de las que, si es el caso, se hayan refutado y, por otro, de la justificación de que el resultado probatorio satisface o no el estándar de prueba aplicable.

De esta forma, para la concepción racionalista, el hecho de que la valoración de la prueba se declare libre por el derecho denota simplemente que no está regida por reglas de prueba legal o tasada que predeterminen el resultado probatorio de forma vinculante para el juez (TARUFFO, 2002: 396-397). Pero esa libertad no es absoluta sino que está limitada por las reglas generales de la epistemología o, como le gusta de decir a la jurisprudencia, de la racionalidad y la lógica 16. Más aún, puede entenderse el principio de la libre valoración de la prueba como un mandato a los jueces para que decidan sobre los hechos en los casos que se les planteen mediante los métodos de la epistemología general (en el mismo sentido, entre otros, WRÓBLEWSKI, 1989: 186 ss. y TARUFFO, 2002: 401-402).

Sin embargo, si volvemos la mirada a la jurisprudencia mayoritaria sobre el alcance de control del razonamiento probatorio en segunda instancia en el ámbito contencioso-administrativo, podemos observar como es constante la apelación a la ausencia de inmediación como impedimento para el ejercicio de esa revisión y a la propia limitación del control a los casos de arbitrariedad manifiesta. Es por eso que no resulta nada claro que pueda afirmarse que esa jurisprudencia adopta, más allá de cierta retórica, la concepción racional de la prueba 17.

Parece entenderse de la insistencia en la inmediación como límite al control del razonamiento probatorio que se sostiene la existencia de una cierta prioridad epistémica por parte de la persona que tuvo esa inmediación, el juzgador de primera instancia. Pero ¿qué es lo que le otorgaría una posición epistémica privilegiada para poder valorar de mejor manera las pruebas? Una parte no desdeñable de la doctrina y la jurisprudencia parece encontrar la respuesta en la posibilidad de tener una percepción integral de aspectos no lingüísticos de la prueba, i.e., la comunicación no verbal de los sujetos que son fuente de las pruebas personales: testigos y peritos.

Esta parece ser la base de la jurisprudencia del TEDH para el proceso penal, que exige que

… cuando los tribunales de apelación o de recurso revisan las pruebas de carácter personal, como los testimonios de los testigos o de los acusados, y llegan a conclusiones opuestas a las establecidas por la jurisdicción a quo, las exigencias de un proceso equitativo hacen indispensable la celebración de una audiencia pública ante el tribunal de apelación o de recurso, para que éste pueda tener conocimiento directo e inmediato de dichos elementos de prueba (…) 18

El problema es que no hay evidencia científica alguna que sostenga esa supuesta ventaja epistémica de quien está presente en la práctica de la prueba. Es más, hay mucha evidencia de que esa ventaja no existe y que la percepción de la comunicación no verbal no nos dice absolutamente nada acerca de la fiabilidad de las pruebas (MAZZONI, 2019, p. 87 ss.; HERRERO, 2021, p. 378). Por otro lado, la supuesta “repetición” de la práctica de la prueba ante el tribunal de apelación genera muy serios problemas, puesto que es obvio que los testigos, por ejemplo, estarán ya contaminados por el conocimiento de lo declarado por otros testigos en el juicio de primera instancia e, incluso, por la valoración que hizo el juzgador a quo de su primera declaración. ¿Qué sentido tiene que no se permita a los testigos escuchar lo que declaran otros testigos en primera instancia, pero en cambio declaren de nuevo en segunda instancia ya conociendo todo lo ocurrido en la primera? ¿En qué se funda la idea de que es mejor esa “repetición” contaminada de la prueba que la posibilidad de que los juzgadores de segunda instancia puedan ver la práctica de la prueba realizada en el juicio de primera instancia a través de la correspondiente grabación?

5. EL CONTROL DEL RAZONAMIENTO PROBATORIO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL ESPACIO DEL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN

He defendido ya en otros lugares la vinculación entre la concepción racionalista de la prueba y la garantía del debido proceso 19. Ese vínculo torna imprescindible encontrar un modo de acomodar el alcance del principio de inmediación y la posibilidad de revisión de la decisión sobre los hechos en sede de recursos ante instancias superiores.

Como ya he señalado, de modo general puede decirse que la inmediación no es otra cosa que una exigencia, dirigida al juzgador de los hechos, para que esté presente en la práctica de la prueba 20, constituyéndose así, por un lado, en un mecanismo de reducción de errores al eliminar intermediarios en la transmisión de la información que aportan las pruebas (especialmente las personales). Y, por otro lado, pero no menos importante, la inmediación en la práctica de las pruebas hace posible el gobierno de esa práctica por la persona juzgadora y es también una oportunidad para el desarrollo integral del principio de contradicción y para la participación del propio juzgador en el debate probatorio en contradicción 21.

La idea misma de evitar la participación de intermediarios en la transmisión de la información aportada por las pruebas al juzgador está dirigida a ofrecerle a éste la percepción directa de esa información. Esa percepción no podrá ser puesta en cuestión evidentemente por quien no haya tenido la misma relación directa con las pruebas o la posibilidad de visionar su práctica videograbada 22. En cambio, una adecuada concepción del razonamiento probatorio, compatible con la concepción racionalista de la prueba y con el derecho fundamental al debido proceso, niega que el principio de inmediación imponga cortapisa alguna al control de las inferencias probatorias. Así, por dar un ejemplo banal pero habitual, depende estrictamente de la percepción determinar si un testigo se muestra manifiestamente nervioso, pero concluir de ello que el testigo no es fiable, es el resultado de una inferencia probatoria a la que se incorpora la premisa de que el nerviosismo de un testigo es síntoma de su mendacidad. Esa inferencia no depende en absoluto de la percepción, sino de generalizaciones o máximas de experiencia que han sido estudiadas por la psicología del testimonio y demostradas absolutamente infundadas 23. Por ello, en conclusión, no necesitamos haber estado presentes en la práctica de la prueba para mostrar la incorrección de una valoración testifical basada en una generalización falsa de ese tipo. El principio de inmediación resulta, pues, compatible con el control de la percepción de las pruebas (si hay videograbación) y, más importante aún y en todo caso, de las inferencias probatorias 24.

De lo dicho hasta aquí, parece ya claro que no está justificada la deferencia en el juzgador de primera instancia en materia de razonamiento probatorio y que el principio de inmediación no da cobertura para sostenerla. Sin embargo, quisiera hacer referencia a dos aspectos más del razonamiento probatorio que pueden y deben ser objeto de revisión en segunda instancia y que en nada dependen de la inmediación.

En efecto, la toma de decisiones sobre los hechos probados exige otros pasos inferenciales más complejos. Así, para determinar que una hipótesis fáctica ha sido probada necesitamos recorrer el camino de su progresiva corroboración: la hipótesis de que la contaminación del agua de un acuifero proviene de una explotación minera permite inferir que encontraremos en el agua elementos o residuos del mineral, así como de los productos químicos o de otro tipo que se utilicen en esa explotación. No depende de inmediación alguna controlar si esas inferencias posibles fueron o no contrastadas y cuál fue su resultado. Si el análisis químico del agua identifica aquellos residuos, ello aportará un grado de corroboración a la hipótesis de la contaminación por la mina, y la pondrá en cuestión en caso contrario (FERRER BELTRÁN, 2007: 126 ss.). Constatar si esas inferencias han sido objeto de contrastación y si su resultado fue aportado como prueba al proceso es muy importante para controlar la corrección del razonamiento probatorio, porque nos permite identificar lagunas probatorias cuyo impacto en el razonamiento puede llevar a la total falta de fundamentación de sus conclusiones 25.

Y aún nos queda un paso más, que en nada depende de la inmediación: tomar una decisión sobre los hechos probados de un caso depende de la aplicación del estándar de prueba previsto para el proceso en cuestión. En otros términos, necesitamos determinar si el grado de corroboración de la hipótesis fáctica de la que se plantea su prueba alcanza o no el umbral de suficiencia probatoria previsto. Y para ello resulta fundamental determinar si están disponibles otras hipótesis capaces de explicar o dar cuenta de los mismos datos fácticos conocidos y si esas hipótesis fueron refutadas en el proceso mediante pruebas suficientes o no. Si se han tomado en consideración esas hipótesis y si, en su caso, han sido refutadas puede y debe ser objeto de control en sede de recursos sobre el razonamiento probatorio del juez de primera instancia. No hacerlo supone dejar en total desprotección el derecho a la presunción de inocencia 26 (cuando estén en debate consecuencias de tipo sancionador) y, más en general, el derecho al debido proceso.

En definitiva, como ha podido comprobarse, una concepción racional de la prueba exige que la práctica de la prueba se realice con adecuado cumplimiento del principio de inmediación, pero ello en nada cercerna las posibilidades de revisión del razonamiento probatorio del juzgador, realizado a partir de las pruebas practicadas y de lo percibido a partir de ellas. Preguntas como las siguientes deben ser siempre planteadas por el órgano revisor si se impugna la decisión probatoria adoptada por un órgano inferior y en nada requieren o afectan a la inmediación: ¿las conclusiones extraídas sobre la fiabilidad de las pruebas se basan en generalizaciones bien soportadas por información empírica corroborada? ¿se han contrastado las previsiones o inferencias que la hipótesis que se considera probada permite realizar o hay lagunas probatorias al respecto? ¿hay otras hipótesis, compatibles con las alegaciones de la parte recurrente, que puedan explicar los hechos conocidos?, si las hay, ¿se han refutado sobre la base de pruebas incorporadas debidamente al proceso? La primera de las preguntas hace referencia a la valoración individual de las pruebas; las demás, a la valoración en conjunto. A ellas habrá que añadir también las relativas a la satisfacción del umbral de suficiencia probatoria que establezca el estándar de prueba aplicable para la decisión recurrida 27.

Todo ello, como espero que resulte ya pantente, va mucho más allá del control de mínimos, más bien excepcional, que se suele plantear en la jurisdicción contencioso-administrativa (aunque no solo en ella). Otorga a los juzgadores de segunda instancia, ahora sí, una competencia plena para revisar el razonamiento probatorio del juzgador de primera instancia, si ese es el fundamento del recurso que se les plantea. Siendo así, si se quiere instaurar seriamente la doble instancia en el proceso contencioso-administrativo, es necesario abandonar la concepción persuasiva o subjetivista de la prueba y del principio de inmediación, adoptando una concepción racional de la prueba, que es la única compatible con el debido proceso. Ello muestra también que ese cambio en pos de la doble instancia requiere no solo de modificaciones legislativas sino también de un cambio en el modo en que los tribunales de lo contencioso entienden la prueba y el razonamiento probatorio.

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Jerzy WRÓBLEWSKI, “La prueba jurídica: axiología, lógica y argumentación”, en Jerzy WRÓBLEWSKI, Sentido y hecho en el derecho, Servicio editorial de la Universidad del País Vasco, San Sebastián, 1989.

  1. * Profesor titular de filosofía del derecho de la Universidad de Girona y director de la Cátedra de Cultura Jurídica y del Máster en razonamiento probatorio de la misma universidad. Para la redacción de este trabajo he contado con el apoyo del proyecto de investigación “Los errores en la producción y en la aplicación del derecho” (PID2020-114765GB-100), financiado por el Ministerio de ciencia e innovación. Agradezco las revisiones anónimas recibidas para la aceptación de este artículo, que me han permitido mejorar aspectos no menores del mismo. 

  2. 1 STEDH, caso Saquetti Iglesias vs España, de 30 de junio de 2020.

  3. 2 Puede verse un planteamiento al respecto en Omar BOUAZZA ARIÑO, El recurso de apelación contencioso-administrativo, Civitas, Madrid, 2023, pp. 20 ss.

  4. 3 Cabe advertir, sin embargo, que la Sala Tercera del Alto Tribunal ha realizado, en la STS 1376/2021, una interpretación restrictiva del impacto de la STEDH Saquetti Iglesias vs. España, considerando que el recurso de casación permite cumplir ya las exigencias de “reexamen de la culpabilidad por un órgano jurisdiccional superior” en los casos de sanciones administrativas graves. Así, sostiene el Tribunal Supremo que el artículo 2.1 del Protocolo núm. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos “deja al criterio de los Estados la extensión de dicho examen de la declaración de culpabilidad o condena, sin exigir necesariamente, como comportaría una doble instancia, una revisión de las cuestiones de hecho y de derecho, sino que puede limitarse a estas últimas, como es propio de los recursos de casación.” (F.J. 5º). Aunque discrepo en este punto con lo asumido por el Tribunal Supremo, no quiero discutirlo en este trabajo. Mi objetivo es más limitado: supuesto que se decida instaurar la doble instancia en el ámbito contencioso-administrativo, de forma general o limitada a los casos de sanciones graves, ¿cuál debe ser el alcance del control sobre la corrección del razonamiento probatorio en segunda instancia?

  5. 4 STS de 19 de noviembre de 1999, STS de 22 de enero del 2000, STSJ de Madrid 164/2017, de 11 de mayo, entre otras muchísimas.

  6. 5 STSJ de Galicia 204/2023, de 3 de mayo, F.J. 3º. Cursiva añadida.

  7. 6 STSJ de Madrid 213/2023, de 14 de abril, F.J. 2º. Cursiva añadida.

  8. 7 Cursiva añadida.

  9. 8 Vid., al respecto, Massimo NOBILI, Il principio del libero convincimento del giudice, Giuffrè, Milano, 1974, pp. 50 ss.

  10. 9 Se trata de lo que Valerio AIUTI, Contributo allo studio dell’apperllo penale. Tra principio di immediatezza e doppio grado di giurisdizione, Giappichelli, Torino, 2023, pp. 53 ss., ha denominado el modelo cognitivo de la inmediación. Este versión fuerte del principio de inmediación, en cambio, es incompatible con lo previsto en el artículo 85.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y en el artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil (aplicable supletoriamente en la jurisdicción contencioso-administrativa). Los mencionados artículos prevén la posibilidad de que el recurrente en apelación solicite la práctica de pruebas en segunda instancia que, por diversas y excepcionales razones, no se hubieran desahogado en la primera. Pero es claro que esas pruebas, de ser admitidas, deberán ser valoradas por el tribunal de segunda instancia conjuntamente con aquellas que se practicaron en la primera instancia. Piénsese, por ejemplo, en el caso en que se incorporaran en segunda instancia una prueba pericial y una testifical, que se añadieran a un acervo probatorio que ya tuviera otras pruebas periciales, testificales, documentales, etc., aportadas en su momento y practicadas en primera instancia. En ese caso, el tribunal de segunda instancia debería valorar las nuevas pruebas individualmente y también en conjunto con el resto del acervo probatorio, que no se practicó ante él. Si la falta de inmediación respecto de estas últimas fuera un impedimento para su valoración, esa operación no debería ser posible. Obsérvese que esto es independiente de si se configura un sistema de apelación limitada o plena. Aún en los sistemas de apelación limitada, como el español, en los que se entiende que el objeto de ésta no es un nuevo juicio sino la determinación de la conformidad a la legalidad de la decisión de primera instancia, cabe extender la revisión al razonamiento probatorio o, por el contrario, deferir al respecto en el juzgador de primera instancia. Sobre la distinción entre apelación plena y limitada, puede verse Ignacio COLOMER HERNÁNDEZ, “La denominada «doble instancia» como garantía procesal: Límites en la revisión del juicio de hecho y de derecho”, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 99, 2022, pp. 7-8.

  11. 10 Vid. Andrés DE LA OLIVA, “La sentencia”, en Andrés DE LA OLIVA, Sara ARAGONESES, Rafael HINOJOSA, Julio MUERZA y José Antonio TOMÉ, Derecho procesal penal, 5ª ed., Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2002, p. 514.

  12. 11 Sobre la relación entre el modo “fuerte” o subjetivista de entender la inmediación probatoria y la falta de motivación, véase, entre otros, Juan IGARTUA SALAVERRÍA, El razonamiento en las resoluciones judiciales, Temis, Bogotá, 2014, pp. 86 ss.; y AIUTI, 2023, pp. 41 ss.

  13. 12 Un análisis más detallado puede verse en Jordi FERRER BELTRÁN, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 61 ss.

  14. 13 A parecidas consecuencias llegan todos los autores que, en materia penal, sostienen una concepción persuasiva o subjetivista de la valoración de la prueba. Valga como ejemplo Jaime VEGAS TORRES, Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, La Ley, Madrid, 1993, p. 181.

  15. 14 Un estándar de prueba es una regla jurídica que determina de la forma más precisa posible el umbral de suficiencia probatoria a partir del cual puede considerarse probada una hipótesis o un enunciado sobre los hechos. No entraré aquí, por razones de espacio, a la discusión sobre el concepto y la justificación de la necesidad de contar con ese tipo de reglas. Me remito al respecto a Jordi FERRER BELTRÁN, Prueba sin convicción. Estándares de prueba y debido proceso, Marcial Pons, Madrid, 2021, p. 17 ss.

  16. 15 Cuál sea el alcance de esa participación dependerá de cada sistema y tiene límites impuestos por la propia función judicial y su exigencia de imparcialidad. Pero la idea es que el juez o la jueza, sin asumir un rol investigador incompatible con su función, no tiene porqué ser un actor meramente pasivo del procedimiento sino que puede y debe hasta cierto punto participar en él para obtener la información fáctica necesaria para decidir el caso, minimizando las probabilidades de error.

  17. 16 En este sentido cabe entender lo afirmado, respecto de la apelación penal contra sentencias condenatorias, por la STC 184/2013, de 4 de noviembre (F.J. 7º), según la cual corresponde asumir al Juzgador ad quem “la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo”.

  18. 17 Un análisis crítico de la jurisprudencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en clave de la concepción persuasiva de la prueba puede verse en Juan IGARTUA SALAVERRÍA, “Valoración de las pruebas: Algunos tópicos a revisar en la cultura probatoria de nuestra jurisdicción contenciosa”, en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 102, 2022, pp. 90 ss.

  19. 18 STEDH, caso Portu Juanenea y Sarasola Yarzabal vs España, de 13 de febrero de 2018, par. 93. Cursiva añadida. La misma doctrina se había establecido ya en otros casos, como Jan-Ake Anderson vs. Suecia o Lacadena Calero vs. España. Una cuidadosa presentación y crítica de la jurisprudencia del TEDH sobre este punto puede verse en AIUTI, 2023, pp. 136 ss.

  20. 19 Véase, por ejemplo, Jordi FERRER BELTRÁN: Motivación y valoración de la prueba, Grijley, Lima, 2016, p. 49 ss; y, más extensamente, FERRER BELTRÁN, 2021: 44 ss.

  21. 20 Por todos, Piero CALAMANDREI: Instituciones de derecho procesal civil, EJEA, Buenos Aires, 1973, vol. I, p. 330.

  22. 21 Sobre el papel del juez en la implementación del principio de contradicción, como herramienta cognoscitiva, véase Carmen VÁZQUEZ, “Los retos de las pruebas periciales a partir del nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales”, en Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, núm. 11, 2017, 341-378 (p. 363 ss.). Desde este punto de vista, la inmediación es, pues, “una técnica para la formación de las pruebas, no un método para el convencimiento del juez” (Francesco IACOVIELLO, La motivazione della sentenza penale e il suo controllo in Cassazione, Giuffrè, Milano, 1997, p. 151).

  23. 22 Es claro, en mi opinión, que el uso de tecnologías de grabación en imagen y sonido de las vistas orales permite a las partes y a los órganos jurisdiccionales de control poner también en cuestión la corrección de las percepciones del juez o sus lagunas respecto de la práctica de las pruebas realizadas en el juicio oral. Un tribunal superior podrá entonces disfrutar de los aspectos de la inmediación vinculados con la eliminación de intermediarios gracias a las grabaciones. Sin embargo, nunca podrá disfrutar de las ventajas de la inmediación vinculadas a la posibilidad de que el juzgador participe en la contradicción. Así, el tribunal superior tendría, en este sentido, una especie de inmediación limitada.

  24. 23 Sobre los tópicos infundados en el uso y valoración de pruebas testificales puede verse, por todos, Margarita DIGES, Testigos sospechosos y recuerdos falsos. Estudios de psicología forense, Trotta, Madrid, 2016. En el mismo sentido, TARUFFO: 2002, p. 454, y Perfecto ANDRÉS IBÁÑEZ, “Sobre el valor de la inmediación (una aproximación crítica)”, en Id.: Los ‘hechos’ en la sentencia penal, Fontamara, México DF, 2005, 191-221 (p. 207 ss.).

  25. 24 Sobre las inferencias probatorias véase Stephen TOULMIN, Los usos de la argumentación, Marcial Pons, Madrid, 2019; Daniel GONZÁLEZ LAGIER, Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción, Palestra, Lima-Bogotá, 2005, p. 53 ss; y Michele TARUFFO, Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 237 ss.

  26. 25 Sobre el impacto de las lagunas probatorias en el razonamiento probatorio y en la suficiencia o insuficiencia de la prueba, vid. FERRER BELTRÁN, 2021: 229 ss.

  27. 26 Una mayor argumentación al respecto puede encontrarse en Jordi FERRER BELTRÁN, “Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia”, en José Juan MORESO y José Luis MARTÍ (eds.), Contribuciones a la filosofía del derecho. Imperia en Barcelona 2010, Marcial Pons, Madrid, 2012, 137-156 (149 ss.).

  28. 27 El debate sobre los estándares de prueba en el ámbito del derecho administrativo está en buena parte pendiente de desarrollar y se ha visto perjudicado por la imprecisa idea de que, al menos para el derecho administrativo sancionador, deben trasladarse las garantías del proceso penal de forma matizada. Sin embargo, algunos textos pueden ya tomarse como referencias: Bárbara ORELLANA LAVOZ, “Elementos para un estándar de prueba en el procedimiento administrativo”, en Revista de Filosofía y Ciencias Jurídicas, año 4, núm. 5, 2015, 56-83; Gabriel DOMÉNECH PASCUAL, “¿Es mejor indemnizar a diez culpables que dejar a un inocente sin compensación?”, en InDret, núm. 4, 2015, 2-42; Luis MEDINA ALCOZ, “Los hechos en el derecho administrativo. Una aproximación”, en Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 177, 2016, 103-158 (148 ss.); Raúl LETELIER, “Garantías penales y sanciones administrativas”, en Política Criminal, vol. 12, núm. 24, 2017, 622-689; Raúl LETELIER, “El precio del statu quo. Sobre el estándar probatorio en las sanciones administrativas”, en Revista de Derecho, vol. XXXI, núm. 1, 2018, 209-229; Mauricio DUCE, “Reflexiones sobre el proceso sancionatorio administrativo chileno: debido proceso, estándar de convicción (prueba) y el alcance del sistema recursivo”, en Diritto penale contemporáneo, revista trimestrale, vol 2/2018, 83-100; Hugo OSORIO MORALES, “Carga de la prueba y estándar probatorio en los procedimientos sancionatorios tributarios”, en Revista de Estudios Tributarios, núm. 21, 2019, 185-207; y Diana Marcela PEÑA CUÉLLAR y Astrid Daniela VIDAL LASSO, “La flexibilización del estándar probatorio en materia contencioso administrativa: integración de pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Eduardo Andrés VELANDIA CANOSA, Derecho procesal constitucional. Pruebas judiciales, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2020.