Revista de Derecho Público: Teoría y Método
Vol. 10 | 2024 pp. 63-109
Madrid, 2024
DOI: 10.37417/RPD/vol_10_2024_2010
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Clàudia Gimeno Fernández
ISSN: 2695-7191
Recibido: 27/10/2023 | Aceptado: 07/06/2024
EL FOMENTO Y LA RESTRICCIÓN DE USOS EN EL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO: TÉCNICAS Y PRINCIPIOS
THE PROMOTION AND RESTRICTION OF USES IN URBAN PLANNING: TECHNIQUES AND PRINCIPLES
Clàudia Gimeno Fernández
Profesora ayudante doctora de Derecho administrativo
Universitat de València – Estudi General
RESUMEN: El presente artículo explora y analiza las distintas vías que a través del urbanismo se utilizan para fomentar y restringir usos en la ciudad. Con este objetivo, el trabajo estudia las técnicas que pueden utilizarse para regular los usos del suelo en el planeamiento urbanístico y propone una serie de principios de intervención pública en su determinación para hacer frente a los conflictos que se manifiestan en las ciudades de una forma más ambiciosa. Estos se centran en el análisis de (1) la escala idónea para abordar los diversos conflictos, (2) la intensidad y eficiencia de las medidas y su impacto en las libertades individuales, (3) su impacto social y (4) ambiental y (5), la proporcionalidad de las medidas y otros criterios derivados de las políticas y los principios de buena regulación. Además de plantear propuestas concretas sobre cómo incorporar estos principios a través de las específicas técnicas de regulación de los usos del suelo, el trabajo subraya que la adopción de estas normas es positiva, siempre que se respeten unos criterios básicos y determinadas cautelas, ya que permite flexibilidad a escala local y, desde el punto de vista democrático, cierta diferenciación ideológica.
PALABRAS CLAVE: Urbanismo, zonificación, usos del suelo, derecho administrativo
ABSTRACT: This article explores and analyses the different ways in which urban planning is used to promote and restrict uses in the city. To this end, the paper examines the techniques that can be used to regulate land uses in urban planning and proposes a set of principles for public intervention in their determination, in order to address the conflicts detected in cities in a more ambitious way. These focus on the analysis of (1) the appropriate scale to address the various conflicts, (2) the efficiency of measures and their impact on individual freedoms, (3) their social and (4) environmental impact and (5) the proportionality of measures and other criteria derived from better regulation policies and principles. In addition to including concrete proposals on how to incorporate these principles through the specific techniques of land use regulation, the paper underlines that the adoption of these rules is positive, provided that basic criteria and certain safeguards are respected, as it allows for flexibility at the local level and, from a democratic point of view, some ideological differentiation.
KEYWORDS: Urban planning, zoning, land uses, Administrative Law
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.— 2. LA DETERMINACIÓN DE LOS USOS DEL SUELO EN EL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO: 2.1. Las normas de calificación urbanística. 2.2. Instrumentos para la regulación de los uszos del suelo; 2.3. La flexibilización de la reserva de ley en el ámbito del planeamiento urbanístico; 2.4. Técnicas de restricción o limitación de usos en el planeamiento urbanístico: 2.4.1. Restricciones relativas al régimen de compatibilidad de usos; 2.4.2. La fijación de números absolutos de inmuebles dedicados a un uso; 2.4.3. Restricciones relativas a los parámetros de la edificación o la parcelación; 2.4.4. Restricciones de distancias entre usos. 2.5. Técnicas de fomento de usos en el planeamiento urbanístico: 2.5.1. La reserva o vinculación de suelo con un determinado destino; 2.5.2. La relajación de requisitos urbanísticos o del régimen de compatibilidad de usos; 2.5.3. La introducción de cláusulas interpretativas. 2.5.4. La provisión directa de inmuebles por las Administraciones.— 3. PRINCIPIOS DE INTERVENCIÓN PÚBLICA EN LA REGULACIÓN DE USOS URBANÍSTICOS: 3.1. Criterios relativos al ámbito idóneo para abordar la regulación del conflicto; 3.2. Principios relativos al impacto de las medidas de intervención en las libertades individuales; 3.3. Elementos ligados al impacto social de las medidas; 3.4. Directrices vinculadas al impacto ambiental de las normas urbanísticas: 3.5. La proporcionalidad de las medidas y otros criterios derivados de las políticas de calidad normativa: 3.5.1. El principio de proporcionalidad y la regulación de los usos del suelo: 3.5.2. Las políticas de calidad normativa.— 4. BIBLIOGRAFÍA.
El presente artículo explora y analiza las distintas vías que a través del urbanismo se utilizan para fomentar y restringir usos del suelo en la ciudad. Con este objetivo, el trabajo estudia las técnicas que pueden utilizarse para regular los usos del suelo en el planeamiento urbanístico y propone una serie de principios de intervención pública en la determinación de los instrumentos urbanísticos que regulan los usos del suelo para hacer frente a los conflictos actuales relativos a los usos del suelo de una forma más ambiciosa. Asimismo, el artículo subraya que la adopción de estas normas mediante técnicas como la calificación de suelos es positiva, siempre que se respeten unos criterios básicos y determinadas cautelas, ya que permite flexibilidad a escala local y, desde el punto de vista democrático, cierta diferenciación ideológica.
El interés por el estudio de estas cuestiones aparece por la detección de una multiplicación de conflictos que, enmarcados en un insuficiente y complicado marco normativo, se manifiestan en nuestras ciudades. Estos integran elementos que van desde la voluntad de conservar y proteger las características y la identidad de los centros históricos y el comercio tradicional frente a modelos homogeneizadores de la ciudad, hasta las soluciones que se sugieren como respuesta a amenazas que se plantean en términos de gentrificación, turistificación o terciarización de las ciudades por la proliferación de determinados tipos de usos o a los distintos retos que el cambio climático puede suponer para su configuración. Así, surgen continuamente fenómenos que, vinculados de una u otra forma a la ordenación de los usos del suelo, evidencian la necesidad de clarificación de su régimen jurídico para poder (1) conocer y sistematizar las distintas técnicas existentes para fomentarlos o restringirlos y (2) articular ordenadamente el modelo de ciudad deseado en cada caso por la colectividad a través de las distintas instituciones que la representan, a partir de una serie de principios generales.
Por eso, después de un análisis de la caracterización actual de las normas de calificación de los suelos y las distintas técnicas para el fomento y la restricción de usos en el planeamiento urbanístico (epígrafe 2), se procederá a desarrollar una serie de criterios de intervención pública de necesaria consideración a la hora de regular los conflictos relativos a los usos del suelo de una forma más cuidadosa y que realmente tenga en cuenta los distintos elementos que se manifiestan en este tipo de normas (epígrafe 3). Estos se centran en el análisis de (1) la escala idónea para abordar los diversos conflictos, (2) la intensidad y eficiencia de las medidas y su impacto en las libertades individuales, (3) su impacto social y (4) ambiental y (5), la proporcionalidad de las medidas y otros criterios derivados de las políticas y los principios de buena regulación 2.
Las principales técnicas urbanísticas para la regulación de la planificación del suelo y la implantación de actividades son la clasificación y la calificación de los usos. Ambas comprenden en España lo que con carácter general en nuestro entorno comparado se ha entendido como zonificación 3, que comprende el conjunto de técnicas de intervención pública con las que se subdivide la ciudad y se asigna a cada una de dichas subdivisiones determinados parámetros relativos a la edificación, principalmente relativos al uso o función a que debe ser destinada, sus características físicas y la densidad o cantidad de volumen que es posible realizar en ella (MANCUSO, 1980: 17, y LÓPEZ DE LUCIO, 1993: 86).
La clasificación del suelo se ha entendido como la técnica de división de los terrenos de un municipio o conjunto de municipios según su destino urbanístico (GARCÍA DE ENTERRÍA y PAREJO ALFONSO, 1981: 447; ROMERO SAURA, 1975; BUSTILLO BOLADO, 2009: 507 y ss., y BELTRÁN AGUIRRE, 2006: 83). Pese a que se concreta para cada uno de los terrenos en los planes urbanísticos, las distintas clases de suelo vienen fijadas por la legislación urbanística. Por lo general, las clases de destino urbanístico que prevén las normas autonómicas son el suelo urbano o urbanizado, el urbanizable y el no urbanizable. La clasificación del suelo se ha impuesto en nuestro ordenamiento jurídico como la herramienta clave para acotar el régimen jurídico de cada terreno y el conjunto de derechos y deberes de las propietarias (DE GUERRERO MANSO, 2010: 144, y 2011: 34, y MUÑOZ GUIJOSA, 2009: 87). A su vez, es el antecedente necesario para proceder a la segunda de las técnicas (la calificación de suelos), ya que preconfigura la posibilidad de edificación urbana en los terrenos (YÁNEZ DE VELASCO, 1997: 77).
Por su parte, la calificación urbanística se ha consolidado como la técnica mediante la cual el plan, en primer lugar, establece distintas zonas homogéneas de utilización del suelo según la densidad de población que vaya a habitarlas, el porcentaje de terreno que pueda ser ocupado por construcciones, volumen, forma, número de plantas y clase y destino de los edificios. Y, en segundo lugar, asigna a cada terreno, parcela o, en su caso, edificación, ya clasificada, la pertenencia a cada una de estas zonas o a un uso pormenorizado, según la intensidad de cada uno de los admitidos en la zona, y a una determinada tipología edificatoria (ROMERO ALOY, 2011: 27 y 2013: 45; DE GUERRERO MANSO, 2012; GIFREU I FONT, 2012: 203, y BLANC CLAVERO y PAREJO ALFONSO, 1999: 291).
En cuanto a los usos concretos del suelo que pueden darse —la manifestación de la calificación que más interesa a efectos de este trabajo—, estos hacen referencia a la actividad prevista por el planeamiento que se puede realizar en una específica zona, parcela, construcciones, o incluso unas plantas o inmuebles determinados de un edificio. Puede existir una gran variabilidad de usos, en atención a que esta es una cuestión a determinar por la Administración planeadora en la que goza, generalmente, de una fuerte discrecionalidad (DESDENTADO DAROCA, 1999: 444; RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, 2015: 14, y ARROYO JIMÉNEZ, 2004: 200 y seg.). En este sentido, el plan urbanístico puede optar por realizar una ordenación detallada rígida, en la que cada parcela debe destinarse a un uso concreto (p. ej., si en una zona determinada solo se permite el uso residencial unifamiliar en edificios adosados), o flexible, si se prevé la compatibilidad en el espacio de diferentes usos indistintamente aceptados por el plan (p. ej., si en una zona se compatibiliza el uso residencial unifamiliar con el plurifamiliar, el comercial, el de oficinas y el deportivo y se permiten distintas tipologías edificatorias).
Pese a la variabilidad de usos existente en los distintos planes, pueden identificarse unas pautas comunes en la mayoría de las normas urbanísticas de ámbito local 4. Así, las parcelas ubicadas en suelo urbano y urbanizable suelen clasificarse por el planeamiento de la siguiente manera según distintos parámetros 5:
Tabla 1 Elementos de la regulación de los usos del suelo (calificación de suelos) en España
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Zona o subzona |
Área de suelo que presenta un tejido urbano característico y diferenciado y que constituye el ámbito de aplicación de una determinada normativa urbanística. Generalmente, comprende: centro histórico, ensanche, urbanización aislada, industrial, etc. |
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Nivel de asignación |
Uso global / genérico / dominante |
Se refiere al uso general de la zona, el mayoritario o que la caracteriza, y que determina el destino funcional del conjunto: residencial, terciario, industrial, sistemas, etc. Su establecimiento supone la asignación a los terrenos de unos usos que pueden ser objeto de ulterior concreción. |
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Uso detallado / específico |
Supone la asignación de un uso concreto al inmueble/ parcela. Entre otros, puede ser: vivienda, comercial, oficinas, hotel, recreativo, deportivo, estación de servicio, etc. La variabilidad y especificidad de estos usos detallados puede ser muy alta. |
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Idoneidad del uso para los fines de la ordenación |
Principal |
El uso establecido por el plan como característico de la zona. En función de él se establecen las relaciones de compatibilidad. |
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Equivalente |
Uso con idéntica o similar idoneidad al principal. |
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Necesario |
Uso imprescindible para completar el principal. |
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Tolerado, compatible o admisible |
Uso que puede coexistir con el principal, pero que debe de ser minoritario. Se permite, generalmente, en una determinada proporción. |
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Prohibido o incompatible |
Uso no permitido en ningún caso. |
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Provisional |
Uso que se puede prever en el régimen transitorio del plan. |
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Función/ Uso |
Residencial |
Comprende inmuebles destinados a vivienda unifamiliar —en régimen libre o de protección pública—, o plurifamiliar —en régimen libre o de protección pública—. |
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Industrial |
Comprende inmuebles destinados a gran, pequeña o mediana industria, taller de mantenimiento, reparación de vehículos, almacén, etc. |
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Terciario |
Comprende inmuebles destinados a comercios, oficinas, espectáculos, centros de reunión, garajes, instalaciones singulares, cines, campamentos, etc. |
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Sistemas urbanísticos/ dotacionales |
Áreas sin rentabilidad económica. Comprenden: red viaria, espacios libres, zonas verdes, servicios públicos, infraestructuras, equipamientos (administrativo-institucional, educativo, sanitario, religioso), redes de agua, alcantarillado y otros servicios, etc. |
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Intensidad de uso |
Se determina de acuerdo con la edificabilidad. Es la suma de todos los usos, generalmente lucrativos, que pueden materializarse en un ámbito, parcela o zona. Suele expresarse en metro cuadrado de techo edificable por metro cuadrado de superficie. Se suele distinguir entre zonas de alta, media y baja densidad. |
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Tipologías edificatorias y parámetros de edificación y parcelación |
Integra las distintas formas de materializar la edificación en la parcela (manzana compacta, manzana cerrada, bloque exento, bloque adosado y/o volumen específico) y las características de la edificación (el porcentaje de terreno susceptible de ser ocupado por las construcciones, su volumen, forma o número de plantas, las alineaciones de los viales, las separacioens entre edificios, las rasantes, la parcela mínima y/o máxima edificable, etc.). |
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Fuente: elaboración propia a partir de las clasificaciones realizadas por BELTRAN AGUIRRE (2006: 99), GIFREU I FONT (2012: 196 y ss.), ROMERO ALOY y ROMERO SAURA (2013: 117), ROMERO ALOY (2015: 145), y GARCÍA DE ENTERRÍA y PAREJO ALFONSO (1981: 264).
La regulación de los distintos elementos integrantes de los usos del suelo puede realizarse a través de distintos instrumentos normativos. Dependerá de la legislación urbanística autonómica la definición concreta de los instrumentos con capacidad para regular cada una de las cuestiones. Con carácter general, estos usos del suelo se encuentran regulados en el plan general de ordenación urbana como instrumento de planeamiento que clasifica, califica y regula los usos del suelo en la ciudad hasta el nivel de detalle que establezca la legislación. Este es, normalmente, detallado en el caso del suelo urbano, aunque cada vez más la legislación urbanística está tratando de aligerar este instrumento —en este sentido, especialmente las normas andaluza, canaria, vasca, extremeña y valenciana, que analiza ROMERO ALOY (2015)—, mediante la previsión de la diferenciación entre los elementos de ordenación estructural y los de ordenación pormenorizada. En el orden de la fijación de los usos del suelo, este cambio normativo supone una cierta flexibilización en la determinación de la ordenación pormenorizada en suelos urbanos ya que implica, generalmente, fijar en la escala del plan general estructural (de aprobación autonómica) el régimen de clasificación de los suelos y en la del plan de ordenación pormenorizada (de aprobación municipal) el de su calificación.
Asimismo, las determinaciones relativas a los usos del suelo se desarrollan, concretan y detallan en otros instrumentos urbanísticos previstos por la normativa autonómica, que generalmente son (1), los planes parciales, que permiten ordenar con detalle sectores de suelo urbanizable si no lo ha hecho el PGOU o si así lo ha remitido; (2), los planes especiales, que permitan, además, en suelo urbano y urbanizado, obtener dotaciones públicas; (3), distintos instrumentos de intervención y regulación de sectores de áreas consolidadas donde sean necesarias diferentes clases de operaciones, como los planes especiales de reforma interior, de reforma, de rehabilitación, de regeneración urbana o de protección de centro histórico, completados por los planes de actuación sobre el medio urbano, los estudios de detalle y los catálogos y, finalmente (4), las ordenanzas de urbanización o de edificación, que suelen regular la ordenación detallada (reglamentación concreta del uso, volumen, características estéticas, etc.) y que tradicionalmente han sido parte integrante de los planes de carácter general o parcial.
Por último, encontramos la posibilidad de que se aprueben ordenanzas o planes especiales reguladores específicamente de determinados usos del suelo. Cabe indicar, sin embargo, que el Tribunal Supremo ha entendido que, si estos instrumentos superan su ámbito de actuación y adoptan determinaciones propias de los planes generales sin modificarlos, son nulos por comportar una alteración del planeamiento sin que se haya seguido el procedimiento previsto para ello, especialmente la aprobación por parte de la Comunidad Autónoma (STS de 27 de julio de 2010, rec. 4069/2006, ES:TS:2010:4560, y de 22 de febrero de 2010, rec. 7599/2005, ES:TS:2010:720).
Por este motivo, la ordenanza municipal reguladora del uso urbanístico de vivienda turística y de alquiler de habitaciones en vivienda habitual para uso turístico de San Sebastián aprobada por el Ayuntamiento el 1 de marzo de 2018, que introducía regulaciones propias de la normativa urbanística, fue anulada por el TSJ del País Vasco en Sentencia 1/2020, de 9 de enero, ES:TSJPV:2020:195. La ordenanza desarrollaba el concepto y los requisitos del uso de vivienda turística, definía las condiciones del inmueble, lo sistematizaba como un uso terciario de naturaleza hotelera imponiendo condiciones importantes a la implantación en las plantas altas y, sobre todo, definía una zonificación de la ciudad donde prohibía totalmente su uso en las zonas saturadas y lo circunscribía a las demás zonas de acuerdo con las condiciones mencionadas (AGUIRRE I FONT, 2021: 30, y ATXUKARRO ARRUABARRENA, 2019). Este caso confirma la imposible modificación (o interpretación) de los usos urbanísticos sin la correspondiente modificación del planeamiento urbanístico y sin seguir el procedimiento previsto para estas modificaciones, así como que las ordenanzas solo pueden jugar un papel complementario de la ordenación urbanística 6.
En los instrumentos que se acaba de indicar se materializan los distintos tipos de normas que restringen o fomentan el establecimiento empresarial de muchas formas, en atención a los distintos intereses que concurren en su determinación y al principio de autonomía local en la regulación de la planificación urbanística. Algunas de estas normas son introducidas en el planeamiento local a consecuencia de las normas sectoriales que les afectan —p. ej., las restricciones previstas en relación con los establecimientos de juegos de azar, que vienen previstas por normas autonómicas—. Otras, que se analizarán a continuación, son directamente introducidas por las normas de planeamiento, de acuerdo con la flexibilización del requisito de reserva de ley existente en este ámbito y con la discrecionalidad de que goza la Administración planeadora y los intereses públicos a los que sirve.
Del principio de legalidad consagrado en el artículo 53.1 CE deriva, principalmente, la garantía de la reserva de ley. En virtud de ella, el ejercicio de los derechos reconocidos en los artículos 15-38 CE (entre los que se encuentran el derecho de propiedad y la libertad de empresa, que como se analizará después son los más afectados por normas urbanísticas de este tipo) debe regularse mediante normas con rango de ley.
Con todo, las reservas de ley no son absolutas, sino relativas (STC 227/1993, de 9 de julio, ES:TC:1993:227, FJ 4). La Administración puede regular mediante reglamentos determinados aspectos de las materias reservadas, siempre que se cumplan dos condiciones: que el reglamento cuente con una previa y específica habilitación legislativa y que el legislador establezca una mínima regulación sustancial de la materia, siendo inconstitucional la “simple habilitación a la Administración, por norma de rango legal vacía de todo contenido material propio” (entre otras, SSTC 83/1984, de 24 de julio, ES:TC:1984:83, FJ 4; 42/1987, de 7 de abril, ES:TC:1987:42, FJ 2, y 29/1989, de 6 de febrero, ES:TC:1989:29 FJ 2).
Además, si bien es verdad que toda limitación de los derechos constitucionales debe estar en principio prevista por una ley, esta regla admite excepciones en la medida en que la correspondiente intervención administrativa o judicial sea útil, necesaria y ponderada para salvaguardar un bien jurídico que en el caso concreto tenga mayor valor. En este sentido, a la hora de precisar en qué medida está justificado remitir al reglamento la regulación de materias reservadas, se deben ponderar el principio democrático que fundamenta la reserva de ley y los principios constitucionales que eventualmente demandan la remisión (BAÑO LEÓN, 1991: 147). De acuerdo con esto, (1) la amplitud admisible de la remisión al reglamento será inversamente proporcional a la gravedad con la que este afecta los derechos de la ciudadanía; (2) la autonomía y la legitimidad democrática de la que gozan determinadas Administraciones, como los municipios, justifican una mayor amplitud de la remisión, lo que explica que las ordenanzas municipales puedan jugar un papel en la regulación de las materias reservadas mucho más relevante que los reglamentos estatales o autonómicos, y (3) la remisión podrá ser tanto más amplia cuanto más cambiante y compleja técnicamente sea la materia a regular, de acuerdo con la mejor posición de la Administración para analizar cuestiones técnicas y cambiantes (entre otras, SSTC 233/1999, de 16 de diciembre, ES:TC:1999:233, FJ 9, 10 y 16 y ss., y 127/1994, de 5 de mayo, ES:TC:1994:127, FJ 5). Por todos estos motivos, el principio de reserva de ley se considera especialmente débil en el caso de las normas locales de planeamiento urbanístico.
Asimismo se entiende, en primer lugar, que las entidades locales están vinculadas negativamente a la ley, de manera que pueden actuar sin previa habilitación legal en toda materia que sea de su competencia si al hacerlo no contradicen ni vulneran la legislación sectorial que pudiera existir 7, y la ordenación urbanística, ex art. 25.2.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, lo es. En segundo lugar, que en relación con los derechos de contenido patrimonial (que son los que se ven afectados por la normativa urbanística), la reserva de ley se encuentra debilitada, y lo que se exige habitualmente en el instrumento de planeamiento es más una conexión con la ley que una verdadera predeterminación legal del contenido de la norma local (ARROYO JIMÉNEZ, 2004: 143). Y, en tercer lugar, que existe una presunción de competencia en favor del municipio en relación con asuntos que directamente afectan al círculo de sus intereses, de acuerdo con el principio de subsidiariedad (SOSA WAGNER, 2007: 23 y TORNOS MAS, 2009: 61). Por eso, ORTEGA BERNARDO (2014: 334) subraya que la exigencia constitucional de ley es atenuada y flexible en estos casos, en atención a la necesidad de que todo Ayuntamiento disponga de un espacio de regulación propio y se considera que en cierto modo, que existe una reserva de ordenanza, en nuestro caso de planeamiento urbanístico, en atención al principio constitucional de autonomía local y al hecho de que el pleno municipal cuenta con legitimidad democrática directa (VELASCO CABALLERO, 2019a: 316, y VELASCO CABALLERO y CASTILLO ABELLA, 2021: 90).
En este sentido, debe defenderse el potencial para la autoorganización y la autogestión de los intereses propios de las entidades locales en una situación de fragmentación y diversidad (BOIX PALOP, 2014; ALLI ARANGUREN, 2007: 33; GARCÍA MORALES, 2019: 146-148, y NIETO GARRIDO, 2018: 155). El uniformismo que se detecta en la Administración local en este ámbito en concreto (FONT I LLOVET y GALÁN GALÁN, 2019: 35, y VELASCO CABALLERO, 2019b: 23) pese al potencial de diferenciación en la regulación urbanística solo puede llevar a la inoperancia, y la autonomía local representa en ese ámbito la posibilidad de formular la decisión más adecuada, más proporcionada y adaptada al caso concreto (que son precisamente las exigencias que ha planteado el TJUE a la hora de juzgar la aceptabilidad de las medidas urbanísticas restrictivas de las libertades económicas europeas 8) y de determinar el modelo de ciudad querido adaptado a la variable realidad e identidad de cada comunidad ciudadana.
Se detectan distintos tipos de restricciones que se introducen con relativa normalidad en el planeamiento urbanístico en relación con los usos del suelo. Estas se ponen de manifiesto, especialmente, en relación con actividades socialmente controvertidas o potencialmente molestas como industrias, locutorios, bares, restaurantes, hoteles, discotecas, salas recreativas, alojamientos turísticos, comercios u oficinas. Se analizan a continuación.
En primer lugar, encontramos como técnica elemental la prohibición total en el emplazamiento de determinadas tipologías de establecimiento o actividades por zonas (o en la totalidad de la población), bien a través de la técnica de prever expresamente una prohibición, bien no previendo la compatibilidad de la actividad en ninguna zona del municipio. Implícitamente, un resultado de estas características también puede conseguirse a través de una definición restrictiva de las características del uso admitido (p. ej., excluyendo la función de almacenamiento de entre las distintas definiciones de usos aceptados por el planeamiento) o prohibiendo el establecimiento de determinados usos en unas concretas tipologías edificatorias (que pueden comportar, de facto, una prohibición de uso en las zonas donde estas son predominantes). Esta es la manera más directa o intensa y, a la vez, tradicional o típica de restricción, basada en los principios del movimiento moderno y funcionalista 9, y que aparece desde las primeras normas de planeamiento en España.
Otro ejemplo menos restrictivo de este tipo de limitaciones puede encontrarse en los regímenes de incompatibilidad entre actividades en un mismo local o edificio. Así, una restricción que condiciona el emplazamiento empresarial puede consistir en prever la incompatibilidad (o la compatibilidad parcial, o con restricciones) de una determinada tipología de actividad con otras con relación a un determinado espacio. Esta incompatibilidad puede hacer referencia a actividades que se puedan dar en el mismo inmueble o bien en inmuebles distintos pero que forman parte de un mismo régimen de propiedad horizontal (o incluso de una manzana). Por ejemplo, si aparte de un servicio telefónico y de internet se quieren ofrecer refrescos en un mismo establecimiento, pero el planeamiento urbanístico limita la compatibilidad entre estos dos usos en un mismo local, o si este prevé que en edificios de uso residencial no cabe la implantación en ninguna planta de salas de baile o de oficinas ni despachos profesionales, o solo prevé su compatibilidad en las plantas bajas (que suele ser lo más habitual).
Se encuentran numerosos ejemplos de estas restricciones en normas aprobadas recientemente en relación con las viviendas turísticas. Así, una restricción en este sentido se detecta en el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Bilbao de 25 de enero de 2018, por el que se lleva a cabo la aprobación definitiva de la Modificación detallada del PGOU, en relación con la regulación del uso de alojamiento turístico. Con esta modificación solo se permite la implantación de viviendas turísticas en la primera planta de los edificios residenciales o en plantas inmediatamente inferiores a las destinadas a vivienda si estas tienen un acceso independiente. Adicionalmente, en determinadas zonas (el centro histórico de la ciudad) se reduce esta posibilidad a una única vivienda turística por edificio.
En Madrid, por su parte, el Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje de 27 de marzo de 2019 diferencia entre la implantación del uso de alojamiento turístico en la totalidad de la edificación y la implantación en parte de esta como uso complementario. En parcelas con uso calificado de residencial no se permite la implantación del uso de alojamiento turístico en determinadas zonas —se encuentra especialmente limitado en el centro histórico—, aunque se establecen flexibilizaciones si funciona como uso alternativo y el uso preexistente es diferente del residencial.
Finalmente, el Plan especial urbanístico de regulación de los alojamientos turísticos de Barcelona, de 29 de enero de 2021, entre otras medidas impide, vía reglas de densidad y compatibilidad por zonas, nuevos títulos habilitantes relacionados con esta actividad en determinadas zonas de la ciudad (entre otros criterios, atendiendo a la distribución de los alojamientos en el territorio, la proporción entre el número de plazas ofertadas y la población residente real, la relación y las condiciones en las que se dan determinados usos, la incidencia de las actividades en el espacio público, y la presencia de puntos de interés turístico, así como por las características morfológicas del tejido urbano).
En favor del recurso a estas medidas se han pronunciado tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencias de 24 de marzo de 2011, Comisión Europea contra Reino de España, C-400/08, EU:C:2011:172; de 30 de enero de 2018, Appingendam, C-360/15 y C-31/15, EU:C:2018:44, y de 22 de septiembre de 2020, Cali Apartments, C-724 y 727/8, EU:C:2020:743; como el Tribunal Supremo, en Sentencias 1550/2020, de 19 de noviembre, ES:TS:2020:3842, 210/2021, de 26 de enero, ES:TS:2021:210, y 2337/2021, de 2 de junio, ES:TS:2021:2337. En estas últimas, el Tribunal Supremo, con referencia a las Sentencias del TJUE indicadas, respalda el recurso a instrumentos que define como “netamente urbanísticos” en la regulación de determinadas clases de usos —en este caso, las viviendas turísticas— como son, entre otros, el establecimiento de densidades máximas en función de la proporción existente en los barrios y manzanas entre las viviendas de uso turístico y las de uso residencial o entre población flotante y residente; la caracterización del número, distribución territorial y ubicación de los distintos usos existentes en los barrios, manzanas y edificios o la determinación de las características urbanísticas del tejido urbano y la tipología arquitectónica de los edificios.
Estas Sentencias ratifican la vigencia de técnicas urbanísticas como la zonificación para ordenar y limitar el número de establecimientos y asientan unos criterios fundamentales en relación con la concepción del urbanismo y sus funciones en la ciudad actual. Adicionalmente, confirman una serie de requisitos relativos a la necesaria motivación, proporcionalidad y justificación de estas restricciones que complican y dificultan la adopción de medidas limitativas de actividades pero que, en cualquier caso, no las hacen imposibles 10.
Otra restricción relevante de usos puede consistir en la fijación de un número máximo de establecimientos relativos a una tipología concreta. Esta clase de restricciones se articulan bien de forma directa, a través de la fijación de un número limitado del total de inmuebles en el que se da un determinado uso permitido, bien de forma indirecta, mediante limitaciones en la calificación de los inmuebles que son compatibles con un determinado uso (p. ej., si solo tres inmuebles en un municipio tienen la compatibilidad con el uso de salas de cine existe una limitación indirecta del número de establecimientos destinados a este uso).
Con carácter general estas medidas han sido aceptadas por los tribunales. Sin embargo, han sido censuradas cuando exigen la renuncia previa por el mismo titular a una o varias licencias de actividades anteriores ya existentes en la misma zona para poder solicitar una nueva con el fin de mantener un número total de licencias máximas por actividad. En este sentido, el Plan especial de establecimientos de concurrencia pública, hostelería y otros servicios del distrito de Ciutat Vella de Barcelona, de 23 de julio de 2010, fue censurado por las Sentencias del TSJ de Cataluña 199/2014, de 2 de abril, ES:TSJCAT:2014:10488 y 357/2014, de 12 de junio, ES:TSJCAT:2014:13498 —confirmadas por las SSTS de 17 de diciembre de 2015, rec. 2696/2014, ES:TS:2015:5392 y de 8 de marzo de 2016, rec. 2814/2014, ES:TS:2016:1014—. Y ello, en el entendimiento que la exigencia de renuncia previa de título excede de aquellas medidas a que el Ayuntamiento puede recurrir para regular la intensidad de usos del suelo mediante la aprobación de planes especiales y que representa una ilícita intromisión tendente a la exigencia de extinción de derechos adquiridos de acuerdo con la normativa anteriormente vigente.
Así, los tribunales han entendido que estos derechos han pasado a formar parte del patrimonio de los interesados, a los que ahora se impone, sin ninguna habilitación legislativa 11, la obligación de renunciar a licencias legalmente adquiridas para poder solicitar y obtener una nueva, cuando existen otros mecanismos urbanísticos para conseguir limitar o reducir el exceso de establecimientos de que se trata. Igualmente, se apunta a la gravedad de la repercusión de la medida para quienes no sean titulares de una licencia anterior en la zona que, mediante el establecimiento de este condicionante de renuncia para la obtención de una nueva licencia, se ven simplemente excluidos de su derecho de solicitarla y obtenerla, salvo acudiendo a un mercado de venta o renuncia a su favor por parte de otras personas que sean efectivamente titulares de licencias en la zona.
Entre las soluciones que podrían plantearse para superar los obstáculos que se indican en relación con la previsión de regímenes que imponen un número total de licencias encontraríamos, en primer lugar, la posibilidad de enfocar esta cuestión desde el punto de vista del equilibro de los usos en el suelo, más que poniendo el foco en el número de autorizaciones totales previstas. Esto es, afrontar la restricción teniendo en cuenta el porcentaje de suelo dedicado a cada uso y previendo que, en caso de cambios en el destino o uso de un inmueble se exija la necesaria compensación por el promotor de los m2t transformados en la clase de suelo que se busca mantener (más que enfatizar en el número de licencias existente) 12. Y, en segundo, la sustitución de estos sistemas por otros en los que se desarrollen mecanismos de reparto de las licencias existentes entre las prestadoras en el mercado basados en procedimientos de concurrencia competitiva (y no simplemente de protección de los titulares de las licencias preexistentes, como sucede en el caso indicado).
En este tercer grupo se encuentran las restricciones relativas a las características físicas o morfológicas del inmueble en las que debe llevarse a cabo la actividad. Este tipo de medidas, que pueden resultar inocuas a simple vista, suponen, en muchas ocasiones, claros impedimentos para el establecimiento de determinadas actividades. Así, es relativamente frecuente la exigencia, en normas urbanísticas de distinta naturaleza, de que se destinen inmuebles enteros (o superficies mínimas) a un único uso, que se prevean obligaciones relativas a los elementos estructurales del edificio o que se incorporen requisitos relativos a la distribución y características de ciertos elementos internos.
Igualmente, pueden considerarse restricciones de este tipo aquellas relativas al necesario mantenimiento de determinadas características, normalmente patrimoniales, establecidas como consecuencia del específico valor del inmueble, de acuerdo con la normativa protectora del patrimonio cultural. En algunos casos, se prevé una correlación entre el uso compatible y las características y valores patrimoniales del inmueble, con el fin de proteger la esencia o rasgos identitarios de este bien. En otros, aunque se permite una diversidad de usos en el inmueble, como consecuencia de la declaración del inmueble como protegido de acuerdo con la normativa de protección del patrimonio cultural, solo se limitan indirecta y potencialmente los usos que pueden darse.
Por ejemplo, si se obliga al mantenimiento de carteles y rótulos, de las características de la fachada, de los escaparates, muebles, etc., en atención a su valor patrimonial —cuestión que suele darse en relación con los llamados “establecimientos históricos”, como por ejemplo sucede en el Plan Especial de protección de la calidad urbana: Catálogo de protección arquitectónico, histórico y paisajístico de los establecimientos emblemáticos de la ciudad de Barcelona, aprobado el 26 de febrero de 2016 por el Ayuntamiento de Barcelona—. La obligación del mantenimiento de estas características puede hacer menos atractivo o limitar el potencial de implantación de determinados modelos de negocio en estos inmuebles (aunque, en algunos casos, el efecto puede ser el contrario).
Un ejemplo reforzado de este tipo de limitaciones lo encontramos en el contexto norteamericano 13. En este, numerosos planes urbanísticos municipales prevén, especialmente en entornos protegidos como los centros históricos, exigencias que afectan más a determinados modelos de negocio que tienen un impacto especialmente negativo para el mantenimiento de la identidad de la ciudad o la comunidad, como las franquicias de restaurantes o los establecimientos de comida rápida o de venta al por menor de determinados productos (BOBROWSKI, 2012, 227-264; SALKIN, 2007: 1253; HIRT y SELLARS, 2007: 7). Estos requisitos que contienen las ordenanzas locales de zonificación suponen la imposición condiciones a la apertura de establecimientos referidas, entre otras, a la necesaria apariencia distinta respecto de otros puntos de venta de la misma empresa, de respeto a una serie de condiciones estéticas o relativas al tamaño de los establecimientos, todo con la finalidad de mantener el carácter único de los barrios comerciales, proteger la vitalidad económica de la comunidad y fomentar las empresas que atienden las necesidades básicas del barrio y su población.
En esta cuarta clase de restricciones encontramos tres tipos de limitaciones. La primera es la exigencia de respetar un régimen de distancias mínimas entre usos de igual naturaleza. En estos casos, se limita la ubicación de una determinada actividad respecto de establecimientos del mismo tipo. Esta restricción ha sido relativamente frecuente, por ejemplo, en el ámbito de las estaciones de servicio, después incluso de que el Real Decreto 155/1995, de 3 de febrero, suprimiera el régimen de distancias mínimas entre establecimientos de venta al público de carburantes y combustibles petrolíferos de automoción establecido por la Ley 15/1992, de 5 de junio, sobre medidas urgentes para la progresiva adaptación del sector petrolero al marco comunitario. Así lo pone de manifiesto la Sentencia de 24 de octubre de 2013, del Tribunal Supremo, rec. 5557/2010, ES:TS:2013:5255, que no censura la introducción de este régimen de distancias por el Ayuntamiento de Burgos en las normas urbanísticas del Plan General una vez fue eliminado por la normativa estatal en atención a la competencia del planeamiento de establecer determinaciones de ordenación general para regular el sistema general de equipamientos.
Limitaciones de este tipo se detectan también en numerosos planes recientes en relación con la regulación de alojamientos turísticos. Así, por ejemplo, la regulación de las viviendas turísticas en el Plan Especial de Protección de Ciutat Vella de València, aprobado definitivamente el 13 de febrero de 2020. El Plan prevé que la implantación de este uso puede llevarse a cabo en edificios de uso exclusivo con el requisito de que en las nuevas implantaciones de esta actividad deba de respetarse una distancia de 150 metros entre establecimientos.
En segundo lugar, se detecta la posibilidad de que se establezca un régimen de distancias mínimas entre usos de distinta naturaleza. Este tipo de medidas es usual en relación con determinados usos recreativos respecto de otros usos como los institucionales, docentes o sanitarios y vienen normalmente previstas por la legislación sectorial específica de este tipo de actividades.
Finalmente, se identifican también requisitos de distancias mínimas o máximas entre determinados tipos de establecimientos respecto al núcleo de población más cercano. Esta limitación normalmente atiende a motivos medioambientales, de seguridad e higiénicos, aparte de urbanísticos —se impone en relación con instalaciones de telecomunicaciones, tanatorios, hornos crematorios, explotaciones ganaderas, etc.—. En su momento fue recogida por el art. 4 del Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, por lo que se puede considerar que es de las más habituales o tradicionales en nuestro ordenamiento (ORTEGA BERNARDO, 2014: 129). Es interesante resaltar que en este tipo de restricciones (específicamente, las de telecomunicaciones) se ha indicado que cuando la normativa técnica estatal regula de forma completa y agota las medidas de protección frente a los niveles tolerables de exposición a emisiones mediante la fijación de las distancias mínimas en las infraestructuras radioeléctricas, los entes locales no disponen de margen de regulación para adoptar normas adicionales de protección de la salud pública más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica. En este sentido, y por todas, Sentencias del Tribunal Supremo 155/2019, de 11 de febrero, ES:TS:2019:453 y de 10 de junio de 2013, rec. 3779/2011, ES:TS:2013:3042.
Con carácter general los tribunales españoles han permitido que se impongan estos tres tipos de regímenes de distancias en atención a la concurrencia de razones ambientales y territoriales, siempre que las medidas hayan estado suficientemente motivadas. En este sentido, se han aceptado por los tribunales —sin necesidad de que las restricciones vinieran previstas por normas con rango legal— regímenes de distancias mínimas entre actividades y entre estas y núcleos poblacionales orientados a la protección del medio ambiente (STS de 22 de septiembre de 2011, rec. 1217/2008, ES:TS:2011:6022; de 27 de diciembre de 2011, rec. 5385/2007, ES:TS:2011:9054; de 30 de noviembre de 2015, rec. 711/2014, ES:TS:2015:5166, y 1001/2021, de 12 de julio, ES:TS:2021:2971).
De manera positiva se han considerado también medidas restrictivas de actividades de hostelería, normalmente vinculadas a la declaración de zonas saturadas. Así, son más o menos numerosos los municipios que han aprobado normas limitativas de los usos recreativos y de hostelería mediante el establecimiento regímenes de distancias y prohibiciones por zonas de determinados usos. En estos casos, en general, los tribunales han declarado la conformidad a derecho de estas disposiciones (STSJ de Cataluña 620/2014, de 5 de noviembre, ES:TSJCAT:2014:11014; STSJ de Aragón 640/2015, de 19 de octubre, ES:TSJAR:2015:1781 y STS 2259/2016, de 19 de octubre, ES:TS:2016:4694).
En cualquier caso, sí que es cierto que suele analizarse a conciencia por los tribunales que las motivaciones a estas restricciones se encuentren basadas en justificaciones territoriales y/o ambientales y no económicas. Así, por ejemplo, en Sentencia de 31 de enero de 2001, rec. 9067/1995, ES:TS:2001:581, el Tribunal Supremo declaró ilegal la prohibición de ubicar establecimientos comerciales cerca de los mercados de abastos por ir en contra del art. 38 CE (al ser esta una medida que tiene por objetivo proteger una determinada modalidad de comercio, más que el entorno urbano o el medio ambiente) 14. Asimismo, estas medidas se han censurado cuando han supuesto, de facto, una prohibición total y absoluta de usos —especialmente cuando, además, estas prohibiciones no se encontraban debidamente motivadas (STS de 14 de febrero de 2012, rec. 1049/2008, ES:TS:2012:1813, y STSJ de Cataluña 613/2013, de 30 de septiembre, ES:TSJCAT:2013:11992)—.
Especialmente interesante, por la fundamentación jurídica que comprende —muy probablemente, el hecho de que la recurrente era la Autoridad Vasca de la Competencia hizo que la argumentación de la Administración recurrida y del Tribunal fuera más esmerada y minuciosa— es la Sentencia 43 /2018, de 29 de enero de 2018, del TSJ del País Vasco, ES:TSJPV:2018:2. En ella se discutía si el Plan Especial de Rehabilitación del Centro Histórico de Bilbao, de 30 de junio de 2016, era conforme a derecho. En concreto, se examinaba la legalidad del régimen de usos urbanísticos previsto, que incorporaba un régimen de distancias mínimas tanto en relación con la actividad de hostelería como en relación con determinados usos comerciales (entidades de crédito, seguros, entidades de juego y recreativas y actividades referidas a comercios de alimentación en régimen de autoservicio).
La Sala vasca analiza en profundidad la norma, su memoria y los documentos que comprenden el expediente para decidir confirmar las limitaciones en relación con el uso de hostelería y desecharlas en el caso de los demás usos comerciales. En el primer caso, entiende que la transgresión de las normas en materia de libertad de establecimiento y de empresa, en cuanto a la exigencia de una distancia mínima entre prestatarias, se encuentra justificada en una razón imperiosa de interés general, no es discriminatoria y es proporcionada. Y esto porque, en el curso del expediente, se realizó un estudio muy riguroso por parte del Ayuntamiento, con el fin de analizar y cuantificar la evolución de los establecimientos de hostelería respecto al conjunto de la actividad comercial. Aparte, se refuerzan estos argumentos en que esta no es una prohibición general de nuevos usos y en las singularidades concurrentes en el ámbito del Casco Viejo de Bilbao, que se ve afectado por el grado de concentración de los establecimientos de hostelería. Por el contrario, la Sala no considera conforme a derecho el régimen de distancias en relación con el resto de usos comerciales, al no encontrarse, en el expediente y en la memoria del plan, una justificación suficiente —ni equivalente a la que se da en el caso de las actividades de hostelería— para la restricción de estos usos.
De forma similar, tampoco la Sentencia del TSJ de Cataluña 129/2012, de 17 de febrero (ES:TSJCAT:2012:2177), relativa al Plan de usos para la regulación de oficinas y servicios en las plantas bajas de los edificios aprobado por el Ayuntamiento de Vilafranca del Penedès el 27 de noviembre de 2007, acepta las restricciones a la nueva implantación de estos. Este plan preveía limitaciones al establecimiento en plantas bajas de determinadas vías públicas de oficinas bancarias, agencias inmobiliarias y despachos profesionales, sobre la base de que estaban desplazando el comercio tradicional a las calles más comerciales. Con todo, la Sala considera que no se había realizado un examen adecuado de la motivación, idoneidad y proporcionalidad de las medidas.
Por último, cabe indicar, en cuanto a los regímenes de distancias, que los tribunales han establecido que, si estos se encuentran fundamentados en motivos que por razones de carácter técnico pueden neutralizarse a través de medidas alternativas protectoras, es necesario contemplar esta posibilidad. Así lo ha indicado el Tribunal Supremo, que apunta que, de entre todas las medidas limitativas teóricamente idóneas para conseguir unos mismos objetivos, solo serán legalmente aceptables y admisibles aquellas que en cada caso puedan considerarse más adecuadas y proporcionadas, por permitir alcanzar estos objetivos imponiendo las menores restricciones posibles a la libertad de ejercicio de la actividad económica. Esto supone, por ejemplo en el caso del medio ambiente, tomar en consideración las posibles medidas correctoras que, de acuerdo con los avances tecnológicos, puedan permitir neutralizar o, en su caso, aminorar las emisiones contaminantes en el mismo foco de emisión, a fin de poder decidir razonable y motivadamente si estas medidas son suficientes para proteger la salud humana y el medio ambiente o si, por el contrario, no lo son y necesitan ser complementadas o, en su caso, sustituidas por otras medidas más restrictivas, como la referida al establecimiento de una distancia mínima a núcleo de población. Consecuencia de ello es que la exigencia de distancia mínima no puede imponerse sin tener en cuenta la posible existencia de circunstancias técnicas que puedan permitir un control de las emisiones contaminantes que resulte menos restrictivo para el ejercicio de la actividad (STS 1001/2021, de 12 de julio, ES:TS:2021:2971).
El planeamiento urbanístico suele introducir restricciones a determinadas actividades que se entienden nocivas, relativamente negativas o contrarias a los intereses de la comunidad, pero también dispone de diversas técnicas para fomentar o incentivar el establecimiento y desarrollo de diferentes usos en la ciudad. Y es que también existen actividades en la ciudad que puede ser conveniente proteger, para resistir a su sustitución o propiciar su desarrollo. Me refiero a actividades o usos cuya presencia contribuye a conseguir una ciudad más equilibrada en el aspecto social, que refuerzan su identidad o que pueden hacer la ciudad más competitiva en términos económicos, como por ejemplo los talleres artesanos, el pequeño comercio, determinados dotacionales, la pequeña industria, etc. (ESTEBAN I NOGUERA, 2011: 166).
Aunque estas técnicas tienen un alcance limitado (y, verdaderamente, para fomentar el desarrollo de determinados usos del suelo, especialmente actividades tradicionales, es necesario acompañar las medidas urbanísticas de otros instrumentos jurídicos como las ayudas públicas y otras medidas de fomento), se identifican un conjunto de instrumentos que pueden emplearse para este fin mediante el ejercicio de las competencias urbanísticas.
Antes de entrar a su análisis pormenorizado debe indicarse que todos estos instrumentos, que suponen la vinculación de concretos usos del suelo a la identidad de un territorio o comunidad, se encuentran especialmente reforzados por las normas sobre patrimonio cultural. Estas normas no solo exigen la protección de las características morfológicas y estéticas de los sitios protegidos (que son los que, por su atractivo, se encuentran más sometidos a las dinámicas de terciarización y turistificación de los centros históricos, como apunta GUILLÉN NAVARRO, 2018: 174), sino también de la idiosincrasia que ha dotado al conjunto histórico de una singularidad especial y de valores que se trata de proteger, materiales e inmateriales, relacionados con el mantenimiento de la ciudad como estructura viva.
Así, desde la normativa de protección del patrimonio se prevé la consideración de los usos urbanísticos y su importancia para la conservación del patrimonio construido y se legitima una regulación diferenciada a efectos urbanísticos de los distintos usos en las edificaciones, especialmente las relacionadas con actividades económicas vinculadas a usos tradicionales 15. Muy especialmente, de los usos tradicionales, propios o relativos a cada ciudad específica o incluso a partes de ella, al ser esenciales para asegurar su singularidad e identidad. Por eso, mediante la figura de los planes especiales de protección —que tienen capacidad para modificar el plan general local y que son instrumentos particularmente adecuados para la intervención en centros históricos protegidos (las áreas más fuertemente tensadas por el turismo y la terciarización de usos)—, se deberá profundizar en la delimitación de estos, como una de las determinaciones imprescindibles de la regulación urbanística de las ciudades.
La técnica fundamental para proteger o propiciar usos de interés es la reserva o vinculación de suelo con un determinado destino y la previsión de tipologías edificatorias adecuadas. Esto es, la previsión de un uso como característico o dominante de una zona o detallado de un inmueble, en la medida en que este será el uso que el planificador entiende más adecuado para una edificación. Aunque existen una serie de límites a la vinculación singular de un inmueble a un uso, derivados de la existencia de posibles vinculaciones singulares (MUÑOZ GUIJOSA, 2015; ATXUKARRO ARRUABARRENA, 2017, y LÓPEZ RAMÓN, 2020a y 2020b), este tipo de medidas que especifican y particularizan el tipo de usos compatibles se encuentran muy extendidas y son también tradicionales y normales en nuestro ordenamiento jurídico. Así, PÉREZ FERNÁNDEZ (1998: 320) ya indicaba que los planes urbanísticos son instrumentos aptos para influir en la organización espacial de la actividad económica a través de la garantía de reservas de suelo necesarias y la procura de la mejor localización o ubicación de esta a través de instrumentos como los regímenes de calificación y clasificación del suelo.
Este tipo de medidas son además especialmente importantes en el caso de elementos, espacios o conjuntos singulares que pueden tener un valor estructurante del tejido urbano. En este sentido, por ejemplo, el Plan de acción territorial del comercio de la Comunitat Valenciana, aprobado por el Decreto 215/2020, de 29 de diciembre, del Consell, prevé que para la planificación y ordenación de usos terciarios comerciales deba establecerse una tipificación de formatos o tipologías de establecimientos, en función de su tamaño y gama de productos que comercializa (art. 31).
Un subtipo de esta técnica de fomento puede ser también la prevista por el Código de la Construcción y de la Vivienda francés que legitimó y encontró conforme al Derecho de la Unión Europea, y más específicamente, a la Directiva 123/2006/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de septiembre de 2020, Cali Apartments, C-724 y 727/8, EU:C:2020:743. En este caso se analizaba la posibilidad de que, entre las condiciones para la concesión de una autorización para el cambio de uso de un inmueble hacia un uso no deseado, se exigiera la necesaria compensación por el promotor de los m2t transformados en la clase de suelo que se busca mantener. Como en el caso francés, sería necesario que la medida estuviera correctamente justificada y motivada. Su incorporación favorecería que se respetase un determinado equilibrio en los destinos del suelo en la ciudad, siguiendo los criterios de la Administración local. Además, una previsión de este tipo podría ayudar a solucionar los inconvenientes detectados respecto de las medidas que exigen la renuncia de títulos previos para acceder a nuevos (que, en el fondo, son muy similares a esta, pero ponen el foco en el número de autorizaciones más que en el equilibrio de usos del suelo) apuntadas en el epígrafe 2.4.2.
Otra técnica para reforzar determinados usos es la relajación de ciertos requisitos urbanísticos (por ejemplo, vinculados a las características tipológicas de la edificación) y la compatibilización o flexibilización de estos usos en relación con otros, permitiendo que se den distintos usos en un mismo espacio (inmueble, edificio, manzana, área, etc.). En cuanto a la compatibilidad de usos, también se pueden fomentar usos concretos del suelo con las técnicas de previsión de un uso como equivalente, necesario o, en menor medida, tolerado, compatible o admisible. Así, por ejemplo, pueden preverse cláusulas de compatibilidad en determinadas tipologías edificatorias del uso residencial y el de artesanía-pequeña industria o el de despachos u oficinas particulares, para fomentar el desarrollo y el establecimiento de pequeños negocios en determinadas áreas.
Un ejemplo en este sentido lo apuntaba DE GUERRERO MANSO (2018: 133) y lo encontramos en la ciudad de Logroño, en la que, con el fin de proteger el uso de las bodegas en la ciudad, se modificó el plan general para permitir una mayor compatibilidad de usos en los inmuebles donde se da ese uso, que hasta el momento era puramente industrial. Con esta flexibilización de usos se permitió que en las bodegas ubicadas en la ciudad, que encontraban limitados los usos que podían suceder en sus locales a los de elaboración y crianza de vinos y almacenamiento de carácter agrícola, pudiesen suceder otros, relacionados con actividades turísticas, lúdicas, artísticas, culturales y gastronómicas relacionadas con el mundo del vino, que tiene especial arraigo e importancia en la región 16.
Otro ejemplo lo encontramos en Canarias, pero no en un instrumento de planeamiento, sino directamente en una medida prevista por una ley. Así, la Ley 6/2009, de 6 de mayo, de medidas urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo prevé que los planes generales deberán incluir, en al menos un veinte por ciento del total de la superficie de suelo urbanizable destinada a uso industrial, parcelas menores de 300 m2, con el objetivo de asegurar la existencia de espacio para pequeños establecimientos industriales.
Y es que, igual que en el caso de las restricciones, el fomento de determinados usos del suelo no depende tan solo del planeamiento local. Tanto la legislación como los instrumentos de ordenación territorial regionales pueden promover, facilitar y legitimar medidas similares. Así, aparte de la posible determinación directa de los usos del suelo en estos, son también elementos incentivadores de determinadas regulaciones las normativas supramunicipales que habilitan a adoptar normas más incisivas a nivel local. Aunque los municipios, sin necesidad de esa habilitación —de acuerdo con sus competencias urbanísticas—, ya pueden regular con carácter general cuestiones de este tipo, en muchos casos este tipo de previsiones refuerzan y facilitan la adopción de normas locales más ambiciosas.
Así, por ejemplo, la habilitación legal prevista por el art. 5.3 de la Ley 8/2012, de 19 de julio, del Turismo de las Islas Baleares relativa a la elaboración de planes que zonifican las áreas urbanas y rurales en las que se puede desarrollar la actividad turística es muy positiva. En la misma se establece que los planes de intervención en ámbitos turísticos y los planes territoriales insulares pueden establecer la densidad global máxima de población (y el límite máximo de plazas turísticas en alojamientos turísticos), delimitar zonas y ámbitos turísticos y de protección, y fijar el tamaño, las características y los parámetros mínimos o máximos de superficie, volumetría, edificabilidad y equipamientos. Sobre la base de estos criterios, los ayuntamientos tienen que implantar las zonas aptas para la comercialización de estancias turísticas en viviendas residenciales incorporando la delimitación al planeamiento urbanístico respectivo (BAUZÁ MARTORELL, 2018: 375). Con ella, el legislador autonómico da las herramientas, claves y seguridad jurídica necesaria para que los gobiernos locales aprueben normas que incidan sobre esta materia. En este sentido también, las normas turísticas gallega o catalana, que expresamente facultan a los Ayuntamientos a regular las actividades de alojamiento turístico en viviendas de uso turístico y hogares compartidas mediante ordenanzas municipales 17, o la valenciana de comercio antes indicada, que promueve la adopción de normas que expresamente regulan los usos del suelo según la tipología de establecimientos, formatos y productos que se comercialicen.
Adicionalmente, también se pueden prever cláusulas de interpretación, en caso de conflicto normativo o de dudas relativas al significado de un determinado precepto, de conformidad con el mantenimiento del uso tradicional (o con el uso querido o que se busca fomentar).
Aparte de las medidas que ya se adoptan en nuestro ordenamiento jurídico, el análisis de nuestro entorno jurídico comparado nos ofrece otras ideas que podrían ayudar al fomento de determinados usos a través de medidas urbanísticas. Así, por ejemplo, con el fin de superar los límites existentes en torno a las vinculaciones singulares en nuestro ordenamiento jurídico, podría plantearse la posible provisión directa de inmuebles por parte de las Administraciones públicas para la realización de determinados usos deseables, siguiendo los modelos francés 18 y holandés 19. Esto implicaría la compra por parte del ente local de inmuebles, su vinculación urbanística a categorías de uso concretas que se quieran proteger y su venta posterior a particulares que acepten esta limitación en el uso previsto para el inmueble 20.
En este sentido, son especialmente interesantes medidas como los perímetros de salvaguardia del comercio y la artesanía local franceses. Estos son espacios delimitados por los Ayuntamientos que suponen la sujeción de los inmuebles incluidos a un derecho de preferencia local —similar al derecho de tanteo previsto por el ordenamiento español— en las enajenaciones y arrendamientos a título oneroso de aquellos que se dedican a actividades artesanales o comerciales. La existencia de este derecho de preferencia facilita que los entes locales adquieran estos inmuebles y promuevan el desarrollo de los usos deseados mediante la vinculación de los inmuebles a estos usos determinados. A su vez, comporta la obligación del municipio de, en el plazo de un año desde la fecha de cesión, devolver este inmueble a una empresa que debe desarrollar esa actividad comercial o artesanal. La traslación de estos perímetros de salvaguardia al ordenamiento jurídico español brindaría un instrumento adicional en la preservación de la diversidad de la actividad comercial y artesanal en la ciudad.
Tras estudiar la caracterización actual de las normas de calificación de los suelos y las distintas técnicas de restricción o fomento de estos en el planeamiento urbano, se identifican, a continuación, una serie de criterios o principios de intervención pública que deberían regir en la determinación de los instrumentos urbanísticos que regulan el establecimiento de actividades económicas en la ciudad para hacer frente a los problemas relativos a los usos del suelo de forma más cuidadosa y ambiciosa 21. Todos ellos toman como punto de partida que la técnica de calificación de suelos permite soluciones adaptadas y caso por caso para los distintos conflictos sociales y urbanos y que es el instrumento clave del que disfrutan los entes locales para incidir de modo efectivo en las cuestiones de su interés.
Estos se centran en el análisis de (1) la escala idónea para abordar los diversos conflictos, (2) la intensidad y eficiencia de las medidas y su impacto en las libertades individuales, (3) su impacto social y (4) ambiental y (5), la proporcionalidad de las medidas y otros criterios derivados de las políticas y los principios de buena regulación.
La aparición de los alojamientos turísticos ha revivido el debate sobre la procedencia de la zonificación de la ciudad (ROMÁN MÁRQUEZ, 2018: 36 y ESPEJO CAMPOS, 2019: 260). Asimismo, ha puesto el foco sobre la escasa regulación de la calificación urbanística en las normas territoriales y urbanísticas de ámbito general y sobre la autonomía de los municipios para adoptar normas que afectan a derechos fundamentales como el de propiedad o la libertad de empresa. Así, en vez de enfatizarse que justo lo que permiten estas normas locales es una respuesta proporcionada, localizada en los espacios especialmente conflictivos y caso por caso a la cuestión de la regulación de los usos terciarios del suelo —que es lo que a grandes rasgos yo creo que sucede—, se indica que dejar “en cada municipio de este país libertad absoluta para decidir respecto a los tipos de usos e intensidades del suelo genera, como está generando, numerosos problemas” (ARANA GARCÍA, 2018: 12).
Se critica, a mi juicio desde una perspectiva totalmente desconfiada de la autonomía municipal y desconectada de la principal competencia de los entes locales, que estas decisiones se adoptan “de forma mucho más opaca mediante simples medidas urbanísticas que no disfrutan de las mismas exigencias de transparencia y garantías que se pueden predicar de las normas que emanan de los diferentes parlamentos”, lo que da lugar a una heterogeneidad y falta de criterios generales sobre el uso de la técnica, y se lamenta que no existen “argumentos absolutos y es necesario analizar caso por caso para poder afirmar que una determinada decisión local respecto de la localización de las viviendas turísticas es o no conforme al derecho de la Unión Europea” (ARANA GARCÍA, 2018: 14-15).
Sin embargo, a favor de reconocer el papel de los entes locales en la regulación de estas cuestiones se han pronunciado de manera vehemente tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencias de 24 de marzo de 2011, Comisión Europea contra Reino de España, C-400/08, EU:C:2011:172; de 30 de enero de 2018, Appingendam, C-360/15 y C-31/15, EU:C:2018:44, y de 22 de septiembre de 2020, Cali Apartments, C-724 y 727/8, EU:C:2020:743; como el Tribunal Supremo, en Sentencias 1550/2020, de 19 de noviembre, ES:TS:2020:3842, 210/2021, de 26 de enero, ES:TS:2021:210, y 2337/2021, de 2 de junio, ES:TS:2021:2337. En estas últimas, el Tribunal Supremo, con referencia a las Sentencias del TJUE indicadas, refuerza el papel del urbanismo en la ciudad como un elemento clave en la garantía de la esencia de esta y, el de las Administraciones públicas (especialmente las locales, que gozan de una clara legitimación democrática y son las más cercanas a la ciudadanía), como principales responsables de garantizar la autenticidad, identidad, viabilidad y vitalidad de los pueblos y ciudades y de evitar fenómenos como la desertificación, gentrificación, turistificación o conversión en parques temáticos de estas.
Con todo, sí que es cierto que los problemas que debe tener en cuenta el planeamiento conllevan, a veces, impactos de carácter más regional o territorial que puramente locales, y en estos casos existe una falta de incentivos a los gobiernos municipales para adoptar ciertas regulaciones que en algunos casos pueden parecer impopulares para su población, como aquellas que anteponen la protección del territorio o del medio ambiente sobre el crecimiento económico (GARCÍA DE ENTERRÍA, 1978: 307-308; EPSTEIN, 1996: 288; EVERS, 2002: 109, y GALLAND, 2012:10) 22. Aparte, los procedimientos democráticos locales también implican quiebras, ya que son mucho más porosos hacia prácticas de captura del regulador, de corrupción o más cortoplacistas, lo que hace mucho más fácil que se favorezcan determinados intereses (a veces, no transversales ni compartidos por toda la comunidad) en las decisiones sobre el uso del suelo. Así, se deja fuera de la Administración municipal, en muchos casos, una representación de los intereses de las personas visitantes en la ciudad o de las empresarias interesadas en establecerse, que no encuentran amparo en normativas proteccionistas de los establecimientos ya implantados, pero también de las personas económica o electoralmente poco relevantes para los gobiernos locales, que no ven sus preferencias, prioridades y necesidades protegidas y representadas en este ámbito de gobierno.
Por último, debe considerarse también, dada la necesidad de asegurar la eficiencia en la utilización de recursos públicos, la multiplicación de los costes de tener que adoptar decisiones en relación con determinadas materias a escala local, en atención a la falta de información, de recursos económicos o de personal especializado a este nivel administrativo y político. Y es que, en determinadas materias, las Administraciones locales pueden verse sobrepasadas a la hora de regular determinados fenómenos complejos, que demandan una formación especializada del personal encargado de elaborar los instrumentos de planificación, por la especificidad del objeto de análisis o dificultades procedimentales y técnicas, y que reclaman actuaciones coordinadas a escala supramunicipal.
Todos estos riesgos que una regulación exclusivamente local puede suponer justifican que, en determinados casos (y generalmente a un nivel de concreción menor, más de tipo territorial que urbanístico), se opte por un ámbito de regulación supralocal, que asegure la coherencia y eficacia de las distintas políticas sobre el territorio. Así, especialmente en relación con el establecimiento de infraestructuras o actividades que aislada o conjuntamente con otras de similares características puedan suponer impactos territoriales o ambientales de carácter supramunicipal, será mejor apostar por su planificación a una escala de ámbito mayor al local, para evitar los problemas a los que se ha hecho referencia. Asimismo, lo que se ha indicado en este apartado apunta a que, también en relación con la planificación urbanística y territorial, según el tipo de decisión y los distintos beneficios y costes de adoptarla, habrá que optar por la Administración mejor ubicada para resolver los distintos problemas que se dan. En estos casos, la garantía de la autonomía local implicará el derecho de los entes locales a intervenir de forma efectiva en la esfera de los intereses que les afectan (MENÉNDEZ REXACH, 2006: 18, y VELASCO CABALLERO, 2021: 18).
Las normas dictadas al amparo de las competencias urbanísticas previstas en la Constitución reafirman, como no podía ser de otro modo, el vínculo existente entre la normativa urbanística y el derecho a la propiedad privada. Este último es el fundamento de nuestro sistema económico y social y viene recogido en textos constitucionales y Declaraciones de derechos del mundo occidental desde finales del siglo xviii.
Desde entonces, la concepción de la propiedad privada ha evolucionado notablemente, en gran medida por el poder creciente que se ha dado al Estado en su regulación y para la intervención en su ejercicio. En este sentido, el derecho a la propiedad privada previsto en el artículo 33 de la Constitución Española de 1978 lo reconoce conjuntamente con su función social 23, que implica su necesaria delimitación en atención a otros preceptos de la Constitución como, por ejemplo, el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, la lucha contra la especulación y la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística de los entes públicos (art. 47) y la protección de la salud (art. 43), la utilización racional de todos los recursos naturales y la protección del medio ambiente (art. 45).
El acusado carácter general, abstracto e, incluso, indeterminado de los criterios que pueden emplearse para valorar la legitimidad de estas intervenciones reguladoras, han hecho de este un derecho permeable y, la definición de su contenido esencial, muy compleja (PONS CÀNOVAS, 2004: 76 y ss.). Por eso, también encontramos que su capacidad de modelado por el legislador —e incluso por la Administración pública, como se ha visto antes— es alta y que las decisiones en esta materia presentan un difícil control jurisdiccional (ALBERTÍ ROVIRA, 2004: 148-152). De todos estos límites, son especialmente relevantes los que pueden venir de la mano del urbanismo. Por ello, esta ha sido la perspectiva con la que tradicionalmente se ha analizado este: desde su afección a la propiedad privada.
Sin embargo, dado el objeto de este trabajo —analizar una manifestación de la propiedad dinámica y que se encuentra vinculada con el tipo de actividad que se da en el interior del inmueble— y el creciente reforzamiento de la libertad de empresa en nuestro contexto normativo, deviene relevante analizar el urbanismo no solo desde la perspectiva de su afección a la propiedad y la garantía del patrimonio, sino también desde su potencial para ser espacio donde sostener una actividad económica. Ambas, la propiedad privada y la libertad de empresa, son los pilares jurídicos de la economía de mercado, frecuentemente actúan al unísono —las dos amparan la libre utilización y disposición de un recurso escaso por parte de su propietaria para producir bienes y servicios— y muchos de los recientes desafíos a la normativa urbanística han venido más de la mano de la posible vulneración de los derechos a la libertad de empresa y la libertad de establecimiento, que de la conculcación del derecho a la propiedad privada.
Así, hasta hace relativamente poco, las ocasiones en las que los tribunales españoles habían analizado normas urbanísticas por tener incidencia en la libertad de establecimiento y de empresa habían sido escasas, en el entendimiento de que era la propiedad privada la que realmente se veía afectada por la regulación urbanística. En estos casos, además, (1), el Tribunal Constitucional había aplicado un canon de razonabilidad, más que de estricta proporcionalidad respecto de las normas que analizaba y (ORTEGA BERNARDO, 2014: 134) (2), los tribunales ordinarios solo habían censurado las medidas abiertamente irracionales o inmotivadas. Todo ello hacía que tanto la propiedad privada como la libertad de empresa no se convirtieran, salvo en casos extremos, en motivos relevantes a la hora de limitar la discrecionalidad administrativa en la ponderación entre los distintos intereses contrapuestos en la ciudad.
El reforzamiento de la libertad de establecimiento en el plano europeo, especialmente a raíz de la aprobación de la Directiva de servicios 24, ha hecho revivir la libertad de empresa en el estatal. Específicamente en lo que se refiere al ámbito de análisis de este trabajo, la extensión de las libertades europeas y el reforzamiento de los principios de eficiencia y proporcionalidad 25 comporta la consideración de determinados criterios que demandan la maximización de las libertades individuales (específicamente, el derecho a la propiedad privada y las libertades de empresa y de establecimiento) en la adopción de normas urbanísticas relativas a los usos del suelo. Estos se manifiestan, en relación con las medidas indicadas antes de distintas formas 26:
— Que siempre serán más aceptables desde este planteamiento las medidas que dejen mayor libertad a las propietarias a la hora de tomar decisiones de asignación de uso del suelo (p. ej., normas menos detalladas, que permiten una mayor compatibilidad de usos de suelo y establecen menos restricciones a los distintos elementos que comprenden la calificación de usos del suelo). Esta consideración es especialmente legítima en los casos en que la Administración no tiene la capacidad de obtener la información necesaria para corregir bien el mercado o en los que es necesario regular supuestos muy específicos o nuevos, donde la regulación puede comportar normas demasiado rígidas e incapaces de adaptarse, o que limitan o no estimulan a los sujetos a buscar soluciones innovadoras (NEEDHAM, 2006: 138, y SIEGAN, 1972: 124).
— La necesaria consideración de los costes de oportunidad y los costes administrativos derivados de la elaboración, ejecución y cumplimiento de las normas urbanísticas. Esto justifica afinar en el ámbito administrativo de adopción de las normas, el nivel de detalle que pueden alcanzar y en la cantidad de recursos empleados para adoptarlas, conocerlas y hacerlas valer (ELLICKSON, 1973: 683, y DOMÉNECH PASCUAL, 2022: 75 y ss.).
— Que es necesario incorporar las externalidades asociadas a determinadas actividades, mediante una internalización de los costes sociales y ambientales asociados con el desarrollo de estas en las mismas normas urbanísticas (DAVIS, 1963: 375). Esto implica la necesaria consideración de las observaciones que se realizarán en los apartados 3.3. y 3.4. en la regulación de los usos del suelo en la ciudad.
— Especialmente por su impacto en la libre competencia, es necesario ser consciente de que la planificación puede suponer situaciones más anticompetitivas que las que trata de evitar, en el sentido de que puede introducir monopolios en los usos bien mediante la limitación de los inmuebles asignados a una concreta clase de uso, bien con el tratamiento que da a las situaciones fuera de ordenación, que pueden mantener en un entorno muy rígido determinados usos en exclusiva (TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, 1993: 149). Por ello, se debe tener especial cuidado en los casos en que la ordenación urbanística pueda producir estos efectos y asegurar que exista competencia en la localización y cantidad de inmuebles vinculados a determinados usos. Subsidiariamente, en caso de que sea necesario introducir esta clase de límites en atención a la concurrencia de razones de peso debidamente motivadas en la memoria del plan, las restricciones cualificadas de determinadas actividades que otorguen o supongan una ventaja competitiva en el mercado para determinadas competidoras deberán de limitarse a aquellos casos imprescindibles por motivos territoriales, sociales o medioambientales —p. ej. si se introduce un número limitado de títulos habilitantes, si se limita el uso o características de los inmuebles asociados al ejercicio de específicas actividades de forma agravada o si se pretende eliminar paulatinamente la existencia de usos peligrosos en la ciudad consolidada—. Asimismo, deberá de considerarse en la incorporación de estas medidas la expresa previsión de mecanismos para el reparto de las autorizaciones o licencias limitadas en número.
— La necesidad de incorporar medidas para mejorar la transparencia y la transversalidad de la participación en el procedimiento de adopción de decisiones urbanísticas para evitar la captura del regulador por determinados grupos o individuos y ayudar a la mejora de la calidad del propio proceso de toma de decisiones.
Específicamente en relación con las medidas de limitación de usos anteriormente analizadas, la incorporación de los criterios de respeto de las libertades individuales sirve también para realizar una priorización de más a menos deseables de las medidas restrictivas (por el distinto impacto de las medidas indicadas en estas libertades) de la siguiente manera:
1. Restricciones relativas a los parámetros de la edificación o la parcelación, especialmente las establecidas como consecuencia del específico valor del inmueble (protección patrimonial) motivadas en razones de seguridad, sanitarias, higiénicas o ambientales.
2. Restricciones relativas al régimen de compatibilidad de usos cuando se refieren a la incompatibilidad con otras actividades en un mismo local o edificio.
3. Restricciones de distancias entre usos, por el siguiente orden: a) distancias mínimas o máximas entre determinados tipos de establecimientos respecto al núcleo de población más cercano, b) distancias mínimas entre usos de distinta naturaleza, y c) distancias mínimas entre usos de igual naturaleza.
4. La fijación de números absolutos de inmuebles dedicados a un uso (según aumente la especificidad del uso previsto o se reduzca el número absoluto total permitido de establecimientos más restrictiva será considerada la medida).
5. Restricciones relativas al régimen de compatibilidad de usos cuando se refieren a prohibiciones totales en el emplazamiento de determinadas tipologías de establecimiento o actividades por zonas o, en el caso extremo, en la totalidad de la población.
En definitiva, el reforzamiento de las libertades de establecimiento y de empresa en nuestro ordenamiento jurídico ha supuesto una ampliación del ámbito potencial de revisión de las normas urbanísticas. Pese a ello, no debe considerarse que el ordenamiento jurídico las haya jerarquizado por encima de otros derechos e intereses igualmente fundamentales. Así, es necesario interpretar este reforzamiento de las libertades en clave positiva —en el sentido que fuerza a la aprobación de mejores normas y censura las posibilidades de adoptar normas que, sin motivo justificable, favorecen a unas competidoras sobre otras—, pero en ningún caso como un impulso que comporte necesariamente la inacción administrativa y legislativa ni el bloqueo o la incapacidad de adoptar normas ambiciosas de acuerdo con los diversos conflictos sociales y ambientales que a continuación se analizan.
Tras la aprobación de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo —y sus sucesivas reformas y refundiciones—, se entiende de manera generalizada que opera un cambio de paradigma en el urbanismo español, en el sentido de implantarse el denominado “modelo de sostenibilidad”, que incorpora en gran medida los elementos y prescripciones provenientes de la Unión Europea centrados en la necesaria implantación de modelos urbanísticos más sostenibles ambiental y socialmente, en la reivindicación de los suelos no urbanizados y en la regeneración de la ciudad (FERNÁNDEZ DE GATTA SÁNCHEZ, 2016: 4; PONCE SOLÉ, 2008: 490; BAÑO LEÓN, 2009: 207-208; RAMÍREZ SÁNCHEZ, 2021: 267, y VAQUER CABALLERÍA, 2017: 523). La ciudad existente, a la que tradicionalmente se le había prestado poca atención tanto por los poderes públicos como por el sector privado —por el escaso atractivo (sobre todo económico) de las operaciones urbanísticas a las que se somete—, pasa así a recibirla a través de disposiciones que específicamente prevén actuaciones sobre el medio urbano más ambiciosas y que incorporan no solo aspectos físico-urbanísticos, sino también sociales, ambientales y económicos (GIFREU I FONT, 2013: 32 y 2017). Posteriormente, el Real decreto legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU) confirmó este cambio de orientación en la política del suelo y urbanística (FERNÁNDEZ DE GATTA SÁNCHEZ, 2016: 8; y GIFREU I FONT, 2013: 47 y 2018: 139).
En cuanto a la concreción específica de los usos del suelo, estas normas prevén, de forma programática, la necesidad de que la regulación de estos atienda al principio de desarrollo sostenible, que comprende el uso racional de los recursos naturales y la combinación de usos de forma funcional. En este sentido, el art. 3.3. del TRLSRU establece que los poderes públicos formularán y desarrollarán, en el medio urbano, las políticas de su respectiva competencia, de acuerdo con los principios de sostenibilidad económica, social y medioambiental, cohesión territorial, eficiencia energética y complejidad funcional, procurando que el suelo se ocupe de forma eficiente, combinando los usos de forma funcional. Entre otras cuestiones establece, además, que se integrarán en el tejido urbano “cuantos usos resulten compatibles con la función residencial, para contribuir al equilibrio de las ciudades y de los núcleos residenciales, favoreciendo la diversidad de usos, la aproximación de los servicios, las dotaciones y los equipamientos a la comunidad residente, así como la cohesión y la integración social”. Aunque este precepto, como no puede ser de otra manera, no regula directamente y de manera vinculante los usos del suelo, sí que incorpora normas finalistas del planeamiento urbanístico que condicionan la discrecionalidad del planificador local, que deberá ajustarse a estos principios y prescripciones.
Estas normas también incorporan la perspectiva de género en el urbanismo español, después de que la Ley orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, introdujera explícitamente la consideración de la dimensión de género en las políticas urbanas, el planeamiento, los servicios y las infraestructuras y la política de vivienda. Así, el TRLSRU integra, como criterios básicos de utilización del suelo, la obligación de las Administraciones públicas de atender, en la ordenación de los usos del suelo, entre otros, a los principios de accesibilidad universal, de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres (art. 20.1.c)). Las previsiones de estas normas, que incorporan al ámbito estatal la relevancia de las dimensiones de género en el urbanismo y la vivienda, han sido posteriormente trasladadas y concretadas al ámbito autonómico a través de la normativa urbanística específica 27.
Aunque todos estos preceptos no ordenan los usos del suelo directamente, sí que establecen un marco de actuación que condiciona su regulación. Todos estos criterios (equilibrio de usos, protección del uso residencial, sostenibilidad ambiental y cohesión e integración social, perspectiva de género) incorporan elementos fundamentales para dirigir la regulación de los usos del suelo a nivel local hacia un modelo socialmente más cuidadoso. En este sentido, es imperativo recordar que el planeamiento puede ser un obstáculo directo a la inclusión social mediante normas que determinen la localización espacial de determinadas actividades o sujetos y la diferenciación de las tipologías edificatorias en las que se ubican 28. Sin embargo, también puede ser todo lo contrario (MANCUSO, 1980: 329). Por este motivo, es responsabilidad de la planificación urbanística evitar y corregir la dispersión urbana, los desequilibrios territoriales y la segregación, mediante estrategias de integración y cohesión social (PONCE SOLÉ, 2004, y SAGER, 2011: 178).
Desde este punto de vista es necesario reforzar y legitimar regímenes de regulación de los usos del suelo que:
— Favorezcan un desarrollo urbanístico que supere la construcción de las dualidades trabajo/ casa, ciudad/ periferia, vida pública/ vida privada; dualidades que suponen, a la larga, el deterioro de los centros urbanos tradicionales. Esto hace necesario acabar con modelos de ocupación dispersa y de baja densidad del territorio con áreas homogéneas, monofuncionales o con un régimen de compatibilidad de usos muy limitado 29.
— Fomenten la diversidad de usos del suelo dentro de los barrios, eviten la generación de zonas desabastecidas o “desertificadas” para la compra de determinados bienes de consumo cotidiano y conlleven un acceso no igualitario a la oferta comercial, especialmente cuando afecta a la población vulnerable o con mayores dificultades para desplazarse. Esto puede conseguirse mediante distintas estrategias. En primer lugar, introduciendo normas en los distintos planes urbanísticos que flexibilicen el régimen de compatibilidad de usos, facilitando que distintos tipos de usos se den en un mismo inmueble, manzana o ámbito de actuación. Y, en segundo, mediante normas que rigidifiquen dicho régimen de compatibilidad forzando a la mezcla de usos (mediante la previsión expresa de qué concretos usos pueden darse) en determinadas partes de un inmueble, manzana o ámbito de actuación.
— Acerquen los distintos tipos de usos existentes en la ciudad entre sí, eliminando saltos rudos y bruscos de una tipología a otra, especialmente mediante la reconsideración de los desplazamientos, las infraestructuras, los recorridos del transporte público y los usos previstos según las demandas de recorridos y de usos del suelo de toda la ciudadanía. Todo ello, con el fin de evitar el aislamiento y la jerarquización física y social de determinadas zonas, personas o grupos sociales.
— Descongestionen entornos saturados en los que una alta concentración de usos terciarios produce fenómenos de aglomeración y deterioro medioambiental y urbanístico. Esto puede conseguirse mediante la expresa consideración de los niveles de terciarización asumidos por las distintas zonas de las ciudades, para prever en los planes urbanísticos medidas de desconcentración de usos (a través del fomento de los usos queridos o la restricción de los no queridos), de limitación de los cambios de uso en relación con este tipo de actividades, de provisión directa por las administraciones de inmuebles dedicados al uso deseado, etc.
— Prevean suficientes desarrollos accesibles para personas de media y baja capacidad económica y permitan mejorar las situaciones de informalidad de muchos asentamientos, puesto que en algunos casos la imposición de condiciones urbanísticas mínimas encarece el suelo y los inmuebles e impide que personas con una capacidad adquisitiva reducida puedan acceder a suelo para la construcción de su vivienda, negocio, etc., al tiempo que no responden bien a las necesidades de una sociedad que ya no se identifica con el modelo de familia nuclear imperante en el pasado.
— Busquen el mantenimiento de la identidad y el carácter de los espacios, como por ejemplo a través del mantenimiento de los usos tradicionales e históricos y el reforzamiento de usos que contribuyan al carácter, diversidad y vitalidad del entorno urbano y a su sentido del sitio. En este sentido, deben de reforzarse medidas de fomento de usos del suelo en los distintos planes urbanísticos, especialmente en los planes especiales de centros históricos, como las indicadas en este artículo en relación con aquellas actividades que se entiendan tradicionales o identitarias de la comunidad en cuestión.
— Garanticen que las estrategias de mejora urbana no comportan la expulsión masiva de personas del lugar en el que viven. A tal fin, es prioritario desconcentrar las inversiones y oportunidades (en nuestro caso, los desarrollos urbanísticos o las actuaciones de mejora urbana) para evitar que estas solo se den en determinadas áreas de la ciudad, así como reforzar las políticas públicas de vivienda y hacer posible un verdadero patrimonio público del suelo. Pese a que estos objetivos deben abordarse desde distintas perspectivas (no todas puramente urbanísticas), específicamente en lo relativo a las normas reguladoras de los usos del suelo pueden perseguirse estas metas, entre otras formas, mediante la distribución equilibrada de los distintos tipos de usos en la ciudad (esto es, evitando la concentración de determinadas clases de usos en específicas zonas o barrios), la desconcentración de grandes proyectos o obras públicas, la ubicación equitativa y estratégica de dotacionales y zonas verdes, etc.
— Eviten que, en cierto modo, los instrumentos de protección patrimonial musealicen la ciudad, salvando el patrimonio construido a expensas de las funciones residenciales que sustenta, y petrifiquen unos edificios que no reúnen las condiciones necesarias para considerarse viviendas dignas, accesibles y adaptadas para todas las personas (o que, para poder reunirlas, exigen unas inversiones desproporcionadas).
— Potencien la naturaleza democrática del urbanismo, a través de una participación reforzada y plena de la ciudadanía en la planificación y gestión de la ciudad.
En la actualidad son absolutamente prioritarias la crisis climática y la preservación de los recursos naturales, especialmente en el contexto de la ciudad y el urbanismo. En el ámbito urbano, los problemas de las relaciones entre planificación urbanística y medio ambiente suscitan cuestiones de gran complejidad y entidad. Y no solo desde el punto de vista de la necesaria reducción del consumo de recursos naturales escasos, sino también porque en un contexto en el que los desastres climáticos y los fenómenos meteorológicos extremos se prevé que aumentarán en el tiempo, es prioritario desarrollar instrumentos de planificación urbanística que mejoren la resiliencia de la ciudad para que esta se pueda adaptar a y recuperar de las distintas situaciones, desastres o incidentes que puedan darse (BASSOLS COMA, 2006: 704; GIFREU I FONT, 2018: 128, y LU y STEAD, 2013: 201).
Específicamente en relación con la ubicación de actividades económicas, y muy en la línea con las observaciones anteriores, reconvertir los usos del centro de las ciudades para dedicarlo al turismo y a actividades terciarias y de negocios obliga al crecimiento de la extensión de las ciudades, eliminando las posibilidades residenciales en las mismas y favoreciendo el crecimiento urbano metropolitano. GIFREU I FONT (2020: 20), por su parte, también ha apuntado que el turismo expone los espacios urbanos a situaciones de sobreexplotación de recursos, suciedad y degradación física y ruidos. Por eso, han apuntado a la necesaria articulación de un “urbanismo defensivo” de la trama urbana, que limite el crecimiento urbano en el territorio, a fin de evitar el avance de la urbanización difusa y el modelo de ciudad compacta (BASSOLS COMA, 2006: 685).
En este contexto, y tomando como base el concepto de desarrollo urbano sostenible, especialmente desde el ámbito internacional se ha potenciado la elaboración y la implementación de estrategias que engloban medidas de amplio alcance como la priorización en la planificación urbanística y territorial del uso racional del suelo y de los recursos, la gestión eficiente de servicios públicos, la rehabilitación edificatoria y la regeneración urbana, la reactivación de programas de trabajos verdes o la participación en redes de ciudades sostenibles a escala internacional que permita la intercambio de experiencias (GIFREU I FONT, 2018: 117; RAMÍREZ SÁNCHEZ, 2021, y MUSAKWA y NIEKERK, 2013: 143). Sin embargo, y pese a que estas estrategias han reforzado la importancia de tener en cuenta las cuestiones medioambientales y los efectos del cambio climático y la degradación ambiental en el planeamiento urbanístico, se ha advertido que el efecto impulsor del principio de sostenibilidad en la articulación de estas estrategias ha sido relativo y ha terminado por utilizarse como un mantra (GIFREU I FONT, 2017: 87).
Pese a que recientemente se han dado avances en la consideración de las cuestiones medioambientales de manera más sustantiva en la planificación urbanística y en general en las estrategias y políticas de ámbito local, el camino a recorrer es todavía largo. Por ello, es necesario extender un cambio de paradigma a todos los niveles y entender que la situación de emergencia climática obliga a la ciudadanía y a todas las personas implicadas en la planificación y la gestión de la ciudad a profundizar y radicalizar los planteamientos y exigencias en relación con la necesidad de condicionar los desarrollos urbanísticos a su viabilidad ecológica. En cuanto al objeto de este trabajo, la definición de los distintos usos del suelo en la ciudad, entre los elementos y medidas a tener en cuenta para que estos se definan de forma más ambiciosa, se deducen los siguientes:
— La mejora, a todos los efectos y en cualquier clase de contexto, de la calidad de la tierra y el suelo en la ciudad. Es prioritario reducir y evitar que se produzca nuevo consumo de suelo sin transformar en la ciudad y, en este sentido se deben:
· Mejorar las soluciones para facilitar e incentivar la reurbanización de zonas abandonadas, la sustitución de edificaciones sin uso o infrautilizadas, la reconversión urbana o las prácticas de densificación (AGENCIA EUROPEA DEL MEDIO AMBIENTE, 2015: 37 y ss.).
· Desarrollar mecanismos como el previsto por el derecho francés relativo al principio de artificialización neta cero del suelo, que exige que cualquier artificialización del suelo debe compensarse por una correlativa desartificialización de otros suelos 30.
· Evitar que en los planes generales se establezcan objetivos demasiado generosos de transformación de suelo (como los previstos en la actualidad por planes urbanísticos vigentes que se encuentran desfasados y no actualizados, y que podrían revertirse sin grandes obstáculos jurídicos ni económicos si su urbanización no se ha llevado a cabo).
· No desarrollar ni extender modelos de ciudad basados en la construcción de viviendas unifamiliares aisladas y de zonas monofuncionales de servicios en la periferia de las ciudades, aparte de penalizar y desincentivar la existencia de segundas viviendas.
· Evitar espacios donde el sellado del suelo es total, para ayudar a la resiliencia ecosistémica frente a los desastres climáticos.
— La necesaria incorporación de medidas en la planificación urbanística que tengan efectos reductores en el consumo de combustibles fósiles y en la contaminación atmosférica. Así, pueden introducirse previsiones que impidan de facto llevar a cabo determinadas actividades especialmente contaminantes o con un impacto negativo en el medio ambiente en un municipio. Por ejemplo, mediante la disminución de la superficie máxima de las parcelas industriales o la imposición de requisitos adicionales (de carácter territorial) a los que impone la normativa ambiental para la implantación de estos usos. Pero también mediante medidas específicamente dirigidas a reducir y eliminar espacios orientados al vehículo privado, a sustituir las zonas monofuncionales (que fuerzan a desplazamientos de áreas de habitación hacia las de trabajo) o a extender modelos de ciudad más accesible y caminable, en los que los distintos usos y necesidades se encuentran más cerca, como la de la ciudad de los 15 minutos 31. Asimismo, la incorporación de mecanismos de incentivos de tipo urbanístico —por ejemplo, permitir un extra de densidad o intensidad edificatorias— a las personas propietarias que, a cambio, proporcionen a un área determinados beneficios relacionados con el medio ambiente o reductores de la contaminación (más zonas verdes, edificios construidos de forma sostenible, etc.) pueden integrarse, teniendo en cuenta determinadas cautelas, en nuestro ordenamiento jurídico (SIMOU, 2020: 223-225).
— El verdadero sometimiento del desarrollo económico y la implantación y localización de actividades a la disponibilidad de los distintos recursos ambientales (suelo, agua, aire, energía, biodiversidad, sistemas de tratamiento de residuos etc.) de que la ciudad dispone. En este sentido, deben de incorporarse:
· Regímenes de compatibilidad de usos y de densidad edificatoria que tengan en cuenta los desplazamientos y el impacto ambiental de las actividades, a través de la consideración de evaluaciones de la carga climática y energética de la ciudad y del impacto de los distintos usos.
· Exigencias relativas a que la regulación de los usos del suelo responda a requerimientos de compacidad, reaprovechamiento de espacios, mejora de la movilidad e inclusividad sociales a través de la mixtura de usos tanto espacial como temporal con el fin de favorecer la multifuncionalidad y la intensificación de su uso, teniendo en cuenta la variable temporal (SIMOU, 2020: 196; FORTES MARTÍN, 2019: 360; GÓMEZ GARCÍA, 2019: 518; TOLÍVAR ALAS, 2019: 29; BOIX PALOP, 2019: 95, y BOIX PALOP y MARZAL RAGA, 2014). En este sentido, SIMOU (2020: 201), propone la creación de áreas o parcelas de uso mixto en las que se permitiese simultáneamente una gran variedad de usos, con la finalidad de maximizar el principio de ordenación filoclimática de usos en el planeamiento.
En las normas urbanísticas relativas a los usos del suelo se manifiestan múltiples derechos y principios constitucionales contrapuestos. Varios de ellos se han apuntado en los epígrafes anteriores (derecho a la propiedad privada, libertad de empresa, igualdad, cohesión e integración social, acceso a una vivienda digna, protección del entorno urbano, el medio ambiente y el patrimonio histórico, etc.). Todos ellos constituyen mandatos de optimización o normas que ordenan que el bien jurídico que protegen sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las limitaciones jurídicas y fácticas existentes (ALEXY, 2007 y BERNAL PULIDO, 2003: 576 y ss.).
Habida cuenta de la imposibilidad de satisfacerlos todos ilimitada y simultáneamente, resulta necesario interpretar y aplicar esos mandatos constitucionales de la manera que permita atender en mayor medida el conjunto de todos ellos 32. En este sentido, se ha de lograr un “justo equilibrio” entre “los intereses concurrentes del individuo y los de la sociedad en su conjunto” 33. El criterio del justo equilibrio coincide con el de proporcionalidad, utilizado por numerosos tribunales europeos —entre ellos, el Constitucional español— para juzgar la licitud de las restricciones de los derechos fundamentales 34.
El principio de proporcionalidad, entendido como parámetro general de ponderación entre los distintos intereses presentes a la hora de tomar decisiones públicas de carácter no reglado que afectan a distintos principios y derechos constitucionales, constituye un parámetro de la legalidad de una medida que exige que esta sea útil (o adecuada) para satisfacer un fin constitucionalmente legítimo; necesaria, por resultar la menos restrictiva para ese derecho de entre todas las útiles; y proporcionada en sentido estricto (o ponderada o no excesiva) por superar los beneficios derivados de la restricción a sus costes 35 (BARNÉS VÁZQUEZ, 1994: 507).
Aunque los tribunales suelen enunciar el análisis de la proporcionalidad de una medida como este test trifásico, la realidad es que el análisis de la proporcionalidad en sentido estricto no se realiza de forma sistemática por estos (HATZOPOULOS, 2017: 143). De facto, el análisis de la proporcionalidad de una medida suele conllevar justificar que no existe otra medida alternativa igual de efectiva pero menos restrictiva de las libertades individuales y económicas para alcanzar los objetivos previstos por la norma y la diferencia entre los beneficios de las alternativas normativas (DE BÚRCA, 1993: 113; BARNÉS VÁZQUEZ, 1994: 500; HATZOPOULOS, 2017: 142, y TRIDIMAS, 2018: 246).
La aplicación de este principio a las normas urbanísticas supone la adecuada ponderación de los valores, bienes y derechos en conflicto en la adopción decisiones urbanísticas. A su vez, comporta la necesidad de tener en cuenta, a la hora de introducir previsiones basadas en intereses generales o sociales que pueden tener algún efecto sobre las libertades y derechos individuales, el efecto de las medidas, siendo aquellas objetivamente inútiles —o que menoscaban un interés digno de protección jurídica sin beneficiar a ningún otro o haciéndolo de un modo innecesariamente incisivo—, indeseables.
En la aplicación de este principio es clave el papel de las garantías organizativas y procedimentales en la formulación de los planes, como elementos que contribuyen al acierto de la decisión (y que demostrarán que este cumple con el principio de proporcionalidad, además de otros límites y principios que rigen en la elaboración de los mismos). Entre ellas destaca la memoria del plan, documento que se explica por la alta discrecionalidad administrativa presente en la adopción de estas normas, en la que debe constar la motivación de las decisiones adoptadas y a la que se recurrirá en caso de que estas se cuestionen. Por lo general, es necesaria la exteriorización en ella de las razones que justifican las decisiones esenciales adoptadas en el plan, ya es el fundamento de la racionalidad y razonabilidad de cualquier decisión discrecional que este contenga (TRAYTER JIMÉNEZ, 1996: 436-437; DESDENTADO DAROCA, 1999: 362 y ss.; DELGADO BARRIO, 1993: 89 y SÁNCHEZ MORÓN, 1994: 149-150). Como consecuencia, la omisión de explicación de las decisiones discrecionales no es posteriormente subsanable, porque este no es un mero defecto formal (STS de 28 de septiembre de 2012, rec. 2092/2011, ES:TS:2012 :6509).
Con todo, el deber de motivar no exige la descripción exhaustiva del proceso intelectual ni impone unos requisitos concretos en el razonamiento utilizado, ni que se dé una respuesta detallada a todas y cada una de las alegaciones planteadas por las personas interesadas. Solo demanda que conste de forma razonablemente clara cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, para permitir así su control jurisdiccional eventual (GIFREU I FONT, 2012: 307 y ss.). Y, aunque se ha indicado que esta justificación puede ser a grandes rasgos y sin descender a particularidades —de hecho, el Tribunal Supremo ha confirmado en Sentencia 1663/2022, de 15 de diciembre, ES:TS:2022:4900, que, en la medida en que los planes tienen la naturaleza de norma, no es necesario que justifiquen individualmente las limitaciones que imponen en cada uno de los niveles de ordenación que incluyen (FJ 2)—, de ella debe fluir una motivación reconocible como tal de las determinaciones del planeamiento, de forma similar a lo exigido por la LPAC en relación con los actos administrativos. Así, en la memoria deben costar las finalidades y los objetivos de la ordenación elegida y los motivos que han llevado a la Administración a inclinarse por este modelo territorial —que, en gran medida, vendrán también predeterminados por la ordenación territorial aplicable, las agendas urbanas, etc.—.
En cualquier caso, la exigencia de la exhaustividad de la motivación es gradual según: (1) el tipo de decisión —su afección a derechos e intereses privados, su grado de innovación respecto de lo previsto anteriormente, etc.—; (2) el tipo de instrumento de planeamiento —según se desciende en la jerarquía de normas se exigirá una mayor motivación (en el plan general se exige una motivación menor, mientras que en los de desarrollo una más concreta y detallada y, en esta línea, hay que motivar más específica y detalladamente los casos de modificación, mientras que los de revisión, que tienen un carácter más general, es suficiente que esta abarque las líneas maestras del nuevo modelo territorial, como apunta la STS 399/2018, de 13 de marzo, ES:TS:2018:1078)—; a lo que hay que añadir (3) que se exige una motivación reforzada con respecto a medidas que supongan una regresión en la protección medioambiental, p. ej. la disminución de extensión de zonas verdes o del suelo no urbanizable de especial protección 36.
En definitiva, la motivación en los instrumentos de planeamiento debe permitir comprobar que la Administración ha identificado adecuadamente los intereses (principios, valores, etc.) en conflicto, ha fijado todos los datos factuales relevantes y ha motivado y justificado debidamente las distintas medidas adoptadas. A su vez, estas exigencias procedimentales comportan que solo deban rechazarse las medidas que de forma evidente y objetiva se demuestren inútiles o ineficientes y, en caso de que sea necesario realizar juicios evaluativos y que la decisión de prevalencia no sea irracional, se deje que sea la Administración la que tenga la última palabra en el asunto.
El principio de proporcionalidad, además de como canon en la ponderación entre distintos principios o derechos constitucionales, es parte consustancial a las políticas de calidad normativa. Estas son aquellas que buscan la mejora de las normas jurídicas a través de la mejora correlativa de los procesos de regulación normativa desde el mismo momento en que se toma la decisión de iniciar la tramitación de una norma hasta su aplicación y ejecución (CANALS I AMETLLER, 2008: 127). El impulso de organizaciones supranacionales como la Unión Europea y la OCDE han motivado su traslación al contexto español 37.
Estas políticas se componen de principios que informan la elaboración y evaluación de las normas, así como de una serie de instrumentos que, situados en las diferentes fases del procedimiento normativo, contribuyen a mejorar su calidad. Además, imbricadas en estos instrumentos, encontramos la realización de consultas ciudadanas y otros procedimientos participativos cuya finalidad es el aumento y mejora de los trámites de participación ciudadana en el proceso normativo.
Mejorar la calidad de las normas, también urbanísticas, implica afinar las técnicas de actuación pública, en el sentido de motivar y justificar las decisiones, y ponderar mejor los intereses y derechos en conflicto en cada caso. A estas políticas se les ha reprochado que comportan o implican, implícitamente, una desregulación normativa en favor del libre mercado (VIDA FERNÁNDEZ, 2017: 479, y GARBEN, 2018: 237). Y esto, porque, generalmente, dependen de datos para evaluar y medir los impactos de las normas; datos que normalmente son más fácilmente accesibles y cuantificables en relación con impactos monetizables que en relación con impactos de carácter más social o medioambiental (NOGUEIRA LÓPEZ, 2018: 101, y ZBÍRAL, 2018: 73). Por ejemplo, a la hora de cuantificar y entender ponderada una medida urbanística limitativa de un tipo de establecimiento conflictivo, es mucho más fácil cuantificar y monetizar el impacto económico que la medida puede tener que los impactos que tiene desde el punto de vista social y ambiental en la ciudad la proliferación, concentración y desarrollo de este tipo de actividad.
Sin embargo, la mejora reguladora es más que la simple desregulación. O, al menos, debería serlo, puesto que una mejor norma no solo es aquella que se adopta de acuerdo con datos y evidencia, sino una que también se adopta de forma más consensuada, participada y democrática. Es por ello que es necesario reforzar la fuerza normativa de principios y valores que legitiman la adopción de decisiones no solo desde el punto de vista del respeto de las libertades individuales, la proporcionalidad, la transparencia y la justificación en datos e información, sino también desde la incorporación de objetivos y planteamientos sociales y ambientales, para mantenerse lejos de aproximaciones desreguladoras intrínsecamente negativas.
Por lo que respecta a las normas de derecho urbanístico que regulan el emplazamiento de usos en el territorio, la imposición de criterios de mejora de la calidad de las normas tiene distintas manifestaciones. En primer lugar, que las normas tendrán que basarse en razones de interés general (la protección del entorno urbano, el medio ambiente o el patrimonio cultural 38, entre otras) y tendrán que ser coherentes con estos objetivos. En el caso de la regulación urbanística este parece un requisito especialmente sencillo de cumplir.
En segundo lugar, las normas deberán ser proporcionadas, de acuerdo con lo que ya se ha indicado. Para defender medidas especialmente ambiciosas, además, ayudará a que estas se enmarquen en un conjunto más amplio de medidas adoptadas en la misma dirección (es decir, que sean consistentes y coherentes con el resto del ordenamiento jurídico —p. ej., medidas de fomento paralelas—) y que, en este sentido, genuinamente reflejen la preocupación de la Administración o el legislador por alcanzar su objetivo de forma coherente, consistente y sistemática (HATZOPOULOS, 2017: 143).
Por lo que se refiere al ámbito de análisis de este trabajo, este último requisito de coherencia puede ser considerado como clave a la hora de motivar y dar más fuerza a las medidas a adoptar mediante los instrumentos urbanísticos. Y es que, a la hora de justificar una medida restrictiva de usos en el planeamiento, será un argumento de peso que los objetivos que con ella se persiguen se intenten conseguir mediante distintas estrategias normativas y políticas (por ejemplo, si se quiere hacer frente a la turistificación, que no solo se prevean medidas en relación con una clase específica de establecimiento, sino respecto de todas las que generan molestias, o que se acompañen las medidas restrictivas con otras incentivadoras o de fomento de los usos que quieren potenciarse) y que no haya otras que paralelamente contradigan y vayan en contra del objetivo de la medida adoptada. Así, el hecho de que la medida se persiga de forma consistente puede servir como prueba de que la institución en cuestión trata de conseguir ese interés público de forma seria y no con un objetivo proteccionista, discriminatorio o puramente restrictivo de las libertades económicas 39.
Finalmente, la introducción de los criterios de calidad normativa también supondrá la necesidad de prever mecanismos de participación efectiva de la ciudadanía en la redacción de los instrumentos de planificación, para que en ellos se prioricen el interés social, cultural y ambiental de acuerdo con las características, identidad e idiosincrasia de cada territorio (MIALOT, 2019: 25). La perspectiva social, ambiental y participativa conecta la definición de los usos del suelo con el llamado derecho a la ciudad, que supone una reapropiación de la ciudad por sus habitantes, en cuanto obra colectiva que debe ser más justa y equilibrada, y que demanda y ayuda a la protección de la identidad y la singularidad de las ciudades en un contexto de progresiva homogeneización (GIFREU I FONT, 2020: 16, y TOLÍVAR ALAS, 2020: 69). Esto exige, entre otras cuestiones, eliminar medidas que otorguen un trato preferente a inversoras de forma poco transparente y mediante la simplificación y relajación del proceso de elaboración y control de la planificación, pero también incorporar procedimientos que permitan y fuercen a realizar determinados trámites para lograr una participación más sustancial y efectiva 40. Asimismo, las potenciales restricciones tendrán que ser claras, accesibles y fáciles de tramitar y sus efectos tendrán que ser evaluados ex post, con el fin de asegurar que con el paso de tiempo se ajustan a los intereses públicos, o en caso contrario poder corregirlas o mejorarlas.
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1 Lista de abreviaturas utilizadas: CE (Constitución Española de 1978), LPAC (Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), PGOU (Plan General de Ordenación Urbana), S (Sentencia), TEDH (Tribunal Europeo de Derechos Humanos), TJUE (Tribunal de Justicia de la Unión Europea), TRLSRU (texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, TS (Tribunal Supremo), TSJ (Tribunal Superior de Justicia).
2 En el desarrollo del contenido de este trabajo se ha considerado interesante incorporar, además, ejemplos deducidos de un análisis comparado respecto a algunos de los elementos clave que se estudian. Los países a los que se hace referencia, que son principalmente Italia, Francia, Países Bajos y Estados Unidos, se han elegido después de un análisis preliminar en atención al especial interés que para el objeto del trabajo presentan. Con todo, las experiencias indicadas deben tomarse como referencias a ideas que, huyendo de trasplantes acríticos normativos y teniendo siempre en cuenta las diferencias entre los distintos sistemas jurídicos, pueden servir como elementos de reflexión en el contexto en que se mencionan.
3 YÁNEZ DE VELASCO (1997: 72 y ss.), sin embargo, se ha desmarcado de esta postura dominante en nuestro ordenamiento jurídico, planteada inicialmente por GARCÍA DE ENTERRÍA Y PAREJO ALFONSO (1981: 264) y seguida con carácter general por la doctrina y jurisprudencia de nuestro país. En este sentido, ha indicado que ni la clasificación de suelos ni su calificación en un nivel de asignación de uso detallado (vid. Tabla 1) se identifican con lo que debe entenderse por zonificación de suelos. Pese a reconocer el valor de la depuración conceptual realizada por YÁNEZ DE VELASCO, en este trabajo se identificará el término zonificación tanto con las distintas operaciones realizadas para subdividir el suelo urbano como con aquellas enfocadas a caracterizar los terrenos o suelos según la función a la que deben destinarse, las densidades de construcción y las características físicas de los edificios a construirse.
4 En este sentido, la normativa catastral prevé una serie de usos que se pueden utilizar de guía en el Real Decreto 1020/1993, de 25 de junio por el que se aprueban las normas técnicas de valoración y el cuadro marco de valores del suelo y de las construcciones para determinar el valor catastral de los bienes inmuebles de naturaleza urbana.
5 Esta es una clasificación orientativa y sin ánimo de exhaustividad, ya que cada plan tiene la capacidad de definir, caracterizar e innovar sobre la cuestión y de establecer diferentes tipos, funciones, compatibilidades, subzonas, etc. Por ejemplo, el uso residencial se entiende generalmente como el que comprende la residencia de personas, tanto permanente como temporal, pero en ocasiones se excluyen de este uso las viviendas de carácter colectivo, como las residencias de estudiantes o comunidades religiosas (que se denominan, en algunas normas, uso residencial comunitario), o se incluyen algunos usos de alojamiento turístico.
6 A mi juicio, cabría algún régimen autonómico que expresamente permitiese a las ordenanzas modificar planes, pero en todo caso estas deberían elaborarse respetando el procedimiento y las garantías previstas por la legislación para la aprobación de normas urbanísticas.
7 En este sentido, STS de 15 de diciembre de 2009, rec. 496/2009, ES:TS:2009:7560.
8 En este sentido, Sentencias de 24 de marzo de 2011, Comisión Europea contra Reino de España, C-400/08, EU:C:2011:172; de 30 de enero de 2018, Appingendam, C-360/15 y C-31/15, EU:C:2018:44, y de 22 de septiembre de 2020, Cali Apartments, C-724 y 727/8, EU:C:2020:743. Sobre esta cuestión, vid. GIMENO FERNÁNDEZ (2023: 179 y ss.)
9 El movimiento moderno, surgido en el mundo de la arquitectura y el urbanismo en la primera mitad del siglo xx, defendía la zonificación como operación clave de la ciudad moderna, fundamental para asignar a cada función y a cada individuo su lugar adecuado en la urbe. Sus principios se plasmaron en la Carta de Atenas (1933) en el marco del IV Congreso Internacional de Arquitectura Moderna y se difundieron posteriormente por LE CORBUSIER (1957).
10 Sobre la consideración de estas cuestiones, vid. lo que se dirá en el epígrafe 3.5.
11 Parece que, según el pronunciamiento del Tribunal, faltaría una habilitación legislativa para efectuar una restricción de esta intensidad en el derecho de propiedad, en atención a la reserva de ley existente para la regulación del derecho fundamental. Considerar la regulación de un fenómeno similar (la implantación territorial de los equipamientos comerciales de gran superficie) mediante una norma con rango de ley es también la solución que se ha dado en el País Vasco ante la anulación, por parte de la STS de 3 de septiembre de 2015, rec. 3687/2013, ES:TS:2015:3867, del Plan Territorial Sectorial de Creación Pública de Suelo para Actividades Económicas y Equipamientos Comerciales (2004). Así, los artículos declarados nulos del Plan por el Tribunal Supremo en base al incumplimiento de la Directiva de Servicios y sus normas de transposición, por estar basadas las limitaciones en razones meramente económicas, se han trasladado sin grandes cambios a la Ley 10/2019, de 27 de junio, de ordenación territorial de grandes establecimientos comerciales.
12 En este sentido, vid. lo que se dirá en el epígrafe 2.5.1.
13 La zonificación como instrumento urbanístico para ordenar la ciudad industrializada fue abrazada por la sociedad norteamericana a principios del siglo xx. Su uso se extendió rápidamente por las principales ciudades americanas y el recurso a la misma se sancionó tanto por el legislador —mediante la Standard State Zoning Act (1922)— como por el Tribunal Supremo estadounidense —Sentencia Village of Euclid v. Ambler Realty Company, 272 U.S. 365 (1926)—. Aunque la aplicación práctica de la zonificación aquí es diferente al caso norteamericano —en Estados Unidos la zonificación supone una subdivisión funcional absoluta de la ciudad—, el instrumento jurídico por la que se articula, las ordenanzas de zonificación (zoning ordinances o regulations), es una norma municipal vinculante que divide el área bajo su jurisdicción en subáreas o distritos, que normalmente regula tres aspectos de la forma construida (función, forma y volumen) y que, respecto de muchos elementos, desempeña una función similar a lo que hace la técnica de la calificación de suelos en nuestro ordenamiento jurídico, motivo que justifica la inclusión de este ejemplo comparado aquí. Un análisis comparado más exhaustivo entre ambos casos puede encontrarse en GIMENO FERNÁNDEZ (2023: 112 y ss.).
14 En este sentido, fue también declarada incompatible con el régimen competencial municipal la Ordenanza reguladora de las actividades en establecimientos de pública concurrencia en relación con los usos del suelo del municipio de Alfàs del Pi (STS de 22 de febrero de 2010, rec. 7599/2005). Sobre el conflicto entre normas urbanísticas y libertades inviduales, víd. el epígrafe 3.2.
15 En este sentido, además del art. 20 de la Ley 16/1985, del Patrimonio Histórico Español, son especialmente interesantes la Ley 4/2013, de 16 de mayo, de Patrimonio Cultural de Castilla-la Mancha que habla del “mantenimiento de la ciudad como una estructura viva” (art. 12.3), el art. 56 de la Ley 5/2016, de 4 de mayo, del Patrimonio Cultural de Galicia, el art. 41 de la Ley 2/1999, de 29 de marzo, de Patrimonio Histórico y Cultural de Extremadura, y el art. 31.1 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico Andaluz, que prevén expresamente la necesaria consideración y recuperación de los usos tradicionales (tanto residenciales como empresariales) en la regulación de los planes especiales de los centros históricos.
16 Mediante modificación puntual del Plan General Municipal de Logroño en los artículos 3.3.13 “uso bodegas” y 6.2.2. explotaciones agrícolas (bodegas), aprobada definitivamente por el Pleno del Ayuntamiento en sesión celebrada el día 4 de marzo de 2021.
17 Ley 7/2011, de 27 de octubre, del Turismo de Galicia y Ley 13/2002, de 21 de junio, de Turismo de Cataluña.
18 Desde 1996 una entidad pública nacional francesa de desarrollo y reestructuración de espacios comerciales y artesanales (EPARECA) se encarga de adquirir negocios artesanales para venderlos o arrendarlos con el fin de fomentar el retorno del pequeño comercio y reestructurar los centros comerciales situados en los territorios prioritarios de la política de ciudad.
19 Del caso holandés cabe subrayar la tradicional implicación de los gobiernos locales en el desarrollo directo del suelo. A tal fin, los entes locales han comprado terrenos, les han dado uso y han cedido las parcelas con servicios a empresas de promoción, asociaciones de vivienda o directamente a la ciudadanía (NEEDHAM, 1997, y KORTHALS ALTES, 2019).
20 Se entiende que la introducción de previsiones legislativas similares a la francesa y a la holandesa para la consecución de los objetivos indicados sería conforme con la configuración de nuestro ordenamiento jurídico puesto que: (1) el recurso a los instrumentos de tanteo y retracto es ampliamente aceptado y se encuentra ya extendido para distintas finalidades estrechamente relacionadas con la indicada (p.ej., para la adquisición de inmuebles por parte de Administraciones públicas para su posterior dedicación a vivienda social); (2) la vinculación urbanística de inmuebles de propiedad pública a determinados usos es también aceptable, especialmente porque con ella se evitan restricciones a la propiedad privada susceptibles de generar indemnizaciones y (3) la posterior enajenación de inmuebles patrimoniales de las Administraciones públicas se encuentra prevista por la normativa relativa al patrimonio de las Administraciones públicas.
21 Me refiero a los problemas derivados de la privatización y liberalización de la ciudad y el urbanismo y a los vinculados a la crisis climática, la segregación social y la gentrificación de los barrios y ciudades y los fenómenos de terciarización, de proliferación del turismo y de sustitución de actividades económicas tradicionales en los centros históricos, particularmente. Todos ellos se estudian en profundidad en GIMENO FERNÁNDEZ (2023: 121 y ss.).
22 También la jurisprudencia española ha detectado estas carencias. En este sentido, SSTC 159/2001 de 5 de julio, ES:TC:2001:159, FJ 4; 51/2004 de 13 de abril, ES:TC:2004:51, FJ 9, y 240/2006 de 20 de julio, ES:TC:2006:240, FJ 10.
23 El artículo 33 CE reconoce el derecho a la propiedad privada de acuerdo con su función social, pero no define su contenido. El artículo 348 del Código civil, en cambio, establece que «la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas por las leyes».
24 Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior.
25 Vid. epígrafe 3.5.
26 La primera y más fundamental de estas consideraciones implicaría el cuestionamiento total de las normas zonificación de los suelos y su sustitución por una liberalización total del mercado del suelo. Con todo, su análisis excedería de los objetivos de este artículo, por lo que se circunscribirá el objeto de este epígrafe al estudio de las concretas medidas que pueden adoptarse mediante las normas de calificación de los suelos.
27 Una de las normas más destacadas al respecto es la valenciana. El Decreto legislativo 1/2021, de 18 de junio, del Consell, de aprobación del texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, después de las modificaciones operadas por la Ley 1/2019, de 5 de febrero, introduce por primera vez una regulación específica sobre la materia. Así, en el artículo 13 prevé que la ordenación territorial y urbanística debe procurar las condiciones necesarias para conseguir ciudades socialmente integradas y evitar soluciones espaciales discriminatorias que generen áreas marginales y ambientes de exclusión social. Asimismo, establece que la perspectiva de género implica el diseño, definición y ejecución del planeamiento urbanístico a través de la definición de unos elementos mínimos como la sostenibilidad y la interrelación, proximidad y combinación de usos para hacer confluir las cuatro esferas de la vida cotidiana —productiva, reproductiva, política y personal— a las que debe otorgarse el mismo valor. Estas previsiones son originales en el ordenamiento jurídico español, aún tímido en la introducción de la perspectiva de género como criterio orientador general de la planificación urbanística. Además de la valenciana, encontramos otras normas urbanísticas autonómicas como la extremeña, la catalana o la balear, que también incorporan de forma decidida la perspectiva de género en sus previsiones.
28 La segregación social supone la creación en la ciudad de diversas zonas separadas e independientes a las que se atribuyen una serie de funciones o actividades (DE GUERRERO MANSO, 2018: 118). Existe consenso en la doctrina al entender que un contexto segregado reduce las posibilidades vitales de las personas que viven, en tanto que se generan zonas de oportunidades, servicios e infraestructuras y otras sin estas.
29 El ejemplo más radical de ciudad segregada es la ciudad dispersa, caracterizada por la formación diseminada de urbanizaciones cerradas. Se habla, en referencia a este modelo, de zonificación excluyente. LÓPEZ RAMÓN (2016: 115) apunta a que las experiencias españolas desde finales del siglo xx se mueven en ese sentido, ya que es en estos momentos en que comienzan a imponerse urbanizaciones de bajas densidades y viviendas adosadas y unifamiliares. Esta exclusión se refuerza y alimenta por los mercados de crédito y por la conjunción con otros tipos de políticas públicas indiscriminadas, que no tienen en cuenta que pueden comportar un reforzamiento de los efectos segregadores.
30 MIALOT (2020: 133 y ss.) sistematiza los distintos mecanismos que el derecho francés, específicamente a nivel local, ofrece para hacer frente a la adaptación que requiere el cambio climático. Entre los que analiza destaca el principio de artificialización neta cero del suelo, que implica que cualquier artificialización del suelo debe compensarse por una correlativa desartificialización de otros suelos o parcelas, y que se encuentra previsto en el art. 69 de la Ley núm. 2016-1087, de 8 de agosto, para la recuperación de la biodiversidad, la naturaleza y los paisajes (Loi pour la reconquête de la biodiversidad, de la nature et des paysages). Pese a las evidentes diferencias entre los regímenes francés y español, se considera que esta puede ser una vía a explorar por nuestra legislación medioambiental y urbanística.
31 Según los principios en los que se basan las propuestas de la ciudad de los 15 minutos, la calidad de vida urbana es inversamente proporcional a la cantidad de tiempo invertido en transporte, especialmente del automóvil (MORENO, ALLAM, CHABAUD, GALL Y PRATLONG, 2021: 100). Con ella se apuesta por una configuración urbana donde la ciudadanía pueda acceder a todas sus necesidades básicas (vivir, trabajar, comprar, acceder a asistencia sanitaria y educativa y entretenerse) a distancias que no le lleven más de 15 minutos a pie o en bicicleta y por una reestructuración del paisaje construido para garantizar que cumpla con componentes como la proximidad, la diversidad, la densidad y la ubicuidad (MORENO, 2016).
32 STC 227/1988, de 29 de noviembre (FJ 13).
33 SSTEDH de 17 de octubre de 1986 (Rees, 9532/81, párr. 35), 7 de julio de 1989 (Gaskin, 10454/83, párr. 42), 21 de febrero de 1990 (Powell y Rayner, 9310/81, párr. 41), 9 de diciembre de 1994 (López Ostra, 16798/90, párr. 51) y 9 de junio de 1998 (McGinley y Egan, 21825/93 y 23414/94, párr. 98).
34 Vid., por ejemplo, la STC 23/2022, de 21 de febrero, ES:TC:2022:23, FJ 3.
35 El TEDH ha apuntado esta estrecha relación entre justo equilibrio y proporcionalidad en sus Sentencias de 27 de septiembre de 1990 (Cossey, 10843/84, párr. 37). En sentido similar, vid. las SSTEDH de 8 de julio de 1986 (Lithgow y otros, 9006/80, 9263, 9265, 9266, 9313, 9405/81, párr. 50), 23 de septiembre de 1998 (Aka, 19639/92, párr. 47), 28 de julio de 1999 (Inmobiliaria Saffi, 22774/93, párr. 49), 28 de octubre de 1999 (Brumarescu, 28342/95, párr. 78), 23 de noviembre de 2000 (ex-rey de Grecia y otros, 25701/94, párr. 89) y 11 de enero 2001 (Tanganelli, 23424/94, párr. 27).
36 El principio de no regresión en la protección medioambiental es de origen internacional y ha sido incorporado a nuestro ordenamiento jurídico tanto legislativa como judicialmente, p. ej. en las STS de 30 de septiembre de 2011, rec. 1294/2008, ES:TS:2011:6592; de 29 de marzo de 2012, rec. 3425/2009, ES:TS:2012:2000, y de 29 de noviembre de 2012, rec. 6440/2010, ES:TS:2012:7778, entre otras.
37 Fueron los trabajos para la transposición de la Directiva de servicios los que contribuyeron a la extensión de algunos principios e instrumentos, que cristalizaron en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y, posteriormente, las leyes 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
38 El TJUE ha identificado estos conceptos de manera muy amplia. Así, ha entendido que comprenden la protección del entorno urbano medidas orientadas al mantenimiento de una población permanente y estable y la garantía del acceso a la vivienda; a evitar el deterioro de zonas urbanas; a garantizar el uso razonable de la tierra, el cuidado armónico del espacio y la conservación del paisaje y las riquezas naturales; a la preservación de la habitabilidad del centro urbano y la evitación de la existencia de locales desempleados; a objetivos de diversidad social del hábitat en su territorio; a la conservación o el fomento de determinadas actividades económicas y a la consecución de una movilidad y una ciudad medioambiental y socialmente más sostenible. En este sentido, SOLA TEYSSIERE (2020) y GIMENO FERNÁNDEZ (2020).
39 Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad al planeamiento urbanístico, GIMENO FERNÁNDEZ (2023: 273).
40 Se puede encontrar un ejemplo de medidas para el desarrollo de la participación pública en el urbanismo en la región de la Toscana (Italia), donde se ha aprobado la ley núm. 69, de 27 de diciembre de 2007, Norme sulla promozione della partecipazione alla elaborazione delle politiche regionali e locali, actualizada posteriormente por la núm. 46, de 2 de agosto de 2013, de Dibattito pubblico regionale e promozione della partecipazione alla elaborazione delle politiche regionali e locali. Estas normas prevén la realización de debates públicos regionales, que son procesos de información, debate público y participación sobre obras, proyectos o intervenciones que adquieren una especial relevancia para la comunidad regional en el ámbito ambiental, territorial, paisajístico, social, cultural y económico. El debate ocurre normalmente en las fases previas de elaboración de un proyecto, o de una obra o de una intervención, cuando todavía son posibles todas las diferentes opciones, y supone la puesta en práctica de formas de participación más efectivas, transparentes e intensas que las previsto de forma ordinaria por las leyes urbanísticas autonómicas españolas.