Revista de Derecho Público: Teoría y Método
Vol. 12 | 2025 pp. 247-277
Madrid, 2024
DOI: 10.37417/RPD/vol_12_2025_3118
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Tomás Izquierdo Serrano
ISSN: 2695-7191
Recibido: 20/06/2025 | Aceptado: 29/10/2025

EL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO

THE CONCEPT OF ADMINISTRATIVE DECISION

Tomás Izquierdo Serrano

Candidato a doctor en derecho, Universidad Autónoma de Madrid
tomas.izquierdo@estudiante.uam.es
https://orcid.org/0009-0009-1902-2027

RESUMEN: Aunque la preeminencia del concepto de acto administrativo ha disminuido con el tiempo, debido a la diversificación de instrumentos utilizados por la administración pública, se sigue tratando de una idea ordenadora fundamental para el derecho administrativo. Sus intentos de conceptualización, sin embargo, no han resultado del todo exitosos. Este trabajo intenta colmar parte de este espacio dogmático analizando el concepto de acto administrativo, basada en la teoría del derecho y la teoría de las decisiones jurídicas. A partir de sus bases funcionales, este estudio conceptualiza al acto administrativo como un “acto jurídico aplicativo”. En seguida, apelando a sus requisitos o normas constitutivas y a su relación con el silogismo jurídico, el trabajo examinará la estructura fundamental de los actos administrativos, en sus distintas dimensiones relevantes. Este análisis evidenciará la especificidad del acto administrativo como institución, alentada por aspectos como la discrecionalidad administrativa y el régimen especial del procedimiento administrativo.

PALABRAS CLAVE: acto administrativo; normas constitutivas; silogismo jurídico; discrecionalidad administrativa; aplicación del derecho.

ABSTRACT: Although the hegemonic dogmatic presence of the concept of “administrative decision” has diminished over time due to the diversification of instruments used by public administration, it remains a fundamental organizing idea for administrative law. However, attempts to conceptualize it have not been entirely successful. This paper seeks to fill this doctrinal gap by analyzing that notion, based on legal theory and decision-making theory. Considering its functional foundations, this study characterizes the administrative act as an “applicative legal act”. Subsequently, by analyzing its constitutive norms and its relationship with legal syllogism, the paper examines the fundamental structure of administrative acts in their various relevant dimensions. This analysis highlights the specificity of the administrative decision as an institution, influenced by factors such as administrative discretion and the special regulatory framework of administrative procedures.

KEYWORDS: administrative decision; constitutive norms; legal syllogism; administrative discretion; legal application.

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN: EL ACTO ADMINISTRATIVO ANTE EL DERECHO ADMINISTRATIVO.— 2. ANÁLISIS SOBRE EL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO: 2.1. Actos y normas jurídicas; 2.2. El acto administrativo como acto jurídico aplicativo.— 3. LA ESTRUCTURA DEL ACTO ADMINISTRATIVO: 3.1. El acto administrativo y la identificación de la norma; 3.2. El acto administrativo y la enunciación de hecho; 3.3. El acto administrativo y la decisión.— 4. CONCLUSIONES.

1. Introducción: EL ACTO administrativo ANTE EL DERECHO administrativo

1. Durante largo tiempo, el acto administrativo se erigió como figura preeminente en la disciplina del Derecho Administrativo. Esta hegemonía descansaba en fundamentos de indudable relevancia: en el contexto de afirmación del Estado de Derecho, el concepto de acto administrativo ofrecía un marco formal capaz de ordenar la diversidad de manifestaciones de la actividad administrativa.

Esta constatación no es solo filosófica, sino histórico-práctica. Aunque vinculado al ejercicio de la autoridad estatal 1, el acto administrativo se concibió desde sus orígenes como un instrumento “propio del Estado de derecho” 2, funcional al perfeccionamiento del control jurídico —sobre todo, judicial— de las actividades administrativas, que solía restringirse, precisamente, a la impugnación de actos administrativos 3.

2. Con todo, este papel preponderante se ha ido paulatinamente matizando. La enorme variedad de instrumentos necesarios para el cumplimiento de tareas administrativas no parece circunscribirse hoy en la institución del acto administrativo. La realidad, sobre todo ante la diversificación funcional de las sociedades modernas 4, ha demostrado ser mucho más compleja. El control judicial, por su parte, ha dejado paulatinamente de lado su acotación al ámbito estricto del acto administrativo 5.

Así, la figura del acto administrativo, que en su momento se consideraba el eje central de la actuación administrativa, parece haber “perdido parte de su capacidad ordenadora” 6, mostrándose como “una institución más del Derecho Administrativo, no «la» institución por excelencia, que tenga que resumir todas las peculiaridades de este Derecho” 7.

3. La constatación de otra multiplicidad de formas de actuación de la administración ha abierto terreno a otras explicaciones, que permiten captar nuevos matices. Esta diversificación abarca tanto la —centenaria, pero incrementalmente relevante— teoría del contrato administrativo, como el reconocimiento de medios alternativos de acción, tales como la actividad material 8 o informal 9 de la administración pública.

Este nuevo contexto dogmático favorece explicaciones plurales y diversificadas. El reconocimiento de instituciones diferentes, movidas cada una de ellas por lógicas diversas, inspira la creación de ramas dogmáticas metodológicamente distintas. Más allá de la tentación por la uniformidad, parece evidente que el derecho administrativo debe prestar atención a una diversidad de fuentes y medios de acción, variedad que resulta dogmáticamente provechosa 10.

4. Con todo, la idea de acto administrativo sigue cumpliendo un rol de la máxima importancia en el derecho administrativo. Aunque desprendida de su hegemonía explicativa, se trata todavía de una “idea ordenadora” 11, que los diversos sistemas legislativos abordan con detalle.

En el marco de su especificación conceptual, resulta más necesario que nunca revisar la determinación del concepto de acto administrativo. Aunque ha sido objeto de extensa reflexión doctrinal, se trata de una pregunta aún pendiente de resolución.

5. Algunas propuestas de conceptualización parecen poco fructíferas. No son provechosas, por ejemplo, definiciones meramente nominativas, que consideran al acto administrativo como toda actuación que se indique o nombre como tal; la confusión de un concepto con su denominación solo denota superficialidad analítica 12, y puede conducir a mezclar instituciones distintas aunadas por etiquetas arbitrarias. También deben descartarse las versiones meramente formales del concepto de acto administrativo, que limitan su definición al medio documental en que se contienen; acotar su definición a esta dimensión impide asignarles un sentido jurídico sustantivo que lo distinga de acciones diferentes pero contenidas en documentos similares.

6. Otros intentos de conceptualización son bastante más útiles

Asumiendo su idoneidad como mecanismo para imponer efectos jurídicos imperativos, es habitual que la literatura defina a los actos administrativos a la luz de sus efectos o consecuencias, ya sea en virtud de su carácter individualizado 13, su aplicabilidad a casos concretos (y no generales) 14 o su duración efímera 15. Ahora bien, aunque la pretensión de producir efectos es consustancial a la idea de acto administrativo, su definición basada en una clase particular de efectos se muestra incompleta. Los actos administrativos, ha ilustrado la doctrina 16, pueden producir efectos de distinta índole, por lo que resulta apresurado limitarlos a cierta clase específica. Además, estas definiciones descuidan algo fundamental: las condiciones previas a su operativización, esenciales para otorgarle significado conceptual 17.

También son atractivas algunas tesis sustantivas que pretenden conectar la noción de acto administrativo con ideas subyacentes, como la noción de “voluntad”. El acto administrativo sería, conforme a esta tesis, una manifestación de voluntad atribuible a la administración. Aunque la voluntad parece definir al acto administrativo en algún sentido 18, acotar su conceptualización a esta esfera bloquea análisis conceptuales más profundos. La noción de “voluntad jurídica” es volátil: el derecho tiende a atribuir (ficticiamente) voluntades a entidades institucionales 19, pero no lo hace directamente, sino a través de la mediación de reglas. La sola apelación a la voluntad se muestra, así, insuficiente, incapaz de distinguir actuaciones emanadas de un mismo órgano.

También se ha difundido una definición del acto administrativo en torno a la noción de “negocio jurídico”. Su cercanía terminológica 20, así como el fuerte influjo de la dogmática civilista en los albores del derecho administrativo 21, e incluso su “alta consideración científica” 22, han atizado la importancia de esta descripción, que ha sido ampliamente utilizada, incluso trasladándole algunos de sus esquemas prototípicos 23. No obstante, ni la definición, ni sus más conspicuas críticas 24, consiguen detectar los verdaderos problemas de esta explicación. La teoría fracasa por su incapacidad de asir la racionalidad en la que descansa la dictación de actos administrativos: al arraigarse en una racionalidad jurídica-privada, marcada por procesos racionales libres y estratégicos, resulta incapaz de dar cuenta de la estructura interna de los actos administrativos, que es la que realmente los define.

7. Más allá de sus propios inconvenientes, la problematicidad de estas respuestas tiene un rasgo común: una cierta desconsideración por la conformación lógica de las decisiones que se adoptan a través de los actos administrativos. Estas tesis se enfocan en el acto administrativo ya emitido, obviando el proceso y las condiciones necesarias para su emisión. El análisis de este proceso, se sabe bien, se ha tendido a relegar al área del “procedimiento administrativo”; pero este ámbito disciplinar ha tendido a desatender las estrechas conexiones entre ambas instituciones.

Así, pese a los múltiples ensayos, el propio concepto de acto administrativo parece todavía estar falto de una definición clara 25. Aunque bastante desarrollado, el edificio del acto administrativo parece estar falto de piezas conceptuales basales.

8. En este texto aventuro una reconceptualización del acto administrativo, basada en fuentes que considero seguras: la teoría del derecho y, particularmente, la teoría de las decisiones jurídicas. Las herramientas que provee la teoría del derecho pueden permitir capturar algunas de las claves conceptuales interesantes, que comulguen con el desarrollo legal y dogmático jurídico-administrativo.

El análisis se realizará en dos grandes partes. Primero, se propondrá un examen del concepto de acto administrativo que, iniciando desde premisas jurídico-filosóficas, lo calificará como un “acto jurídico aplicativo”. Segundo, empleando como base ese concepto, se delineará a grandes rasgos la estructura jurídica del acto administrativo.

2. AnÁLISIS SOBRE EL CONCEPTO DE ACTO administrativo

2.1. Actos y normas jurídicas

9. El derecho moderno es un constructo artificial. Esta afirmación, que en la actualidad percibimos como una obviedad, tiene importantes consecuencias prácticas que no pueden pasar desapercibidas.

Una de estas consecuencias se vincula con el plano lingüístico. Se sabe, a lo menos desde FREGE, que el lenguaje predetermina el conocimiento humano de los hechos 26. El lenguaje permite —de forma más o menos precisa— asir la realidad, comprender y describir los hechos que suceden en la práctica. Es ese universo lingüístico el que se ve intervenido por el derecho. El derecho se estructura como un genuino fenómeno lingüístico 27, que articula sus herramientas, métodos y pretensiones de modificar la realidad a través de expresiones del lenguaje (requisitos, condiciones, sanciones, etc.).

Esta operación lingüística del derecho está repleta de complejidades y matices, y no es ajena a aspectos problemáticos. Uno de ellos dice relación con el tipo de lenguaje que tiende a incorporar el derecho. El derecho introduce un lenguaje que no es inocuo, ni menos un calco exacto y actualizado del uso común de los términos. Pensado para responder de forma eficaz a sus múltiples finalidades, el derecho opera en el plano lingüístico de una forma (comparativamente) rígida y estrecha 28. El derecho categoriza y describe 29 “los aspectos que considera significativos” 30 sobre los hechos —suprimiendo, en el camino, otras descripciones significativas en otros planos 31.

10. La operación lingüística del derecho se encauza fundamentalmente en la figura que la literatura ha llamado hechos institucionales 32. En contraste con los “hechos brutos” (aquello que simplemente acontece en la realidad), los hechos institucionales son entidades lingüísticas y fácticas cuya conceptualización depende de un conjunto de reglas. Un hecho institucional “presupone la existencia de ciertas instituciones humanas” 33; son hechos que “dependen de la interpretación de objetos, eventos y acciones singulares a través de la referencia a un determinado marco normativo” 34.

Es esta conexión con reglas vinculadas a instituciones jurídicas (MACCORMICK diría “reglas institutivas” 35) la que facilita la interacción del derecho con el dinámico universo en que opera. El carácter “institucional” de ciertos hechos permite armonizar las oscilaciones del mundo material con un marco preestablecido de reglas, necesario para la operación del derecho 36.

11. En su pretensión institucionalizadora, el derecho dispone a lo menos de dos fórmulas.

La primera es la más clásica: el establecimiento de obligaciones, prohibiciones o permisiones orientadas a un grupo de destinatarios. El derecho regula conductas humanas, ya sea prohibiéndolas, permitiéndolas u obligando a realizarlas. Esta tarea se consigue a través de lo que se ha tendido a llamar reglas primarias, también conocidas como normas regulativas o normas de conducta. Estas normas suelen estar contenidas en enunciados normativos cuya locución u “operador directivo” 37 es (o puede interpretarse como) la prohibición, permisión u obligación de una conducta en determinadas circunstancias 38.

Este tipo de reglas están vinculadas a hechos naturalmente realizados por seres humanos, que son los que caben o se subsumen en las hipótesis previstas por las reglas: las reglas permiten, obligan o prohíben hechos, que las personas pueden o no realizar. Lo interesante para estos efectos es notar que tales hechos son a priori independientes, tanto existencial como lingüísticamente, de las normas que los regulan. Los hechos en los que se basan esas reglas no requieren de ellas para existir 39, sino que se producen en la realidad de forma independiente. En términos lingüísticos: “su descripción es independiente” 40 de las reglas que los regulan.

12. Esa independencia ontológica (existencial o lingüística) entre hechos calificados como “hechos jurídicos” y las normas que los regulan, no se presenta respecto de aquellos hechos institucionales regidos por reglas secundarias.

El planteamiento original es de HART, quien advirtió que el derecho no estaba compuesto solo por reglas que imponen deberes u obligaciones, sino también por otras normas que confieren “potestades para crear, mediante ciertos procedimientos específicos y bajo ciertas condiciones, estructuras de facultades y deberes dentro del cuadro colectivo del derecho” 41. Así, junto a las normas que regulan conductas, aparecen otras, lógicamente anteriores, cuyo propósito es reglar la creación de otras normas.

A estas reglas secundarias 42 se les ha tendido a asignar carácter constitutivo. La explicación es intuitiva: al prever la serie de condiciones necesarias para su existencia o validez, las instituciones (normas o actos) que estas normas crean “debe[n] su existencia” 43 a las reglas secundarias. Estas reglas secundarias son parte estructural de las normas o actos que crean; sin ellas, las normas o actos no podrían existir. Las reglas secundarias “permiten describir conductas de un modo que no sería posible si ellas no existieran” 44.

Así, en contraste con las reglas primarias, las normas o actos que emanan de reglas secundarias no existen ni pueden describirse al margen de ellas. Las reglas secundarias son condiciones de su única posible descripción: la de una institución normativamente configurada. Es esta dependencia ontológica la que ha permitido a ALCHOURRON y BULYGIN considerar a estas reglas como genuinas “definiciones” 45: postulados que prevén las condiciones para que una norma o acto sea tal en el marco de un sistema jurídico.

Este carácter constitutivo o definitorio tiene otra consecuencia relevante. A diferencia de las reglas primarias, que suponen la “licitud o ilicitud” 46 de determinados hechos brutos, las normas o actos derivados de reglas secundarias son juzgables a partir de su validez. La inconcurrencia de una de las circunstancias definidas por las reglas secundarias determina no su ilicitud sino su invalidez, esto es, su falta de pertenencia a un sistema jurídico 47. Ese carácter los hace susceptibles de nulidad (o, a lo menos, anulabilidad), que es el medio por el cual los sistemas jurídicos se reafirman o conservan a sí mismos 48, excluyendo a las normas o actos que no satisfacen las condiciones para pertenecer a ellos.

13. En el párrafo anterior se incurrió deliberadamente en una imprecisión terminológica. Se ocuparon como sinónimos los términos acto y norma, que son conceptos que la filosofía del derecho suele considerar distintos.

Como se ha visto, las reglas secundarias se definen como normas que permiten la creación de otras normas. Pero estas normas no pueden expresarse en el aire, ni solo en las consciencias de las personas. Las normas requieren, para su eficacia e incluso existencia 49, de una expresión lingüística, generalmente escrita y documental.

Este acto comunicacional difícilmente puede entenderse como un equivalente de las normas. Se trata de una acción 50 humana, distinguible del reinado deóntico de las normas 51, a las que sirve de soporte.

Esta distinción fue acertadamente realizada por CARACCIOLO, al analizar la ambigüedad del término “decisión judicial”. En palabras de este autor, “la expresión ‘decisión judicial’ es ambigua: por un lado, designa una acción de un juez, esto es, la elección de una solución a la controversia. Por otro, se refiere al contenido de la solución elegida” 52.

Es este contenido de la solución lo que constituye la genuina norma. En contraste, a las acciones prácticas en que se expresan las normas se las puede denominar, paralelamente, “actos jurídicos” 53. Los actos jurídicos no son normas propiamente tales, sino actuaciones prácticas, ontológicamente equiparables a otras acciones humanas.

Su distinción con otras acciones humanas recae, precisamente, en su relación intrínseca con normas jurídicas. Los actos jurídicos no se confunden con las normas (operan a niveles distintos), pero su particularidad reside en su especial vinculación con ellas. Los actos jurídicos “invocan” normas: “son ejercicio de poderes normativos, son actos que necesaria e intrínsecamente invocan la regla de alguna manera” 54. Los actos jurídicos son, de tal modo, acciones “autoconscientemente normativas”, que se anuncian o autoconsideran como expresión o reflejo de normas previas.

Esa invocación de normas no es, por cierto, necesariamente explícita, sino que deriva de la configuración normativa de un poder jurídico. Se trata, como ha explicado RAZ, de acciones estandarizadas por el derecho de cara a la producción de determinadas consecuencias. En sus términos: “Una acción es el ejercicio de un poder jurídico solamente si una de las razones del derecho para reconocer que ella efectúa un cambio jurídico es que ella sea de un tipo tal que sea razonable esperar que acciones de ese tipo, si son reconocidas como teniendo ciertas consecuencias jurídicas, serán ejecutadas de manera estandarizada solo si la persona en cuestión quiere asegurar esas consecuencias jurídicas” 55.

14. La distinción entre la esfera normativa y la práctica es crucial

Las normas poseen, entre sí, relaciones abstractas, que siguen ciertos estándares lógicos especiales (de “lógica deóntica” o “normológica” 56). Para que una norma se entienda lógicamente vinculada a otra, debe corresponderse a un mismo sistema 57, anclado entre sí a través de cadenas jerárquicas de validez 58. El derecho se entreteje lógicamente, relacionando normas con otras normas.

No obstante, estas relaciones adquieren especial complejidad cuando se refieren a la resolución de casos particulares. Al afrontar hechos o casos concretos, estas conexiones de validez se ven obligadas no solo a lidiar con normas, sino con hechos o descripciones de hechos individuales y particulares, que demandan participación en el esquema lógico utilizado.

La filosofía del derecho de origen kelseniano 59 ha asignado esta tarea a las denominadas normas individuales, concepto que ha acuñado buena parte de la filosofía del derecho moderna. El objeto de estas normas es, precisamente, la “aplicación de normas jurídicas generales” 60, es decir, la “individualización (o concretización) de la norma general” 61 con referencia a un caso concreto.

Se trata de una vinculación lógica entre una norma general o superior, que gobierna la resolución del caso, y una norma inferior, que dispone la consecuencia jurídica que se sigue del contacto con hechos particulares. De ahí que se pueda decir que la norma inferior aplica la superior: la individualiza o concretiza con referencia a determinados hechos.

15. Esta operación de aplicación debe seguir cánones lógicos, e incluir tanto elementos normativos como fácticos. Se trata de una tarea exigente, que requiere un instrumental lógico robusto, que permita trazar combinaciones entre esos dos tipos de factores.

Es por su potencial lógico y su flexibilidad adaptativa que suele usarse el “silogismo jurídico” 62 para este propósito, precisamente un tipo ad hoc de razonamiento deductivo adaptado a las peculiaridades de esta función aplicativa.

16. El silogismo jurídico incluye, primero, una premisa normativa, que enuncia la norma condicional o “supuesto de hecho” que se pretende dar por aplicada. En seguida, incorpora una premisa fáctica, que describe los hechos comprobados en el caso. Finalmente, dispone una conclusión, consistente en la enunciación de una norma individual o consecuencia jurídica. Así, bajo la clásica formulación silogística, “[s]iempre que el supuesto de hecho S esté realizado en un hecho concreto H, vale para H la consecuencia jurídica C” 63.

Esta forma silogística ha sido criticada, advirtiéndose algunos problemas lógicos significativos —asociados a la mezcla “lógicamente ilícita” de elementos descriptivos y normativos 64.

Sin embargo, las distintas propuestas críticas —y también sus defensas matizadas 65— tienden a recoger de este silogismo una serie de elementos, con los que coinciden basalmente. Para la generalidad de autores, una conexión normativa de “aplicación” exige, a lo menos, de dos pasos previos a la dictación de la norma individual, uno de ellos vinculado con normas y otro con hechos.

En primer lugar, se requiere la identificación de una norma válida, esto es, perteneciente al sistema jurídico en cuestión, y además aplicable al caso, conforme a su temporalidad y ámbito de intereses 66. En segundo lugar, es necesaria la descripción verdadera de un hecho, coincidente con los términos usados por la regla (semánticamente singularizados como “un caso individual de” aquel hecho genérico presentado por la norma 67). Solo la conjunción de una norma válida y aplicable con un hecho verdadero pueden producir como conclusión (ya sea silogística o conforme a otro instrumental lógico) una norma individual.

17. Pero ¿cómo poder definir que una norma individual está invocando una regla conectada con otra bajo una vinculación lícita de validez lógica? ¿Cómo es posible determinar la verdad de un hecho en un procedimiento jurídico?

Estos son, pues, problemas prácticos, que la sola “lógica deóntica” no consigue resolver. La configuración institucional del derecho acarrea importantes limitaciones, que le impiden operar como un simple reflejo de cadenas lógicas perfectas.

18. La aplicación del derecho, en términos prácticos, parece más bien un objetivo aspiracional. El derecho busca, como explica ATRIA, “hacer probables” 68 ciertos fines a través de medios institucionales, tarea que realiza de forma imperfecta, no necesaria. La aplicación del derecho, en cuanto función jurídica 69, parece caer en una implausibilidad similar: la perfecta validez normativa y veracidad fáctica se muestran como fines meramente aspiracionales, que el derecho debe canalizar, consciente de su propia imperfección.

Una figura institucional que permite esta mediación es, precisamente, el acto jurídico, una acción humana jurídicamente constituida que invoca o se autoconsidera expresión de determinadas reglas. Y, más precisamente, un acto jurídico aplicativo, es decir, un acto jurídico que tiene por objeto la vinculación entre normas generales y hechos individuales. Estos actos, y las reglas que los conforman, configuran una estructura, que —como toda estructura jurídica 70— pretende alcanzar el propósito de aplicar el derecho.

19. Los actos jurídicos aplicativos se erigen, de tal modo, como la expresión práctica e institucionalizada de la aspiración del derecho de aplicar normas. Se trata del tipo de actos jurídicos que encauzan la tarea de aplicar una norma a un conjunto de hechos individuales. Se asemeja a lo que RAZ conceptualizaba como “instituciones aplicadoras” 71: estructuras jurídicas cuyo objeto era mediar entre el contenido abstracto del derecho preexistente y el contenido concreto de los hechos observados.

20. Esta aspiración se procesa, pues, a través de una cadena de fundamentaciones o argumentaciones, contenidas en estos actos jurídicos aplicativos. Los actos jurídicos aplicativos poseen la naturaleza lingüística de actos argumentativos, pues justifican una decisión a través de una serie de fundamentos, que adquieren la forma de un razonamiento práctico 72.

Es este razonamiento el que permite anclar el contenido general de una norma con un hecho particular. A través de ese razonamiento el acto invoca su propia función aplicativa, se justifica 73 o prueba 74 como acto de aplicación.

21. Ahora bien, ¿cómo se realiza ese razonamiento práctico? La posibilidad más segura (aunque no única) es acudir a los apartados clásicos del “silogismo jurídico”. Las premisas del silogismo jurídico pueden contribuir —con más o menos matizaciones internas—a encauzar el razonamiento práctico que expresan los actos jurídicos.

Como se sabe, se trata de un mecanismo basado en tres pasos sucesivos, todos los cuales pueden generar dificultades prácticas.

Un primer paso consiste en la identificación, y luego la enunciación, de una norma jurídica aplicable. Pese a la aparente sencillez de esta operación, no pueden soslayarse sus dificultades, que remiten a los múltiples desafíos de la interpretación jurídica.

Un segundo paso consiste en la aseveración del evento o circunstancia de hecho a la cual se responde, que debe “subsumirse” (es decir, incluirse su descripción) en la norma general. Como se analizará luego, frente a la implausibilidad de una búsqueda de la “verdad” a través de procedimientos jurídicos, al acto jurídico suele bastarle con la “prueba” de los hechos 75, alternativa rodeada de importantes filtros jurídicos.

Un tercer paso es la conclusión de este razonamiento por medio de una decisión final. Esta decisión puede ser afirmativa (la disposición del enunciado normativo contenido en la regla) o negativa, e incluso suponer la elección entre diversas posibles consecuencias jurídicas. Esta respuesta final se reputa siempre derivar de un proceso argumentativo o “motivación”.

22. Aunque esta serie de pasos aparenta ser inevitable, atendida su semejanza estructural con herramientas de lógica deóntica, su contenido viene modelado intrínseca y profundamente por el derecho positivo 76. Los distintos pasos de la argumentación y la vinculación entre ellos no siguen modelos lógicos necesarios, sino un instrumental jurídico imperfecto y contextualizado.

Así se puede observar en los tres pasos descritos. La identificación de la norma aplicable depende de herramientas interpretativas. Las cuestiones probatorias son, también, estructuradas por el derecho. Finalmente, la enunciación de una norma individual que aplique una norma general depende de la conexión lógica entre todos los enunciados anteriores.

2.2. El acto administrativo como acto jurídico aplicativo

23. El acto administrativo pertenece, pues, a la categoría de los actos jurídicos aplicativos.

Esta afirmación debe ser argumentada. Es cierto que KELSEN incluía a los actos administrativos dentro del conjunto de las “normas individuales” 77, cuestión que fue luego detallada por MERKL en su construcción escalonada del ordenamiento jurídico 78. Sin embargo, el uso de esta terminología ha tendido a ser cuestionada por la dogmática jurídico-administrativa 79, lo que exige una explicación adicional.

24. La discrepancia que marca este debate parece estar vinculada, sin embargo, simplemente a diferencias terminológicas.

Por una parte, la terminología mayoritaria en la filosofía del derecho tiende a utilizar un concepto amplio de norma, como proposición normativa vinculada a la utilización de operadores prescriptivos 80. La norma, bajo esta perspectiva, es la entidad que (por sí misma o por medio de enunciaciones que la expresan) se ocupa de prescribir, es decir, de reglar acciones humanas por medio de mandatos o potestades.

Visto desde esta perspectiva, el carácter normativo de los actos administrativos parece difícil de negar. Este tipo de operadores normativos se observan en el objeto o ítem decisorio de prácticamente toda decisión reconocible como un acto administrativo 81. El objeto de los actos administrativos tiende a ser, precisamente, la prescripción de obligaciones, permisiones (o autorizaciones) o prohibiciones. Es esa la cualidad que los conduce a producir efectos, sean ampliativos o reductivos de la esfera jurídica de los particulares 82.

25. La objeción al carácter normativo de los actos administrativos, dominante en la dogmática del derecho administrativo, tiende a surgir de una comprensión más acotada del concepto de norma. En contraste con los “reglamentos” (a veces asumidos como sinónimos de “normas administrativas”), se señala corrientemente que los actos administrativos no podrían constituir genuinas normas, lo que recibiría diversas justificaciones: su diferencia procedimental, el carácter general de los reglamentos, su pretensión de perpetuidad o su contenido 83.

Estas diferencias no cuestionan, sin embargo, el carácter prescriptivo de las enunciaciones conclusivas de los actos administrativos. En realidad, esta mirada acota el concepto de norma a la noción kelseniana de norma general 84, distinguida de las normas individuales, que contendrían los actos administrativos. El acto administrativo no regula situaciones hipotéticas, sino que se relaciona con el acaecimiento de un hecho o serie de hechos al que se aplica una norma superior; los reglamentos, por su parte, prescriben normas generales, destinadas a regular más de un hecho conforme a un enunciado condicional abstracto.

26. Esta ambigüedad terminológica —que puede superarse, por ejemplo, cambiando la referencia a una norma individual por la de una “disposición”— no contradice, en cualquier caso, la inserción del acto administrativo en la estructura normativa de los sistemas jurídicos. Ese es el punto esencial del que da cuenta su juridificación: los actos administrativos integran el sistema de derecho, configurando derechos y obligaciones de carácter jurídico 85.

Esta normatividad o inserción jurídica de los actos administrativos se reconoce también en su propia regulación legal. Los actos administrativos son “inmediatamente ejecutorios” 86, atributo que les permite introducirse en la esfera jurídica de los ciudadanos sin necesidad de aprobación ulterior 87. Esta “ejecutoriedad” supone que las decisiones contenidas en los actos administrativos pueden servir para fundar otras conductas —como las destinadas a la ejecución de los propios actos—, aspecto fundamental que denota su normatividad. Si se omite su naturaleza propiamente jurídica, esta aptitud de los actos, esencial para su eficacia, perdería su razón de ser. Como explica LETELIER, la ejecutoriedad “no es sino una mera consecuencia del ejercicio de una potestad de ‘creación de normas’ que el ordenamiento jurídico le ha asignado a la Administración en tanto poder público” 88.

Esta inserción jurídica adquiere también visibilidad a la luz de sus mecanismos de ineficacia: la nulidad o la anulabilidad. Los actos administrativos no son simplemente ilícitos, sino inválidos, consecuencia que el derecho prevé para la exclusión de “normas” inferiores contrarias a otras superiores 89. Su clásica “presunción de validez” 90 también expresa esta característica: mientras no sean impugnadas, las normas o disposiciones contenidas en actos administrativos se deben estimar válidas.

27. En cualquier caso, es el carácter individual de las normas o disposiciones el que convoca al acto administrativo a proponerse como un instrumento de “aplicación del derecho”. La función del acto administrativo, o a lo menos una de sus funciones esenciales, es dar aplicación a normas generales ante la verificación de hechos concretos.

28. Este carácter se expresa en tres de los típicos rasgos prototípicos de los actos administrativos.

Primero, en su característica producción a partir de procedimientos administrativos. Los actos administrativos son —quizá inherentemente 91— el resultado de una serie de pasos relativamente homogéneos y dirigidos por normas, que la teoría caracteriza como prototípicamente secundarias. En los procedimientos se construyen los actos administrativos, en sus distintas dimensiones, tanto formales como sustantivas: es el escenario del que emana tanto su respaldo documental como su contenido.

Segundo, en su tradicional formato escrito, que suele incorporar una referencia a normas. Los actos administrativos invocan, generalmente en sus partes iniciales, las normas que otorgan competencia al órgano emisor y las que sirven de base a la decisión. A través de esa invocación, que se acompaña de una motivación, los actos demuestran que son esas normas las que dan pie a su actuación: se erigen como actuaciones “autoconscientemente normativas”.

Tercero, en sus modalidades de censura judicial. Diversos modelos comparados prevén sistemas para controlar la validez de los actos administrativos, sea a través de causales o a través de vicios conectados a “elementos” atribuidos al acto administrativo.

29. En fin, tanto la función como la estructura general del acto administrativo denotan su conceptualización como un acto jurídico aplicativo. El acto administrativo invoca normas y se configura como su instrumento de aplicación frente a determinados hechos, sustentado en una fundamentación o motivación. El acto administrativo requiere la comprobación de la concurrencia de normas secundarias y la tramitación de procedimientos, siempre a la luz de una serie de hechos que le otorgan justificación.

30. Sin embargo, sería miope asumir que el derecho administrativo solo se preocupa por la aplicación recta del derecho. En contraste con los tribunales de justicia, órganos configurados para la aplicación justa del derecho 92 de cara a la resolución de conflictos, la administración persigue objetivos funcionales múltiples y heterogéneos. La administración es un órgano político, encargado de satisfacer el interés general, misión que reclama herramientas que sirvan a objetivos distintos a la sola aplicación de normas. La administración, ente de acción y satisfacción de intereses generales, no es simplemente “la boca que pronuncia las palabras de la ley” 93.

Por consiguiente, no puede asumirse la unidireccionalidad de las normas hacia objetivos aplicativos. Las reglas pueden predisponer a la administración a seguir cursos distintos, a la luz de los fines heterogéneos que persiga el legislador (o la propia administración).

31. La programación normativa encaminada a la dictación de actos administrativos puede seguir distintas direcciones, incluso en su plano formal.

La toma de decisiones administrativas es, por ejemplo, sensible a la estructura orgánica de los entes administrativos. La organización administrativa es heterogénea, dirigida a objetivos diversos, y puede predisponer a la administración a realizar actuaciones con determinados carices —por ejemplo, políticos o técnicos 94. Su contraste con las estructuras orgánicas judiciales, pensadas con fines primordialmente aplicativos, resulta notorio: es difícilmente concebible que la organización administrativa alienta solo la “imparcialidad” 95.

En seguida, las formas procedimentales que preceden a los actos administrativos también influyen en ellos. El legislador estructura los procedimientos administrativos con sentidos diversos, en armonía con los objetivos relevantes para un determinado sector de referencia 96. Que un procedimiento administrativo se estructure bajo la sola lógica dialéctica del proceso judicial parecería una rareza 97.

32. Sin embargo, las diferencias más interesantes se encuentran en el plano sustantivo de la aplicación, que se observa en sus tres facetas prototípicas: la invocación de la norma general, el establecimiento de hechos y la disposición de una norma individual.

Las particularidades normativas se relacionan principalmente con el grado de programación de las normas. Es usual que las leyes que reglan la actuación administrativa sean deliberadamente vagas, o que derechamente omitan ciertas definiciones, delegando las decisiones a la administración aplicadora. La ley se tiende a autolimitar, con el objeto de que la administración decida con cierta libertad.

Las peculiaridades en el plano fáctico son también interesantes. Los medios probatorios administrativos poseen rasgos especiales, que en ocasiones dificultan su paralelismo con los métodos usados en contextos jurisdiccionales.

Finalmente, es común que la ley no establezca consecuencias jurídicas únicas, dejando a la administración elección entre diferentes resultados normativos.

33. Todas estas singularidades —y otras que luego se abordarán— obligan a especificar el carácter “aplicativo” del acto administrativo. El acto administrativo realiza una forma singular de aplicación, diferenciada de otros prototipos, como las sentencias judiciales. Como se expondrá a continuación, las diferencias son de toda índole: organizativas y procedimentales, pero también sustantivas, tanto en el ámbito de la interpretación normativa, de la prueba de los hechos, como en el de la elección de consecuencias jurídicas.

Estos contrastes no excluyen en ningún sentido el carácter aplicativo del acto administrativo. Todas estas particularidades, aunque a veces alejadas del objetivo exclusivo de “aplicar la ley”, se desarrollan en el marco de una operación aplicativa, es decir, en el contexto, bajo el lenguaje y conforme a los métodos racionales de la aplicación del derecho. Se trata de matizaciones o morigeraciones de una operación dotada de rasgos propios, pero que es en todo caso definible como aplicativa.

Así, todas las normas que constituyen los actos (sus “normas constitutivas” o reglas secundarias), más allá de los intereses o fundamentos a los que responden, actúan en el marco de una operación de aplicación del derecho. Los actos administrativos se construyen sobre la base de normas heterogéneas, pero ancladas en la estructura de la aplicación jurídica.

Sin ánimo de exhaustividad, en el próximo capítulo se analizarán algunos de estos rasgos especiales.

3. La ESTRUCTURA del acto administrativo

34. En cuanto acto jurídico aplicativo, regido por reglas secundarias, el acto administrativo se constituye por normas: su existencia depende de la mediación de determinadas normas jurídicas.

35. Como se ha analizado, la función central de estas reglas consiste en posicionar al acto administrativo como un instrumento de aplicación del derecho. Pero esta dimensión del acto administrativo —también se ha analizado— es solo parcial: las reglas son diversas y responden a objetivos variados.

Ahora bien, ¿cómo funciona la comunión entre estas reglas? ¿Cómo se estructura jurídicamente el acto administrativo?

36. Las reglas secundarias pueden clasificarse en “formales” y “materiales”. Se utilizará para estos efectos la nomenclatura de GUASTINI 98: “(i) normas “formales” sobre la producción jurídica, y (ii) normas “materiales” (o “sustanciales”) sobre el contenido de la producción normativa futura” 99.

Aunque las segundas son las que parecen más interesantes en el marco de este estudio, las primeras no pueden ser omitidas.

37. Los requisitos formales se dividen en dos grandes especies. Primero, requisitos competenciales, vinculados a la distribución subjetiva del ejercicio de atribuciones. Segundo, requisitos procedimentales, sobre el seguimiento regular de vías procedimentales.

Estas categorías no son desconocidas para el derecho administrativo, que tiende a diferenciar elementos o requisitos de orden formal y material 100.

Los requisitos formales son conocidos en la disciplina, de hecho, por su atenuada relevancia: la nulidad por vicios formales (competenciales o procedimentales) tiende a requerir de algún disvalor adicional 101. En cualquier caso, las exigencias competenciales y procedimentales poseen una importancia crucial para el disciplinamiento jurídico de los actos administrativos: tanto la estructura organizativa (basada fundamentalmente en la noción de “competencia” 102) como las definiciones procedimentales influyen en el contenido de los actos.

38. Sin embargo, la clave para entender el concepto de acto administrativo está en sus reglas constitutivas sustantivas.

Estas reglas pueden disgregarse a través de requisitos, todos enmarcados en aquellos pasos que suelen caracterizar a los actos jurídicos aplicativos. En este texto se ha empleado una tríada para definir estos pasos (coincidente, a grandes rasgos, con las tres partes del silogismo jurídico), que se reutilizará para proceder al análisis. Se iniciará con el examen de la estructura de interpretación y aplicación de normas (3.1), para luego proceder a hacer un breve repaso de la estructura probatoria (3.2), y finalmente referir las normas vinculadas a la conexión lógica entre etapas y la disposición de una consecuencia jurídica (3.3).

Es en la unión de estas estructuras normativas que se encuentra el verdadero concepto de acto administrativo.

3.1. El acto administrativo y la identificación de la norma

39. La dictación de un acto administrativo reposa en la identificación de una norma general, generalmente legal (y eventualmente reglamentaria), a la que se pretende dar aplicación.

Pese al conocimiento que los órganos administrativos tienen del sistema jurídico (son órganos estatales burocráticamente conformados y ocupados corrientemente de esas tareas), la identificación de una norma no es una tarea sencilla. El descubrimiento de la norma aplicable requiere de acciones más allá de la sola invidualización de un enunciado o disposición normativa. Se trata más bien de una tarea interpretativa, que demanda encontrar las normas que se ocultan detrás de las enunciaciones normativas 103.

Este ejercicio se dificulta ante la existencia de más de una norma para resolver un mismo asunto, ante el (corriente) uso intrincado o impreciso del lenguaje, la falta de sistematicidad de la redacción legal, la presencia de antinomias o el —interesante— problema de la subsistencia de normas inválidas 104.

Estas cuestiones pueden surgir en el contexto de la emisión de actos administrativos.

40. Con todo, parece indudable que el gran dilema al momento de aplicar normas se asocia a supuestos (diferenciados, pero con rasgos comunes) de indeterminación o laguna normativa.

Estos problemas se presentan también con regularidad en el marco del ejercicio de funciones jurisdiccionales. La indeterminación o falta de una norma que resuelva un asunto obliga a los tribunales de justicia a desplegar todo su instrumental interpretativo, acudiendo a fórmulas complejas y polémicas, como la analogía o los principios jurídicos.

Sin embargo, ante la falta de respuestas, pareciera que las decisiones se vuelven inevitablemente discrecionales. La observación de HART 105, debatida intensamente por los filósofos del derecho 106, parece seguir teniendo sentido: en algunos supuestos, más o menos excepcionales, el derecho no logra ofrecer respuestas a los casos que deben resolverse.

41. Estas situaciones, que para la función jurisdiccional suponen un déficit indeseable 107, en el contexto del derecho administrativo aparecen como usuales, y son incluso deliberadamente buscadas por el legislador. La indeterminación o la omisión de una regla lega, o incluso la encomienda directa de la decisión a la administración (típicamente, mediante conjugaciones del verbo “poder”), constituyen hipótesis de discrecionalidad administrativa, faceta característica del derecho administrativo en tanto disciplina 108.

La discrecionalidad administrativa, sostiene corrientemente la literatura, es expresiva de la “capacidad de decisión propia” 109 de los órganos administrativos, idea elemental para concebir a la administración pública como un poder autónomo en el marco de la separación de poderes 110. La discrecionalidad se constituye como un verdadero elemento definitorio de la propia función administrativa 111, cuya connotación es positiva o a lo menos neutra: la discrecionalidad supone un “saludable —e inevitable— contrapeso de los rigores de la legalidad” 112.

La discrecionalidad administrativa es, además, esencial para el desempeño de buena parte de las funciones más relevantes que se encomiendan a la administración. Las tareas de servicio público serían inconcebibles sin márgenes de discrecionalidad, pero también lo serían las misiones de policía o control del orden público, y los cada vez más frecuentes asuntos que involucran deliberaciones técnicas 113.

42. Esta capacidad propia de decisión se observa en los más diversos medios de actuación administrativa 114, pero asume en el contexto de los actos administrativos un cariz especial. El tipo de razonamiento que involucra la discrecionalidad comulga con la operación lógica que la administración ejecuta con ocasión de la dictación de actos administrativos.

En efecto, la discrecionalidad se materializa mediante un razonamiento jurídico aplicativo, enmarcado en los pasos provistos por el silogismo jurídico. La discrecionalidad interviene en etapas lógico-silogísticas, que coinciden con las que caracterizan el ejercicio aplicativo que operativizan los actos administrativos.

Esa es posiblemente la explicación al tratamiento y ejemplificación general de la discrecionalidad administrativa en el contexto de las actividades administrativas formales. Aunque no monopoliza su ejercicio, el contexto propio del acto administrativo hace que el estudio de la discrecionalidad —a lo menos en su estado actual— resulte “teóricamente mucho más provechos[o]” 115.

43. Pero la explicación dogmática va más allá. Buena parte del debate sobre la discrecionalidad se ha concentrado —asumiendo este marco lógico-silogístico— en la “localización lógico-normativa” en que la discrecionalidad interviene. La explicación que parece más convincente, que ha representado en el medio hispano Mariano BACIGALUPO, concibe a la discrecionalidad como una compleción normativa del “supuesto de hecho de la norma” 116, es decir, como la incorporación de contenido adicional a una regla incompleta (por tratarse de una laguna) o indeterminada (por tratarse de un concepto jurídico indeterminado) 117.

Así, a lo menos en el contexto del acto administrativo, la indeterminación o incompletitud de una norma se resolverían por medio de la creación (total o parcial) de la norma por la propia administración 118. Enfrentada a una laguna o concepto jurídico indeterminado, la administración debe confeccionar una norma en la cual sea posible subsumir los hechos del caso.

Persiste intacto, en consecuencia, el mecanismo clásico de la aplicación normativa: al ente aplicador (la administración) se le encomienda la subsunción de un enunciado fáctico en una norma general en vistas a la enunciación de una norma individual. La peculiaridad es que la norma general debe ser creada por el propio ente administrativo de forma paralela (pero lógicamente diferenciada) de tal aplicación.

44. Vista desde el plano común de la teoría de las normas —naturalmente inspirado en el contexto jurisdiccional— las características de esta operación discrecional se revelan bastante curiosas.

Ante todo, la discrecionalidad se manifiesta como una genuina hipótesis de “creación normativa”, de un modo que recuerda a la creación de leyes o normas generales 119. Por medio de la discrecionalidad, la administración diseña o configura una norma jurídica. Se trata de un proceso verdaderamente creativo o “volitivo” 120: los criterios para erigir la norma no emanan de una interpretación de otra norma o de algún análisis del sistema jurídico, sino derechamente de su voluntad, esto es, de consideraciones atribuibles al propio órgano administrativo.

Sin embargo, esta creación no se realiza en abstracto, como sucede con las normas generales. Por el contrario, la norma se diseña “en sede aplicativa”, es decir, con conocimiento de los hechos de un caso concreto.

Se mezclan, de tal forma, creación normativa y aplicación, dos componentes que suelen verse como excluyentes: la configuración creativa de una norma y el conocimiento de hechos concretos. La discrecionalidad, operando en un plano intermedio, autoriza a la administración para crear normas observando o tomando en consideración los hechos del caso 121.

45. Esta fórmula entraña algunos riesgos, que no pueden ser omitidos. Al permitirse la creación de normas conociendo los hechos de un caso, se abre cierta posibilidad de creación de reglas hechas a la medida de tales hechos, reglas que deberían considerarse arbitrarias.

Sin embargo, parece posible encontrar una solución jurídica a este problema. Es inevitable que las normas sean influidas por los hechos del caso concreto, pero la administración debe cerciorarse de que el ejercicio normativo se plantee como si se tratase de la creación de normas generales. La norma debe establecer criterios “objetivos”, cuya racionalidad sea transportable a otros casos que incurran en supuestos similares.

Esta exigencia corresponde a un cierto “principio de universalidad” o lógica universal, que es característico de las reglas generales. La fundamentación de un principio de esta naturaleza es poderosa: la generalidad, en cuanto máxima para la creación de normas, se constituye como un pilar fundamental del Estado de derecho contemporáneo 122, y una base mínima de eticidad de las normas, a lo menos desde KANT 123. Para instituirse como un genuino mecanismo de aplicación del derecho (y no de simples decisiones arbitrarias), el acto administrativo debe basarse en reglas que a lo menos se planteen como poseedoras de tal racionalidad universal 124.

Este tipo de operación se explicita en la realización de la discrecionalidad: la norma debe obedecer a criterios (como los analizados por RODRÍGUEZ DE SANTIAGO 125) racionales, y por tanto consistentes con su lógica universal. Tales criterios, de distinto orden, se explicitarán en la motivación del acto administrativo, de una forma que permita observar que, “desde cualquier enfoque objetivo del asunto, la acción debería haberse realizado, o incluso tenía que realizarse, dado el carácter de la acción y las circunstancias del caso” 126.

3.2. El acto administrativo y la enunciación de hechos

46. Las decisiones jurídicas aplicativas, como los actos administrativos, requieren la afirmación o aseveración de hechos. Al órgano de aplicación se le exige “apreciar la veracidad del hecho individual reconducible” 127 al supuesto de hecho previsto por esa norma.

Esta posibilidad se encuentra, sin embargo, obstaculizada por las dificultades que envuelve toda operación jurídica (y, en general, humana) de apreciación fáctica. Las limitaciones, jurídicas y sociales, a un conocimiento puro de la verdad impide fundar los actos administrativos en hechos necesariamente verdaderos.

La veracidad, indudablemente relevante para la función aplicativa, parece más bien erigirse como un fin que persigue el derecho 128, un telos improbable, al que el derecho solo puede aproximarse a través de herramientas imperfectas.

47. A los entes de aplicación del derecho parece requerírsele algo menos exigente que la veracidad: la prueba de los hechos. No se les demanda descubrir la verdad, sino ajustar sus aseveraciones fácticas (comprometidas con la verdad 129) a determinados cánones jurídico-epistemológicos 130.

Por supuesto, esta prueba se procesa por medio de canales jurídico-institucionales, y por tanto artificiales. Las instituciones probatorias son normas o conjuntos de normas concebidas con orientación a determinados fines, que pueden o no ser coincidentes con los mejores cánones o criterios epistemológicos. Aunque varios procesos se orientan a la búsqueda de la verdad, “al derecho no le interesa sólo la averiguación de la verdad, sino también la consecución de otros fines que pueden justificar la introducción de normas sobre la actividad probatoria, sobre los medios de prueba admisibles o sobre el resultado probatorio mismo” 131, que incluso pueden ser calificadas “como contra-epistémicas” 132.

No hay nada “natural” en las instituciones probatorias. La prueba jurídica se proclama, más bien, como un supuesto de “epistemología social” 133: medios para arribar a respuestas sobre lo que es “epistémicamente mejor para” una determinada configuración institucional 134.

48. En el contexto judicial, el desarrollo teórico de la prueba ha avanzado de forma notable en unión con la epistemología.

Menos se ha estudiado en el contexto jurídico-administrativo, en que las cuestiones probatorias (y, en general, vinculadas a la provisión de información) suelen analizarse a la luz de instituciones procedimentales. Más allá de algunos aportes notables 135, la prueba suele ser una relativamente infraestudiada en el derecho administrativo.

49. Uno de los factores más peculiares, que todavía no ha sido abordado con la intensidad que merece, es la influencia probatoria de la discrecionalidad administrativa. La discrecionalidad opera en un ámbito intermedio, al mismo tiempo creativo y en conocimiento de los hechos del caso. Su operación requiere, así, un inevitable “ir y venir de la mirada de la premisa mayor al hecho de la vida” 136. El disciplinamiento jurídico de esta operación, que vuelve confusa la esencial distinción entre hechos y derecho, se presenta enormemente desafiante.

50. Es importante notar que todas estas peculiaridades, que matizan criterios epistemológico-jurídicos de difícil acoplamiento al derecho administrativo, no afectan en nada su encuadre o posicionamiento en un esquema de aplicación del derecho. Los actos administrativos están llamados a afirmar, a través del uso de oraciones aseverativas 137, que determinados hechos son verdaderos. Más allá de la relevancia intrínseca de la veracidad para el derecho administrativo 138, observado el acto administrativo como un acto jurídico aplicativo, esta afirmación se muestra como una necesidad: sin aseverar la veracidad de un hecho, una de sus premisas basales se vuelve inoperativa.

Las inclinaciones más o menos científicas de las normas administrativas no impiden el funcionamiento del esquema aplicativo. Por el contrario, de forma similar a lo que sucede con la “invocación de normas”, al postular la veracidad de los hechos, los actos administrativos adquieren las características semánticas exigidas por el esquema de aplicación del derecho.

3.2. El acto administrativo y la decisión

51. El paso final para todo acto aplicativo es la emisión de una decisión. Se trata de su “parte resolutoria”, que aparece como reflejo de la “consecuencia jurídica” prevista por una norma general.

La corrección de esta operación depende de conexiones lógicas con normas generales. Consecuentemente, a los actos administrativos suele requerírseles la formulación de un razonamiento o motivación que, a partir de las relaciones entre sus enunciados normativos y fácticos, permita desprender como conclusión un enunciado decisorio.

52. La decisión puede tener distintos sentidos.

Lo más usual es que el acto contenga una enunciación normativa individual, consistente con la norma general invocada. La norma general (con o sin mediación de discrecionalidad administrativa) prevé obligaciones, permisiones o prohibiciones formuladas en lenguaje condicional. De darse por comprobado el supuesto de hecho de tal norma, el resultado debiese consistir en la operativización de esas prescripciones.

Con todo, es también posible que la decisión sea la no aplicación de la norma, por la falta de comprobación de sus requisitos de validez. En tal caso —como sucede con las decisiones judiciales “desestimatorias” o “absolutorias”— la decisión reflejaría una conclusión negativa, consistente en no emplear la regla invocada.

53. Sin embargo, en el derecho administrativo hay otra hipótesis muy usual: que las normas generales no prevean una consecuencia jurídica ante la comprobación de un supuesto, sino una serie de alternativas, entre las cuales la administración está llamada a elegir.

Esta “discrecionalidad de elección” 139 se ha vinculado tradicionalmente a una mera determinación potestativa, entre indiferentes jurídicos o “alternativas igualmente justas” 140. Sin embargo, esta visión parece haber sido dogmáticamente superada. Como explicó BACIGALUPO, la discrecionalidad opera siempre en el contexto lógico del supuesto de hecho de la norma, y nunca en el de la consecuencia jurídica. La discrecionalidad consiste en “la transformación de su norma habilitante en una norma” a la que se añaden “condiciones o requisitos cuya concurrencia ha de determinar la aplicación preceptiva de una consecuencia jurídica u otra” 141.

Así, incluso cuando el derecho aparenta atribuir a la administración la mera elección de una consecuencia entre varias posibles, la discrecionalidad se operativiza como la compleción de la norma general en cuestión. En estos casos, según BACIGALUPO, la discrecionalidad actuaría mediante una deconstrucción semántica, transformando el “elemento cópula de la norma que le habilita, es decir… la sustitución del operador permisivo que está contiene en origen (el ‘podrá’ o ‘está autorizado a’ [adoptar una entre varias consecuencias jurídicas]) por un operador imperativo (‘deberá’ o ‘está obligado a’)” 142 al que se añaden las condiciones normativas que se estimen convenientes. El derecho administrativo redirige la posibilidad de elegir entre consecuencias jurídicas hacia la creación de normas que conduzcan a las distintas consecuencias jurídicas posibles.

Por consiguiente, la consecuencia jurídica emanaría no de una elección arbitraria entre varias opciones posibles, sino que sería siempre la consecuencia de la aplicación de una norma general. Esta operación se produce incluso cuando esa norma es creada circunstanciadamente por la administración en sede aplicativa.

54. Una vez aclarado ese punto, el puzle del razonamiento aplicativo parece acoplarse. La consecuencia jurídica es el producto de un conjunto de pasos, hilados entre sí a través de conexiones racionales. La decisión debe ser justificada como la consecuencia de ese razonamiento: es su conclusión, el resultado racional de una serie de relaciones.

Esta conexión relacional se refleja en la motivación del acto 143, que opera como un “discurso racional” 144. En su motivación se expresa esta cadena de pasos, cuya conexión (coherente racional y lógicamente 145) encamina a la decisión adoptada. Solo así el enunciado normativo individual (u “objeto” 146) del acto administrativo puede aparecer como un producto del derecho y no como un mero capricho.

4. CoNclusiONES

El texto ha propuesto algunas claves que pueden servir a la conceptualización del acto administrativo.

Ante todo, el acto administrativo aparece como un instrumento institucional (un “acto jurídico”) entre cuyas funciones se encuentra la aplicación del derecho. Se trata, así, de un acto jurídico aplicativo. Esa lógica funcional trasunta a su estructura jurídica, configurada por normas (constitutivas o secundarias) que explicitan su función de dar aplicación individual a normas jurídicas.

Con todo es también evidente que la aplicación del derecho no es el único fin del acto administrativo. A la dictación de actos también concurren otros intereses relevantes, no exentos de influencia estructural. Pero tales fines no destruyen la lógica aplicativa, sino que se procesan en su marco: aparecen como matizaciones de enunciados o postulados típicamente aplicativos.

Pues bien, es esta operación, realizada en el marco de la lógica aplicativa, la que diferencia al acto administrativo de otras acciones semejantes. El acto administrativo es el acto jurídico aplicativo que emana de la administración 147, es aquel tipo de actuación de la administración estructurada por medio de un esquema jurídico de orden aplicativo, que se inserta en el sistema normativo. Toda fórmula de actuación administrativa que se pueda caracterizar de ese modo puede caber en el concepto de acto administrativo.

Por el contrario, acciones administrativas que posean otra función o estructura, como la prestación de un profesional del servicio público, la acción espontánea de un policía, un contrato administrativo o el empleo de incentivos informales, quedan fuera de esta conceptualización. Tampoco caben en este conceptualización sustantiva actuaciones procedimentales generalmente concebidas en términos formales como actos administrativos, como los informes o recomendaciones. Sin perjuicio de su posible equiparación terminológica, su base lógico-conceptual es diferente, y por tanto merecen ser distinguidas.

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1. 1 Francisco VELASCO CABALLERO, Administraciones públicas y derechos administrativos, Marcial Pons, Madrid, 2020, p. 127.

2. 2 VELASCO CABALLERO (2020, pp. 127-128).

3. 3 Véase Alejandro NIETO, “Sobre la tesis de Parada en relación con los orígenes de lo contencioso-administrativo”, Revista de Administración Pública”, núm. 57, 1968, pp. 9-34 (pp. 13 y ss).

4. 4 Niklas LUHMANN, Teoría política en el Estado de bienestar, Alianza, Madrid, 1993.

5. 5 Así, Alejandro HUERGO, “Control judicial de la administración”, en Francisco VELASCO CABALLERO & Mercè DARNACULLETA (eds.), Manual de derecho administrativo, 2ª ed., Marcial Pons. Madrid, 2024, pp. 860-895 (pp. 872 y ss).

6. 6 VELASCO CABALLERO (2020, pp. 127-128).

7. 7 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ, Curso de Derecho administrativo, T. I, 14ª ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2008, p. 551.

8. 8 Jorge GARCÍA-ANDRADE, Las actuaciones administrativas sin procedimiento, Marcial Pons, Madrid, 2021.

9. 9 Clara VELASCO RICO, “La actividad informal de la Administración. Premisas para una tentativa de reconstrucción de una categoría (casi) olvidada”, Revista de Derecho Público: Teoría y Método, vol. 5, 2022, pp. 27-71.

10. 10 Véase, para estos efectos, Eberhard SCHMIDT-ASSMAN, La dogmática del derecho administrativo, Global Law Press, Sevilla, 2021.

11. 11 VELASCO CABALLERO (2020, pp. 131 y ss).

12. 12 O, como explica Atria, un “fracaso interpretativo”. Fernando ATRIA, La forma del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2016, p. 145.

13. 13 Por ejemplo, Agustín GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo. Capítulo IX: El acto administrativo, 11ª ed., , F.D.A, Buenos Aires, 2014, pp. 199 y ss.

14. 14 Así, Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR, Principios de derecho administrativo general, Iustel, Madrid, 2004, p. 334; y Ernest FORSTHOFF, Tratado de Derecho administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, p. 284.

15. 15 Según VALDIVIA, los actos administrativos se caracterizan porque “se extingue[n] por el cumplimiento de su objeto”, en contraste con los reglamentos administrativos, que, “en cuanto fijan auténticas reglas de derecho, tienen vocación de perpetuidad”. José Miguel VALDIVIA, Manual de derecho administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, p. 199.

16. 16 Raúl LETELIER, Nulidad y restablecimiento en procesos contra normas, Aranzadi, Madrid, 2011, pp. 55 y ss.

17. 17 Definición que podría tener sentido si es que se descarta un significado conceptual autónomo. Pero ese descarte supondría un fracaso de la misión que este texto se propone.

18. 18 Zanobini levó esta conceptualización al extremo: “si no son actos de voluntad, son actos voluntarios, es decir, actos que derivan su existencia de la voluntad de un sujeto de la administración pública”. Guido ZANOBINI, Curso de derecho administrativo, Vol. I, Ediciones Arayú, Buenos Aires, 1954, p. 329.

19. 19 ATRIA (2016, p. 179).

20. 20 La noción misma de “acto” y, en seguida, de “acto jurídico” invoca un antiguo desarrollo del derecho romano, que a su vez inspira la teoría del “negocio jurídico” adoptada por el derecho civil moderno. El acto administrativo, especie dentro del género de los actos jurídicos, no ha escapado a la influencia de estos desarrollos teóricos. ZANOBINI (1954 pp. 285 y ss).

21. 21 Sebastián MARTÍN-RETORTILLO, El derecho civil en la génesis del derecho administrativo y de sus instituciones, Editorial Universidad de Sevilla, Sevilla, 2018, p. 57.

22. 22 Xabier ARZOZ, “Lección 17: Actos administrativos”, en Francisco VELASCO CABALLERO & Mercè DARNACULLETA (eds.), Manual de derecho administrativo, 2ª ed., Marcial Pons. Madrid, 2024, pp. 427-450 (p. 429).

23. 23 Como sus “elementos constitutivos”. Véase Santi ROMANO, Principii di Dritto Amministrativo Italiano, 3ª ed., Societá Editrice Libraria, Milano, 1923, p. 59.

24. 24 FORSTHOFF (1958, pp. 284 y ss.) y Sabino CASSESE (Las bases del derecho administrativo, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1994, p. 267), pusieron énfasis en la dimensión impersonal de la administración pública; también otros, como GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (2008) enfatizaron el arraigo normativo de la voluntad expresada en los actos administrativos.

    Todas estas críticas, aunque explicativas del fenómeno, reposan sobre una comprensión no completamente acabada de la teoría del negocio jurídico. No parece correcto asumir que la teoría del negocio jurídico privado estudia solamente expresiones de autoseñorío o voluntad libre, como parece sugerir esa postura. Como enseña DE CASTRO, “[e]l negocio jurídico no se confunde ya hoy con la declaración de voluntad”. La voluntad está sometida a reglas que determinan la calificación de las cláusulas negociales y sus consecuencias jurídicas. Federico DE CASTRO, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, p. 26.

25. 25 Se ha dicho que “se trata de un ámbito “sumid[o] en un estado de vaguedad conceptual, de confusión irreductible”. Luis CORDERO, Lecciones de derecho administrativo, 2ª ed., LegalPublishing, Santiago, 2015, p. 242. Como se analizará luego, esa es una afirmación algo arriesgada: el concepto de acto administrativo ha sido abordado con relativa nitidez por la dogmática del derecho público, sin perjuicio de ambigüedades conceptuales ulteriores.

26. 26 Gottlob FREGE, Estudios sobre semántica, Ediciones Orbis, Barcelona, 1984.

27. 27 En general, Alf ROSS, Lógica de las normas, Tecnos, Madrid, 1971.

28. 28 Véase, en general, Juan Pablo MAÑALICH, Terror, pena y amnistía, Santiago, Flandes Indiano, 2010.

29. 29 Emilios CHRISTODOULIDIS, (1999). “The Irrationality of Merciful Legal Judgement: Exclusionary Reasoning and the Question of the Particular”, Law and Philosophy, vol. 18, núm. 3, pp. 215-241 (p. 240).

30. 30 CHRISTODOULIDIS, (1999, pp. 233-234). Traducción libre.

31. 31 Por ejemplo, aquellas “eventualmente significativas para lo particular” que no consiguen ajustarse a los márgenes jurídicos. CHRISTODOULIDIS, (1999, p. 236). Traducción libre.

32. 32 John SEARLE, Actos de habla, 3ª ed., Cátedra, Madrid, 1990, pp. 58 y ss.

33. 33 SEARLE (1990, p. 60).

34. 34 Neil MACCORMICK, Instituciones del derecho. Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 28.

35. 35 MACCORMICK (2011, p. 57).

36. 36 Solo así las esferas del “‘es’ y el ‘debe’”, cuya separación tiende a ser asumida por el positivismo jurídico irreflexivo, encuentra un espacio de interacción. John SEARLE, “How to Derive ‘Ought’ From ‘Is’”, The Philosophical Review, vol. 73, núm. 1, 1964, pp. 43-58.

37. 37 ROSS (1971, pp. 108 y ss).

38. 38 Sobre la vinculación de las normas con las enunciaciones jurídicas, véase Eugenio BULYGIN, “Normas, proposiciones normativas y enunciados jurídicos”, en Carlos ALCHOURRÓN y Eugenio BULYGIN, Análisis lógico y derecho, Trotta, Madrid, 2021(A).

39. 39 Fernando ATRIA, “La noción de poder normativo y la distinción entre hechos y actos jurídicos”, Revista de Derecho (Valdivia), vol. 36, núm. 1, 2023, pp. 27-48 (p. 31).

40. 40 Beatriz ARRIAGADA, “Normas regulativas y normas constitutivas en el derecho. Ontología, interpretación y cultura jurídica”, Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, vol. 45, 2022, pp. 377-410 (p. 404).

41. 41 H.L.A. HART, El concepto de derecho, Abeledo Perro, Madrid, 1990, p. 34.

42. 42 Que HART divide en reglas de cambio, adjudicación y reconocimiento (1990, pp. 125 y ss).

43. 43 ATRIA (2023, p. 36).

44. 44 ARRIAGADA (2022, p. 404).

45. 45 Que contienen, a su juicio, un cierto contenido regulativo. Carlos ALCHOURRÓN y Eugenio BULYGIN, “Definiciones y normas”, en Carlos ALCHOURRÓN y Eugenio BULYGIN, Análisis lógico y derecho, Trotta, Madrid, 2021(A).

46. 46 Beatriz ARRIAGADA, “Normas de competencia y normas acerca de la competencia. Eludiendo las reglas constitutivas”, Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, vol. 40, 2017, pp. 93-121 (pp. 110 y ss).

47. 47 Sobre el significado de validez como pertenencia a un sistema jurídico, véase Eugenio BULYGIN, “Tiempo y validez”, en Carlos ALCHOURRÓN y Eugenio BULYGIN, Análisis lógico y derecho, Trotta, Madrid, 2021(B).

48. 48 Josep AGUILÓ, “La derogación de normas en la obra de Hans Kelsen”, Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, vol. 10, 1991, pp. 223-258 (p. 257).

49. 49 Que es la visión de HERNÁNDEZ MARÍN, para quien los “cuerpos jurídicos”, que contienen “las normas jurídicas”, son “documentos (leyes, decretos del gobierno, constituciones, órdenes ministeriales, códigos, etc.) aprobados por los órganos de un Estado (o sea, por los titulares del poder legislativo, del poder ejecutivo y quizá también del poder judicial de un Estado) y que son publicados. Rafael HERNÁNDEZ MARÍN, Teoría general de las decisiones judiciales. Marcial Pons, Madrid, 2021(A), pp. 21-22.

50. 50 Como “actos que efectúan cambios en los estados de cosas” G.H. VON WRIGHT, Norma y acción. Una investigación lógica, Tecnos, Madrid, 1970, p. 54.

51. 51 En contra de esta visión argumentarían los partidarios de una concepción expresiva de las normas, que asume a las normas como ontológicamente equivalentes a actos de habla de orden prescriptivo. En este texto se comparte, tímidamente, una concepción hilética de las normas, que traza una distinción entre las enunciaciones normativas y las normas. Véase, al respecto, Carlos ALCHOURRÓN y Eugenio BULYGIN, “La concepción expresiva de las normas”, en Carlos ALCHOURRÓN y Eugenio BULYGIN, Análisis lógico y derecho, Trotta, Madrid, 2021(B).

52. 52 Ricardo CARACCIOLO, “El problema de los hechos en la justificación de sentencias”, Isonomía, vol. 38, 2013, pp. 13-34 (p. 22).

53. 53 En general, ATRIA, 2023.

54. 54 Neil MACCORMICK, H.L.A Hart, Stanford University Press, San Francisco, 1981, p. 73.

55. 55 Joseph RAZ, “Voluntary Obligations and Normative Powers”, Proceedings of the Aristotelian Society, Supplementary Volumes, vol. 46, 1998, p. 81.

56. 56 VON WRIGHT (1970, pp. 143 y ss).

57. 57 Ricardo CARACCIOLO, “Sistema jurídico y regla de reconocimiento”, Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, vol. 9, 1991, pp. 295-309.

58. 58 Hans KELSEN (1963). Teoría pura del derecho. Eudeba, Buenos Aires, p. 202.

59. 59 Cuestión que explicita, en el marco del derecho público, el discípulo de Kelsen Adolf Merkl. Adolf MERKL, “Prolegómenos a una teoría de la estructura jurídica escalonada del ordenamiento (I)”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 2, 2004, pp. 235-259; y Adolf MERKL, “Prolegómenos a una teoría de la estructura jurídica escalonada del ordenamiento (II)”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 3, 2005, pp. 301-324.

60. 60 KELSEN (1963, p. 208).

61. 61 KELSEN (1963, p. 240).

62. 62 Jerzy WRÓBLEWSKI, “Legal syllogism and Rationality of Judicial Decision”, Rechtstheorie, vol. 5, 1974, pp. 33-46.

63. 63 Karl LARENZ, Metodología de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 1980, p. 265.

64. 64 Véase, Rafael HERNÁNDEZ MARÍN (“¿Qué es, cómo es y cómo debe ser la motivación de una decisión judicial?”, Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM, vol. 14, 2021(B), pp. 27-53), quien propone soluciones “semánticas” o “sintácticas” a estos problemas.

65. 65 Una de las más persuasivas en Neil MACCORMICK, “La argumentación silogística: Una defensa matizada”, Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, vol. 30, 2007, pp. 321-334.

66. 66 BULYGIN (2021A, pp. 233 y ss). Por supuesto, en cualquier área del derecho esta identificación o descripción debe lidiar con la indeterminación lingüística de las reglas. Véase María Cristina REDONDO, “Teorías del derecho e indeterminación normativa”, Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, vol. 20, 1997, pp. 177-196.

67. 67 CARACCIOLO (2013, p. 19).

68. 68 Siguiendo a Michael MOORE (Placing Blame, Oxford University Press, Oxford, 1997), ATRIA esgrime que los conceptos jurídicos serían siempre conceptos funcionales, en los que sería detectable “una idea pre-institucionalmente identificable”, cuya satisfacción sería improbable. La estructura jurídica buscaría mediar estas funciones, intentando hacerlas probables con completa opacidad a su trasfondo funcional. En general, ATRIA (2016).

69. 69 Como explica suficientemente ATRIA, en referencia a la “aplicación” propia del ejercicio jurisdiccional. ATRIA (2016, pp. 101 y ss).

70. 70 ATRIA (2016, pp. 133 y ss).

71. 71 Joseph RAZ, Practical Reason and Norms, Oxford University Press, Oxford, 1999, p. 132. Traducción libre.

72. 72 Neil MACCORMICK, Razonamiento jurídico y teoría del derecho, Palestra, Madrid, 2018, p. 10. El razonamiento es práctico en el sentido de que “usa estándares de conducta, toma en consideración las circunstancias de una acción, y dibuja inferencias que envuelven la acción debida a partir de ellas. [Además], usa su propio vocabulario práctico (ej. derecho, deber, permiso), requiere argumentos razonados más que pruebas experimentales, y descansa en sus propios criterios distintivos de éxito”. Steven BURTON, “Law as Practical Reason”, Southern California Law Review, vol. 62, 1989, pp. 747-793 (p. 769).

73. 73 María Cristina REDONDO, “La justificación de decisiones judiciales”, Isegoría, vol. 21, 1999, pp. 149-163.

74. 74 HERNÁNDEZ MARÍN (2021B, p. 33).

75. 75 En general, Jordi FERRER, Prueba y verdad en el derecho, 2ª ed., Marcial Pons, Madrid, 2005, pp. 27 y ss.

76. 76 HERNÁNDEZ MARÍN (2021A, pp. 149 y ss).

77. 77 KELSEN (1963, p. 316).

78. 78 MERKL (2004) y MERKL (2005).

79. 79 Que tiende a distinguir entre “normas” y “actos” como dos tipos de acciones sustantivamente diferenciadas. Entre otros, José Luis MELLÁN La distinción entre norma y acto administrativo, Escuela Nacional de Administración Pública, Madrid, 1967 y Lorenzo MARTÍN RETORTILLO, “Actos administrativos generales y reglamentos. Sobre la naturaleza de la convocatoria a oposiciones”, Revista de Administración Pública, núm. 40.

80. 80 Así, VON WRIGHT (1970, p. 22).

81. 81 Lo que implicaría excluir los actos administrativos de orden interpretativo, informativo o, en general, no prescriptivos, que en ocasiones las propias leyes encuadran dentro del concepto de acto administrativo (Por ejemplo, en Chile, Ley Nº 19.880, art. 3). No obstante, y aunque ha acaparado debate, a mi juicio se trata de una pregunta secundaria. La inclusión de actos interpretativos o informativos dentro del concepto (formal) de acto administrativo no distrae de sus diferencias fundamentales, lo que autoriza a tratarlos como conceptos diferenciados.

82. 82 VALDIVIA (2018, pp. 213-214).

83. 83 Un repaso de estas críticas en LETELIER (2011, pp. 55-59).

84. 84 Concepto de norma parece respaldada en una concepción del sustantivo “norma”, arraigado en el concepto de ley. Así, VON WRIGHT (1970, pp. 21-22).

85. 85 Es lo que se argumenta en MERKL (2005).

86. 86 Entre otras normas, véase la ley chilena Nº 19.880, art. 51.

87. 87 Raúl LETELIER, “La ejecutoriedad de las sanciones administrativas, a propósito de la sentencia de la Corte Suprema en el caso Mackenna”, Anuario de Derecho Público, Universidad Diego Portales, año 2015, 2015, pp. 316-332 (p. 323).

88. 88 LETELIER (2015, p. 323).

89. 89 En general, LETELIER (2011).

90. 90 Tomás CANO, “La presunción de validez de los actos administrativos”, Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, vol. 4, 2020, pp. 6-28.

91. 91 Como se sugiere en GARCÍA-ANDRADE (2021).

92. 92 ATRIA (2016, pp. 213 y ss).

93. 93 La frase, como se sabe, es de MONTESQUIEU, Del espíritu de las leyes, Heliasta, Madrid, 1984, p. 112.

94. 94 Eberhard SCHMIDT-ASSMAN, La teoría general del derecho administrativo como sistema, Marcial Pons, Madrid, 2003, pp. 251 y ss.

95. 95 Véase Andrés BORDALÍ y Juan Carlos FERRADA, “Las facultades juzgadoras de la administración: Una involución en relación al principio clásico de la división de poderes”, Revista Chilena de Derecho, vol. 13, núm. 1, 2002, pp. 187-205.

96. 96 SCHMIDT-ASSMAN (2003, pp. 360 y ss).

97. 97 Marcos VAQUER, “¿Para qué sirve el procedimiento administrativo?”, en Luciano PAREJO y Marcos. VAQUER (eds.), Estudios sobre el procedimiento administrativo. III. Instituciones, Valencia, Tirant lo Blanch, 2020, pp. 54-82.

98. 98 Sin perjuicio de la utilización de esta nomenclatura, al aproximarnos a la vertiente “sustantiva” el texto se apoyará primordialmente en la fórmula del silogismo jurídico, de la que Guastini es crítico. Véase, al respecto, Riccardo GUASTINI, Interpretar y Argumentar, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2014, pp. 230 y ss.

99. 99 Riccardo GUASTINI, Otras distinciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, pp. 307-308.

100. 100 Así, Fernando GARRIDO FALLA, “Los motivos de impugnación del acto administrativo”, Revista de Administración Pública, vol. 17, 1955, pp. 11-85

101. 101 Véase Javier GARCÍA LUENGO, Las infracciones formales como causa de invalidez del acto administrativo, Iustel, Madrid, 2016.

102. 102 SANTAMARÍA PASTOR (2004, p. 446).

103. 103 Pierluigi CHIASSONI, Técnicas de interpretación jurídica: Breviario para juristas, Marcial Pons, Madrid, 2011, pp. 55-56.

104. 104 Que se resuelve apelando a las nociones de “existencia” y de “aplicabilidad”. Entre otros, BULYGIN (2021B); Juan Pablo MAÑALICH, “Las normas de comportamiento como artefactos deónticos”, Discusiones, vol. 32, 2024, pp. 27-77; Fernando ATRIA, “Poderes normativos, nulidad y reconocimiento”, Revista de Derecho Universidad de Concepción, vol. 255, 2024, pp. 111-154; y GUASTINI (2015, pp. 310 y ss).

105. 105 HART (1990, pp. 155 y ss).

106. 106 Debatida fundamentalmente por DWORKIN. Por ejemplo, tempranamente, Ronald DWORKIN, “Judicial Discretion”, The Journal of Philosophy, vol. 60, 1963, pp. 624-638. Un interesante análisis de estos debates en Isabel LIFANTE, “Dos conceptos de discrecionalidad jurídica”, Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, vol. 25, 2002, pp. 413-439.

107. 107 ATRIA (2016, pp. 200-201).

108. 108 Por supuesto, estas fórmulas suponen problemas diferenciados para el ejercicio de la discrecionalidad. Se explican en conjunto en atención a que todas ellas se vinculan de alguna u otra forma con la institución de la discrecionalidad.

109. 109 Miguel SÁNCHEZ MORÓN, Discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos, Madrid, 1994, p. 88.

110. 110 Que, además, suele estar respaldado por cadenas de legitimación democrática. Véase al respecto Ernst BOCKENFORDE, Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, Trotta, Madrid, 2000.

111. 111 Lo que se vincula con sus fuentes autónomas de legitimación, sea el principio democrático u otras vías de “legitimidad autónoma”. Véase, en general, SCHMIDT-ASSMAN (2003, pp. 108-109).

112. 112 Alejandro NIETO, El arbitrio judicial, Ariel, Barcelona, 2000, pp. 248-249.

113. 113 Sobre la aproximación de la discrecionalidad a la técnica, y la inclusión del concepto de “deferencia”, véase Luis ARROYO, “Control judicial y deferencia en el derecho administrativo”, Revista de Derecho Público: Teoría y Método, vol. 9, 2024, pp. 125-169.

114. 114 Lo que permite referir diversas especies de discrecionalidad. Algunas de ellas son relevadas en SÁNCHEZ MORÓN (1994, pp. 121 y ss).

115. 115 Tomás IZQUIERDO, La discrecionalidad en la responsabilidad por acto administrativo, Ediciones DER, Santiago, 2024, p. xx.

116. 116 Mariano BACIGALUPO, La discrecionalidad administrativa, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 191 y ss.

117. 117 Se ha debatido la inclusión de los “conceptos jurídicos indeterminados” en este marco. El debate, muy extenso e intrincado, es bien relatado en BACIGALUPO (1997, pp. 193 y ss).

118. 118 Es posible imaginar que otros contextos de actuación administrativa —por ejemplo: actividades materiales— supongan algún tipo de adaptación adicional de la teoría de la discrecionalidad. Es difícil pensar que la discrecionalidad ejercitada por la policía o por un agente de servicio público consistan genuinamente en la “compleción de un supuesto de hecho normativo”. Pero, al mismo tiempo, no parece lógico descartar su carácter discrecional, ni reservar la noción de “discrecionalidad” a solo un tipo de operación “libre” de la administración. En cualquier caso, otras teorías de la discrecionalidad deben, para ser exitosas, satisfacer la exigente prueba que la propuesta de ubicación lógico-normativa de la discrecionalidad en el supuesto de hecho de la norma satisface tan elegantemente: su diferenciación cualitativa de la arbitrariedad.

119. 119 En general, véase Hans KELSEN, General Theory of Norms, Oxford University Press, Oxford, 1991.

120. 120 Carácter asumido, inclusive, por un clásico texto de García de Enterría, para contrastarlo con el “juicio o estimación” que conllevarían los conceptos jurídicos indeterminados. Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, “La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo”, Revista de Administración Pública, vol. 38, 1962.

121. 121 Aunque es un rasgo que se detecta en algunos supuestos de discrecionalidad judicial, la fórmula parece revestir características peculiares que dan cuenta de las singularidades de la administración como ente. La administración, en contraste con otros órganos jurídicas, está autorizada para normar en concreto. Las consecuencias de esta modalidad normativa, que da pie a un equilibrio singular entre generalidad y particularidad, merecen, sin duda, un estudio especializado.

122. 122 En ella “se encuentra la seguridad última de la vieja distinción del Estado de Derecho entre ley y mandato, ratio y voluntad, y, con ello, el último resto del fundamento ideal del Estado burgués de Derecho”. Carl SCHMITT, Teoría de la constitución, Alianza, Madrid, 2011, p. 201.

123. 123 Immanuel KANT, La metafísica de las costumbres, 4ª ed., Tecnos, Madrid, 2004, pp. 23 y ss. Esta idea parece adaptable al derecho positivo moderno, a través de lógicas procedimentales, como se propone magistralmente en Jürgen HABERMAS, Facticidad y validez, 4ª ed., Trotta, Madrid, 2005, pp. 186 y ss.

124. 124 La explicación de MACCORMICK es brillante: “Justificar una acción es mostrar que es correcta. Mostrar que es correcta es mostrar que, desde cualquier enfoque objetivo del asunto, la acción debería haberse realizado, o incluso tenía que realizarse, dado el carácter de la acción y las circunstancias del caso. Decir: «es correcto hacer esto en estas circunstancias debido a lo que esto es y lo que estas son… Es sólo una vez que al «esto» y al «estas» se les da algún valor cuantificado… cuando hay algo susceptible de algún escrutinio objetivo”. Neil MACCORMICK, “Universales y particulares”, Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, vol. 32, 2009, pp. 127-159 (p. 148).

125. 125 Véase José María RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, Metodología del derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2016.

126. 126 MACCORMICK (2009, p. 148).

127. 127 Luis MEDINA ALCOZ, “Los hechos en el derecho administrativo: Una aproximación”, Revista Española de Derecho Administrativo, vol. 77, pp. 103-158 (p. 136).

128. 128 Michele TARUFFO, La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2002, pp. 89 y ss.

129. 129 SEARLE (1990, p. 119).

130. 130 FERRER (2005).

131. 131 Juan Carlos BAYÓN, “Epistemología, moral y prueba de los hechos: hacia un enfoque no benthamiano”, Revista Jurídica Mario Alario D´ Filippo, vol. 2, núm. 4, 2010, pp. 6-30 (p. 9).

132. 132 BAYÓN (2010, p. 9).

133. 133 Brian LEITER, “The Epistemology of Admissibility: Why Even Good Philosophy of Science Would Not Make for Good Philosophy of Evidence”, Brigham Young University Law Review, vol. 803, 1997, pp. 803-819.

134. 134 LEITER (1997, p. 814).

135. 135 Entre ellos, MEDINA ALCOZ (2016), RODRÍGUEZ DE SANTIAGO (2016) y Enrico CARLONI, “La verità amministrative”, Giuffré, Milano, 2011.

136. 136 LARENZ (1980, p. 275).

137. 137 SEARLE (1990, 119 y ss).

138. 138 En general, CARLONI (2011).

139. 139 Mariano BACIGALUPO, “Lección 5: La vinculación de la Administración Pública a la Ley y el Derecho”. En Francisco VELASCO CABALLERO y Mercè DARNACULLETA (eds.), Manual de derecho administrativo, 2ª ed., Marcial Pons, Madrid, pp. 137-156.

140. 140 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (2008, p. 468).

141. 141 BACIGALUPO (1997, p. 187).

142. 142 BACIGALUPO (1997, p. 187).

143. 143 Labor que la fundamentación cumple, incluso, en el contexto de las decisiones judiciales.

144. 144 Juan IGARTUA, “Control judicial de la discrecionalidad técnica: Error manifiesto, inmediación, sana crítica”, Revista de Administración Pública, vol. 204, 2017, pp. 11-39 (p. 33).

145. 145 Siguiendo ciertas máximas esenciales, como la no-contradicción. Flavia CARBONELL, “Un modelo de decisión judicial justificada para el proceso penal chileno”, Política Criminal, vol. 17, núm. 33, 2022, pp. 58-84.

146. 146 VALDIVIA (2018, pp. 223-224).

147. 147 Lo que supone, por cierto, incluir el elemento subjetivo “administración” a la definición de acto administrativo.