Revista de Derecho Público: Teoría y Método
Vol. 10 | 2024 pp. 235-269
Madrid, 2024
DOI: 10.37417/RPD/vol_10_2024_2284
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Marta Lorente Sariñena
ISSN: 2695-7191
Recibido: 20/03/2024 | Aceptado: 06/06/2024
USO Y ABUSO DE LA HISTORIA DEL DERECHO PÚBLICO
USE AND ABUSE OF THE HISTORY OF PUBLIC LAW
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho
Universidad Autónoma de Madrid
RESUMEN: Objetivo principal del presente texto es servir al diálogo entre juristas e historiadores del derecho en orden a la construcción de una historia del derecho público, esencialmente español, que llegue a satisfacer a unos y a otros. Para ello, presenta en primer lugar un diagnóstico crítico sobre el actual estado de la historiografía sobre la cuestión, incidiendo en la necesidad de adoptar una serie de convenciones metodológicas básicas, que afectan sobre todo a la determinación y valoración de las fuentes, así como a la contextualización de la lectura de las mismas. En el mismo sentido, pero en un plano más concreto, formula una serie de propuestas destinadas a contribuir al acercamiento de dos formas de hacer historia de la Administración y su derecho, a saber: en la tradición o de la tradición.
PALABRAS CLAVE: metodología; anacronismos; crítica historiográfica; historiografía(s); tradiciones disciplinares; la construcción del Estado/Nación; Administración; Derecho Público; España.
ABSTRACT: The main objective of this text is to serve the dialogue between jurists and legal historians in order to construct a history of public law, essentially Spanish, that will satisfy both. To do so, it first presents a critical diagnosis of the current state of historiography on the issue, emphasizing the need to adopt a series of basic methodological conventions, which affect above all the determination and assessment of sources, as well as the contextualization of their reading. n the same sense, but on a more concrete level, it formulates a series of proposals aimed at contributing to the rapprochement of two ways of making history of the Administration and its law, namely: make history in tradition, or make history of tradition.
KEYWORDS: methodology; anachronisms; historiographical criticism; historiography(s); disciplinary traditions; the construction of the State/Nation; Administration; Public Law; Spain.
SUMARIO: 1. A MODO DE INTRODUCCIÓN: COSAS SABIDAS, PERO NECESARIAS: 1.1. Notas sobre diálogos entre vivos y muertos; 1.2. De falsificadores, manipuladores y demás traduttori/traditori; 1.3. Dramas de hoy en día. Del pequeño, ínfimo relato, al relato enorme e imposible.— 2. LA HISTORIA DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA Y DE SU DERECHO: PASADO TRADICIONAL, PRESENTE INQUIETANTE: 2.1. Prehistoria e historia de la Administración: del ensalzamiento de las instituciones a la legitimación historicista del derecho público; 2.2. Consolidación del derecho público/administrativo y profesionalización de la iushistoriografía española. 1978: rupturas y continuidades.— 3. ¿QUÉ HACER?: 3.1. Historia de la Administración, historia del Derecho Administrativo; 3.2. Algunas notas sobre la “excepción” española. 3.3. De cronologías, temáticas y otras cosas menudas: 3.3.1.Una autonomía discutible: las posibles cronologías de la historia administrativa; 3.3.2. ¿Qué es lo que realmente nació en el Cádiz de las Generales y Extraordinarias?; 3.3.3. De las cronologías a las temáticas: la cuestión colonial; 3.3.4. Sobre algunas “menudencias”.— 4. BIBLIOGRAFÍA.
“El pasado es un lugar extraño;
allí se hacen las cosas de otra manera”
L.P. Hartley, The Go-Between, 1953
Con esta afirmación arranca la más famosa novela de Hartley, El mensajero, que fue llevada al cine por J. Losey en 1971 con un merecido éxito de crítica y público. La frase es tan conocida en el mundo anglosajón como nuestro “En un lugar de la Mancha…”, por lo que no resulta extraño que el geógrafo David Lowenthal la utilizara como título de su también famosa obra 1. Partiendo de un presupuesto tan obvio como es que el pasado no es tanto “lo que ocurrió” cuanto una creación nuestra moldeada por olvidos e invenciones selectivas, Loewenthal se plantea dos cuestiones claves: ¿Cómo podemos reconocer y hacer frente a una herencia que a la vez nos sustenta y nos oprime? ¿qué beneficios y costes nos puede reportar empeñarnos en abordar esta tarea? Sin duda, hemos perdido un elevadísimo número de “mundos pasados”, pero la cuestión que divide a quienes se interesan por ellos es otra bien distinta. Y es que mientras que unos no cuestionan su capacidad exploratoria respecto de universos perdidos 2, otros niegan la posibilidad misma de recuperarlos/verificarlos 3. Así las cosas, el debate, de haberlo, solo se puede entablar en el exclusivo campo de la metodología, y no en el comparativo de los resultados de uno u otro tipo de orientación, aunque solo sea porque algunos que niegan la posibilidad de acceso a ese lugar extraño no se privan de seguir produciendo historiografía.
Para lo que aquí nos va a interesar, no hace falta profundizar en este tan complejo como irresoluble debate. Solo me interesa subrayar que cualquier lector sensible de textos del pasado suele sentir una profunda sensación de ajenidad, de extrañeza en todo caso, que resulta incómoda cuando no directamente molesta. Dicha sensación se asemeja mucho a la que embarga al investigador que necesita utilizar materiales escritos en una lengua que desconoce o no maneja con la soltura requerida. Cada uno a su manera, ambos sienten que han sido inoculados con el virus de la inseguridad. Sin embargo, los hay que se creen inmunes, toda vez que están convencidos de que el tiempo que separa el presente del lector del pasado de los autores de los textos que maneja no les impide entablar un saludable diálogo con los muertos 4.
Esta forma de mirar al pasado, que tiene más de actitud que de metodología coherente, ha estado y sigue estando muy presente en el gremio de los juristas, quienes, en este concreto punto, se diferencian de otros científicos sociales dado que su particular dialogo constituye uno de los presupuestos básicos de la formación y consolidación de la cultura jurídica occidental. En efecto, desde la Bolonia de Irnerio, el dialogo entre juristas se mantuvo casi inalterado hasta finales del xviii, claro está que con excepciones notables 5, pero lo cierto es que solo la firme y revolucionaria apuesta francesa por la exclusividad de la ley obró la expulsión de la historia de lo concebido como derecho, bloqueando/reformulando muchos y muy diferentes diálogos 6. Empero, la violencia gala contra la historia no concitó unanimidad alguna en los países de su entorno: como en tantas otras cosas, Francia no fue regla sino excepción. Con todo, la expulsión de la historia de lo considerado como derecho se fue afirmando progresivamente en toda la Europa continental, con independencia del mantenimiento/reproducción de normativa, instrumentos, o concepciones, denominados por algunos como “supervivencias” 7, así como del papel jugado por la historia en la configuración y legitimación de aquellos sistemas jurídicos responsables de su (des) juridificación o, incluso, de sus posibles usos 8.
Vistas así las cosas, solo cabe concluir que una vez cruzada la frontera trazada por la revolución, el dialogo entre juristas vivos y muertos respondió a motivaciones bien distintas a las estructurales propias de la cultura jurídica pre-moderna 9. Stolleis levanta acta de la existencia de algunas cuando afirma que el historiador del derecho, quien suele sentirse oprimido por la necesidad de legitimar su trabajo demostrando su utilidad actual, está de continúo tentado de identificar en el pasado analogías con el derecho vigente, aprovechándose de la estabilidad del campo lingüístico en el que se sitúa 10.
Repárese, no obstante, en que el sabio alemán nada dice respecto de quienes, sin ser iushistoriadores de profesión, se topan con el mismo problema sin considerarlo como tal, bien sea por consciente pereza, bien por mero desconocimiento de su existencia 11. La nómina de estos despreocupados caminantes por el pasado jurídico es demasiado larga para resumirla aquí; valga por ello la siguiente opinión: no hay que esforzarse demasiado para toparse hoy con afirmaciones pre-revolucionarias, o incluso pre-humanistas que, haciendo caso omiso a las convenciones mínimas adoptadas por la iushistoriografía europea, siguen contemplando las Partidas alfonsinas (o incluso las Recopilaciones) como algo muy cercano a un Código, el Ordenamiento de Alcalá como antecedente a la pirámide kelseniana 12, o a los detentadores de oficios en antepasados directos de los actuales funcionarios 13.
¿Exagero? Mucho me temo que no. Un significativo ejemplo servirá de justificación a mis temores: el ambicioso proyecto informático auspiciado por varias instituciones públicas denominado de Legislación Histórica de España. Este título no llama a engaño respecto de su contenido, ya que en dicho proyecto se reúnen “(…) las normas promulgadas para los territorios peninsulares y americanos que dependieron de la Corona española desde el inicio del siglo x hasta el periodo final del reinado de Isabel II; las clasifica mediante un Tesauro y ofrece la imagen digital de los documentos donde se encuentran” 14. Los usuarios de este utilísimo banco de datos pueden comprobar que todos los esfuerzos que los iushistoriadores españoles han destinado a hacer historia del poder normativo 15, desvelando en consecuencia la distancia que separa las “leyes” medievales y modernas respecto de las producidas por Parlamentos o Gobiernos en el curso del xix y xx 16, han servido más bien de poco. La voz ley puede llegar a tener un significado prácticamente intemporal, por lo que puede expresarse en estos términos: “La ley determina los derechos y obligaciones de las personas. Un principio general del derecho dispone que la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento” 17.
En resumen: desconocer consciente o inconscientemente las discontinuidades de la historia jurídica europea no puede sino distorsionar el diálogo entre juristas de ayer y hoy. Cabe exigir, por tanto, a quienes hoy lo siguen cultivando que justifiquen su oportunidad mediante razonamientos concretos y ajustados a las exigencias impuestas por nuestra actualidad. Expresado con mayor claridad: afirmaciones tales como “ya se recogía en las Partidas”, o “ya lo dijo Bartolo en su día”, hoy no deberían tener espacio alguno en la producción académica.
Hay que reconocer, no obstante, que no hay relato histórico que no esté anclado en el presente de su autor, a quien se le presentan dos posibles caminos a seguir. Refiriéndose a la historia de la filosofía, Macintyre afirmó: “Desdichadamente, es fácil encerrarse en el siguiente dilema: o bien leemos las filosofías del pasado en forma tal que ellas se tornen relevantes para nuestros problemas (…) o bien nos tomamos gran cuidado en leerlas en sus propios términos (…) de modo tal que no puedan aparecer en el presente sino como un conjunto de piezas de museo” 18. Aún siendo plenamente conscientes del dilema, otros pretenden despojarlo de sus aristas más aceradas proponiendo alternativas como la formulada por Stolleis, quien sostiene, refiriéndose en concreto a la historia del derecho público, que de lo que se trata es de descifrar la gramática del uso lingüístico de la estructura del pensamiento y de los sentimientos del pasado, aceptándolos como extraños en orden a contrarrestar la tendencia a etiquetar las asonancias lingüísticas entre el pasado y el presente con las expresiones “ya” y “otra vez” 19.
Resulta difícil no suscribir las anteriores palabras, pero confieso que prefiero las más simples, radicales y clarificadoras del filósofo escocés. No obstante, opiniones como las de Mancintyre conllevan consecuencias que pueden resultar funestas, toda vez que en este punto las simplicidades no caben. Así, mientras que no consigo encontrar un común denominador para quienes apuestan por primera de las formas de acceder al pasado descrita por Macintyre, sí puedo agrupar bajo un mismo rótulo a todos aquellos que defienden y cultivan la segunda: anticuarios. Sin embargo, habría que advertir al filósofo que no resulta sencillo determinar el valor de cualesquiera construcciones que, basadas en el manejo de textos históricos, puedan considerarse relevantes a la hora de afrontar nuestros problemas, lo cual no impide reconocer que una buena parte de la mejor historiografía jurídica ha respondido a motivaciones como las que cabe inferir de sus palabras 20.
El “desdichado dilema” viene expresándose de muy distintos modos, entre los que destacan aquellos relacionados con la implicación militante del historiador en causas de su presente 21. Ahora bien, con independencia de las honestas intenciones de este tipo de autores, la estrategia basada en una lectura forzada de textos provenientes del pasado no puede sino calificarse de manipulación. Por manipulación entiendo simplemente la alteración de significados en orden a hacer comprensibles y/o unos determinados textos, dejando la inabarcable problemática de las falsificaciones que, como bien apuntó Caro Baroja 22, han jugado un importantísimo papel en la historia occidental. Y es que si bien el uso de falsificaciones documentales devino a la postre ineficaz 23, la manipulación de los textos siguió y sigue estando muy presente entre nosotros. Las que más pueden interesar aquí son las utilizadas en las historias de ese invento que fue el Estado/Nación, generador a la par que consecuencia del derecho público 24, muchas de las cuales tuvieron tan poco de historia como de legitimación del propio invento.
En las últimas décadas hemos asistido a la publicación de cientos/miles de escritos críticos respecto de la invención/naturalización de la Nación 25, que han reparado una y otra vez en la falacia que supone su identificación como sujeto de la historia en lugar de ser objeto de la misma 26. Sin embargo, nada similar ha ocurrido en el campo de la historia de la construcción decimonónica del Estado, toda vez que el debate sobre su naturalización se ha centrado casi en exclusiva en la problemática de las sociedades premodernas 27. Justo por ello, convendría recordar a los críticos de las “invenciones” que el Estado es generador de nación o naciones por acción u omisión, siendo así que el español se especializó más en omitir que en hacer. Esto es lo que viene sosteniendo un importante sector de la historiografía preocupada por las identidades nacionales, dado que algunos de sus más significativos representantes han creído ver en la debilidad del Estado decimonónico español la causa principal de la emergencia de los nacionalismos (no-estatales) periféricos 28.
En todo caso, conviene recordar que la naturalización del Estado corrió en paralelo a su construcción, como bien puede inferirse de dos significativos ejemplos. El primero lo protagonizó M. de Villaidan, maître des requètes au Conseil d´État y prefecto, cuando afirmó en 1856 que en la historia de todas las naciones siempre se encontraba la trace del Consejo confundido con la de la realeza, lo cual le permitía explayarse sobre la historia de los Consejos de Estado de Judea, Persia o Grecia. Según este apasionado defensor de la institución, los Consejos de la Antigüedad desarrollaron una serie de procedimientos similares o, incluso, idénticos a los propios del Consejo de Estado, llegando a asimilar la división hecha por Adriano de las dos Secciones del su Consejo a los comités administrativos y contenciosos 29. Un poco más cauto, A. Regnault, bibliotecario que fue del Consejo de Estado, afirmó en 1851 que la institución se remontaba a los tiempos de Carlomagno habiendo sido fundado sobre el orden y la libertad, por lo que pudo siempre atravesar con noble independencia y fuerte autoridad las más grandes crisis del régimen político, convirtiéndose así en una salvaguardia preciosa contra el absolutismo y la anarquía a lo largo de la historia de Francia 30.
En resumen. Más allá de la distancia que separa la falsificación de textos de la manipulación del significado original de los mismos, lo cierto es que en último extremo ambas actividades comparten naturaleza. Ello no significa que afirme indubitablemente nuestra capacidad de recuperar sentidos que nos son ajenos, sino que, más modestamente, cabe exigir a los estudiosos que se comporten como antropólogos diacrónicos, lo que implica que deben justificar sus apuestas metodológicas revelando el número, calidad y naturaleza de los textos que previamente han escogido para fundamentar su relato. Aunque luego me extenderá sobre esta cuestión, creo conveniente adelantar aquí la siguiente opinión: la(s) historia(s) de la Administración no deben confundirse ni con las correspondientes al “derecho administrativo”, ni menos todavía con las que se construyen a partir de materiales “políticos” en exclusiva (debates parlamentarios, prensa periódica, manifiestos de partidos, literatura panfletaria etc.). No pretendo decir que el uso de materiales de distinta procedencia no enriquezca el conocimiento de historia de la Administración y su derecho, sino simplemente que no creo conveniente confundir historias sustituyendo unas por otras, habida cuenta de que es esto lo que resulta si nos empeñamos en identificar construcciones de juristas o aspiraciones de políticos con el ¿verdadero? estado de la Administración (española) en los diversos momentos que asistieron a su fundación, formación, consolidación y ¿crisis?
Cerraré este listado de obviedades añadiendo una última procedente de nuestro pasado más inmediato. Forman legión los estudiosos que nos vienen advirtiendo del vacío creado por la defunción los “grandes relatos” tales como el cristiano, el nacionalista, el marxista o el propio del progreso civilizatorio, con independencia de que todos ellos guardaron estrechas relaciones 31. En todo caso, y como era de esperar, el vacío se viene rellenando a la carrera con multitud de propuestas alternativas, algunas de las cuales son contradictorias a pesar de compartir críticas de partida. Por razones obvias, aquí me limitaré a analizar brevemente algunas ¿recientes? modas historiográficas con objeto de cuestionar su posible contribución al aggiornamento de la investigación sobre la historia de Administración y su derecho. Dos son las modas a las que prestaré atención: en primer lugar, la imparable “construcción” de nuevos sujetos, y, en segundo, la sustitución de las historias nacionales por la historia global/historia de la globalización.
Respecto de la primera, tengo para mí que la obsesión por localizar en cualesquiera pasados los orígenes de problemáticas desconocidas en su tiempo no es sino un simple revival de las estrategias utilizadas por los cultivadores más representativos de las historias oficiales, quienes, según sus actuales críticos, ocultaron a conciencia las voces de los oprimidos, entendiendo por tales los antepasados de aquellos que hoy forman parte de colectivos visibilizados. Expresado con la mayor claridad posible: el hecho de que algunas mujeres comerciantes utilizaran una panoplia de recursos para ejercer materialmente como tales, que fueran piezas imprescindibles en esas Cortes de los Reyes en las que se hacía política, que fueran condenadas por tribunales de la Inquisición por afrentas específicas contra la fe, como sin duda fueron los casos de brujería, que se les negara durante siglos el acceso al ejercicio de cargos públicos y un largo etc, no puede servir de base a la creación de campos historiográficos autorreferenciales. No quiero decir que la atención a cuestiones como las anteriores no enriquezca los resultados de investigaciones sobre la mercaduría, la estructura y funcionamiento del poder real en el marco de la sociedad cortesana, la Inquisición española o, para lo que aquí más puede interesar, el largo camino recorrido por el poseedor de oficios hasta convertirse en funcionario. Y es que si bien es cierto que la irrupción en el mercado historiográfico de temáticas en boga (como es por ejemplo la historia de la esclavitud) ha enriquecido nuestra mirada sobre el pasado 32, también lo es que proyectar en la historia el actual cuarteamiento de la sociedad impide un cabal entendimiento de las que nos precedieron. Comparto con muchos la sensación de que estamos pasando del gran relato a una multiplicación de menores y pequeños, sin que este viaje haya concluido obrando un verdadero cambio de paradigma en el cultivo de la creación/recuperación del pasado o de los pasados.
Pero hay algo más. Como no podría ser de otra manera, esta moda ha dado como resultado una progresiva miniaturización del objeto de historia, hasta el punto de que hoy se vienen acumulando los relatos históricos que, basados en la experiencia/recuerdo individual o familiar de quienes los escriben, renuncian a dar otra explicación que no sea la visión de los protagonistas de tiempos cancelados; en definitiva, es lo que Traverso ha calificado como “pasados singulares 33. Planteadas así las cosas, cabría describir el actual estado de la historiografía como una versión del insomnio permanente que paralizaba al borgiano “Funes el memorioso”, en cuyo abarrotado mundo repleto de detalles no había espacio alguno para olvidar diferencias, generalizar, abstraer…en definitiva, para pensar.
Se me podría advertir que la historia de la Administración y de su derecho no está amenazados por la multiplicación infinita de relatos inconexos, pero lo cierto es que sobre este campo pende una amenaza específica, a saber: el uso y abuso descontextualizado de su documentación más característica, siendo que por tal entiendo la utilización de expedientes despreciando por completo el marco institucional que les dota de sentido. Disponemos de infinidad de estudios a los que solo interesa el dato concreto que sirve para hacer genealogías de problemáticas de presente, hasta el punto de que en más de una ocasión no se preocupan ni siquiera por contrastar su fiabilidad. Así, por poner algunos ejemplos exagerados, pero por desgracia reales, se extraen conclusiones redondas de declaraciones de testigos que fueron consideradas sospechosas en su momento, o se hacen lecturas foucaultianas de los criterios de organización y clasificación de los materiales recogidos en archivos, los cuales, por cierto, suelen responden simplemente los requerimientos impuestos por los procedimientos utilizados por la institución correspondiente. Aventuro que el interés de los juristas por este tipo de relatos es escaso, cuando no nulo, pero no puedo decir lo mismo de los historiadores del derecho, algunos de los cuales han perdido interés por repensar lo que de específico tiene su tradición disciplinar embarcándose en empresas que, aunque solo sea tendencialmente, pueden terminar recalando en el terreno de los “pasados singulares”.
A esta moda se le oponen las complejas teorizaciones en las que se basa la historia global 34, cuyos cultivadores, cada vez más numerosos y organizados 35, han hecho explotar las costuras del marco proporcionado por el Estado-Nación 36. Empero, esta moda historiográfica no nació precisamente ayer ya que, de afirmar lo contrario, pasaríamos por alto empresas historiográficas tan importantes como la emprendida por Braudel (El Mediterráneo y el mundo mediterráneo en la época de Felipe II), cuya primera edición en francés se remonta ni más ni menos que a 1949. Me interesa traer aquí esta obra porque constituye un nefasto antecedente en lo que se refiere a la no inclusión del pasado jurídico en trabajos que apuestan por ampliar la escala territorial de su objeto de estudio. Lo advirtió ya un gran admirador de la obra braudeliana, Francisco Tomás y Valiente, sorprendido por el hecho de que en ella no hubiera espacio alguno ni para las instituciones, ni menos todavía para el derecho. En efecto, refiriéndose a otra gran obra de Braudel (Civilización material, economía y capitalismo. Siglos xv-xviii, publicada en 1979), Tomás y Valiente se detuvo en un pasaje en el que se describía con gran detalle una ejecución de un reo condenado a muerte a quien se le ofreció una taza de café que rechazó, prefiriendo un vaso de vino con un trozo de pan. De este cruento episodio, acaecido en 1721, el historiador francés solo destacó la lentitud del progreso popular en el consumo de café, por lo que Tomás y Valiente echó en falta cuestiones como las siguientes: ¿Por qué condenaron al reo? ¿Cómo veía aquella sociedad la pena de muerte? ¿Qué tribunal y tras qué tipo de proceso se le condenó? En definitiva, concluyó Tomás y Valiente, “cada uno solo encuentra lo que busca, o ve en lo que mira aquello que le interesa” 37.
Hay que asumir que la “historia global” ha venido para quedarse. Además de responder a requerimientos de un presente globalizado, en el cual la “provincialización” de esa Europa inventora del Estado/Nación resulta cada vez más evidente 38, el éxito de la historia global viene dado en buena medida por la existencia de obras extraordinarias que sí dejan espacio a la reflexión sobre lo jurídico y/o institucional 39. No obstante, el marco espacial de la historia administrativa no fue otro que el del Estado/Nación, con independencia de la pervivencia de Imperios multinacionales, o de los efectos que sobre la administración tuvo el colonialismo moderno. Pero antes de cuestionar los beneficios que pueden deducirse de la globalización de la historia de la Administración, permítaseme introducir una digresión que tiene más de consciencia ciudadana que de exigencias historiográficas.
Suele convenirse en que el proceso de globalización/mundialización arrancó con la expansión ultramarina de las Monarquías ibéricas, lo que explica que sean muchos quienes sostienen que las acciones de la Corona española deben elevarse a la categoría de ejemplo por antonomasia de la “primera globalización/mundialización” 40. Hasta aquí nada que objetar. Sin embargo, en los últimos años estamos asistiendo a un fenómeno, en mi opinión inaudito, cual es la proliferación de obras que tienen como objetivo combatir la famosa leyenda negra en términos tan militantes y desinformados como supuestamente patrióticos. No entraré en más detalles: baste simplemente subrayar que este género panfletario, cuya presencia en las librerías generales va en aumento, está llenando de fake news la historia de la institucionalización ultramarina realizada por la Corona y sus agentes, contribuyendo de paso a desdibujar la historia del proceso de formación del Estado en Iberoamérica. Estas imágenes, además, bloquean la misma posibilidad de la comparar procesos de estatalización de aquellas instituciones que originariamente eran comunes con todo lo que ello conlleva a la hora de localizar especificidades ¿hispánicas? No sobra recordar que ni la historia de las instituciones de la Monarquía Católica, ni de las propias del Estado español, se explican sin tener en cuenta las posesiones extra-peninsulares, por lo que mucho me temo que las (actuales) críticas a la perfidia de (antiguos) holandeses, ingleses, franceses y de algún que otro traidor “español”, no sirven para hacer historia sino para obrar su desvirtuación en términos muy groseros.
Pero retomemos nuestro argumento: ¿Existe alguna posibilidad de hacer una historia “global” de la Administración y su derecho? Creo sinceramente que no; como ya he sugerido, su marco territorial coincide bien con el del Estado/Nación, bien con el más amplio de la cultura jurídica occidental. Esta respuesta es menos banal de lo que pueda parecer a primera vista, ya que hay un campo iushistoriográfico que viene prendiendo con fuerza en el gremio, a saber, el que corresponde a la historia de los “legal transfers/trasplants”. Este novedoso campo tiene punto de partida el derecho comparado, el cual, debe lidiar con la problemática presente y pasada del pluralismo jurídico, que también está en el punto de mira de la actual iushistoriografía 41. Sin duda, este tipo de literatura nos ha proporcionado excelentes estudios 42, pero su cultivo requiere de la superación de enormes dificultades, siendo la primera de ellas conocer a fondo la historia jurídico/institucional tanto del que genera el trasplante como la del que lo recibe, lo cual, mucho me malicio, no está precisamente al alcance de todos.
Valga como ejemplo de lo afirmado una anécdota personal. Al abordar el estudio del Consejo de Estado introducido en España en virtud del Estatuto de Bayona, de la lectura de sus actas solo pude concluir que la mayoría de los consejeros españoles no entendieron, o no quisieron entender, lo que suponía de novedad el “implante” napoleónico, puesto que siguieron actuando como si la polisinodia española no hubiera desaparecido al ser engullida por el Consejo de Estado bonapartista. Esta incomprensión me recordó el fracaso de otro trasplante de la misma institución, cuya historia puede resumirse más o menos así. El Sultán Abdülaziz fue invitado por Napoleón III a visitar la Exposición Universal de París en 1867: por primera vez en la historia de los “señores del horizonte” 43, un Sultán otomano salió del territorio del Imperio de la Sublime Puerta sin tener motivo bélico que lo justificase. Una vez retornado a casa, puso en marcha algunas reformas como la siguiente: en 1868, el Alto Consejo del Sultán fue dividido en dos cuerpos que pasarían a denominarse Divan de las Ordenanzas Judiciales (Divan-i Acan-i Adliye) y Consejo de Estado (Sura-yi Devlet), concibiendo este último a imagen y semejanza del Consejo de Estado francés. Si bien el Sultán se llevó de vuelta a Estambul la imagen de un Consejo de Estado y de una jurisdicción administrativa que habían sido fortalecidas con lo que algunos denominan la segunda matriz napoleónica, Sedán redujo el prestigio francés ante los ojos de los otomanos, lo que se tradujo en la paralización o muerte definitiva de unas reformas que entonces se contemplaron como injerencias extranjeras 44.
Como podrá imaginarse el lector de estas páginas, quien las escribe conoce solo “de oídas” la suerte que corrió el trasplante del Consejo galo en el seno de la ¿administración? de los últimos señores del horizonte. Pero lo que me interesa destacar es que incluso poniendo en juego todo mi empeño, no hubiera podido ir mucho más allá en el estudio del Consejo otomano/francés. Intuyo por ello que la vía abierta por la historia de los trasplantes no desemboca en la historia global, toda vez que aquella sigue estando limitada por las fronteras de la cultura jurídica occidental, lo cual, por cierto, creo que ya es de por sí bastante. Claro está que hay espacio para excepciones, pero en todo caso conviene recordar que disponemos de excelentes monografías históricas sobre el derecho administrativo que no se han limitado a dar cuenta de evoluciones nacionales, las cuales, si bien no se detienen en el análisis de la versión española, resultan de manejo imprescindible para sus estudiosos 45. Y es que, dado que España dejó de contar en el panorama europeo desde 1808 en adelante, son muy pocos los iushistoriadores que no siendo españoles o, enamorados de lo español, tengan interés por conocer el proceso de estatalización peninsular. Este desinterés conecta con otro capítulo que creo debe ser tenido en cuenta por los estudiosos de la historia de la Administración y su derecho, a saber: la “invisibilidad historiográfica” del mundo hispanoamericano contemporáneo.
Y es que son muy pocos los expertos que integren las experiencias iberoamericanas en la historia comparada de ese constitucionalismo moderno que sentó las bases jurídico-políticas del Estado Nacional 46. Exagerando un poco, cabría sugerir que dicha invisibilidad responde a la expulsión de Iberoamérica de las narrativas de la modernidad que fue llevada a cabo por esa tradición intelectual europea que hunde sus raíces en el siglo ilustrado. En efecto, la famosa reflexión “científica” sobre la naturaleza americana, que según Buffon resultaba inferior a la del Viejo Mundo, fue trasladada a la sociedad por una serie de autores tan relevantes como Hegel, lo que a nuestros efectos podría resumirse más o menos así: al igual que el león se convirtió en jaguar en el Nuevo Mundo, la constitución se degradó hasta hacerse irreconocible al entrar en contacto con el suelo americano 47.
Todo lo dicho hasta aquí me permite formular el siguiente diagnóstico: la historiografía sobre la Administración española y su derecho está en exceso obsesionada por localizar y analizar” influencias”, que en más de una ocasión distorsionan el conocimiento de lo que de particular tiene su propia historia. En mi opinión, traducimos al castellano términos foráneos con demasiada alegría, satisfechos como estamos de que las lenguas europeas, la francesa en especial, nos sean accesibles. Sin embargo, hay muchos “falsos amigos” conceptuales que nos permiten disfrazar la historia de nuestra administración con el atavío tricolor de la gala. Esta propuesta coincide en buena medida con la que cabe inferir de las palabras consignadas por L. Medina en el arranque de su Historia del Derecho administrativo español: “Hay que subrayar, no obstante, a modo de parcial disculpa (quizá válida también para excusar algunos defectos de la presente investigación), que hasta la fecha ningún historiador ha escrito una historia del Derecho administrativo español. Las aproximaciones más completas con las que contamos son todas de profesores de Derecho Administrativo” 48.
Medina, sin duda, tiene razón, pero no hay que olvidar que hacer una historia de la Administración española y de su derecho tiene algo de tarea hercúlea. A todas los inconvenientes imaginables —sobreabundancia de fuentes, dispersión de las mismas, problemas archivísticos, etc.—, se le debe añadir una enorme dificultad, a saber: tratar de compaginar, los resultados alcanzados en lo que P. Costa ha denominado “historia de la tradición, historia en la tradición”, una feliz expresión que se ha convertido en un lema para muchos. No obstante, el iushistoriador italiano también afirma que si bien se puede hablar de esas dos líneas de investigación de la historia jurídico-disciplinar, resulta muy difícil producir argumentos que hagan no solo plausible, sino obligatoria la elección a favor de una u otra 49.
A pesar de todo ello, las siguientes páginas trataran de identificar lo que podría unirnos a partir del análisis de lo que nos viene separando. Vaya, no obstante, por adelantado que los conocimientos de quien las escribe no dan para mucho más que para animar el debate.
“Al final de la Edad de Piedra y principios de la del Metal, los españoles empiezan a organizarse”
Juan Beneyto, 1958
La rotunda afirmación de Juan Beneyto no proviene de ningún trabajo sobre el “ser de España”, sino que la he extraído de su Historia de la Administración española e hispanoamericana. Gracias a la ausencia de fuentes procedentes del lejanísimo periodo histórico al que se refiere el iushistoriador alicantino, este no se empeñó en profundizar en la historia de las primeras instituciones de los españoles aplicando su método, por: tratar estudiar las instituciones “en cuanto parte de una Administración, para poder adquirir una visión unitaria y orgánica del conjunto”. Pocos somos los que no hemos caído en la tentación de exagerar alguna vez, pero no he traído aquí las palabras de Beneyto para convertirlas en objeto de una fácil crítica, sino para subrayar que, al igual que la Administración tiene una fecha de nacimiento, también lo tiene su correspondiente historiografía. En ambos casos, la fijación de cronologías no es un presupuesto sino el resultado de la investigación, lo que impide reconocer que existen algunas, pocas, convenciones generalizadas entre los estudiosos.
De entre todas, me interesa destacar una que, si bien ha concitado cierta unanimidad en el terreno de los principios, suele ser olvidada en numerosas ocasiones. Me estoy refiriendo al uso de textos producidos bien por diversas instituciones, bien por servidores de las mismas, que incorporan datos o relatos sobre el pasado de la institución. Valgan como ejemplos en este sentido dos conocidas obras: la Practica del Consejo Real de Pedro Escolano de Arrieta 50, y la Colección de memorias de Antonio Martínez de Salazar, que la precedió 51. Y es que si bien ambas tuvieron una finalidad “práctica”, remiten una y otra vez a la historia del Consejo Real para certificar su antigüedad y, por ende, su primacía respecto de los demás Consejos y agentes de la Monarquía. Es más, mucho antes de que los fervientes defensores del Consejo de Estado francés trataran de naturalizarlo, Martínez de Salazar, refiriéndose al Consejo Real e Castilla, ya nos ilustró sobre la “forma que tuvo en tiempo de los Reyes godos hasta la restauración de España”. No parece que este “escribano de Cámara y de Gobierno del Consejo Real de Castilla” convenciera a Salustiano de Dios a los efectos de fechar la creación del Consejo 52, por lo que cabe preguntarse sobre la naturaleza y valor de lo que he venido a denominar prehistoria de la historiografía sobre la Administración.
Pues bien, cualquier conocedor del funcionamiento institucional de la Monarquía de España contestaría más o menos así: fuera quien fuera el autor, las remisiones a la historia de las instituciones realizadas en consultas, dictámenes, prácticas, tratados… tuvieron siempre como objetivo el enaltecimiento de la institución, no tanto en sí misma cuanto en relación con otras, en especial respecto de las más cercanas. La antigüedad y número de reconocimiento y distinciones reales, en suma, de privilegios, determinaban la posición de la institución justificando de paso su ámbito de poder. Ello no significa que muchos de los datos históricos recogidos en estas obras no sean fiables, ya que suelen proceder de los archivos de las distintas instituciones, pero hay que tener siempre presente cuál fue el objetivo perseguido por este particular “uso de la historia”, habida cuenta que determinó por completo tanto la selección de datos como su interpretación.
La pugna entre corporaciones respondió a causas estructurales, propias de lo que se viene denominando Monarquías compuestas de naturaleza jurisdiccional. Esta lógica conflictiva traspasó las fronteras marcadas por las revoluciones burguesas, sobre todo en España 53, pero el espacio de la historiografía “ensalzatoria” de instituciones particulares se fue achicando al ritmo que se agrandaba el correspondiente a la historiografía del Estado/Nación. Es justo aquí dónde encaja la obra de Manuel Colmeiro, cuyo altísimo componente histórico la convierte, en mi opinión, en el ejemplo por excelencia de esa historiografía nacional/estatal constructora/legitimadora de la estatalidad española. Entre mis pretensiones no está añadir nada original e inteligente respecto de la extensa obra de D. Manuel, por lo que bastará subrayar algo conocido por todos: su labor como administrativista no se explica descontando su vocación de historiador, y, por consiguiente, su comprensión del papel jugado por la historia en la construcción del derecho administrativo.
No puedo afirmar con seguridad que con Colmeiro arranque una historiografía constitucional/administrativa española, pero sí de la condición de referente que tuvo su obra durante muchísimo tiempo 54. Una obra que también se explica en el contexto de la búsqueda de un relato histórico nacional de enfoque moderno que sustituyese el contenido en la obra del Padre Mariana, la cual, contra todo pronóstico, siguió enseñoreando el mercado historiográfico hasta el avanzado año de 1848, en el cual Eduardo Chao escribió una continuación más de la obra de Mariana. La sustitución llegó de la mano de Modesto Lafuente, cuya obra formó la conciencia histórica de varias generaciones sobrepasando la frontera del siglo 55. Pero lo que aquí interesa resaltar es que mientras la historia de Lafuente era una historia de “hechos”, la cultivada por Colmeiro era de naturaleza bien distinta, como bien puede apreciarse en este párrafo extraído de la introducción de Derecho administrativo español (1850): “No es sin embargo mi obra una relación descarnada de las disposiciones administrativas, sino una exposición crítica en la cual se hallarán á cada paso enlazadas la teoría y la práctica, habiendo consultado las tres fuentes de esta clase de doctrinas, á saber, la ciencia, la historia y el derecho”.
Llegados aquí, solo resta cerrar el presente epígrafe con la siguiente interrogante: ¿Cuánto queda de Colmeiro en la historiografía actual? No me estoy refiriendo a la condición de objeto de estudio que tiene su obra en lo que atañe a la construcción de una historia de la Administración y su derecho, sino a su metodología y concepción de la historia. Si pudiéramos hacer esta pregunta a Juan Beneyto, seguramente hubiera respondido que compartía con Colmeiro esa idea según la cual la Administración no era una construcción, sino un dato intemporal, con independencia de que presentase configuraciones distintas a lo largo de la historia. Beneyto, sin embargo, escribió mucho después que D. Manuel, lo que sin embargo no sirvió para que se sintiera interpelado por los mensajes contradictorios procedentes de los trabajos que incluyó en su bibliografía, como claramente se infiere de sus numerosas remisiones a la obra de Otto Brunner, la cual, como es bien sabido, constituye hoy el referente por antonomasia de las iushistoriografias de la discontinuidad.
Sabido es que desde la mitad del xix en adelante se consolidó la gran dicotomía público/privado, que, siendo un trasunto de la separación Estado y Sociedad, tuvo como causa/consecuencia la construcción jurídica del “polo pubblicistico 56. La enorme cantidad de estudios sobre esta compleja cuestión aconseja no insistir en ella, aunque no está de más recordar que la antedicha separación adoptó en España ritmos y características propias. Justo por ello, conviene tener presente que la constitucionalización de los derechos individuales obrada por el Código Civil español fue de fecha muy tardía, por lo que hasta el momento de su entrada en vigor la historia siguió formando parte del derecho. Así pues, solo cuando el Código la “liberó” definitivamene, la iushistoriografía pudo emprender el camino de su profesionalización, alcanzando definitivamente su nuevo status en la década de los veinte del Novecientos con la fundación del Anuario de Historia del Derecho Español 57. En resumen, la iushistoriografía “profesional” vio la luz en España muchas décadas después de la consolidación del derecho administrativo, lo cual, obviamente, obliga a preguntarse sobre la reproducción/reformulación de concepciones “administrativas” en el campo iushistoriográfico.
La historia de la historiografía jurídica española se ha contado demasiadas veces, por lo que bastará aquí remitir a ese “tiempo de rupturas” que fueron las décadas de los sesenta y setenta del pasado siglo. Fue justo entonces cuándo algunos, mirando hacia atrás con cierta ira, criticaron los fundamentos de la tradición iushistoriográfica española. Las décadas inmediatamente anteriores a 1978 asistieron a un proceso de renovación historiográfica, que permitió afirmar a Mariano Peset en un polémico escrito publicado en el mismo año en que se aprobó la primera norma española: “En los últimos años han aparecido numerosos estudios sobre cuestiones de método que son claro indicio de que algo está cambiando” 58. Esas “cuestiones de método” habían puesto entre paréntesis nada más y nada menos que los fundamentos de una tradición iushistoriográfica que no era un mero producto del franquismo puesto que se remontaba a tiempo atrás 59, con independencia de que se hubiera reformulado (o, según algunos, reinventado) en el curso de cuatro largas y dolorosas décadas plegándose a las necesidades de legitimación de un régimen político para el que la voluntad ciudadana no contaba.
La discusión metodológica convirtió en objeto de crítica las que hasta entonces habían sido las señas de identidad de la historiografía jurídica española (medievalismo, positivismo, nacionalismo español, etc.). La autarquía, o si se quiere, ese aislamiento que dominando el terreno de lo político había contaminado el iushistoriográfico 60, se fue quebrando a lo largo de las décadas de los sesenta y setenta del pasado siglo. Más adelante, la entrada en vigor de la primera norma española permitió hacer dos ejercicios que guardaban una estrecha relación entre sí: en primer lugar, se pudo hacer historia desde un presente de libertades individuales y, en segundo, se pudo pensar el pasado desde un presente que reconocía la pluralidad territorial del Estado constitucional español. Pero hay algo más. De la misma forma que lo hiciera la portuguesa 61, la historiografía jurídica española salía de una larga travesía en el desierto demostrando una enorme fortaleza; como bien advirtieron algunos observadores foráneos, la necesidad imperativa de criticar fuertemente la doctrina estatal sobre la formación de ambas naciones permitió a algunos historiadores del derecho “dar el portazo a toda la cultura de las dictaduras” 62.
Este es, grosso modo, el “estado de la cuestión” descrito en términos muy positivos por Tomás y Valiente en un importante Congreso florentino 63. Sin embargo, también también localizó algunos nubarrones que oscurecían ese espléndido panorama que estaba siendo celebrado en la ciudad italiana por propios y ajenos; con sus propias palabras: “Estos estudios y alguno más digno de no ser olvidado, no han provocado un verdadero debate. Voces paralelas, cada una sigue su curso y produce sus propios ecos, pero sin que entre nosotros haya habido en estos últimos veinticinco años una serena y abierta discusión científica que aclare planteamientos, defina presupuestos teóricos, sirva de fundamento para ulteriores ejecuciones de lo teóricamente postulado y diferencie (sin enfrentamientos u hostilidades personales) a unos de otros” 64. Y es que si bien la práctica totalidad de los participantes en el encuentro florentino coincidía en la crítica a la historiografía jurídica hasta entonces dominante, que en el caso español se personificaba en la figura de García Gallo y de su por tantos motivos compleja escuela, no por ello compartían presupuestos de futuro: siempre y cuando la entendamos en términos de empresa colectiva, en 1989 la renovación historiográfica española estaba dando ya signos de agotamiento 65.
El optimismo que desprendía el mensaje historiográfico contenido en Hispania resulta ser un tanto ininteligible si no se tiene en cuenta que el Congreso florentino se celebró justo antes de que desaparecieran los últimos síntomas de esa monumental resaca producida por la recuperación del tracto constitucional en España. Sin embargo, tres décadas más tarde, de aquel optimismo político/historiográfico que en su momento embargó a la mayoría de los profesionales de la historia, queda más bien poco. El famoso “declive del hombre público” enseñorea hoy el campo historiográfico 66, lo que se ha traducido en que la mayoría de sus cultivadores han rebajado o neutralizado definitivamente sus pretensiones políticas. 67 El abandono ha arrojado múltiples consecuencias, muchas de ellas negativas; en palabras de Tomás y Valiente: “Todo eso, y otros fenómenos derivados, ha ocurrido en poco más de una década y ha conducido a muchos historiadores a una crisis de conciencia profesional, a la sensación de fracaso colectivo y a la angustia de ocuparse en un trabajo no sólo estéril, sino incluso engañoso por ser fuente de falsos y aparentes conocimientos” 68.
Los historiadores del derecho no han constituido una excepción. Aquel optimismo que caracterizó el debate metodológico en los sesenta y setenta conformó una actitud hoy por hoy inexistente o, en todo caso, rarísima en lo que al cultivo de la historia jurídica se refiere 69. A ello debe sumarse que la renovación historiografía ha dejado de concebirse como una empresa colectiva arrojando un balance descorazonador. Jesús Vallejo lo ha descrito muy bien: “El cambio ha sido —está siendo— profundo, y ha provocado actitudes diversas, desde la adhesión entusiasta hasta la afectada ignorancia, pasando por el prudente distanciamiento del observador interesado y perplejo. Hay innegablemente cesura (…)” 70. A día de hoy, en definitiva, cambio(s) y tradición disciplinar conviven sin sentir necesidad alguna de establecer lazos de comunicación desde hace varias décadas 71, lo cual, por otro lado, no resulta ser una característica exclusivamente española 72. No me extenderé en los conflictos intrafamiliares, limitándome a subrayar que son casi de conocimiento obligatorio para los “ajenos”, quienes en más de una ocasión acumulan informaciones contradictorias sin sospechar que lo son 73.
Pero lo que realmente importa aquí es levantar acta del estado de salud del diálogo o los diálogos que la iushistoriografía ha entablado con otros estudiosos del pasado. No me detendré demasiado en las complejas relaciones entre historiadores e iushistoriadores, ya que no importan demasiado en este foro. Baste simplemente hacer hincapié en que el desinterés de muchos historiadores respecto del pasado y presente de lo jurídico viene siendo una constante incluso en aquellos estudios en los que esta problemática constituye uno de sus principales objetos de reflexión. Los ejemplos son incontables, así que escogeré uno muy significativo. Y es que, en mi opinión, solo cabe contemplar como desinterés lo que se infiere de un pequeño desliz cometido por el excelente historiador británico Tony Judt, cuya obra ha tenido una extraordinaria acogida en España antes y después de su fallecimiento. En uno de sus últimos trabajos, traducido con celeridad al castellano, Judt abordó el análisis de la identidad europea desde una perspectiva de historia reciente que ya había desarrollado en su monumental estudio previo 74. Pues bien, en su ensayo sobre Europa el historiador británico hace cuestión de su incierta geografía política poniéndola en relación con las capitales que acogen a las distintas instituciones europeas, las cuales, según Judt, se radican en las siguientes ciudades: “La Comisión y sus funcionarios tienen su sede en Bruselas. El Parlamento y sus comisiones se reúnen en Estrasburgo y Luxemburgo. El Tribunal de Justicia Europeo está en La Haya” 75. No sé muy bien a qué Tribunal sito en la ciudad holandesa se refiere Judt, pero mucho me temo que del que habla sea el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sito en Luxemburgo desde 1952. El error geográfico pone de relieve el desconocimiento de las reglas de juego sin las cuales la Europa a la que se refiere Judt no existiría, lo que a su vez le impide valorar en su justa medida el enorme peso que el silencioso protagonismo del Tribunal ha tenido en la construcción de la esa ilusión que, aunque sea entre interrogantes, el historiador británico identifica con la Unión 76.
El problema, si así puede considerarse, no es nuevo. Desde que en 1994 Tomás y Valiente levantó acta de lo que no sabíamos sobre el Estado liberal, la desproporción entre el número de investigaciones sobre la historia de Nación y la propia del Estado no ha hecho sino aumentar 77. Por sí mismos, empero, los números no explican la degradación del diálogo entre historiadores al que venimos asistiendo; la incomunicación, por el contrario, si lo puede ser. El viejo ejemplo de la famosa polémica sobre el Estado sirve para ejemplificar la anterior afirmación: mientras que las posiciones “antiestatalistas” más significativas procedieron de la iushistoriografía, y fueron asumidas en mayor o menor medida por los modernistas, son muy pocos los historiadores “contemporáneos” que interioricen las consecuencias de una comprensión “antiestatal” de las instituciones pre-modernas de la Monarquía Católica más allá de 1808. Así las cosas, la problemática de la discontinuidad, tan presente en la iushistoriografía preocupada por caracterizar las diferentes experiencias jurídicas, no ha calado en otros discursos historiográficos, cuyos autores acuden una y otra vez a estudios institucionales supuestamente clásicos sin reparar que estos se han convertido ya en objeto de estudio. Como antes apunté, empeñados como están en desnaturalizar la nación 78, muchos se han olvidado de desnaturalizar el Estado, por lo que cuestiones tan básicas como el establecimiento de una mínima cronología respecto de su formación no han suscitado un debate similar al que se ha entablado en torno al término España. Todo ello, en definitiva, se ha traducido en un auténtico diálogo de sordos.
El diálogo con los juristas tampoco goza de muy buena salud. Dejando a un lado el análisis de la historiografía preocupada por la búsqueda de los “más remotos” orígenes de disciplinas jurídicas actuales, la entrada en vigor de la primera norma española produjo un efecto de ahistorización en los juristas que supuso una ruptura con ciertas tradiciones previas, algunas por supuesto más que justificadas 79, habida cuenta que mientras que algunos habían trasladado debates jurídico/políticos de presente al pasado, otros se dedicaron a hacer historia por carecer de derecho 80. En cualquier caso, todo ello fomentó el acercamiento entre juristas e historiadores del derecho, el cual, quizás por simple inercia, se extendió más allá de la entrada en vigor de la Constitución 81. Sin embargo, descontando por supuestos excepciones muy notables 82, a día de hoy no sólo hay menos juristas interesados por la historia, sino que además muchos de aquellos que siguen estándolo no se han preocupado por hacer un mínimo seguimiento de la evolución de la iushistoriografía en aquellos temas que son objeto de su atención 83.
Trataré de ejemplificar las anteriores afirmaciones evitando problemas, lo que simplemente quiere decir que me situaré en un campo diferente al posiblemente minado “administrativo”: la historia constitucional o del constitucionalismo. Esta sigue siendo cultivada por un importante sector de los constitucionalistas españoles, quienes tienen en la revista Historia constitucional un excelente órgano de expresión que se ha caracterizado desde su misma fundación por una generosa apertura de horizontes 84. Sin embargo, la historiografía constitucional cultivada por los constitucionalistas se ha comportado de forma similar a la historiografía, digámoslo así, política, en la medida en que comparte con ella un similar desinterés respecto de la nueva iushistoriografía española. En el origen de esta última también estuvo Tomás y Valiente, dado que fue uno de los primeros que llamaron a la construcción de una nueva historia del constitucionalismo, 85 consciente como fue que la entrada en vigor de la Constitución de 1978 cambiaba por completo el punto de partida historiográfico 86. No es necesario seguir la evolución posterior de Tomás y Valiente en este aspecto puesto que, como era habitual en él, saludó con entusiasmo la emergencia de nuevas orientaciones en el estudio de la historia constitucional. “¿Conclusiones? No soy yo quien las formule en términos generales. Es pronto. Sólo me atrevo a decir que un nuevo modo de estudiar el constitucionalismo está surgiendo o ha surgido ya entre nosotros y que tanto por la formación, el rigor y el entusiasmo de sus cultivadores como por la confluencia de perspectivas complementarias entre sí se están llenando huecos a la carrera y, sobre todo, se está pensando con una nueva mentalidad. La que consiste en olvidar tópicos, descubrir problemas, buscar influencias y procurar la integración de conocimientos” 87.
Desde entonces, la historia del constitucionalismo ha sido uno de los campos más trabajados en los últimos años por la iushistoriografía; sin embargo, pocas de sus reflexiones han sido tenidas en cuenta por los constitucionalistas interesados por la historia. La actual normatividad constitucional no servido para limitar la excesiva identificación entre historia política e historia constitucional que había marcado a fuego la investigación sobre estas cuestiones bajo el franquismo 88. A pesar de que si algo no abunda entre los diferentes historiadores del constitucionalismo es la manía de identificar convenciones 89, hay una muy extendida según la cual se da por supuesto que existen diversas versiones de capítulos de nuestra historia constitucional que se corresponden con las diversas tradiciones disciplinares sin importar en absoluto que dichas versiones no tengan ni un solo punto de conexión: así, por ejemplo, hay un Cádiz de constitucionalistas que nada tiene que ver con los de otros estudiosos del “momento gaditano, aunque no alcanzo a comprender para qué sirve hoy a los cultivadores del derecho constitucional. En todo caso, tampoco aquí hay diálogo, sino silencio 90.
Quien me haya seguido hasta aquí puede reprocharme el registro victimista que vengo utilizando; sin duda, tendrá toda la razón. Y es que si bien la iushistoriografía española ha contribuido notablemente a dinamitar los puentes que en su día existieron, lo cierto es que no se ha esforzado en absoluto por levantar otros acordes con su tiempo. Así, por ejemplo, y sin salirme de esa zona de confort que es la historia del constitucionalismo español, pondré una ejemplo clarísimo de desconexión iushistoriográfica: el tradicional órgano de expresión de la iushistoriografía profesional española, el ya centenario Anuario de Historia del Derecho Español, ha prestado escasísima atención a la historia constitucional luego de la aprobación de la primera norma española 91. A este dato cuantitativo se le añade otro cualitativo mucho más relevante, a saber: un creciente desinterés por la problemática jurídica actual se viene extendiendo en un amplio sector de la iushistoriografía española, lo que la está conduciendo a transitar cada vez más por esa senda reservada a los anticuarios. Por ello, y aunque solo sea por instinto de supervivencia, le convendría” desarrollar su propio espacio, reconstruyendo en los puentes dinamitados en las últimas décadas por tantas y tan diversas razones.
“Los historiadores nos asomamos a mundos extraños,
lejanos no en el espacio, pero sí en el tiempo. Conocemos
de ellos testimonios fragmentarios, y solemos estimar que sabemos
lo suficiente para entenderlos. Pero ¿cómo podemos de verdad valorar la potencialidad de nuestros instrumentos de acceso,
de nuestros términos, de nuestros conceptos, de nuestros métodos?
Jesús Vallejo, 2001.
Mi primera respuesta a la interrogante es sin duda ramplona, por mucho que el famoso Что делать? leninista fuera un listado de propuestas organizativas y estratégicas. Bromas aparte, estoy cada vez más convencida de que la multiplicación infinita de foros de debate que, con base en la actual situación de las instituciones académicas, alientan y permiten las nuevas tecnologías, viene arrojando un saldo más negativo que positivo. Confío en que experiencias como la presente sirvan para contrarrestar la opinión de los profetas del advenimiento de una gloriosa nueva era marcada por la condición virtual de las relaciones humanas, los cuales, por cierto, cada vez se hacen más numerosos en el gremio de los historiadores, en especial de aquellos sectores obsesionados por ampliar el marco geográfico de sus investigaciones.
En el presente epígrafe trataré de formular una serie de propuestas concretas destinadas a tender esos puentes a los que a los que antes me he referido. Debo advertir, no obstante, que la lista es tan exigua como concretas son las propuestas, habida cuenta de que todas ellas provienen en exclusiva de mi experiencia como investigadora de lo que, por economizar, puede denominarse historia de la formación del Estado español.
Hace ya más de cincuenta años que se fundaron los Quaderni Fiorentini, una revista que pretendió ser un banco de encuentro y trabajo para historiadores, juristas y otros científicos sociales, preocupados tanto por el ayer como por el hoy y el mañana. Formó parte de una empresa colectiva más amplia, cuyo director, P. Grossi, presidió hasta su reciente deceso, cuyo objeto es analizar la “storia del pensiero giuridico moderno”. No por casualidad, uno de sus directores, P. Costa, formuló en su momento una advertencia metodológica, insistiendo en que no debían mezclarse textos doctrinales con expedientes institucionales a la hora de dar cuenta de la historia del “pensiero giuridico”. Cierto es que, como nos suele suceder a todos, Costa se ha desdicho en más de una ocasión, pero me serviré de sus palabras para justificar lo que aquí quiero defender.
En efecto, creo que conviene deslindar con claridad los campos correspondientes a la historia de la Administración y a la historia del derecho administrativo porque, aunque en principio no lo parezca, no siempre se complementan. Es más, como recientemente ha puesto de relieve A. Luque en su trabajo sobre el Consejo Real de España e Indias, la famosísima, y determinante para la formación del derecho administrativo, “disolución de los Consejos” dio lugar a la creación de un discurso historiográfico por parte de los impulsores del Estado administrativo en España, el cual, sin embargo, no resiste el contraste con la documentación procedente del momento en que se disolvieron, o pretendieron disolver, los antiguos Consejos de la Monarquía de España. Las fuentes archivísticas dicen cosas muy diferentes a las sostenidas por los creadores del invento, quienes, en buena lógica, ocultaron o distorsionaron la verdadera problemática del momento.
Hay, pues, una historia de dispositivos y mecanismos institucionales que, si bien responde en último extremo a comprensiones generales, no se ajusta en absoluto a estas últimas. Se me podría advertir que esto es siempre así, que una cosa son las normas y otra muy distinta su aplicación, que la jurisprudencia doctrinal tiene pretensiones programáticas y valor performativo, etc., pero lo cierto es que cualquier seguimiento minucioso de los antedichos dispositivos demuestra que los juristas trataron de responder a la problemática de su tiempo, por lo que tanto sus empresas como sus construcciones estuvieron muy pegadas a la “realidad administrativa” de las diferentes etapas. Valga por todos el ejemplo del gran compilador decimonónico, Marcelo Martínez Alcubilla, cuyas obras, en especial el Diccionario de la administración española, tuvieron como objetivo principal suplir las deficiencias de la organización de la publicación de la ley en España.
No dispongo de una varita mágica con la que solventar el problema, pero de lo que sí estoy muy segura es que la historia de la construcción de la Administración moderna en España no se puede basar en el análisis de normas y jurisprudencia en exclusiva, por más que ambas sean de manejo tan obligado como imprescindible. De no ser así, deberían buscarse rótulos menos engañosos, como por ejemplo “historia de las disposiciones normativas referentes a la Administración, “historia de la jurisprudencia del Consejo de Estado”, o, ampliando el espectro, “historia de los debates parlamentarios sobre la Administración”. También soy consciente de que a nadie se le puede exigir que maneje hasta el último papel relacionado con su objeto de estudio, pero convendría asumir que no se puede identificar la historia de cualesquiera instituciones con la de los textos legales que pretendieron regularlas. De ser así, y vuelvo a la investigación de A. Luque, nos podríamos llegar a creer que los Decretos de marzo acabaron de una vez por todas con la comprensión del ejercicio de poder en términos jurisdiccionales, lo que a su vez nos llevaría a tener que ocultar, o trasfigurar, ese permanente foco de dolores de cabeza que fueron las competencias de jurisdicción 92.
Hoy contamos con un abultado número de obras extraordinarias sobre la construcción del derecho administrativo en Europa, por lo que sus enseñanzas deberían estar muy presentes en cualquier investigación sobre este particular objeto. Creo, sin embargo, que una historia “española” no puede limitarse a trasladarlas sin más a la piel de toro, haciendo para ello un ejercicio de ajuste forzado en orden a normalizar el proceso español. Llegados aquí, también puede advertírseme que solo los necios se embarcarían en este tipo de empresas traductoras, pero lo cierto es que circulan una serie de convenciones que creo poder afirmar que, en último extremo, proceden de aquellas. Valgan como ejemplo las siguientes.
Claro está que Stolleis puede sostener esta afirmación, pero lo ocurrido en la Monarquía de España dista mucho de lo ocurrido en el Sacro Imperio Romano Germánico antes y después de su disolución. Amén de las limitadas traducciones y producciones autóctonas, así como de su nula difusión en ámbitos académicos, una simple ojeada al panorama jurídico-cultural del Setecientos español nos demuestra que incluso los defensores, no solo de la ciencia de la policía, sino del derecho público en general, no tenían nada claro ni cuál debía ser su novedosa posición, ni qué hacer para alcanzarla. Resumiendo mucho: en España, el Derecho Público no solo estuvo aquejado de esa extendida enfermedad que fue el romanismo trasnochado, sino que además no pudo integrar las propuestas iusnaturalistas por cuanto que sus principales autores tuvieron el mal gusto de no profesar la verdadera fe 93. En efecto, como sentenciara en su día un crítico, “en las Universidades no se adquiere otra idea del Derecho público que aquella división que nos propone el Emperador Justiniano, excusándose de tratar y explicar las materias y cuestiones públicas porque son dificultosas. Motivo que debiera obligarle a lo contrario” 94. El panorama español no se asemejaba a otros europeos; lo advirtió ya el abate Juan Andrés, quien, en una carta dirigida a su hermano Carlos, dio cumplida noticia de la literatura de Viena, alabando la preparación jurídica del “infinito número de los que tienen un empleo”, y extendiéndose en la inclusión en los estudios universitarios de una cátedra, ocupada por Sonnenfelds, “de ciencias políticas, o policía de los estados (…)” desconocida por completo en las Universidades de la Monarquía de España 95.
No quiero aburrir al lector con cosas más que sabidas, pero no sobra recordar que la principal objeción de Dicey al “droit administratif” fue la autorización para juzgar 96, que consideró, al igual que quien fuera su principal fuente, Tocqueville, escandalosa 97. El famoso debate entablado en tiempos de la Restauración francesa sobre la “inconstitucionalidad” de la jurisdicción administrativa también giró en torno a la famosa “autorización” napoleónica, por lo que convendría no deslindar ambas cuestiones subordinando la problemática de la autorización a la de la jurisdicción administrativa.
Con todo, el 45’ español tiene poco que ver con el año VIII napoleónico. En la España de aquel año no se alcanzó a plantear la dicotomía justicia ordinaria vs. Justicia administrativa en los términos franceses, ya que lo que verdaderamente importó fue dotar de fuero al único ministerio que no lo tenía, esto es, al de gobernación 98. Así las cosas, y si relacionamos la autorización para juzgar con la pluralidad de fueros, no nos extrañará que fuera Hacienda, la que solicitase autorizaciones para juzgar 99, de lo que se deduce que la historia de la jurisdicción administrativa española no puede contemplarse únicamente como una delimitación de dos, y solo dos, espacios jurisdiccionales, lo que a su vez permite valorar en términos binarios la calidad de las garantías de derechos de los administrados. Hay, pues, una problemática netamente española que dificulta su traducción al francés, o, lo que es lo mismo, que se resiste a ser diseccionada en ese lecho de Procusto que es la experiencia gala.
También trataré de no aburrir extendiéndome en este punto, consignando un único mensaje en términos telegráficos. Hasta por lo menos la publicación del Código Civil en 1889, en España no se interiorizó el nuevo concepto (formal) de Ley que alumbró la revolución francesa, con sus correspondientes caracteres de abstracción, generalidad y necesaria publicidad. Es por ello que resulta un tanto inútil tratar de “normalizar” la problemática reglamentaria, ya que el siglo xix bien puede contemplarse como el paraíso del reglamento independiente. El principal problema español residió en la incapacidad demostrada por todos los sucesivos Gobiernos y Parlamentos, fueran estos del signo político que fueran, de implantar ese nuevo concepto de ley. Con independencia de sus causas, dicha incapacidad arrojó una serie de consecuencias en el plano jurídico, que bien pueden resumirse así: de la misma manera que los “privados” se vieron en la obligación de probar ante la jurisdicción ordinaria tanto los hechos como el derecho aplicable, los “empleados públicos” solo se sintieron obligados por la normativa vigente cuando se les comunicaba personalmente 100.
Ningún relato histórico puede presentarse privado de una cronología interna que, implícita o explícitamente, conforme su estructura. Por lo que se refiere a la cuestión que vengo tratando, soy de la opinión que se ha hecho un uso abusivo de la cronología política para dar cuenta de las diferentes etapas de la historia de la Administración española. Con ello no pretendo sugerir que revueltas, guerras, revoluciones, golpes de estado y, sobre todo, constituciones, no marcaran a fuego los más de doscientos años que nos separan de la quiebra de la Monarquía Católica, sino que no conviene utilizar este marco para insertar en él la historia de la administración y de su derecho en España. Esta última necesita una cronología propia, por mucho que para alcanzar convenciones deba tratar de contextualizarse de continuo. Y es que resulta más sencillo identificar periodos en la historia administrativa que hacer lo propio respecto del liberalismo, habida cuenta que la naturaleza “gaseosa” de este último casa mal con cualesquiera empeños “cronologizadores”.
Pues pocas cosas. He tratado de convencer con poco éxito de lo razonable que resulta la siguiente afirmación: Cádiz no fue el comienzo de un nuevo mundo, sino la última oportunidad de reformar a fondo al que lo precedió. Dicho de otra manera: las constituyentes fueron más ilustradas que liberales, por más que este último término se utilizase en ellas casi por primera vez. Son muchas las razones que pueden ser esgrimidas para justificar esta afirmación, pero me limitaré a exponer las que me parecen más significativas.
La primera tiene que ver con el ámbito territorial de la Constitución, toda vez que la primera norma gaditana pretendió “constitucionalizar la Monarquía” y, consecuentemente, todos y cada uno de sus antiguos dominios. Ello significa que no fue exclusivamente peninsular, sino también americana, asiática y un poco africana, lo cual, por cierto, constituye el elemento más original del experimento constitucional doceañista. La segunda se refiere a la articulación de la Nación española, que no correspondió ni en todo ni en parte con las ensoñaciones voluntaristas del jovencísimo Conde de Toreno: la Nación española siguió siendo una corporación de corporaciones, por más que estas últimas se legitimasen mediante elecciones. Basta acudir a la inmensa Hispanoamérica para comprobar que, en virtud de la conversión en municipios la toda aquella agrupación humana que contase con más de mil almas, la lógica corporativa propia del Antiguo Régimen alcanzó cotas hasta entonces inimaginables, ya que no hubo aldea, pueblo de indios, villa o capital que no se apropiase de la jurisdicción en términos potencialmente exclusivos. La tercera se refiere a la nueva legitimación de las autoridades basada en las elecciones, que sin duda contribuyó a diseñar un auténtico cambio de paradigma político/constitucional. Pero si bien no hay historiador que no repare en ello, son muchos menos los que se detienen a explicar la multiplicación de grados del sufragio por la que apostó la Constitución doceañista, limitándose a justificar la opción atendiendo bien a su naturaleza elitista, bien a la insuficiencia de medios. Sin embargo, la multiplicación de los grados de sufragio (en Francia fueron dos) no solo puede explicarse en estos términos, ya que respondió punto por punto a ese intento de articular la Nación mediante la construcción de una pirámide de corporaciones en la que el sujeto individual tuvo escasa cabida.
Confieso que nunca comprendí el porqué de la separación de la historia institucional de las Indias orientales y occidentales de la propia de la Monarquía de España. Tampoco soy capaz de entender la “expulsión” de las colonias de la historia de la Administración moderna, sobre todo si se tiene en cuenta que aquellas actuaron, bien como laboratorios de ensayos, bien como excepciones significativas: en ambos casos, la historia de la Administración necesita incluirlas. Pero lo cierto es que hay pocos investigadores dispuestos a emprender la tarea de poner en relación la historia de la Administración peninsular con la propia de la colonial 101, limitándose la mayoría a explayarse en una o en otra. Sin embargo, no es este el camino que viene siguiendo la mejor historiografía hace ya varias décadas, en el cual el uso continuado del juego de espejos está arrojando magníficos resultados.
Si algo pone de relieve la magnífica obra de Rosanvallon (L’Etat en France de 1789 à nos jours) es que una buena parte de las “fuentes” utilizables no proceden de juristas y/o políticos, sino de técnicos o profesionales no relacionados directamente con estos últimos. Geógrafos, ingenieros, topógrafos, matemáticos, higienistas y un largo etcétera, determinaron la historia del Estado en multitud de ocasiones, por lo que sus discursos merecen ser tenidos muy en cuenta a la hora de historiar la administración. Claro está que a la proliferación de talentos en la Francia decimonónica no puede oponerse una contrapartida española, pero ello no puede servir de justificación para obviar la existencia de otros discursos, en principio no jurídicos, que contribuyeron a la formación y consolidación. No por casualidad, Luis Medina ha tenido que ir a la Escuela de Caminos para localizar orígenes de la ciencia española del Derecho administrativo, constatando además la relevancia otorgada por estos profesionales a las “Lecciones de Derecho público y administrativo” de Tomás María Vizmanos (1839/40). En resumen: Si bien la apertura de horizontes no suele dañar a nadie, en este caso tiene poco de opción y mucho de exigencia.
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1 David LOWENTHAL, El pasado es un país extraño, Akal, Madrid 1998.
2 Peter LASLETT, El mundo que hemos perdido, explorado de nuevo, Alianza Editorial, Madrid 1987 (esta obra se editó por primera vez en 1965)
3 Esta es la conocida tesis de Hayden V. WHITE, Metahistory: The Historical Imagination in Nineteenth Century Europe, The Johns Hopkins University Press, Baltimore y Londres, 1973.
4 Sobre esta cuestión se extendió críticamente uno de los grandes historiadores de la Antigüedad, Moses I. FINLEY, de cuya obra no solo me he servido profusamente, sino que además he tomado prestado su título: Uso y abuso de la Historia, Crítica, Madrid, 1979.
5 Vid. por todos: François HOTMAN, Antitriboniano, o discurso sobre el estudio de las leyes, Dikynson, Madrid, 2020 (edición bilingüe).
6 Incluso la literatura ha dado cuenta del fenómeno. La revolución canceló ese espacio que había sido ocupado por personajes como el abate Vella, protagonista de la prodigiosa fábula de Sciacia (El Archivo de Egipto), quien recurrió a la historia de Sicilia para revertir la injusticia que había supuesto la expropiación de los bienes comunes por los nobles durante cientos de años, aun cuando, eso sí, su particular historia se apoyaba en falsificaciones de manuscritos árabes
7 Marta LORENTE, ““More than just Vestiges. Notes for the Study of Colonial Law History in Spanish America after 1808”, Thomas DUVE, Heikki PIHLAJAMÄKI (cords), New Horizons in Spanish Colonial Law: contributions to Transnational Early Modern Legal History, Max Planck Institute for European Legal History, Frankfurt am Main, 2015, pp. 193-233.
8 Justo en este apartado puede enmarcarse una exitosa empresa política promovida por la Junta General del Principado de Asturias, que entendió que el artículo 16 del Estatuto de Autonomía permitía recuperar, compilar y conservar el derecho consuetudinario asturiano. Los frutos de esta tarea se plasmaron en una Compilación (Junta General del Principado de Asturias, Compilación de derecho consuetudinario asturiano, B.O.P.A, 9 de marzo de 2007), que recogió una veintena de costumbres jurídicas específicamente asturianas, las cuales, según el director de la Comisión Especial de Derecho Consuetudinario de Asturias, demuestran no sólo la razón de ser del artículo 16 del Estatuto, sino que en el Principado coexiste junto al derecho común escrito y codificado, un derecho de cuño consuetudinario vivo (Ignacio ARIAS DÍAZ, Misión cumplida. Asturias ya tiene derecho propio, in “La Nueva España”, 16 de mayo de 2007). El esfuerzo invertido en esta empresa ha arrojado unos espléndidos frutos histórico-jurídicos, pero todo apunta a que Asturias, cuya Junta General tiene capacidad normativa, ha creído necesitar de una suerte de Apéndice foral al Código Civil, que en su momento no redactó, para afirmar su personalidad. Este caso no es excepcional: el reformado Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana ha abogado por la recuperación de los Fueros del Reino de Valencia, abolidos en 1707, con objeto de desarrollar el Derecho Civil Foral Valenciano. Algo similar se repitió en Aragón: La Ley 8/2018, de 28 de junio, de actualización de los derechos históricos de Aragón, afirma en su artículo primero que “Aragón es una nacionalidad histórica, de naturaleza foral, cuya identidad jurídica, así como la voluntad colectiva de su pueblo de querer ser, se han mantenido de manera ininterrumpida desde su nacimiento”, por lo que “La participación de Aragón en el proceso histórico de construcción de España no ha supuesto la renuncia a sus derechos históricos” (art. 2).
9 António Manuel HESPANHA, Cultura jurídica europea: Síntesis de un milenio, Tecnos, Madrid, 2002.
10 Michael STOLLEIS, Storia del diritto publico in Germania, Giuffrè, Milán, 1988, t. I, p. 5.
11 Lo cierto es que la mejor iushistoriografía europea tiene mucha experiencia en someterse a ejercicios introspectivos prácticamente en solitario: Pio CARONI, La soledad del historiador del Derecho: apuntes sobre la conveniencia de una disciplina diferente, Dykinson, Madrid 2010.
12 Jesús VALLEJO, “Leyes y jurisdicciones en el Ordenamiento de Alcalá”, en Frank WALTMAN y Patricia MARTÍNEZ DE LA VEGA MANSILLA (eds.), Textos y Concordancias del Ordenamiento de Alcalá, The Hispanic Seminary of Medieval Studies, Madison 1994, pp. 1-19.
13 Javier BARRIENTOS, “El oficio en su cultura jurisdiccional: una mirada posesoria”, Ius Fugit, núm. 23, 2020, pp. 7-40.
14 http://www.mcu.es/archivos/lhe/ [Consultado el 01/03/2024].
15 Jesús VALLEJO, Ruda equidad, ley consumada. Concepción de la potestad normativa (1250-1350), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992.
16 Jesús VALLEJO, “El cáliz de plata. Articulación de órdenes jurídicos en la jurisprudencia del ius commune”, Revista de Historia del Derecho, núm. 38, 2009, (http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1853-17842009000200002) [Consultado en 01/03/2024].
17 Miguel ARTOLA, Introducción a la Legislación Histórica de España (http://www.mcu.es/archivos/lhe/Informacion/introduccion.jsp) [Consultado en 01/03/2024].
18 Alasdair MACINTYRE, La filosofía en la Historia, Paidos, 1990, p. 49.
19 Michael STOLLEIS, cit., p. 3.
20 Marta LORENTE, “Después de Hispania. Algunas reflexiones sobre la historiografía jurídica en España (1989-2013)”, en Bernardo SORDI (a cura di), Storia e Diritto. Esperienze a confronto, Giuffrè, Milán, 2013, pp. 81-120.
21 Pablo SÁNCHEZ LEÓN y Jesús IZQUIERDO MARTÍN (eds.), El fin de los historiadores. Pensar históricamente en el siglo xxi, Siglo XXI, España, México, Argentina, 2008.
22 Julio CARO BAROJA, Las falsificaciones de la historia, Círculo de Lectores, Barcelona, 1991.
23 Con todo, no me resisto a recordar aquí otra exitosísima falsificación, cual fue la perpetrada por James Macpherson de antiguos poemas épicos, cuya autoría atribuyó a un tal Ossian, hijo de Fingal, en una publicación de 1761 que resultó de enorme utilidad en la construcción del discurso nacional escocés (Linda COLLEY, Britons: Forging the Nation, 1707-1837, Pimlico, Estados Unidos, 1994). Hay que tener presente que “descubrimientos” como el de Macpherson se multiplicaron en toda la Europa de finales del xvii y comienzos del xix, pero lo que me interesa subrayar aquí es que ya a finales del siglo xix, destacados nacionalistas como lo fue Masaryk sostuvieron con firmeza que la identidad nacional era suficientemente sólida, y los empeños políticos suficientemente agudos, para que la nación checa tuviese que sucumbir por una falsedad histórica (Anne-Marie THIESSE, La creación de las identidades nacionales. Europa: siglos xv, iii-xx, Ensenada de Ézaro Ediciones, Madrid, 2010, p. 103).
24 Dieter GRIMM, Sobre la identidad del Derecho Público, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2015, pp. 18-25.
25 Sin que ello signifique que constituye una novedad: cfr. en este sentido el notable ensayo de Arnold Van GENNEP publicado en 1921: Traité comparatif des nationalités (utilizo la reedición de esta obra publicada por las Ediciones del C.T.H.S.), París, 1995.
26 Son incontables los estudios que utilizan el título de la conocida recopilación de Hobsbawn y Ranger. Dos significativos ejemplos, de distinta calidad, en Jon JUARISTI, El linaje de Aitor. La invención de la tradición vasca, Taurus, Madrid, 1998; Inman FOX, La invención de España. Nacionalismo liberal e identidad nacional, Cátedra, Madrid 1997. Los historiadores no son los únicos que recurren a la imagen: Víctor Miguel PÉREZ DÍAZ, La emergencia de la España democrática: La “invención” de una tradición y la dudosa institucionalización de una democracia, Instituto Juan March, Madrid, 1991.
27 Marta LORENTE, “Identidad nacional e historiografía estatal”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 17, 2013, pp. 451-473.
28 Aunque esta tesis había sido apuntada hace ya bastantes años (Juan J. LINZ, “Early State-Building and late peripherical nacionalisms againt the state. The case of Spain”, en Shmuel N. EISENSTADT, Stein ROKKAN, Building States and Nations, Beverly Hill, Sage, 1973, t. 2, pp. 32-112) fue sobre todo Borja de Riquer quien la puso sobre la mesa de debate en la década de los noventa, (Borja DE RIQUER I PERMANYER, Nacionalidades y regiones: Problemas y líneas de investigación en torno a la débil nacionalización española del siglo xix, en La historia contemporánea en España: primer Congreso de Historia Contemporánea de España, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1992, pp. 73-92; del mismo autor, Escolta Espanya. La cuestión catalana en la época liberal, Marcial Pons, Madrid, 2001.
29 M. De VIDAILLAN, Histoire des Conseils du Roi, París, 1856, t. I, p. V.
30 Amable REGNAULT, Histoire du Conseil d´État depuis son origine jusqu´a ce jour, París, 1851, p. 2.
31 Karl LÖWITH, Historia del mundo y salvación. Los presupuestos teológicos de la filosofía de la historia, Katz Editores, Buenos Aires, 2007.
32 Un magnífico y reciente ejemplo: Josep María FRADERA, Antes del antiimperialismo. Genealogía y límites de una tradición humanitaria, Anagrama, Barcelona, 2022 (esta obra recibió el Premio Anagrama de Ensayo en 2022).
33 Enzo TRAVERSO, Pasados singulares. El “yo” en la escritura de la Historia, Alianza Ensayo, Madrid, 2022.
34 Vid. como meros ejemplos los siguientes: Peter N. STEARNS, Una nueva historia para un mundo global. Introducción a la “World History”, Crítica, Barcelona, 2012; Sebastian CONRAD, What Is Global History?, Princeton University Press, Princeton, 2016.
35 Entre las diversas iniciativas destinadas a la organización de una comunidad internacional de historiadores globales cabe destacar la creación de un Journal of Global History (https://www.cambridge.org/core/journals/journal-of-global-history/information/about-this-journal/journal-metrics) [Consultado en 01/03/2024].
36 Sin que ello quiera decir que no haya futuro alguno para las historias nacionales (Carlos FORCADELL, “Una nueva Historia General de España para nuestro tiempo”, Revista de Libros, núm. 148, abril 2009 (http://www.revistadelibros.com/archivo-rdl-) [Consultado en 01/03/2024]. Sobre una posible solución al problema mediante la “sustitución” de las historias nacionales por las regionales, se ha pronunciado Josep María FRADERA, “La dificultad de construir la nación”, en Luis CASTELLS, Del territorio a la nación. Identidades territoriales y construcción nacional, Biblioteca Nueva, Madrid, 2006, pp. 181-233.
37 Francisco TOMÁS Y VALIENTE, “La huella del derecho y del Estado en el último libro de F. Braudel”, Obras Completas, CEPyC, Madrid, 1996, t. V., p. 3926.
38 Dipesh CHAKRABARTY, Provincializing Europe: Postcolonial Thought and Historical Difference, Princeton University Press, Princeton Oxford, 2000.
39 Christopher Alan BAYLY, El nacimiento del mundo moderno. 1780-1914, Siglo XXI, Madrid, 2010; Jürgen OSTERHAMMEL, La transformación del mundo. Una historia global del siglo xix, Crítica, Barcelona, 2015.
40 Serge GRUZINSKI, Les quatre parties du monde – Histoire d’une mondialisation, Editions de la Martinière, París, 2004.
41 Michele GRAZIADEI, “Frontiere, legal transplants, comparazioni: le vie del diritto e l´incontro con il pluralismo”, en Pluralismo Giuridico. Itinerari contemporanei, Giufré, Milán, 2023, pp. 23-57
42 Ranajit GUHA, Una ley agraria para Bengala. Los comienzos de la dominación británica en la India, Traficantes de Sueños, Madrid, 2017. No creo que Guha se vea a sí mismo como un cultivador de este tipo de historia, pero lo cierto es que su obra podría servir de referente indiscutible.
43 Jason GOODWIN, Los Señores del Horizonte: Una historia del imperio otomano, Alianza Editorial, Madrid, 2016.
44 Marta LORENTE (coord.), La jurisdicción contencioso administrativa en España. Un estudio de sus orígenes, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2009.
45 Luca MANNORI, Bernardo SORDI, Storia del diritto amministrativo, Laterza, Bari, 2013.
46 Marta LORENTE, “Catholic Constitutionalism in the Hispanic World (1808-1826)”, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte: Germanistische Abteilung Iuris, núm. 130, 2013, pp. 326-347
47 Antonello GERBI, The Dispute of the New World: The History of a Polemic, 1750-1900, University of Pittsburgh Press, Pirrsburgh, Pennsylvania, 1973.
48 Luis MEDINA, Historia del Derecho administrativo español, Marcial Pons, Madrid, 2022, p. 26.
49 Pietro COSTA, “Sapere, disciplina, disciplinamento: verso una nuova storia della cultura giuridica?”, Annalli della Facoltè de Giurisprudenza. Università de Macerata, n-s II, 1989, pp. 993-1027 (p. 1027).
50 El título completo es el siguiente: Práctica del Consejo Real en el despacho de los negocios consultivos, instructivos y contenciosos; con distinción de los que pertenecen al Consejo Pleno o a cada Sala en particular; y las fórmulas de las cédulas, provisiones y certificaciones respectivas. Dividida en dos tomos. Obra póstuma de Don [...], Caballero pensionado de la distinguida Orden de Carlos III, del Consejo de S. M., su Secretario, Escribano de Cámara más antiguo y de Gobierno del Consejo, Madrid, Oficina de la Viuda e Hijo de Marín, 1796, 2 tt.
51 Coleccion de memorias, y noticias del gobierno general, y politico del Consejo : lo que observa en el Despacho de los Negocios, que le competen, los que corresponden à cada una de sus Salas, Regalìas, Preeminencias, y Autoridad de este Supremo Tribunal, y las pertenecientes à la Sala de Señores Alcaldes de Casa, y Corte / escrita por D. Antonio Martinez Salazar, Madrid, Oficina de D. Antonio Sanz, 1764.
52 Salustiano DE DIOS, El Consejo Real de Castilla (1385-1522), CEPyC, Madrid, 1982.
53 Fernando MARTÍNEZ, Gubernativas e insuplicables. Competencias de jurisdicción entre Monarquía judicial y Estado administrativo (1768-1845), Dykinson, Madrid, 2022.
54 Gracias también a la renovación de los planes de estudio. Sobre esta concreta cuestión, vid. Alfredo GALLEGO ANABITARTE, “Las asignaturas de derecho político y administrativoel destino del derecho público español”, 1983 (disponible en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2117558) [Consultado en 01/03/2024].
55 José ÁLVAREZ JUNCO, Gregorio DE LA FUENTE MONGE, El relato nacional. Historia de la historia de España, Taurus, Madrid, 2017.
56 Bernardo SORDI, Diritto pubblico e diritto privado. Una genealogía storica, Il Mulino, Bolonia, 2020.
57 Manuel MARTÍNEZ NEIRA, “Los orígenes de la historia del derecho en la Universidad Española”, Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija de Estudios sobre la Universidad, núm. 3, 2000, pp. 71-164.
58 Mariano PESET, “Prólogo”, a la obra de Antonio PÉREZ MARTÍN y Johannes-Michael SCHOLZ, Legislación y jurisprudencia en la España del Antiguo Régimen, Universidad de Valencia Secretariado de Publicaciones, Valencia, 1978, p. XII.
59 Jesús VALLEJO, “La secuela de Hinojosa y las cuestiones de Altamira”, en Gustavo. E. PINARD, Antonio MERCHÁN, Libro Homenaje. In memoriam Carlos Díaz Rementería, Universidad de Huelva, Huelva, 1998, pp. 765-782.
60 Mariano PESET, José Luis PESET, “Vicens Vives y la historiografía del derecho en España”, en Johannes-Michael SCHOLZ, Vorstudien zur Rechtshistorik, Frankfurt am Main, 1977, pp. 176-262.
61 Johannes-Michael SCHOLZ, “Acerca de la historia del Derecho en España y Portugal”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 550, 1982, pp. 633-661.
62 Jean-Frédéric SCHAUB, “El pasado republicano del espacio público”, en François-Xavier GUERRA y Annick LEMPÉRIERE, Los espacios públicos en Iberoamérica. Ambigüedades y problemas. Siglos xviii-xix, Centro Francés de Estudios Mexicanos y Centroamericanos/Fondo de Cultura Económica, México, 1998, pp. 29-30.
63 Hispania. Entre derechos propios y derechos nacionales: Atti dell´incontro di studio Firenze-Lucca 25, 26, 27 maggio 1989, a cura di Paolo GROSSI, Bartolomé CLAVERO, Francisco TOMÁS Y VALIENTE, Giuffrè, Milán, 1990. Sobre su relevancia, vid. Antonio SERRANO, “Hispania, después de entonces”, Anuario de Historia del Derecho Español, núm. 60, 1990, pp. 633-654.
64 Ibid. p. 39.
65 Marta LORENTE, “‘Pensamiento único’ e historia del derecho: dificultades y obstáculos en la ‘globalización’ iushistórica”, Initium, núm. 5, 2000, pp. 433-471.
66 Richard SENNETT, El declive del hombre público, Península, Barcelona, 2002 (la primera edición inglesa de esta conocida obra se publicó en 1974).
67 Josep FONTANA, La historia después del fin de la historia, Crítica, Barcelona, 1992, p. 143.
68 Francisco TOMÁS Y VALIENTE, Tríptico con prólogo y epílogo. (Algunas reflexiones sobre la Universidad, la Historia y el Estado), Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 1993 (Este texto contiene la conferencia que Tomás y Valiente pronunció con motivo de la apertura de curso 1993-1994 en la Universidad Autónoma de Madrid. La cita exacta la extraigo de Francisco TOMÁS Y VALIENTE, Obras Completas, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 4757).
69 Jesús VALLEJO, “Paratonía de la Historia Jurídica”, Mélanges de la Casa de Velázquez, vol. XXXI, núm. 2, 1995, pp. 109-141 (p. 113).
70 Ibid., p. 111.
71 Un excelente panorama en Margarita SERNA VALLEJO (coord.), La historia del derecho en España a través de las revistas histórico-jurídicas impresas (1924-2008). Banco de datos de todas las referencias contenidas en ellas, Fundación para el Estudio del Derecho Histórico y Autonómico de Vasconia, Donostia-San Sebastián, 2009.
72 Un antiguo ejemplo de ausencia de diálogo en Aldo MAZZACANE, “Tendenze attuali della storiografia giuridica italiana sull´etá moderna e contemporánea”, Scienza&Politica. Per una storia delle doctrine, núm. 6, 1992, pp. 3-26.
73 Los hay, sin embargo, que se han preocupado por hacer historias paralelas de gremios tradicionalmente alejados entre sí. Marta LORENTE, “Disolviendo fronteras. Notas para un diálogo con Darío G. Barriera”, Boletín Del Instituto De Historia Argentina Y Americana Dr. Emilio Ravignani, núm. 57, 2022, pp. 147-157.
74 Tony JUDT, Postguerra, Taurus, Madrid, 2006.
75 Tony JUDT, ¿Una gran ilusión? Un ensayo sobre Europa, Santillana, Madrid, 2011, p. 121.
76 Este fenómeno acústico, si es que así se me permite denominarlo, ha sido puesto de relieve hace ya varias décadas, como bien pone de manifiesto la enorme circulación de las expresiones utilizadas por Stein en el arranque de su artículo publicado hace ya más de treinta años: “Tucked away in the fairyland Duchy of Luxembourg and blessed, until recently, with benign neglect by the powers that be and the mass media, the Court of Justice of the European Communities has fashioned a constitutional framework for a federal-type structure in Europe”, Eric STEIN, “Lawyers, judges, and the making of a transnational constitution”, American Journal of International Law, núm. 75, 1981, pp. 1-27 (p. 1).
77 Francisco TOMÁS Y VALIENTE, “Lo que no sabemos del Estado liberal (1808-1868)”, en VV.AA., Antiguo Régimen y liberalismo. Homenaje a Miguel Artola. I. Visiones generales, Universidad Autónoma de Madrid/Alianza Editorial, Madrid, 1994, pp. 137-145.
78 Otros, por supuesto, no: VV.AA., España. Reflexiones sobre el ser de España, Real Academia de la Historia, Madrid, 1998.
79 Francisco RUBIO LLORENTE, “Nota preliminar a la edición española”, en Ekkehart STEIN, Derecho político, Aguilar, Madrid 1973, pp. XI y ss.
80 Joaquín VARELA SUANZES-CARPEGNA, “¿Qué ocurrió con la Ciencia del Derecho Constitucional en la España del siglo xx?”, Anuario Constitucional y parlamentario”, núm. 9, 1997, pp. 71-128.
81 Valga por todos los ejemplos de los Symposia de Historia de la Administración.
82 Alejandro NIETO, Los primeros pasos del Estado constitucional: historia administrativa de la Regencia de María Cristina de Borbón, Ariel, Barcelona, 1996; del mismo autor, Mendizábal. Apogeo y crisis del progresismo civil. Historia política de las Cortes Constituyentes de 1836-1837, Ariel, Madrid 2011. En otro orden de cosas, también debe subrayarse la existencia de empresas editoriales que, aun siendo esencialmente jurídicas, dedican un importante esfuerzo a la historia: este es el caso de Iustel, que desde hace años viene publicando fuentes para la historia jurídica (http://www.iustel.com/editorial/?b=&destaca=2&ss=Catalogo_completo_de_publicaciones_Iustel) [Consultado en 01/03/2024].
83 Fernando MARTÍNEZ, “Venti anni di storiografíe amministrative in Spagna”, Le Carte e la Storia, núm. 1, 2005, pp. 17-32.
84 http://www.historiaconstitucional.com/index.php/historiaconstitucional/index [Consultado en 01/03/2024]. Junto a esta revista, debe también citarse otra de similar calidad: “Fundamentos: Cuadernos monográficos de teoría del estado, derecho público e historia constitucional” (http://www.unioviedo.es/constitucional/fundamentos/Portada.html) [Consultado en 01/03/2024].
85 Francisco TOMÁS Y VALIENTE, “Notas para una nueva historia del constitucionalismo español”, Sistema, núm. 17-18, 1977, pp. 71-88.
86 Francisco TOMÁS Y VALIENTE, “La Constitución de 1978 y la historia del constitucionalismo español”, Anuario de Historia del Derecho Español, núm. LXXX, 1980, pp. 721-751.
87 Francisco TOMÁS Y VALIENTE, Presentación, Historia Contemporánea, núm. 12, 1995 (la cita la extraigo de Id. Obras, cit., p. 4883).
88 Marta LORENTE, Cultura constitucional e historiografía del constitucionalismo en España, (disponible en: http://www.istor.cide.edu/archivos/num_16/dossier5.pdf) [Consultado 01/03/2024].
89 Hasta el punto de que su ausencia ha abocado a algunos a preguntarse por la misma existencia de una historia constitucional de España: José María PORTILLO, “¿Existe una historia constitucional de España? Reflexiones sobre un primer manual de esta especie.” Revista de las Cortes Generales, núm. 24, 1991, pp. 295-341.
90 Un silencio que sin embargo contrasta con la buena recepción que en diversos países hispanoamericanos están teniendo muchas propuestas que provienen de una renovada iushistoriografía constitucional muy atenta a las discontinuidades. A ello contribuye el estado de historiografía americanista, que se está librando a la carrera del corsé nacionalista que durante tanto tiempo la oprimió. Un significativo ejemplo en: VV.AA., La revolución novohispana 1808-1821, Centro de Investigación y Docencia Económica/Fondo de Cultura Económica, México, 2010.
91 Jesús VALLEJO, “Efecto historiográfico del régimen constitucional. Indicios en España (1978-2003)”, Istor, núm. 16, 2004, pp.136-165.
92 Fernando MARTÍNEZ, Gubernativas e insuplicables. Competencias de jurisdicción entre Monarquía judicial y Estado administrativo (1768-1845), cit.
93 Como bien puede colegirse de los planes de estudio de dos universidades. En el de la Universidad de Granada se dijo lo siguiente: “El Catedrático de Derecho Público tendrá presentes las Instituciones Juris naturae et Gentium justa Católica principia de Juan Baptista Almici: con la obra intitulada Juris naturae Larva detracta del Padre Anselmo Desing: el tomo sexto de la Teologia Cristiana del Padre Concina, y los demás Autores Españoles Publicistas, tanto Jurisconsultos como Teologos. Con cuyo manejo, y la correspondiente cautela, podrá también valerse el catedrático de las obras de Grocio, que tratan de este asunto: de Puffendorf, Tomasio: Heineccio: y Boemero, &c, de cuyas obras, y de las de otros Publicistas estrangeros sería conveniente expurgar lo que tengan digno de censura”. Inmaculada ARIAS SAAVEDRA, “Estudio preliminar”, en El Plan de Estudios de la Universidad de Granada en 1776, Universidad de Granada, Granada, 1996, p. 20. Por lo que toca a la Universidad de Sevilla, su plan también resulta muy ilustrativo: “Deberá pues, dar principio por el Derecho natural y de gentes, que como hemos dicho, es el origen y fuente de todas las leyes. La dificultad consiste en señalar la obra o autor que por ahora podrá servir para la enseñanza pública de este derecho, porque, aunque merece la primera atención el célebre Hugo Grocio, por haber sido el corifeo de los escritores de la presente materia, trató más del Derecho Público que del Natural, reduciendo su obra principalmente a las dos supremas regalías de la guerra y de la paz. El barón de Pufendorf, aunque abrazó uno y otro derecho por reglas y principios, siguiendo el camino que halló abierto por su precursor, formó una obra muy vasta y dilatada que no puede ser enseñada sin notas o escolios. Y, sin embargo, de haberla traducido con ellas en francés Juan Barbeyrac, se hallan éstas prohibidas en España, por estar tinturadas de la religión de su autor, cuyo inconveniente tienen otras varias obras de escritores protestantes”. Francisco AGUILAR PIÑAL, “Estudio Preliminar”, en Plan de Estudios de la Universidad de Sevilla de Pablo de Olavide, Universidad de Sevilla, Sevilla, 1989, pp. 132.
94 “Representación hecha al Marqués de la Ensenada”, Semanario Erudito, t. XV (1785), p. 40.
95 Carta del Abate D. Juan Andrés a su hermano D. Carlos Andres, dándole noticia de la literatura en Viena, Imprenta de Sancha, Madrid, 1794, p. 14.
96 “In many continental countries, and notable in France, there exists a scheme of administrative law —know to Frenchmen as droit administrative— which rest on ideas foreing to the fundamental assumptions of our English common law, and especially to what we have termed the rule of law. This opposition is specially apparent in the protection given in foreing countries to servants of the State, or, as we say in England, of the Crown, who, whilst acting in pursuance of official orders, or in the bona fide attempt to discharge official duties, are guilty of acts which in themserves are wrongful or unlawful (…) It forms only one portion of the whole system of droit administrative, but it is the part of French law to which in this chapter I wish to direct particularly the attention of students” (la negrita es mía). Albert VENN DICEY, Introduction to the study of the Law of the Constitution, Londres, 1945, p. 329 (utilizo la novena edición de esta obra, aumentada con una introducción y apéndice de E.C.S. Wade. La primera edición se publicó en 1885).
97 Se suele acudir más al Antiguo Régimen y la Revolución que a la Democracia en América a la hora de hablar de Administración; sin embargo, es justo en esta última obra dónde se refiere a la jurisdicción administrativa. Al joven Tocqueville le resultaba difícil hacer entender a los americanos, a quienes consideraba miembros de un pueblo libre, las disposiciones constitucionales francesas que habían negado la posibilidad de llevar a los funcionarios públicos ante el juez ordinario, ya que para ello se requería la decisión previa del Consejo de Estado. Según el autor de la Democracia, los americanos observaban primero que al ser el Consejo de Estado un gran tribunal establecido en el centro mismo del reino, constituía una especie de tiranía el hecho preliminar de hacer comparecer ante él a todos los funcionarios; pero cuando a continuación el pobre Tocqueville trataba de explicar a sus contertulios que el Consejo no era un cuerpo judicial, sino un órgano administrativo cuyos miembros dependían del rey, “(…) se negaban a creer semejantes enormidades, y me acusaban de superchería o ignorancia”. Alexis DE TOCQUEVILLE, La Democracia en América, Alianza Editorial, Madrid, 1980, t.I, p. 99.
98 Fernando MARTÍNEZ, “De la pluralidad de fueros al fuero de la administración (1834-1845)”, Cuadernos de derecho judicial, núm. 7, 2008, pp. 223-266.
99 Debo esta información a Gabriel Ángel García Benito, a quien agradezco su generosidad.
100 Marta LORENTE, La Voz del Estado, cit.
101 Me limito aquí a remitir en bloque a los trabajos “coloniales” de Julia Solla Sastre.