Revista de Derecho Público: Teoría y Método
Vol. 11 | 2025 pp. 7-40
Madrid, 2025
DOI: 10.37417/RPD/vol_11_2025_2285
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Carmen Martín Fernández
ISSN: 2695-7191
Recibido: 21/03/2024 | Aceptado: 11/11/2024
LOS PLANES DE INSPECCIÓN*
THE INSPECTION PLANS
Carmen Martín Fernández
Profesora Ayudante doctora. Derecho administrativo
Universidad de Córdoba
RESUMEN: La planificación se ha mostrado, de un tiempo a esta parte, una buena aliada para garantizar la legalidad de las decisiones administrativas discrecionales. Con los planes, la discrecionalidad administrativa se adelanta a una fase anterior y, con ello, se racionaliza. En el ámbito de la inspección, los planes se han revelado un útil instrumento para que la Administración se organice y determine cómo va a ejercer su potestad de inspección con los medios materiales y humanos de que dispone. Es un hecho que la Administración no puede inspeccionar a todos los sujetos sometidos a limitaciones, por lo que tiene que elegir en qué sujetos, actividades o sectores concentrar sus esfuerzos. Los resultados de esa decisión administrativa (que últimamente se adopta, en algunos casos, con el auxilio de herramientas tecnológicas que determinan dónde se concentrará en el futuro el riesgo de infracción o fraude) se plasman en los planes de inspección. Son innegables, por tanto, los efectos sobre terceros que pueden desplegar tales planes, pero ello no altera en nada su naturaleza jurídica: los planes de inspección son instrucciones con las que los órganos superiores con competencia en materia de inspección orientan la conducta de sus subordinados. A pesar de este carácter interno y organizativo, y dada su eficacia extradoméstica, los planes de inspección pueden ser controlados por los administrados.
PALABRAS CLAVE: inspección, planes, discrecionalidad, motivación, instrucción.
ABSTRACT: Planning is proving to be a good ally in ensuring the legality of discretionary administrative decisions. With plans, administrative discretion is brought forward to an earlier stage and is thus rationalised. In the field of inspection, plans have proved to be a useful instrument for the Administration to organise the material and human resources at its disposal and determine how it will exercise its inspection powers. It is a fact that the Public Administration cannot inspect all subjects, so it must choose which subjects, activities, or sectors to concentrate its efforts on. The results of this administrative decision (which in some cases has recently been taken with the help of technological tools that determine where the risk of infringement or fraud will be concentrated in the future) are reflected in the inspection plans. The effects of such plans on third parties are therefore undeniable, but this does not alter their legal nature in any way: inspection plans are administrative instructions by which higher authorities with inspection powers determine how the inspectors must behave. Despite their internal and organisational nature, and given their extradomestic effectiveness, inspection plans can be controlled by those who are subject to them.
KEYWORDS: inspection, plans, administrative discretion, motivation, instruction.
SUMARIO: 1. LA INSPECCIÓN ADMINISTRATIVA: 1.1. La inspección como potestad que se ejerce, generalmente, a través de actividad administrativa material; 1.2. La inspección como actividad administrativa de limitación; 1.3. El auge de la inspección administrativa.— 2. LOS PLANES ADMINISTRATIVOS: 2.1. La imposibilidad de subsumir los planes administrativos en una categoría formal de actividad administrativa; 2.2. La planificación administrativa en los diversos modos de actividad administrativa; 2.3. La planificación administrativa como instrumento de organización; 2.4. La planificación administrativa como herramienta para reducir la discrecionalidad y combatir la arbitrariedad.— 3. LA PLANIFICACIÓN DE LA INSPECCIÓN ADMINISTRATIVA: 3.1. Utilidad de la planificación en la inspección: 3.1.1. Los planes de inspección como ejercicio de la potestad de autoorganización; 3.1.2. Los planes de inspección como vía para reducir la discrecionalidad inspectora; 3.1.3. Los planes de inspección como fundamento para la motivación de las decisiones discrecionales de inspección; 3.2. El contenido de los planes de inspección; 3.3. La naturaleza jurídica de los planes de inspección; 3.4. La publicidad de los planes de inspección; 3.5. El control de los planes de inspección.— 4. CONCLUSIONES.— 5. BIBLIOGRAFÍA.
La inspección administrativa es el instrumento con que cuenta la Administración para vigilar el cumplimiento de la normativa. Bermejo la define como el conjunto de actuaciones «previstas en el ordenamiento jurídico, que habilitan a las Administraciones Públicas para llevar a cabo funciones de comprobación o constatación del cumplimiento de la normativa vigente» (1998: 41). De forma similar, Carbonell Porras entiende que la función inspectora «es uno de los medios por los que la Administración lleva a cabo su misión de vigilancia y control» (1993: 407).
Esta concepción material de la inspección, como actividad, es la que se utilizará en este trabajo. También podría aludirse a la inspección en sentido orgánico, pero son conceptos radicalmente distintos. No todo lo que hacen los inspectores es inspección (Amenós, 1999: 41 y 199). No lo es, por ejemplo, la función de asesoramiento que desempeñan para contribuir al correcto cumplimiento de los deberes por parte de los inspeccionados (Pizarro Nevado, 2020: 707). Tampoco es inspección toda la actividad pública de acopio de datos y de información (Rivero, 1999: 67-68). Solo lo es la vigilancia de cualesquiera deberes de los administrados (Rebollo Puig, 2013: 57). Y en esto último se centra este trabajo.
Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, la inspección así entendida es una potestad. Ha sido reconocida por el ordenamiento jurídico a la Administración para la garantía del interés general y de la legalidad. De ahí su carácter irrenunciable y que su ejercicio no constituya un fin en sí mismo (García de Enterría y Fernández, 2020: 485-490; García-Trevijano Fos, 1968: 399-404). La Administración no inspecciona por el mero hecho de inspeccionar, sino para garantizar que se cumple la legalidad y, con ella, la salvaguarda de los intereses generales y, sobre todo, para restablecer la legalidad si se detectan incumplimientos.
Por eso, se dice que la inspección despliega una función de suministro de información para el ejercicio de otras potestades, fundamentalmente, la de restablecimiento de la legalidad, que es la más importante para la tutela del interés general (Casino Rubio, 1995: 3620). Así, la potestad inspectora y la de restablecimiento de la legalidad suelen aparecer unidas dentro de la categoría de la «disciplina». Después, junto a ellas, aparecerá también normalmente la potestad sancionadora, pero con una finalidad distinta.
Ahora bien, la inspección en sí misma desempeña otras funciones relevantes. Para empezar, su propia existencia cumple una importante función de prevención general: «despliega un efecto intimidatorio sobre los agentes del sector destinatario de las normas, previniendo la comisión de infracciones y asegurando el respeto del ordenamiento» (Fernández Ramos, 2002: 22); tales agentes interiorizan la posibilidad de ser inspeccionados en cualquier momento y, conscientes de la eficacia del sistema, pierden la intención de transgredir. Como señala Amenós, «cualquier mecanismo de inspección procura crear dicha conciencia» (1999: 37). Por eso es tan importante que la Administración sea eficaz durante el ejercicio de su potestad inspectora. Se analizará más adelante para poner de manifiesto algunas de las bondades de la planificación inspectora.
La mayor parte de las potestades administrativas se ejercen mediante la tramitación de procedimientos administrativos que desembocan en la adopción de resoluciones administrativas. Sin embargo, «no siempre se exige que aquellas potestades que la ley atribuye a la Administración sean ejercidas a través de un procedimiento administrativo» (García-Andrade Gómez, 2021: 44). Caso paradigmático es el de la potestad de inspección que, habitualmente, se ejerce sin tramitación alguna de procedimiento.
Son muchos los indicios que llevan a concluir que la inspección administrativa no supone la tramitación de un procedimiento administrativo:
— Las actuaciones inspectoras, por regla general, no concluyen mediante la emisión de una resolución administrativa, que es lo característico del procedimiento administrativo.
— Muchas normas prevén la posibilidad de que la inspección se realice sin previo aviso.
— Es, incluso, posible que las inspecciones se desarrollen sin que el inspector se identifique ni comunique su presencia al sujeto titular de la actividad inspeccionada.
— Suele preverse la posibilidad de que la inspección se realice sin presencia del inspeccionado. En ocasiones, se requiere la asistencia de algún sujeto, pero por razones puramente materiales.
— La Administración puede solicitar información relevante sobre la actividad inspeccionada a un tercero sin que lo sepa su titular.
— La práctica totalidad de las normas reguladoras de la inspección omiten la fijación de un plazo máximo para la realización de las actuaciones inspectoras.
Todas estas circunstancias «ponen a prueba la teoría del procedimiento y el acto administrativo» (García-Andrade Gómez, 2021: 50), pero, más allá de eso, creo que deben llevan a aceptar que, con carácter general, el ejercicio de la potestad inspectora no supone incoación o tramitación de procedimiento alguno.
Cosa distinta es que durante el ejercicio de la potestad inspectora se exijan más o menos requisitos formales (necesidad de previo aviso o motivación del inicio de la inspección, por ejemplo) o que las leyes sectoriales procedimentalicen esta actividad (la LGT habla de «procedimiento de inspección» y, conforme a ello, somete a la inspección a muchas de las reglas y principios del procedimiento administrativo propiamente dicho 1) 2. En todo caso, la inspección constituye pura actividad material de la Administración; lo demás son excepciones legales (Rebollo Puig: 2013: 75) que derivan de la «evolución cada vez más acusadamente formalista» del Derecho Administrativo (García-Andrade Gómez, 2021: 43).
El carácter predominantemente material de la actividad administrativa inspectora no obsta que durante su ejercicio la Administración pueda dictar actos administrativos, en particular, órdenes para requerir un cierto comportamiento de los administrados (Amenós Álamo, 1999: 198-200 y 211-212). Esto se debe a que rara vez basta a la Administración la mera actividad material de observación de la realidad para conocer los hechos que le interesan; normalmente necesitará también imponer determinados deberes a los particulares para que sean ellos quienes le suministren la información que necesita. Algunos de esos deberes estarán establecidos por las normas, por lo que el acto administrativo concreto que los imponga solo los estará exigiendo 3; otros serán impuestos ex novo por la Administración. En todo caso, esos actos administrativos tampoco se regirán normalmente por las normas y garantías del procedimiento administrativo, sino que serán, habitualmente, órdenes dictadas sin procedimiento previo (en ocasiones verbales) y de cumplimiento inmediato. Podrá hablarse también en esos casos de actividad material de la Administración y no será necesario introducir con calzador esas órdenes o requerimientos en la categoría de actos administrativos. Si acaso, podrá decirse que son actos administrativos no procedimentales. Es importante aceptar que, en ocasiones, la realidad de las cosas exige a la Administración una actuación ágil, dinámica o inmediata, incompatible con la tramitación de un procedimiento y que, por ende, «la Administración desarrolla determinadas actuaciones sin procedimiento frente a los ciudadanos» (García-Andrade Gómez, 2021: 43). Pensemos en la orden de facilitar una visita de inspección o en un requerimiento de información efectuado por un inspector. Obviamente, cuando sea posible y no lo impida la urgencia del caso, esas órdenes deberán ser dictadas tras la tramitación de un procedimiento y notificadas a sus destinatarios siguiendo las reglas generales de la LPAC.
La actividad administrativa de limitación puede definirse como «aquélla en la que la Administración impone restricciones, deberes o de cualquier forma ordena obligatoriamente las actuaciones privadas con el fin de garantizar algún interés público; vigila su cumplimiento; y reacciona ante los incumplimientos para restablecer la legalidad» (Rebollo Puig, 2009: 14). Conforme a esa definición, puede decirse que la inspección es la parte de la actividad administrativa de limitación que está destinada a comprobar si los sujetos cumplen con los deberes impuestos para garantizar los intereses generales.
Dado que se trata de una actividad de limitación, rige aquí el principio de legalidad en su máxima expresión, por lo que la Administración solo podrá inspeccionar cuando una Ley se lo reconozca. En el art. 4.2 LRJSP puede encontrase una habilitación general en este sentido:
«Las Administraciones Públicas velarán por el cumplimiento de los requisitos previstos en la legislación que resulte aplicable, para lo cual podrán, en el ámbito de sus respectivas competencias y con los límites establecidos en la legislación de protección de datos de carácter personal, comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que fueran necesarias».
Por otra parte, hay que tener en cuenta que no solo con la inspección puede la Administración comprobar el cumplimiento de la normativa por parte de los administrados. La inspección es un mecanismo de control ex post. Hay otras herramientas de control ex ante, las cuales suelen materializarse en la exigencia de títulos habilitantes para el ejercicio de actividades (autorizaciones, permisos, licencias…).
Lo habitual es que la Administración inspeccione a los sujetos cuya observancia de la legalidad quiere conocer. Sobre estos sujetos recae el deber de colaborar con la Administración que está previsto, con carácter general, en el art. 18.1 LPAC:
«Las personas colaborarán con la Administración en los términos previstos en la Ley que en cada caso resulte aplicable, y a falta de previsión expresa, facilitarán a la Administración los informes, inspecciones y otros actos de investigación que requieran para el ejercicio de sus competencias…».
Sin embargo, en ocasiones, las potestades de inspección recaen sobre terceros que disponen de información relevante para el control de esos otros sujetos (organizaciones profesionales del sector, asociaciones de consumidores, empresas o entidades que se relacionan económica o profesionalmente con el sujeto, etc.). En el ámbito tributario, de hecho, dada la frecuencia con que se acude a estos terceros, se ha acuñado el término de “obligados tributarios” (Montoya López, 2007: 23). Es preciso destacar que, para exigir a estos terceros colaboración activa con la inspección, se requiere una habilitación legal más específica que la del art. 18 LPAC, como es la del art. 29.2 LGT.
Si, como consecuencia de esa inspección, la Administración detecta incumplimientos, por un lado, habrá de restablecer la legalidad alterada para garantizar el interés público que pretendió proteger con la imposición de la obligación desatendida (disciplina) y, por otro lado, en caso de que el incumplimiento detectado pueda ser constitutivo de una infracción administrativa ‒lo que es bastante habitual‒, podrá incoar el oportuno procedimiento sancionador para castigar al posible infractor.
De esta forma, la inspección cumple una finalidad primordial consistente en ser fuente de información para el ejercicio de otras potestades, como es la de restablecimiento de la legalidad o la sancionadora. El ejercicio de la potestad inspectora podría conllevar el nacimiento de dos procedimientos administrativos diversos: uno, tendente a proteger el interés general mediante la imposición de medidas de restablecimiento de la legalidad y, otro, tendente a castigar al sujeto que ha incumplido la legalidad a través de la imposición de sanciones administrativas. Este segundo procedimiento solo procederá si la conducta incumplidora se subsume en un tipo infractor, es decir, si se encuentra legalmente tipificada como infracción administrativa. Si la conducta fuera constitutiva de delito, entonces la inspección administrativa podría dar lugar a la incoación de un proceso penal. En todo caso, durante la tramitación de esos procedimientos cabrá adoptar medidas provisionales o, incluso antes de incoarlos, medidas provisionalísimas, si es que de la inspección se han derivado indicios de peligro para el interés general. Y si la inspección detecta que la conducta incumplidora ha supuesto daños al interés general, entonces cabrá también declarar las indemnizaciones procedentes.
Por ejemplo, una inspección tributaria podría conllevar la exigencia de los tributos no pagados (restablecimiento de la legalidad) y la imposición de una sanción o de una pena (si se ha cometido una infracción administrativa o un ilícito penal). En el ámbito urbanístico, una inspección podría conducir a la incoación de un procedimiento de restablecimiento de la legalidad (demolición de la vivienda construida sin licencia en suelo rural protegido y eventual indemnización de daños y perjuicios) y a la imposición de un castigo administrativo o penal.
Todo esto se debe a que la función inspectora no es simplemente un instrumento de control del cumplimiento de la legalidad, sino que «al comprobar e investigar el ajuste a la legalidad de actividades, instalaciones, bienes y servicios objeto de control, desempeña un papel de primer orden como garantía de los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento cuya efectividad trata de asegurar» (Fernández Ramos, 2002: 14). Entre tales bienes, pueden destacarse la seguridad y la salud de las personas, los derechos de los ciudadanos, la integridad de los bienes y las cosas y de los bienes ambientales y culturales, el funcionamiento de los servicios esenciales para la comunidad, los intereses económicos de los consumidores y usuarios, la competencia entre empresas y la calidad de los servicios. Por eso, decía Bermejo que el motivo principal de la dotación y ejercicio de las funciones de inspección y control es la seguridad, aunque ello provoque después una benéfica repercusión económica y social 4 (1998: 41).
A finales del s. xx se comenzó a criticar la existencia de una grandísima Administración, cara e ineficiente. La crisis económica de 2008 agravó estas críticas y los problemas, llegándose a afirmar que una Administración de tal envergadura resultaba insostenible (Esteve Pardo, 2015: 12). A decir verdad, ya en los años 50 la doctrina subrayaba la necesidad de poner límites al crecimiento de la Administración, pero no a costa de reducir sus finalidades, sino de cambiar su forma de actuación (Medina Alcoz, 2022: 351). No obstante, fue a partir de los años 90, cuando se constató la crisis del Estado de bienestar y, con ella, la necesidad de introducir cambios drásticos en el modelo de Administración. A ello hay que añadir la tendencia liberalizadora procedente de la Unión Europea, que ha sometido a las empresas públicas a las mismas reglas que a las empresas privadas, conllevando la desaparición de muchas de esas empresas, y que ha liberalizado ciertas actividades que en España eran servicios públicos.
Este nuevo escenario no ha supuesto la desaparición de la actividad administrativa, pero sí su transformación. El Estado se ha replegado en su papel de gestor y prestador y correlativamente ha aumentado su papel de ordenador y garante (Rebollo Puig, 2013: 56; Esteve Pardo, 2015a: 11-23 y 2015b: 29-57; Parejo Alfonso, 2020b: 16; Medina Alcoz, 2022: 351-354) 5. Lo que me interesa destacar con esto es que en esta nueva etapa adquiere gran importancia la actividad administrativa de limitación: la Administración ya no realiza determinadas actividades, pero impone deberes, órdenes, prohibiciones y obligaciones a los particulares en el ejercicio de sus actividades privadas para garantizar el interés general, los vigila para detectar incumplimientos y, en caso de detectarlos, restablece la legalidad. Ni siquiera la tendencia liberalizadora europea ha supuesto la supresión de la intervención administrativa. En ocasiones, las actividades liberalizadas son tan importantes para la sociedad que no se han entregado pura y simplemente al mercado, sino que se les considera “servicios económicos de interés general” y se les somete a una intensa regulación pública, que persigue garantizar que todos los ciudadanos tengan acceso a las prestaciones esenciales, pasando ello, incluso, por la imposición de obligaciones de servicio público a las empresas (Rebollo Puig e Izquierdo Carrasco, 2023: 61-63).
Un papel muy destacado tiene, por tanto, en el panorama actual la potestad administrativa de inspección. Sostiene Bermejo que la abstención de las Administraciones en las prestaciones directas o indirectas se ha visto acompañada por «la compensación lógica del incremento de la función o actividad de inspección» (1998: 42). Su importancia se ha visto incrementada recientemente con la aprobación de la Directiva de Servicios. Con tal norma, la Unión ha exigido a sus Estados miembros que reduzcan las cargas burocráticas al emprendimiento y, en ese sentido, ha impuesto la supresión de la autorización administrativa cuando sea posible porque no estén en juego intereses generales especialmente relevantes (como la salud pública o el medio ambiente), y su sustitución por otras medidas limitativas más livianas, como son las comunicaciones y las declaraciones responsables. La eliminación de la autorización administrativa en un determinado sector de actividad y la introducción de la declaración responsable ha supuesto la supresión del control administrativo ex ante y la atribución de todo el protagonismo al control ex post, que se materializa con el ejercicio de la inspección (Pizarro Nevado, 2020: 706). De hecho, por eso, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que ha traspuesto la Directiva de Servicios al ordenamiento español, ha impuesto a las Administraciones en su art. 20 d) que impulsen inspecciones administrativas y controles periódicos, así como el diseño y reforzamiento de planes de inspección, en todos aquellos ámbitos afectados por la ausencia de controles previos 6.
Una transformación similar se produjo en el ámbito tributario, pero incluso antes. En un principio, era la propia Administración la que calculaba la deuda tributaria de cada ciudadano. Con el paso del tiempo y el progresivo incremento del Estado social, con el consecuente aumento de impuestos y tasas, el sistema resultó inviable. La Administración no era capaz de supervisar la situación económica y social de cada sujeto para, en función de eso, determinar su deuda tributaria. Con el objetivo de devolver la viabilidad al sistema, se acogió la figura de la “autoliquidación” (similar a la declaración responsable), en la que son los propios ciudadanos los que determinan la cantidad que deben ingresar a las arcas públicas (Montoya López, 2007: 20). De esta forma, las tareas gestoras se trasladan a los contribuyentes y el papel de la Administración se posterga (también aquí) a un segundo momento: la inspección. En palabras de Aguallo, con este cambio de sistema, «la Administración tributaria se limita, prácticamente, a controlar» (1994: 25).
La inspección ha devenido, así, fundamental para garantizar el cumplimiento de la legalidad, en general, y la justicia y equidad de nuestro sistema tributario, en particular.
La cuestión es: ¿a quién inspecciona la Administración? Es un hecho indiscutible que no puede inspeccionar a todos los ciudadanos. A la Administración no le queda más remedio que seleccionar, esto es, decidir de entre millones de individuos (todos potenciales incumplidores de la legalidad) quiénes serán objeto de inspección. Entra en juego, de esta forma, la discrecionalidad de la Administración y, con ella, aparece «la sombra perenne de la arbitrariedad» (Aguallo Avilés, 1994: 27). Veremos, en los siguientes epígrafes, cómo la planificación puede ser un buen remedio para garantizar que la decisión administrativa discrecional no incurra en tal exceso.
La planificación, decía Ariño, «no es, en definitiva, sino el largo proceso encaminado a determinar las decisiones óptimas que los miembros de la organización han de tomar» (1972: 144). En la actualidad, la planificación se ha consagrado como «un tipo especial de actuación administrativa que tiene por objeto el diagnóstico de una realidad compleja y la determinación de objetivos, criterios y medios para su transformación en un periodo de tiempo» (Vaquer Caballería, 2023: 7).
El procedimiento planificador suele constar de las siguientes etapas: obtención y tratamiento de información sobre el estado actual de las cosas (diagnóstico), fijación de objetivos y determinación de los medios para alcanzarlos mediante la ponderación entre alternativas (Rodríguez de Santiago, 2023: 20). Esa ponderación entre alternativas conlleva un juicio administrativo de valor (discrecionalidad).
Como resultado de la planificación, surge el plan (Rodríguez de Santiago, 2022: 9).
A priori, podría plantearse si los planes administrativos pertenecen a la categoría de acto administrativo o de norma (parece claro que no encaja en la tipología contractual). Pero parece que cada plan será una cosa u otra en función de su contenido, de su finalidad, de su envergadura, o, en ocasiones, de las exigencias de la Unión Europea. A veces, incluso puede ocurrir que determinados planes los apruebe el legislador mediante una ley. En ese caso, la planificación no habrá sido una actividad administrativa. Es, por ello, que el TS ha concluido que «no puede predicarse una naturaleza jurídica, en abstracto, para todos los instrumentos de planificación que se aprueban, debiendo atenerse singularmente al carácter y contenido de los mismos» 7. En definitiva, hay que aceptar, con Rodríguez de Santiago, que el plan, aunque forma típica de actuación administrativa, «no se reconduce necesariamente a alguna de las formas jurídicas clásicas» (2023: 27).
Ahora bien, la forma jurídica que adopte el plan en cada caso será relevante, pues de ella dependerá su régimen de invalidez y de impugnación: los planes que adopten la forma de ley o de reglamento y que infrinjan el ordenamiento jurídico serán nulos de pleno Derecho (art. 47.2 LPAC); los planes que adopten la forma de acto administrativo podrán ser nulos de pleno Derecho o anulables (arts. 47.1 y 48 LPAC). Los segundos serán susceptibles de recurso administrativo y de recurso contencioso-administrativo, mientras que los primeros solo serán recurribles en vía judicial y solo en caso de tener naturaleza reglamentaria. Como es sabido, «las formas jurídicas vinculan un concepto a un completo régimen jurídico» (Rodríguez de Santiago, 2022: 17).
Algunos planes, incluso, pueden tener naturaleza de documento interno sin efectos jurídicos. Creo que es el caso de los planes de inspección. Ni siquiera habría que descartar que un plan fuera fruto de pura actividad material. Piénsese en un pequeño municipio, que no cuenta con un servicio específico de inspección, pero que tiene que ejercer, por ley, la potestad de inspección urbanística. Si el Alcalde, junto con los miembros de la policía local, decidieran organizar informalmente la inspección, mediante la realización de reuniones, por ejemplo, estarían planificando, pero lo estarían haciendo con actividad material.
Ocurre que la decisión sobre la planificación de una determinada actuación administrativa consistirá esencialmente en un juicio de ponderación, pudiendo tal juicio de ponderación estar más o menos formalizado. Ahora bien, para hablar en sentido estricto de planificación y de plan tiene que haber un mínimo de procedimiento, una concatenación de trámites, una serie de formalidades y, como resultado, se debe adoptar y aprobar formalmente un plan (ya sea con naturaleza reglamentaria, de acto administrativo o de documento interno).
Como explica Rodríguez de Santiago, «planificación y planes existen prácticamente en cualquier ámbito de actuación del poder ejecutivo» (2022: 9). Por eso hay planes con contenidos tan diversos y formas jurídicas tan distintas. Hay planificación socioeconómica, planificación de infraestructuras, planificación ambiental, planificación territorial y urbanística, planificación interna de la actuación administrativa, etc.
En este trabajo me centraré en un tipo concreto de planificación: la inspectora. Los planes de inspección encajan en esa modalidad de “planificación interna de la actuación administrativa”; se subsumen en la categoría de “planes de actuación”, que son los que organizan la actividad de la Administración. No obstante, tales planes de actuación pueden referirse tanto a actuaciones limitativas (especialmente, inspectoras), como de fomento (destacan aquí los planes estratégicos de subvenciones) o servicio público (por ejemplo, los planes autonómicos de servicios sociales). Con independencia del ámbito en el que se desarrollen, tales planes tienen en común que sirven para procedimentalizar actividades administrativas que, per se, no tendrían por qué materializarse a través de la tramitación de un procedimiento. Me refiero aquí a procedimiento como a «la sucesión ordenada de actuaciones dirigidas a la obtención y a la elaboración de información para la adopción de buenas decisiones administrativas» (Rodríguez de Santiago, 2021: 136). No es que con la planificación se introduzcan en el ámbito de actividades que podrían ser materiales todas las exigencias y requisitos del procedimiento administrativo stricto sensu, pero sí que se introducen más formalidades y un cauce que orienta la actividad administrativa mediante el encadenamiento de trámites destinados a la adopción de una decisión planificadora (el plan o programa). Por esto, y por lo que se verá a continuación, decía Parejo que en los planes luce «la imbricación de lo organizativo y lo procedimental» (2020b: 30).
Con la introducción de procedimiento en ámbitos donde no es constitucionalmente exigible «se busca el refuerzo de la posición de la Administración y de los particulares» merced a las mayores garantías que incorpora esta figura (García-Andrade Gómez, 2021: 184), así como el mayor acierto en las actuaciones administrativas posteriores (Martín-Retortillo Baquer, 1966: 43). En concreto, con los planes de actuación (especialmente los de inspección), se trata de incrementar la eficacia de la Administración, de garantizar un adecuado proceso discrecional y de incrementar la seguridad jurídica de los administrados.
La planificación nació como un instrumento de organización. Giannini definió la planificación constatando que todas las organizaciones mínimamente complejas, públicas o privadas, funcionan dotándose de planes y programas y actúan para llevarlos a efecto (apud Amorosino, 2022: 50-51) 8.
En la actualidad, como se ha visto antes, la planificación no se utiliza solo para organizar la actividad de la Administración, sino para conseguir objetivos muy diversos. No obstante, los planes de actuación, que son los que organizan la actividad administrativa, siguen teniendo un papel destacado.
Ello se debe, en parte, a que la planificación se ha demostrado un cauce idóneo para canalizar la colaboración y la coordinación entre distintos órganos administrativos y entre distintas Administraciones Públicas (Vaquer, 2023: 455). Es ésta una de las razones por las que asistimos a la renovada vitalidad de la planificación en toda Europa: la complejidad e interdependencia de las actividades humanas y de los riesgos que generan, unida a una distribución competencial siempre más descentralizada, hacen más necesaria que nunca la coordinación y la colaboración (Parejo Alfonso, 2020a: 142-143).
Por otra parte, los planes también se han revelado instrumentos idóneos para facilitar la participación ciudadana en la toma de decisiones públicas (Donati, 2023: 134). No es descartable, por tanto, que la Administración aproveche la planificación para recabar la opinión de los ciudadanos, incluso respecto de materias en las que tradicionalmente no se predicaba la participación. Es el caso de la organización interna de la propia actividad administrativa. Con la planificación la Administración podría consultar qué modalidad de servicios públicos resulta más atractiva a los ciudadanos o qué tipo de ayudas serían más útiles para ellos. Con todo, a pesar de esta ventaja, respecto a los planes que me ocupan, los de inspección, la participación ciudadana no parece necesaria ni conveniente.
Explica Vaquer que la potestad de planificación es típicamente discrecional, «ya que su ejercicio requiere unos juicios de diagnóstico de la realidad y de ponderación entre diversos intereses para la fijación de fines y la organización de medios» (2023: 456). Ya lo advirtió Martín-Retortillo, afirmando que la realización de un plan es siempre resultado de «la justa ponderación de necesidades y medios» (1966: 46). Es decir, la Administración, para elaborar un plan, tiene que llevar a cabo un diagnóstico de la realidad y, con base en él, debe determinar los objetivos a alcanzar con una determinada política pública, así como las medidas a adoptar en cada caso para conseguirlos. Normalmente, para tomar esas decisiones, la Administración dispondrá de discrecionalidad y podrá elegir una o varias opciones jurídicas entre muchas posibles y legales. Planificar significa, por tanto, considerar y sopesar alternativas. Se trata, a juicio de Parejo, de un «instrumento en cuya utilización se dispone de un muy amplio margen de libertad para la concreción de fines y objetivos y la determinación de medios o medidas para su realización» (2020b: 25).
De un tiempo a esta parte, la planificación, aunque discrecional, se ha revelado como un medio idóneo para evitar que la toma de decisiones administrativas pueda responder a intereses particulares. Introduciendo la elaboración de los planes antes de la toma de decisiones discrecionales concretas se realiza «una suerte de motivación-planificación inicial» (Sánchez García, 2019: 117) que reduce la discrecionalidad de que dispondrá la Administración en el futuro. La Administración quedará, así, autovinculada a lo que decidió discrecionalmente en un momento anterior (Parejo Alfonso, 2020a: 148).
La programación de las actuaciones inspectoras «no es más que un simple plan de trabajo, un instrumento de organización interna» (Aguallo Avilés, 1994: 29). Los planes racionalizan las tareas inspectoras, organizan, programan y distribuyen las actuaciones a desarrollar por los equipos de inspección.
Los equipos de inspección son «la estructura básica de la acción inspectora en cuyo seno se desarrollan los principios de especialización y de unidad de función» (Fernández Ramos, 2002: 215). Son estos equipos los que desarrollan la actividad inspectora ordinaria, en los ámbitos que se les asignen 9. Actúan bajo la dirección de un inspector, que impulsa la actividad del equipo. Este inspector, a su vez, depende de la autoridad correspondiente. Es ese inspector jefe el que, bajo la dependencia de la autoridad, emite las órdenes a los funcionarios que forman parte del equipo.
En función de esa decisión discrecional que representa la planificación se estarán distribuyendo los medios materiales y humanos de los que dispone la Administración para ejercer su potestad de inspección. Esta discrecionalidad «permite incluir criterios de oportunidad y establecer prioridades y estrategias para aplicar con la máxima eficiencia recursos limitados» (Rebollo Puig, 2013: 106).
La eficacia de la actuación inspectora exige, por tanto, su previa programación, ya que los medios humanos y materiales de que dispone la Administración son limitados. Hay que distribuir tales medios disponibles de forma que «los agentes del sector noten la presencia inspectora» (Fernández Ramos, 2002: 333). Solo así desplegará la inspección su función de prevención general.
Además, puede resultar especialmente útil la planificación cuando sobre una misma realidad puedan incidir diferentes inspecciones 10. El procedimiento planificador permitirá, como se ha anticipado, que las diferentes autoridades encargadas de inspeccionar puedan coordinarse y colaborar entre ellas 11.
Como vemos, la finalidad de los planes de inspección es programar la actuación de los servicios de la Administración. En este sentido, su eficacia es exclusivamente interna.
Es posible advertir otra importante función que desempeñan los planes de inspección: contribuyen a reducir la discrecionalidad de que dispone la Administración inspectora 12. En esta otra vertiente, los planes sí que despliegan cierta eficacia frente a terceros, «por cuanto contienen criterios que permiten seleccionar a los potenciales destinatarios de las actuaciones inspectoras» (Montoya López, 2007: 128). De tales criterios, fijados durante la planificación, depende quién o qué va a ser inspeccionado. El plan, de esta forma, puede resultar fundamental para la motivación de las decisiones inspectoras. Veamos esto con más detenimiento.
La discrecionalidad inspectora podría plantearse en dos vertientes: el ejercicio en sí de la inspección y en el ámbito de su ejercicio.
Con relación al ejercicio general de la inspección, cabe partir de que «la Administración tiene un deber genérico de inspeccionar aquellas actividades para las que las leyes le han otorgado potestades de inspección y de reacción ante incumplimientos» (Rebollo Puig, 2013: 105). Parece, por tanto, que no hay discrecionalidad alguna en la decisión de si inspeccionar o no: la Administración está obligada a hacerlo.
Reconocido, no obstante, ese deber genérico de inspeccionar, hay que reconocer que la Administración no puede inspeccionar a todos y a todo de forma permanente. Surge, entonces, la necesidad de que la Administración determine a quién o a qué inspeccionar, así como la periodicidad de las inspecciones. Entre otras cosas, como hemos visto, de ello dependerá la organización de los servicios de inspección. Surge, de esta forma, la necesidad de que la Administración ejerza su discrecionalidad: tendrá que elegir de entre muchas soluciones posibles, todas ellas legales (pues, a priori, todas las actividades y todos los sujetos sometidos a obligaciones legales podrían ser inspeccionados), las más coherentes con los principios generales del Derecho y las que más contribuyan a la garantía de los intereses públicos.
Pero, como sabemos, la discrecionalidad administrativa no es ilimitada. Sus límites vienen constituidos por la interdicción de la arbitrariedad y de la desviación de poder y por el respeto a los principios generales del Derecho. Respecto a estos últimos, nos interesan particularmente ahora los principios de igualdad y de proporcionalidad. En este sentido, la Administración no podrá incurrir en discriminación a la hora de seleccionar los sujetos a inspeccionar y tendrá que determinar las actividades a inspeccionar en función del riesgo de incumplimiento presente en cada sector. A mayor riesgo, el principio de proporcionalidad admitiría inspecciones más frecuentes.
Como expresa Rebollo, «lo que conviene es disminuir parcial y prudentemente la discrecionalidad para evitar que sea fuente de abusos y de ineficacia» (2013: 107). La cuestión es cómo hacerlo. Una primera posibilidad pasaría por introducir mecanismos de decisión totalmente aleatorios. El sorteo eliminaría por completo la discrecionalidad administrativa y con ella, todo posible ápice de arbitrariedad y de discriminación. Otra opción, en la que me centraré, pasa por recurrir a los planes de inspección. La planificación administrativa se ha convertido, de un tiempo a esta parte, en un instrumento útil para reducir, con carácter general, la discrecionalidad administrativa (Casana Merino, 2021: 178). De hecho, en muchos sectores los planes son instrumentos preceptivos 13.
La planificación o programación reconduce la actividad inspectora a criterios objetivos y racionales, garantizando así el respeto al principio de igualdad y evitando actuaciones discriminatorias (Fernández Ramos, 2002: 224; Amenós Álamo, 1999: 145; y Pizarro Nevado, 2020: 712). Los planes de inspección sirven para que la Administración tome una primera decisión discrecional y ello, a su vez, reduce la discrecionalidad de que la Administración dispondrá en el futuro para decidir concretamente a qué sujetos inspeccionar. Como explica Rebollo, los planes, más que reducir la discrecionalidad, la adelantan a una fase anterior y, con ello, la racionalizan (2013: 108). En palabras de Aguallo, el plan «no sería otra cosa que un ejercicio de graciosa autolimitación de la Administración» (1994: 30). Con él se evitarían, para empezar, las posibles corruptelas consistentes en no dar una determinada orden de inspección para ocultar algún incumplimiento (Nieto García, 1997: 231).
Ahora bien, la existencia del plan de inspección no elimina del todo la discrecionalidad. No solo porque suele ser la Administración la que elabora el plan (quizás con sometimiento a algunos criterios generales establecidos por el legislador y quizás basándose en los resultados obtenidos a través de la utilización de alguna tecnología de procesamiento de información), sino, sobre todo, porque la Administración puede llevar a cabo actuaciones inspectoras fuera del plan 14. Es legítimo e incluso conveniente que sea así.
Imagínese que llega a conocimiento de la Administración que una empresa hostelera no cumple con los requisitos legales higiénico-sanitarios o que varias empresas están pactando precios o que un determinado contribuyente ha recibido ingresos y no los ha declarado. ¿No puede actuar la Administración si no está previsto previamente en el plan? Una respuesta negativa sería irrazonable. Por eso, la mayor parte de las normas que prevén la planificación, e incluso los propios planes, establecen la posibilidad de que los inspectores lleven a cabo actuaciones extra plan 15 y, a veces, hasta las dotan de prioridad respecto a las actuaciones programadas 16.
Conforme a ello, las normas suelen clasificar las inspecciones en periódicas o circunstanciales, rutinarias o no rutinarias, ordinarias o extraordinarias, en función de si se realizan en cumplimiento de un plan o programa de inspección o, por el contrario, se llevan a cabo como consecuencia de denuncias, renovación de autorizaciones o permisos o la producción de accidentes (Fernández Ramos, 2002: 331). No obstante, algunos planes de inspección prevén precisamente actuaciones inspectoras por quejas y denuncias. En ese caso, todo entraría dentro de lo planificado.
Para controlar si la Administración ha respetado los límites de su discrecionalidad, se le exige que motive sus decisiones. El art. 35.1 i) LPAC impone la motivación de «Los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales». Aunque el precepto hace referencia a la motivación de los «actos», habría que entender, analógicamente, que también hay que motivar las actuaciones materiales discrecionales. Por ejemplo, un inspector no tendría solo que motivar las concretas órdenes o requerimientos escritos (actos administrativos expresos) dirigidos a un administrado solicitándole una determinada información, sino que tendría también que motivar (o estar en condiciones de motivar) sus visitas de inspección y las actuaciones materiales que se llevan a cabo durante dichas visitas, incluidas las órdenes verbales (actuación material y actos administrativos tácitos o no procedimentales). Digamos que la Administración, en caso de ser requerida, tendría que ser capaz de motivar todas las decisiones adoptadas durante el ejercicio de su potestad inspectora.
La existencia de un plan de inspección facilita mucho esta tarea: muchas veces bastará con que la Administración se remita a lo indicado en el plan de inspección 17.
Más necesaria y compleja será la motivación cuando la Administración decida realizar inspecciones fuera del plan. Habría que expresar las causas que han aconsejado la realización de esa inspección que a priori no procedía conforme a lo inicialmente planeado. Por eso, la mayoría de las normas supeditan esta iniciativa de los actuarios a la orden escrita y motivada de su inspector jefe; orden «que se constituiría en título habilitante para llevar a cabo una actuación inspectora “extraplan”» (Montoya López, 2007: 149). Si la inspección se llevara a cabo porque se ha producido previamente un accidente, la motivación sería, de nuevo, sencillísima. Lo mismo ocurriría si mediase una denuncia, pues bastaría con alegar que, ante los indicios de incumplimiento de la legalidad puestos de manifiesto en una denuncia, se decidió inspeccionar. De hecho, Rebollo sostiene que lo ideal sería que las leyes sectoriales obligaran a la Administración a inspeccionar en caso de denuncias (2013: 109) 18. Hay que subrayar que esas denuncias no tendrían que solicitar expresamente la inspección, sino simplemente, como suele suceder, poner de manifiesto la posibilidad de que se esté llevando a cabo una conducta ilegal 19. Quizás el fin último del denunciante no es que la Administración inspeccione, sino que imponga una sanción o acuerde una medida de restablecimiento de la legalidad, pero para llegar a esas decisiones será necesario que previamente se ejerza la potestad inspectora para determinar si, verdaderamente, procede incoar algún procedimiento administrativo (para sancionar o para restablecer la legalidad, fundamentalmente) 20.
Planificar la inspección o elaborar los planes de inspección no es inspeccionar. En esta etapa, la Administración inspectora se está organizando internamente. Ello, como sabemos, no quita que las decisiones que adopte la Administración durante la planificación influyan sobre los sujetos inspeccionados y que, por lo tanto, las decisiones discrecionales que tome requieran de motivación.
Por lo que respecta al plan, su contenido puede variar en función del sector, de su complejidad y de las necesidades de cada ámbito y de cada momento. De la consulta de los planes de inspección y de los criterios generales que se encuentran publicados puede concluirse que su contenido suele ser el siguiente:
— Diagnóstico de la situación: número de efectivos de los que dispone la Inspección y total de sujetos o actividades que pueden ser sujeto pasivo de la inspección, fundamentalmente.
— Objetivos del plan 21 y, en su caso, líneas prioritarias de intervención 22.
— Posibles programas de desarrollo del plan 23.
— Medidas a adoptar, es decir, actuaciones inspectoras que se van a llevar a cabo: análisis de documentación, reuniones del equipo de inspección, visitas de inspección, requerimientos documentales, etc.
— Destinatarios del plan: qué sectores, qué actividades, qué sujetos y qué obligaciones van a ser inspeccionados.
— Área geográfica del plan: dependerá de la materia y de la Administración que planifica.
— La duración o vigencia del plan: puede venir predeterminada por la ley que reconoce la potestad planificadora o establecida por la Administración en el propio plan.
— Medios humanos, materiales y económicos que se van a utilizar.
— Evaluación del plan: indicadores que se utilizarán tras la ejecución del plan para determinar si ha cumplido su finalidad de interés general o no (por ejemplo, número de controles realizados, número de actas de infracción redactadas, número de procedimientos de restablecimiento de la legalidad incoados, grado de cumplimiento normativo revelado, medidas correctoras adoptadas, tipos de infracciones detectadas, etc.) 24.
Durante todo el procedimiento de elaboración del plan la Administración tiene que tomar decisiones discrecionales. Tiene que determinar los objetivos del plan, las líneas prioritarias de actuación, cuáles serán las medidas de intervención a llevar a cabo de entre todas las posibles, y, sobre todo, tiene que determinar quiénes o qué actividades van a ser inspeccionados. Ese punto es el más delicado, pues de esa decisión dependerá quiénes serán los sujetos que finalmente padezcan la limitación que supone la inspección.
Para tomar esas decisiones, la Administración puede estar orientada por una serie de criterios de selección y líneas de acción prioritarias definidos por el legislador 25. Tales criterios, de existir, son «las grandes coordenadas conforme a las cuales la Administración, mediante la Inspección (…), con un mayor o menor margen de maniobra, habrá de concretar sobre qué sujeto o categoría de sujetos recaerá la comprobación e investigación» (Aguallo, 1994: 71).
No obstante, puede que la Administración se encuentre sola ante tal compleja tarea. Tendrá, entonces, que acudir al juicio ponderativo compuesto por tres fases: la identificación de los intereses en juego, la atribución del peso que corresponde a cada interés y, finalmente, la decisión de prevalencia (Rodríguez de Santiago, 2015: 9). En ese juicio ponderativo, parecería lógico que el parámetro que guiara la decisión final fuera el potencial infractor de los individuos (Aguallo Avilés, 1994: 103; Herrera Molina, Martín Dégano y Sanz Gómez, 2021: 104). Es decir, hay que aceptar que las actuaciones inspectoras «normalmente se acometen sin que ni siquiera exista una sospecha de incumplimiento sino para vigilar en general la observancia de las normas» (Rebollo Puig, 2013: 71). Pero, para determinar de entre todos los posibles sujetos a inspeccionar quiénes van a ser finalmente los inspeccionados, parece lógico y proporcionado optar por incluir en la muestra a los más proclives al incumplimiento, a la trasgresión, al fraude. Precisamente por eso, algunas normas prevén la realización de un mapa de riesgos que ayude a la Administración a decidir a quién inspeccionar 26. Los mapas de riesgos permiten una detección más precisa de los incumplimientos y una utilización más eficiente de los recursos.
Para su elaboración, es necesario contar con información veraz y exhaustiva 27. Y para recabar esa información, la Administración tiene que hacer uso de su discrecionalidad, pues debe determinar qué criterios van a guiar esa recopilación de datos 28. Recabada la información, procede tratarla. Normalmente, ese tratamiento se realiza con herramientas tecnológicas, que ayudan a determinar en qué sectores hay más riesgo de ilegalidad (Huergo Lora, 2021: 82). El procesamiento de los datos, sea manual o tecnológico, no conlleva discrecionalidad. Más bien, supone la realización de una interpretación del “riesgo” (García-Trevijano Fos, 1968: 408-412). El “riesgo” es un concepto jurídico indeterminado y, para su determinación, decía García de Enterría, la Administración no puede utilizar su discrecionalidad. O se produce el riesgo, o no se produce, tertium non datur (1962: 172). Se trataría, en su caso, de discrecionalidad técnica, pues consistiría en interpretar un concepto jurídico indeterminado sobre la base de unos criterios técnicos y profesionales y basándose en un saber profesional y científico 29. Es, por ello, que las herramientas tecnológicas, o incluso de inteligencia artificial, pueden ser útiles aquí. Los algoritmos podrían predecir, con base en datos pasados, cuáles serán los sectores más proclives al fraude, al incumplimiento normativo 30.
De hacerse así, a la Administración le quedaría ya un margen de apreciación mucho más reducido. La Inspección habrá de indagar, en todo caso, las situaciones en las que existan evidencias de que se han soslayado las obligaciones legales. A estos sectores de riesgo son a los que más debe dedicar la Administración sus esfuerzos y sus efectivos. Si, aun así, la Administración no dispusiera de los medios necesarios para investigar a todos los sujetos pertenecientes a los grupos de riesgo, tendría que priorizar en función de lo que considerase más adecuado al interés general. Esa decisión, como sabemos, estaría sometida a límites. Si, por ejemplo, en el ámbito tributario, dentro de los grupos de riesgo, la Administración decide priorizar, sin dar ninguna razón, el control de los trabajadores por cuenta ajena sobre el control de los empresarios y profesionales, ello seguramente sería contrario a los principios generales del Derecho y constitutivo de una desviación de poder, si no de arbitrariedad (Aguallo Avilés, 1994: 105).
Fuera de esos grupos de riesgo, donde la existencia de ilegalidades no aparece tan claramente, el deber de actuar de la Inspección se difumina. Surge, entonces, la posibilidad de que la Administración decida practicar nuevas inspecciones extra plan y, con ella, nuevamente, la discrecionalidad.
Explica Vaquer, que, en el proceso de determinación progresiva del Derecho, «los planes cumplen una función lógicamente intermedia entre la legislación (en su sentido amplio, comprensivo de leyes y reglamentos) y su ejecución» (2023: 453). De ahí el título del trabajo del Prof. Parejo Alfonso “La actuación administrativa a caballo de la división entre normativa y simple ejecución y el caso de la planificación y el plan”. A juicio de su autor, planificar constituye un tipo decisional complejo y singular que no encaja ni en la pura normación ni en la decisión administrativa concreta (2020b: 25). En el mismo sentido, Rodríguez de Santiago concibe a los planes como «un útil eslabón intermedio ordenador y racionalizador» (2023: 36).
La cuestión es que nuestro ordenamiento jurídico no contempla un tertium genus intermedio entre la norma y el acto. Es lo que ocurre, con carácter general, en todos los ordenamientos jurídico-públicos de Europa continental, pues «parten de la diferencia categorial o cualitativa entre creación de Derecho (por la norma) y aplicación de Derecho (por el acto)» (Rodríguez de Santiago, 2021: 18). Es, por ello, que respecto a cada tipo de plan hay que determinar si se trata de una norma o de un acto. Lo mismo ocurre con los planes de inspección. Habrá que analizar detenidamente su contenido y sus previsiones para determinar si se trata de normas o de actos.
En el ámbito inspector, el resultado de la actividad administrativa planificadora podría adoptar la forma de reglamento, de acto administrativo o de mero documento interno. Por el estudio realizado en distintos ámbitos (tributario, turismo, servicios sociales, medio ambiente, protección de datos, etc.), he de concluir que lo habitual es que los concretos planes de inspección sean meras normas internas, que establecen una serie de criterios que estarán vigentes durante un determinado período de tiempo para ilustrar cómo debe ser durante el mismo la actuación de la Administración. No obstante, no hay que descartar que algún programa de inspección sea un acto interno, dado su carácter concreto y su extinción con la aplicación. Pero, en todo caso, lo que creo que es común a todos ellos, es que encajan en la categoría de “instrucciones u órdenes de servicio”.
Las instrucciones u órdenes de servicio se dictan en ejercicio de la potestad jerárquica. Con ellas, los órganos superiores indican a sus inferiores jerárquicos cómo tienen que proceder en un determinado ámbito. Su finalidad es contribuir a la toma de decisiones administrativas discrecionales y, para ello, aportan criterios que, junto a los normativos, habrán de ser considerados para la adopción de decisiones concretas. De esta forma, los órganos superiores, con un primer juicio valorativo, alejado de la casuística, vinculan los posteriores juicios valorativos que tendrán que realizar sus subordinados.
El Tribunal Supremo viene estableciendo que la diferencia fundamental entre las instrucciones (normas internas) y los reglamentos es que las primeras «no pretenden innovar el ordenamiento jurídico regulando la conducta de los ciudadanos, sus únicos destinatarios son los órganos jerárquicamente dependientes del órgano que las dicta (…,) solo a ellos vinculan por su relación jerárquica, de forma que su incumplimiento solo tiene trascendencia en el ámbito doméstico, pues puede acarrear la responsabilidad disciplinaria del funcionario, pero no tiene repercusión alguna en la validez del acto administrativo que se dicte» 31. Si se aprueba una instrucción con otras pretensiones, es decir, con un contenido que excede «de la mera relación jerárquica en el ámbito interno de la Administración» y que innova el ordenamiento jurídico, regulando conductas que afectan a terceros, habrá que concluir que lo que se ha aprobado es un reglamento, con independencia de su nomen iuris 32. En definitiva: las instrucciones no son reglamentos, por lo que no son fuente del Derecho, aunque, como sabemos, pueden tener «una eficaz fuerza directiva» (Rodríguez de Santiago, 2021: 15), ya que vinculan a los órganos administrativos a los que se dirigen, que podrían incluso ser sancionados disciplinariamente si se apartaran de sus previsiones.
A mi parecer, los planes de inspección son instrucciones dictadas en ejercicio de la potestad de autoorganización inherente a toda Administración, pues son aprobados por los órganos superiores con competencia en materia de inspección para orientar la conducta de sus subordinados. Con los planes de inspección, los órganos superiores con competencia inspectora fijan las premisas de futuras decisiones, las racionalizan y favorecen, con ello, el tratamiento igual y objetivo de los ciudadanos por parte de sus órganos inferiores, que serán los encargados de ejercitar esa competencia inspectora. Cumplen, así, con la función que el art. 6.1 LJRSP encomienda a las instrucciones: «Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio». Lo entiende así también el Tribunal Supremo, que expresamente ha declarado en alguna ocasión que los planes de inspección son meras normas internas de carácter organizativo 33.
En todo caso, lo que debe estar claro es que, por regla general, los planes de inspección no se dictan en ejercicio de la potestad reglamentaria. Por eso pueden ser aprobados por órganos que carecen de competencia para aprobar reglamentos y no tienen que seguir el procedimiento de creación de estas normas administrativas.
Dada su naturaleza de norma interna, los planes no vinculan a nadie más que a sus destinatarios concretos (que son los órganos administrativos inferiores al sujeto que los dicta) 34. En este sentido, dispone el art. 6.2 LRJSP que «El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir». Por tanto, las instrucciones no tienen que ser utilizadas por los jueces para anular la actividad administrativa que las contravenga, ya que, con carácter general, su infracción no está sancionada directamente con la invalidez de la actuación administrativa que las haya contravenido 35. No obstante, sí son vinculantes para los órganos administrativos destinatarios de la instrucción, que solo pueden apartarse de ella de forma motivada y que pueden, incluso, incurrir en algún caso en responsabilidad disciplinaria por no acatarla.
Con lo anterior no quiere decirse que los planes de inspección sean irrelevantes para otros sujetos. De hecho, puede que afecten claramente a los particulares en cuanto sufran las actuaciones inspectoras realizadas conforme a ellos. Puede que su vulneración sea considerada un indicio de discriminación o de arbitrariedad; etc. (Rebollo Puig, 2023: 219). Pero nada de ello altera su naturaleza jurídica. Seguirán siendo instrucciones internas, aunque algunos de sus efectos puedan exceder del ámbito doméstico típico de estas actuaciones administrativas. Lo ha reconocido el Tribunal Supremo:
«Las meras instrucciones (…) con fundamento en la potestad de autoorganización que es inherente a toda Administración Pública (…) se reservan para el ámbito interno, doméstico, de la propia Administración, haciendo abstracción de la sujeción general de la ciudadanía a la potestad reglamentaria, aunque ciertamente esas órdenes internas tengan vocación de regir en las relaciones de los respectivos órganos administrativos para con los ciudadanos dentro del ámbito establecido por la norma legal o reglamentaria que regule una determinada actividad prestacional o de relación con ellos» 36.
Veremos las consecuencias que puede conllevar esto último en los siguientes epígrafes.
Con carácter general, se predica de los planes su publicidad. Sin embargo, hay planes cuya publicación o, al menos, total publicación, resulta desaconsejable.
Es lo que ocurre con los planes de inspección. La finalidad de la inspección es descubrir ilegalidades, por eso siempre se ha aceptado que se conjugue la certeza de su producción (para el fin de prevención general) con la imprevisibilidad del momento en que se materializará su ejercicio (para asegurar la eficacia de la actuación inspectora). Siguiendo con esa lógica, los planes de inspección deben ser secretos 37. Ello, además, casa perfectamente con la naturaleza jurídica de esos planes: las instrucciones pueden tener carácter reservado.
A pesar de todo, la accesibilidad a los planes de inspección es posible, sobre todo, teniendo en cuenta el derecho de los ciudadanos al acceso a la información pública, que rige con independencia de la tramitación de un procedimiento y, por ende, de la condición de interesado del sujeto. El acceso a la información pública es un derecho de las personas en sus relaciones con las Administraciones Públicas (art. 13, apartado d, LPAC). No obstante, como es sabido, tal derecho no es ilimitado, por lo que podría denegarse el acceso o concederse un acceso parcial al plan cuando lo contrario pudiera suponer un perjuicio para «Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control» (arts. 14.1, apartado g, y 16 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno). Esta posibilidad de acceso al plan, siempre y cuando no suponga un perjuicio para la efectividad de la inspección, también viene confirmada por la propia naturaleza jurídica de los planes como instrucción. Dice a este respecto el art. 6.1 LRJSP in fine que «Cuando una disposición específica así lo establezca, o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el boletín oficial que corresponda, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno».
Quizás, incluso, podría entenderse que la publicidad activa de los planes de inspección es necesaria, dada su repercusión sobre los sujetos inspeccionados. Explica Vaquer que este tipo de planes, pese a su carácter interno, «pueden desplegar cierta eficacia ad extra» (2023: 452). En este sentido, Aguallo se mostraba un firme defensor de la necesaria publicidad de los planes de inspección (en el ámbito tributario, que tiene más mérito). Decía:
«si los planes tienen alcance sobre la esfera jurídica de los administrados, resulta evidente que éstos deben estar en situación de poder controlar ante los órganos jurisdiccionales la conformidad de la actuación inspectora ‒tanto en la elección de los criterios como en la ejecución del plan‒ al fin que la justifica, impidiendo un eventual “exceso de poder”, y a los principios de igualdad, no arbitrariedad y proporcionalidad» (1994: 122).
Ante tal panorama, para decidir si procede publicar los planes o no, habría que poner en una balanza todos los intereses en juego. Fundamentalmente, son tres los intereses generales que se encuentran en tensión: por un lado, la eficacia de la actuación inspectora 38, que puede aconsejar en algunos casos la privacidad de los planes, y, por otro lado, la transparencia de la actuación administrativa y la seguridad jurídica de los ciudadanos, que exigen una cierta publicidad. Respecto a la eficacia de la actuación inspectora, hay que recordar que la inspección, como potestad que es, no se ejerce en beneficio de su titular, sino de un tercero; en este caso, del interés general 39. Es decir, que cuando se alude a la eficacia administrativa no se hace referencia a un interés propio de la Administración, sino a la garantía del interés general que protege y garantiza la función inspectora (Aponte Arcila, 2021: 63 40).
A mi entender, la solución a este conflicto de intereses pasaría por acoger la solución de Fernández Ramos:
«en términos generales parece exigible la publicidad de los criterios generales que debe respetar la Administración a la hora de programar sus actuaciones. En cambio, parece razonable mantener la confidencialidad de las informaciones referentes a los métodos de trabajo de los inspectores y a los límites de intervención de los servicios, cuya publicidad perjudicaría la investigación de los servicios de inspección» (2002: 340).
De esta forma, la publicación de los criterios generales que van a orientar la planificación otorga seguridad jurídica a los ciudadanos y permite que la potestad inspectora cumpla con su función de prevención general; mientras que los concretos planes mantendrían su carácter reservado y, con ello, se garantizaría la finalidad última de la inspección administrativa, que es detectar las ilegalidades.
No creo que, como sostuvo Aguallo (1994: 188), la privacidad de los planes de inspección impida el control de la actuación inspectora ni de su sometimiento a la Ley y al Derecho. Lo analizo en el siguiente epígrafe.
Por otro lado, una cosa es darle publicidad al plan y otra diferente hacerlo accesible total o parcialmente a un interesado concreto que lo solicite. Cuando haya un ciudadano que acredite un derecho subjetivo o un interés legítimo para acceder al contenido del plan, habrá que poner en la balanza, no solo la transparencia pública y la seguridad jurídica, sino también ese concreto derecho o interés, que tendrá un peso adicional y quizás decisivo para que la balanza se incline a su favor en detrimento de la eficacia administrativa. En estos casos puede que proceda otorgar un acceso parcial al plan, en la medida necesaria para que el sujeto pueda comprobar si la decisión de la Administración fue legal o arbitraria.
Si consideramos que los planes de inspección son instrucciones, hay que concluir que, a priori, no son recurribles. Fundamentalmente, porque no encajan en el concepto de actividad administrativa impugnable (art. 25.1 LJCA). De hecho, como sabemos, los concretos planes o programas no se publican. Solo suelen ser objeto de publicación los criterios generales de planificación. Habrá, por tanto, que esperar a que la decisión concreta basada en la planificación y materializada en una resolución o actuación administrativa material vulnere alguna posición jurídica.
Esta es la regla general que viene proclamando el Tribunal Supremo con relación a las instrucciones. Después de mantener que son normas internas sin vinculación para los terceros administrados, sostiene que tales sujetos, ajenos a la esfera organizativa de la Administración, en absoluto quedan sometidos a la interpretación efectuada en la instrucción, pudiendo expresar su disconformidad al impugnar los actos de aplicación 41. Hay que concluir, por tanto, que la corrección jurídica de los criterios contenidos en las instrucciones podrá ser examinada «con ocasión de los actos aplicativos que de los mismos pudieran hacerse, susceptibles de la correspondiente impugnación y de control jurisdiccional» 42. Será cuando la Administración dicte o realice actos de aplicación de la instrucción u orden de servicio «cuando ésta tendrá eficacia ad extra e incidirá en los derechos de los ciudadanos, y es, por ello, en la impugnación de tales actos que la acojan en la que podrá cuestionarse su acierto o desacierto» 43.
No obstante, la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos podría aconsejar encontrar alguna vía de impugnación directa de los planes de inspección, al menos, cuando éstos puedan lesionar sus derechos fundamentales. Es lo que, en alguna ocasión, ha mantenido el Tribunal Constitucional para permitir el recurso directo contra las instrucciones u órdenes de servicio, tanto en vía contencioso-administrativa como en sede de amparo constitucional, no solo por parte de los funcionarios destinatarios de las mismas, sino de cualquier ciudadano 44.
Sí resultan recurribles, por tanto, la iniciación de la inspección 45 y las actuaciones inspectoras concretas amparadas por el plan. Podrá alegarse su falta de motivación o incluso su arbitrariedad y, para eso, los recurrentes podrán basarse en la ilegalidad previa del plan o en su ausencia.
Para que se anule la inspección no será suficiente con alegar esa falta de motivación o arbitrariedad; habrá que probar de alguna forma que se ha llevado a cabo con desviación de poder, un móvil discriminatorio u otro de naturaleza espuria 46. Por ejemplo, no bastará con alegar que la inspección no estaba prevista en el plan, pues el Tribunal Supremo ha aclarado que la utilización de los planes de inspección «no puede traducirse sin más en un derecho subjetivo del contribuyente a no ser investigado si no se encuentra incluido en dichos planes y programas» 47. En estos casos habrá que ir más allá y alegar que la inspección ni estaba prevista en el plan ni fue motivada de ninguna otra forma.
La dificultad reside, obviamente, en probar el vicio. Entre otras cosas porque, como se ha dicho, lo habitual es que los planes de inspección sean secretos. Por eso, a mi parecer, habría que aceptar como prueba indiciaria de tal obrar administrativo ilegal la inexistencia de documentación o datos que justifiquen la necesidad de haber realizado la inspección. Es fundamental, en este sentido, que el interesado proponga prueba dirigida a acreditar la arbitrariedad 48. Si la Administración no puede probar que ha inspeccionado por exigencia de una norma, porque así estaba previsto por un plan 49, por mediación de denuncia o porque advirtió serios riesgos de irregularidades (debiendo explicarlos), ello será indicio de actuación arbitraria 50. Obviamente, sensu contrario, bastará cualquier indicio de legalidad de la actuación administrativa, cualquier justificación de la decisión, para que no proceda la anulación de la inspección. Quizás, incluso, como insinúa Rebollo, «la misma comprobación de ilegalidades demuestra que se hizo bien en inspeccionar» (2013: 112).
En definitiva, lo que no me parece aceptable es que, como venía sucediendo y explica Rodríguez de Santiago, la carga probatoria de la arbitrariedad se haga recaer plenamente sobre el recurrente, dispensándose a la Administración de explicitar los criterios que han justificado sus decisiones planificadoras y haciendo irrelevante «la circunstancia de que en el expediente no se encuentre la motivación de esas decisiones» (2015: 33). No obstante, parece que, como pone de manifiesto el mismo autor, de un tiempo a esta parte los tribunales han cambiado su criterio y exigen que sea la Administración la que justifique «que la decisión administrativa se ha adoptado conforme a criterios que se encuentran en el expediente» (2015: 35). En el caso de la inspección, este cambio de criterio no es solo conveniente, sino necesario, pues muchas veces el carácter reservado de los planes de inspección imposibilitará al administrado conocer los posibles criterios en los que se ha basado la Administración para adoptar sus decisiones planificadoras.
La vía a la que acudir para controlar a la Administración depende de cómo se materialice la iniciación o el contenido de la inspección 51. Si la inspección se efectúa mediante una visita, el medio para impugnar la actividad administrativa será el recurso contra la vía de hecho (art. 30 LJCA); también si lo que se trata de combatir son órdenes verbales que pueden haber sido seguidas de una casi instantánea coacción administrativa 52. Si, como es cada vez más habitual, la Administración no se desplaza, sino que inspecciona a través de requerimientos de información escritos, entonces habrá que acudir a la vía del recurso administrativo o contencioso-administrativo genérico para impugnar ese concreto requerimiento, que tendrá la naturaleza de orden administrativa, entendida como el «acto administrativo típico de imposición de deberes de hacer, de no hacer o de padecer» (García de Enterría y Fernández, 2020: 149) 53.
En todo caso, el control sería posterior a la colaboración con la Administración. Quiero decir con esto que el requerimiento o la orden que dicta la Administración y que notifica o comunica al administrado es de cumplimiento obligatorio, dada su ejecutividad y el especial deber de colaboración que consagran la práctica totalidad de las leyes sectoriales y la LPAC con carácter general en su art. 18.1. Y ello, con independencia de que al interesado el requerimiento administrativo le pueda parecer arbitrario, discriminatorio o, en definitiva, ilegal. La orden será eficaz y se presumirá válida. De hecho, si el destinatario de la orden no cumple con su contenido y permanece impasible, se podrá acudir a la ejecución forzosa para vencer su pasividad (por ejemplo, si lo permitiera la ley, podrían imponérsele multas coercitivas). Si se tratase de una visita de inspección y el administrado se opusiera, quizás incluso podría vencerse su resistencia mediante la coacción directa. Ello, claro está, siempre y cuando se respeten los límites constitucionales (como la inviolabilidad del domicilio). Por otra parte, la conducta desobediente podrá ser constitutiva de infracción 54. Normalmente, las leyes sectoriales tipifican como infracción la obstrucción a la labor inspectora; pero, si no se hiciese, la desobediencia podría ser constitutiva de la infracción del art. 36.6 LOPSC o incluso del delito del art. 556 CP 55.
1) Los planes de inspección son planes de actuación que organizan cómo se desenvolverá el ejercicio de la potestad inspectora de la Administración. Son, en este sentido, un instrumento fundamental al servicio de la potestad autoorganizatoria para la distribución de recursos materiales y humanos.
2) El procedimiento de planificación en el ámbito de la inspección supone que la Administración inspectora haga uso de su discrecionalidad para determinar qué sujetos, actividades u obligaciones legales serán inspeccionados, a través de qué medios y con qué periodicidad.
3) El plan de inspección puede servir a la Administración como fundamento o motivación de sus concretas decisiones inspectoras. Su ausencia podría ser en algún caso un indicio de la ilegalidad de la actuación inspectora.
4) Para confeccionar los planes de inspección, la Administración puede elaborar mapas de riesgos que le ayuden a determinar cuáles son los sectores o ámbitos más proclives al incumplimiento normativo. Durante la confección de tales mapas se requiere disponer de información y tratarla conforme a ciertos criterios. Puede recurrirse durante el proceso a herramientas tecnológicas que contribuyan a determinar dónde se concentra el riesgo. Esas herramientas no estarán ejerciendo puramente la discrecionalidad administrativa, sino que estarán interpretando el concepto jurídico indeterminado de “riesgo”. Si acaso, estarán siendo un instrumento para ejercer la discrecionalidad técnica.
5) Los planes de inspección son instrucciones que aprueban los órganos superiores con competencia inspectora para guiar y orientar las futuras actuaciones de los inspectores.
6) Los inspectores pueden actuar al margen del plan. Ahora bien, estas inspecciones extraplan tienen que ser motivadas y requieren ser autorizadas por el Inspector-Jefe. Dada su existencia, suele hablarse de inspección programada y no programada. La segunda es, a veces, incluso prioritaria respecto a la primera. Sucede esto cuando media denuncia o se produce un accidente, entre otros supuestos.
7) Los planes concretos de inspección, que se materializan en instrucciones, no requieren ser publicados. No obstante, se podrán publicar si se estima conveniente (art. 6.2 LRJSP). En todo caso, respecto a ellos habrá que garantizar el acceso a la información pública de los ciudadanos, aunque la propia Ley de transparencia permite limitar tal derecho cuando pueda suponer un perjuicio para «Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control» (art. 14.1 g).
8) Los planes de inspección no son recurribles directamente, pues no encajan en el concepto de actividad administrativa impugnable del art. 25 LJCA. Sí serán recurribles las concretas actividades inspectoras basadas en el plan y para conseguir su anulación podrá alegarse que el plan es ilegal porque, por ejemplo, incurrió en arbitrariedad o en la vulneración de algún principio general del Derecho. También podrá alegarse la propia ausencia de plan como un indicio de la ilegalidad administrativa.
9) En algún caso excepcional, los planes de inspección pueden ser recurribles autónomamente. Al menos cuando vulneren algún derecho fundamental, tal y como ha declarado el TC con relación a las instrucciones.
10) El control de los planes de inspección es posterior a la colaboración con la Administración. El requerimiento o la orden que dicta la Administración es de cumplimiento obligatorio, con independencia de que al interesado le pueda parecer arbitrario, discriminatorio o, en definitiva, ilegal. Si el destinatario de la orden no cumple con su contenido, la Administración podrá acudir a la ejecución forzosa y, paralelamente, imponerle una sanción por la conducta desobediente.
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* Este trabajo se ha desarrollado en el marco del Proyecto de Excelencia de la Junta de Andalucía «La nueva seguridad pública, Derecho Administrativo sancionador y Estado de Derecho en Europa» (ref. ProyExcel_00903) y del Proyecto PID2022-138118NB-I00 «La Administración sancionadora de la Unión Europea» del Ministerio de Ciencia e Innovación.
Abreviaturas: CE: Constitución Española; CP: Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal; Directiva de Servicios: Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior; LGT: Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria; LJCA; Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; LOPSC: Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana; LPAC: Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; LRBRL: Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local; LRJSP: Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
1 Por ejemplo, en el ámbito tributario, el inicio de la inspección se debe notificar al obligado tributario (como ocurre con carácter general con cualquier procedimiento administrativo), aunque se permite también que en ocasiones la iniciación se produzca sin previa comunicación mediante la personación del inspector en las dependencias del obligado tributario; las actuaciones inspectoras están sometidas a un plazo máximo de duración (de 18 o 27 meses, según los casos), aunque el transcurso de ese plazo no conlleva la caducidad del procedimiento de inspección, que puede continuar hasta su terminación, con algunas particularidades; el acta de inspección hace las veces de propuesta de resolución; y la inspección finaliza con una resolución administrativa, normalmente con una liquidación que acuerda la regularización de la situación tributaria del obligado. Puede observarse cómo incluso en el ámbito tributario, donde la inspección está especialmente procedimentalizada, existen importantes excepciones a las reglas y garantías generales del procedimiento administrativo. Para un estudio más detallado del procedimiento de inspección tributaria: Casana Merino, 2021: 169-208; Herrera Molina, Martín Dégano y Sanz Gómez, 2021: 97-129; y Ruiz Garijo, 2022: 494-526.
2 También el Reglamento de Protección de Datos (Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal) apostó por procedimentalizar la inspección para aportar garantías adicionales a los inspeccionados, pero con sus bienintencionadas previsiones provocó algunos problemas de calado. Lo explica Rebollo Puig, 2008: 317-318.
3 Ocurre, por ejemplo, en materia de protección de datos (Rivero Ortega, 2008: 327-328).
4 Puede apreciarse en numerosos planes de inspección. Por ejemplo, el Plan de Inspección programada en materia de turismo para el año 2023 aprobado por la Consejería de Turismo, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía (orden de 27 de diciembre de 2022) reconoce que, además de detectar incumplimientos de la normativa turística y la prestación de servicios turísticos clandestinos, su finalidad última es «elevar el nivel cualitativo de la oferta turística de Andalucía».
5 El problema es que este repliegue se ha producido de manera desordenada y sin ninguna planificación. Sobre ello, vid. Esteve Pardo, 2015a: 19-20. Para un estudio profundo y detallado de esta transformación de Estado prestacional a Estado garante, vid. Esteve Pardo, 2015b.
6 Algo parecido, aunque con términos discutibles, dispone el art. 84 ter LRBRL: «Cuando el ejercicio de actividades no precise autorización habilitante y previa, las Entidades locales deberán establecer y planificar los procedimientos de comunicación necesarios, así como los de verificación posterior del cumplimiento de los requisitos precisos para el ejercicio de la misma por los interesados previstos en la legislación sectorial».
7 STS de 18 de julio de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:3410).
8 En este trabajo aludo a planificación y programación como sinónimos, pero, en realidad, son conceptos distintos. Explica Donati que la planificación suele ser estratégica, diseñada a largo plazo y, por tanto, normalmente ejecutada en fases sucesivas a través del cumplimiento de objetivos progresivos; mientras que la programación está más enfocada al corto plazo, a la solución puntual de problemas (2023: 133). En definitiva, «los programas organizan temporalmente la ejecución de las acciones planificadas» (Vaquer Caballería: 2023: 448) y, por eso, tienen «un carácter especial frente al tendencialmente omnicomprensivo del plan» (Rodríguez de Santiago, 2022: 24).
9 Puede suceder que la Administración carezca de un servicio específico de inspección. En estos casos, las funciones serán desempeñadas, normalmente, por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Cabe, no obstante, que ciertas tareas auxiliares de comprobación sean asignadas a entidades colaboradoras, que pueden ser privadas. Dichas entidades en ningún caso podrán llevar a cabo actuaciones que impliquen el ejercicio de autoridad. Tampoco podrán, que es lo que más interesa ahora, diseñar sistemas, programas o planes de inspección. Estos planes de inspección suponen, como sabemos, la valoración y ponderación entre varias opciones posibles, por lo que conllevan el ejercicio de una potestad pública discrecional reservada a la Administración.
10 Pensemos, por ejemplo, en la actividad desarrollada por un establecimiento de alojamiento turístico. Habrá que comprobar, entre otros extremos, que se cumplen los deberes que impone la legislación turística (inspección de turismo, autonómica), el cumplimiento de los deberes urbanísticos (inspección de urbanismo, generalmente local) y medioambientales (inspección de medio ambiente, autonómica) y que el establecimiento cumple las obligaciones de registro documental que impone la legislación de seguridad ciudadana (inspección de seguridad ciudadana, que corre a cargo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad).
11 Lo señala expresamente, por ejemplo, la Ley 10/2021, de 9 de diciembre, de Administración Ambiental de Euskadi. Su art. 95.1 dispone que los planes autonómicos de inspección ambiental deben contener «Sistemas de coordinación con otras autoridades encargadas de las inspecciones».
12 Desde el principio, lo admitió el TS. En su sentencia de 22 de enero de 1993 (ECLI:ES:TS:1993:12574) reconoció que los planes de inspección (en el caso se trataba de los tributarios) responden «a la necesidad de una actuación ordenada de la Inspección que, al propio tiempo, sea garantía de los contribuyentes frente a posibles acciones discriminatorias».
13 Dice la LGT en su art. 116: «La Administración tributaria elaborará anualmente un Plan de control tributario que tendrá carácter reservado, aunque ello no impedirá que se hagan públicos los criterios generales que lo informen».
Lo mismo disponen la mayoría de las leyes medioambientales. Por ejemplo, el art. 95.1 de la Ley 10/2021, de 9 de diciembre, de Administración Ambiental de Euskadi establece: «Las administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias, elaborarán periódicamente planes de inspección ambiental…».
También las leyes turísticas suelen contener previsiones similares. Art. 67.1 de la Ley 13/2011, de 23 de diciembre, del Turismo de Andalucía: «El ejercicio de las actuaciones inspectoras se ordenará mediante los correspondientes Planes de Inspección Programada que se aprueben mediante Orden de la persona titular de la Consejería competente en materia de turismo».
Incluso con carácter general, tal y como se ha advertido anteriormente, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que ha traspuesto la Directiva de Servicios al ordenamiento español, ha impuesto a las Administraciones en su art. 20 d) que impulsen inspecciones administrativas y controles periódicos, así como el diseño y reforzamiento de planes de inspección, en todos aquellos ámbitos afectados por la ausencia de controles previos. Y algo similar dispone el art. 84 ter LRBRL respecto a las entidades locales.
14 De hecho, hay planes que se denominan de “inspección programada” para dar a entender que será posible también la inspección no programada o extraplan. Es el caso, por ejemplo, del Plan de Inspección programada en materia de turismo para el año 2023 aprobado por la Consejería de Turismo, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía (orden de 27 de diciembre de 2022).
Incluso hay normas que declaran que los planes son meramente orientativos. Es el caso del art. 47.2 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo: «Las actuaciones inspectoras del Servicio Ejecutivo de la Comisión y, en caso de convenio, las de los órganos supervisores de las entidades financieras, serán objeto de un plan anual orientativo que aprobará la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, sin perjuicio de que por el Comité Permanente pueda acordarse motivadamente la realización de actuaciones inspectoras adicionales…».
15 La resolución de 20 de septiembre de 2023, del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, por la que se aprueba el Plan de Control e Inspección sobre Protección de Datos en el Sector Público Andaluz 2023-2025 señala que tal plan «no limitará los poderes de investigación y correctivos que el artículo 58 del RGPD atribuye al Consejo, que siempre podrá realizar actuaciones de oficio así como las que deriven de la presentación de reclamaciones o de las notificaciones de brechas de seguridad de datos personales» (artículo Segundo, apartado 3).
16 Es el caso del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Su art. 31.2 establece: «En el desarrollo temporal de actuaciones, la Inspección Provincial dará preferencia a las originadas por accidentes de trabajo o denuncias relativas a riesgos graves e inminentes, las derivadas de órdenes de servicio a las que se confiera carácter urgente y las que correspondan a la programación y objetivos establecidos para la correspondiente Inspección Provincial o unidad especializada por la respectiva autoridad».
17 SSTS de 18 de noviembre de 2010 (ECLI:ES:TS:2010:7592) y de 30 de septiembre de 2010 (ECLI:ES:TS:2010:5394), entre otras.
18 Tal y como hace, por ejemplo, el art. 144.1 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada: «Aparte del desarrollo de los planes de inspección que tengan establecidos, cuando recibieren denuncias sobre irregularidades cometidas por empresas o personal de seguridad, o por centros de formación o su personal, los servicios policiales de inspección y control procederán a la comprobación de los hechos denunciados y, en su caso, a la apertura del correspondiente procedimiento».
19 De hecho, si median denuncias y la Administración Pública no inspecciona y, después, la actividad o sujeto denunciados provocan daños, quizás podría sostenerse que la inactividad administrativa ha supuesto una concausa en la producción de esos daños. Si no fuera así y no hubiera mediado denuncia alguna, difícilmente podría mantenerse que también la Administración ha resultado responsable. Si así fuera, se acabaría convirtiendo a la Administración en una especie de aseguradora universal. En esos casos, serán los sujetos particulares que ejercen esas actividades privadas lesivas los que tendrán que responder de ellas. En definitiva, como expresa Rebollo, la Administración no se convierte en garante de las actividades privadas por el mero hecho de poder inspeccionarlas (2013: 116). En definitiva, habría que concluir, con Fernández Ramos, que «el servicio de Inspección tiene el deber de examinar toda denuncia formulada (…) y, a la vista de ella, si la denuncia aparece fundada, en el sentido de que ofrece indicios racionales de la comisión de una infracción o irregularidad, debe entenderse que la Inspección está obligada a realizar la actuación proporcionada para su verificación» (2002: 350).
20 Recordemos que la potestad de inspección constituye una fuente de información esencial para que la Administración ejerza otras potestades. Es, en este sentido, una potestad auxiliar de otras.
21 La Orden de 27 de diciembre de 2022 de la Consejería de Turismo, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía por la que se aprueba el Plan de Inspección Programada en materia de turismo para el año 2023 establece que sus objetivos son:
«1. Supervisar, controlar y verificar el cumplimiento de la normativa turística y el correcto funcionamiento de las actividades y servicios.
2. Proceder a la detección de la prestación de servicios turísticos clandestinos.
3. Supervisar, controlar y verificar el destino de los fondos públicos concedidos en materia turística.
4. Garantizar el respeto a los derechos de las personas usuarias de los servicios turísticos.
5. Informar y asesorar a las personas responsables de los servicios del ejercicio de sus derechos y del cumplimiento de sus obligaciones».
Como vemos, algunos de los objetivos conllevan el ejercicio de la potestad inspectora (objetivos 1 a 4), pero otros no. El objetivo 5 hace referencia a otra labor que pueden desempeñar los inspectores (de asesoramiento e información), pero que no es inspección. Hay que recordar que no todo lo que hacen los inspectores encaja en el concepto de inspección administrativa.
22 Ad exemplum, la resolución de 20 de septiembre de 2023, del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, por la que se aprueba el Plan de Control e Inspección sobre Protección de Datos en el Sector Público Andaluz 2023-2025 determina cuatro líneas básicas de actuación:
— La Línea 1 está dirigida al control del cumplimiento de la obligación de designación del delegado de protección de datos por parte de los organismos públicos, preferentemente en los Ayuntamientos andaluces, ya que, debido a su ámbito territorial y competencial, los tratamientos de datos personales que los mismos llevan a cabo afectan a la totalidad de la población andaluza.
— La Línea 2 tiene como objetivo verificar el cumplimiento de los principales elementos de responsabilidad proactiva en proyectos que traten datos personales haciendo un uso intensivo de nuevas tecnologías y que, por su naturaleza, alcance, contexto o fines, pudieran entrañar un alto riesgo para los derechos y libertades de las personas físicas.
— La Línea 3 pretende verificar el cumplimiento de las obligaciones legales en materia de protección de datos por parte de los portales web institucionales del sector público en el uso de cookies, dadas las importantes implicaciones en relación con la privacidad y el amplio uso que realiza la ciudadanía de los mismos.
— La Línea 4 controlará la realización de análisis de riesgos y, en su caso, de evaluaciones de impacto relativas a la protección de datos por parte de los responsables del tratamiento, dado que este análisis constituye uno de los elementos centrales en torno al cual se fundamenta el principio de responsabilidad proactiva.
23 La resolución de 20 de septiembre de 2023, del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, por la que se aprueba el Plan de Control e Inspección sobre Protección de Datos en el Sector Público Andaluz 2023-2025, prevé la aprobación de protocolos (o programas) más concretos para desarrollar las líneas prioritarias de actuación del plan (artículo Segundo, apartado 1).
24 La evaluación es un aspecto inherente a la programación. Por eso, algunas normas ordenan la elaboración de memorias sobre el grado de ejecución de los planes y programas.
25 Ocurre, claramente, en el ámbito tributario (art. 116 LGT). En algún sector, quizás no se aprueben de forma clara y expresa esos criterios generales, pero sí que puede el legislador determinar prioridades para la inspección. Por ejemplo, la Ley 13/2011, de 23 de diciembre, del Turismo de Andalucía dispone en su art. 63 a) que es función de la inspección de turismo «La comprobación y control del cumplimiento de la normativa vigente en materia de turismo, especialmente la persecución de las actividades clandestinas». Cuando la ley regula la planificación de la inspección (art. 67) no establece nada similar a unos criterios generales, pero puede entenderse que la Administración andaluza, a la hora de confeccionar sus planes de inspección, debe partir del objetivo prioritario consistente en perseguir las actividades clandestinas.
26 Es el caso de la Resolución de 6 de febrero de 2023, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se aprueban las directrices generales del Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2023. La elaboración de esos mapas de riesgos en el seno de la Administración tributaria ha conducido a que el Plan Anual de 2023 establezca que se controlarán prioritariamente los sectores de alto riesgo de existencia de economía sumergida o de uso intensivo de efectivo o que no admitan pagos por medios bancarios, los sujetos cuyas rentas se obtengan de entrega de bienes o prestaciones de servicios directamente realizados al consumidor final, los sujetos cuyos signos externos de riqueza, de patrimonio, de rentabilidad o información financiera sean incoherentes o inconsistentes con respecto a las rentas declaradas, los contribuyentes que declaran una evolución irregular o anómala del importe de sus existencias que sea inconsecuente con su actividad declarada e indicio de la posible existencia de ventas ocultas, los artistas y deportistas no residentes que actúan en territorio español y los contribuyentes cuyo perfil de riesgo se pueda asociar a supuestos de división artificial de la actividad que buscan minorar indebidamente su nivel de tributación directa.
27 En el ámbito tributario es una fuente de información esencial el Plan Nacional de Captación de Información que cada año define, impulsa y coordina la Oficina Nacional de Investigación del Fraude. También supone un importante suministro de datos el Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de Información con Fines Fiscales de la OCDE, que continúa avanzando en la mejora de la transparencia y del intercambio de información para fines fiscales. Ello, junto con otros acuerdos internacionales para el intercambio de información fiscal, constituye una importante base de datos para que la Administración tributaria elabore los mapas de riesgos.
El Plan de Control e Inspección sobre Protección de Datos en el Sector Público Andaluz 2023-2025, por su parte, establece que las fuentes de información que se utilizarán para seleccionar los proyectos a inspeccionar serán «los anuncios de licitaciones públicas, reclamaciones de la ciudadanía, notificaciones de brechas de seguridad de datos personales y noticias en medios de comunicación que se hagan eco de este tipo de iniciativas».
Es cada Administración, a veces orientada por el legislador, la que determinará cuáles serán las fuentes de información a utilizar para la confección de los mapas de riesgos.
28 El Plan de Control e Inspección sobre Protección de Datos en el Sector Público Andaluz 2023-2025 indica que los proyectos a inspeccionar «se seleccionarán atendiendo al empleo de nuevas tecnologías (…), al alcance poblacional previsto, así como a los mayores riesgos que podrían producirse». La Administración independiente andaluza ha considerado, discrecionalmente, que son esos los criterios que deben regir la selección de las actividades a inspeccionar. Por otra parte, el Plan señala que el control del cumplimiento de la obligación de designar un delegado de protección de datos se efectuará, prioritariamente, en los Ayuntamientos, «dada la repercusión que tienen en toda la población andaluza los tratamientos de datos personales que realizan». Esta es la justificación o motivación que ampara su decisión discrecional.
29 Criticaba García-Trevijano este concepto precisamente porque cuando se ejerce la discrecionalidad técnica no se actúa una verdadera discrecionalidad. Decía: «no se puede hablar de discrecionalidad técnica, puesto que se trata de conceptos antagónicos. Cuando hay discrecionalidad no puede nunca hablarse de técnica y cuando hay técnica no puede hablarse nunca de discrecionalidad» (1968: 423).
30 Por ejemplo, en materia turística, los datos disponibles de las inspecciones pasadas pueden sugerir centrar los esfuerzos inspectores en las viviendas con fines turísticos, por ser ese el ámbito en el que se detecta un mayor número de inicios de actividad y un mayor porcentaje de clandestinidad.
31 STS de 26 de enero de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:215).
32 STS de 19 de diciembre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:4565),
33 STS de 29 de abril de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:1654).
34 Recuerda la STS de 15 de diciembre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:4553) que «las instrucciones, circulares u órdenes de servicio son las que los superiores jerárquicos de las Administraciones dirigen a sus inferiores en uso de su potestad de autoorganización (…) sus destinatarios son los funcionarios o los órganos administrativos inferiores, sin que vinculen a terceros ajenos al ámbito administrativo y su finalidad no es otra que la de dar pautas interpretativas para la aplicación de las normas a fin de garantizar una unidad de actuación (…). No tienen carácter normativo, ni son el resultado del ejercicio de la potestad reglamentaria».
35 Precisamente por eso, el TS viene rechazando que el incumplimiento del plan de inspección suponga automáticamente la invalidez de la actuación inspectora (STS de 29 de abril de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1654).
36 STS de 19 de diciembre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:4565).
37 Algunas normas prevén expresamente el carácter secreto de los planes de inspección. Es lo que hace, por ejemplo, el art. 170.7 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos: «Los planes de inspección, los medios informáticos de tratamiento de información y los demás sistemas de selección de los obligados tributarios que vayan a ser objeto de actuaciones inspectoras tendrán carácter reservado, no serán objeto de publicidad o de comunicación ni se pondrán de manifiesto a los obligados tributarios ni a órganos ajenos a la aplicación de los tributos». Algunos autores han justificado esta previsión afirmando que «el elemento sorpresa es imprescindible para controlar adecuadamente el cumplimiento de las obligaciones tributarias» (Herrera Molina, Martín Dégano y Sanz Gómez, 2021: 104).
38 Respecto a la eficacia de la actuación inspectora, hay que recordar que la inspección, como potestad que es, no se ejerce en beneficio de su titular, sino de un tercero; en este caso, del interés general.
39 Sostiene Bermejo que los poderes de la Administración (sus potestades) están justificados por «la indubitable existencia de intereses generales, en su más noble y amplio significado» (1998: 40).
40 El autor explica que, en el ámbito tributario, el robustecimiento de las potestades inspectoras de la Administración garantiza, en la práctica, la virtualidad del sistema normativo tributario diseñado por el legislador.
41 SSTS de 15 de diciembre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:4553), de 26 de enero de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:215) y de 19 de diciembre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:4565).
42 STS de 24 de abril de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:1669).
43 STS de 26 de enero de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:215).
44 Ad exemplum, SSTC 47/1990, de 20 de marzo, y 150/1994, de 23 de mayo. Sobre este tema, vid. Bacigalupo Saggese, 2005: 565-571 y Moreno Rebato, 1998: 173-178.
45 En el ámbito tributario, el acto de inicio de la inspección se considera un acto de mero trámite, por lo que las irregularidades cometidas al seleccionar al obligado tributario solo podrán combatirse al recurrir la resolución (normalmente, liquidación) que ponga fin al procedimiento inspector (Herrera Molina, Martín Dégano y Sanz Gómez: 105). Esto se debe a las particularidades de la inspección tributaria, prototipo de inspección procedimentalizada.
46 STS de 18 de noviembre de 2011 (ECLI:ES:TS:2010:7592).
47 SSTS de 23 de julio de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2711) y de 19 de febrero de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:555).
48 SSTS de 18 de noviembre de 2010 (ECLI:ES:TS:2010:7592) y de 15 de octubre de 2012 (ECLI:ES:TS:2012:6638), entre otras.
49 Cuando la Administración planifica, está adoptando decisiones sobre criterios con los que ejercerá su facultad discrecional en el futuro, por lo que los jueces pueden controlar que «las concretas decisiones finales sean coherentes con aquellos criterios generales» (Rodríguez de Santiago, 2015: 30).
50 Toda decisión administrativa inspectora que no se encuentre debidamente motivada y que sea ajena a toda razón capaz de justificarla sería una decisión arbitraria (Montoya López, 2007: 82). En este sentido, Desdentado Daroca explica que «lo que caracteriza al acto arbitrario no es solo su disconformidad con el Derecho, sino, también y fundamentalmente, carecer de fundamento alguno» (1997: 153).
51 En todo caso, es de reseñar la jurisprudencia que reprocha la conducta de los administrados que recurren la actuación inspectora directamente en vía judicial sin haber puesto previamente de manifiesto en vía administrativa la supuesta arbitrariedad en que incurrió la Inspección. En este sentido, vid., entre otras, las SSTS de 15 de octubre de 2012 (ECLI:ES:TS:2012:6638) y de 18 de noviembre de 2010 (ECLI:ES:TS:2010:7592).
52 Sobre el carácter encorsetado del recurso contra la vía de hecho y las dificultades que conlleva para el acceso a la tutela judicial efectiva de los administrados y el control judicial de toda la actuación administrativa, vid. García-Andrade Gómez, 2021: 202-211.
53 Se trataría, en concreto, de órdenes que, sin ninguna ilegalidad previa, establecen un deber completamente nuevo para un sujeto determinado en un caso concreto (por ejemplo: orden que dirige la Inspección de Tributos a El Corte Inglés para que informe de los clientes que han superado una determinada cifra de gastos). No habría que descartar, no obstante, que en ocasiones se tratara de órdenes que, ante un incumplimiento previo de un deber establecido por una norma, impusieran al incumplidor el comportamiento correcto para asegurar el interés general puesto en peligro y restablecer la legalidad (por ejemplo: orden del inspector de Turismo de la Junta de Andalucía a un hostal para que disponga de hojas de reclamaciones al servicio de sus clientes).
En ningún caso creo que estos requerimientos de la inspección fueran actos de trámite, pues, a mi parecer, el ejercicio de la inspección no supone tramitación de procedimiento alguno. Como digo, creo que son órdenes administrativas, emitidas por autoridades titulares de verdaderos órganos administrativos como resoluciones finales de un procedimiento administrativo que, en muchas ocasiones, es extraordinariamente breve y, a veces, inexistente (pensemos en la orden verbal que emite el inspector de consumo durante una visita in situ para que se le facilite el acceso a unas instalaciones cerradas al público). En ocasiones podrá defenderse que se trata más bien de actividad material de la Administración sin previo acto, pero, en cualquier caso, será una actividad o una orden controlable por los jueces.
El problema es que, en muchas ocasiones y, a mi parecer, erróneamente, los tribunales consideran que el inicio de la inspección es un acto de trámite no recurrible, de modo que sus vicios tendrían que alegarse al impugnar la resolución final. Pero ¿qué resolución?
54 Estamos, como explican García de Enterría y Fernández, ante una de las variedades de lo que llaman «autotutela reduplicativa o en segunda potencia». La de una potestad sancionadora de la Administración que «supone un reforzamiento notable de la autotutela ejecutiva: el particular que ha incumplido una obligación o un deber (…) no solo arriesga una ejecución forzosa (…) sino también una sanción por su incumplimiento, sanción que impondrá directamente la Administración sin tener que acudir al juez represivo (…). Así la Administración no solo se ha eximido de los juicios declarativos y ejecutivos, sino que también tiende a hacerlo, de manera creciente, del juez represivo» (2020: 561-563). Las infracciones de obstrucción a la labor inspectora y la genérica de desobediencia son expresión acabada de esa tendencia.
55 Para apreciar la desobediencia, es necesario que se haya producido un requerimiento formal, personal y directo al destinatario de la orden (Martín Fernández, 2023: 312) y que haya transcurrido en su totalidad —y, por tanto, se haya agotado— el plazo de cumplimiento voluntario. Lo que sucede, empero, es que en ciertos supuestos ese plazo de cumplimiento voluntario es brevísimo y no fijado con precisión: se trata de órdenes de cumplimiento inmediato; es más, justamente ante ese género de órdenes —particularmente frecuentes en las visitas de inspección— se da la desobediencia prototípica. En realidad, suelen coincidir los casos en que la orden proviene de agentes de la autoridad (no de autoridades, que como regla general son las únicas que pueden dictar actos administrativos) —en nuestro caso, inspectores—, son producidas sin procedimiento previo, se expresan verbalmente y son de cumplimiento inmediato (Martín Fernández, 2023: 313).