Revista de Derecho Público: Teoría y Método
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
Vol. 6 | 2022 pp. 115-153
Madrid, 2022
DOI:10.37417/RPD/vol_6_2022_989
© Andrei Quintiá Pastrana
Recibido: 01/08/2022 | Aceptado: 15/10/2022
Editado bajo licencia Creative Commons Attribution 4.0 International License.

MÁS ALLÁ DEL ART. 47 CE: DERECHOS FUNDAMENTALES Y LEGISLACIÓN AUTONÓMICA PARA LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIVIENDA DE GRUPOS SOCIALES VULNERABLES*

BEYOND ART. 47 SC: FUNDAMENTAL RIGHTS AND REGIONAL LEGISLATION TO PROTECT THE RIGHT TO HOUSING
OF VULNERABLE SOCIAL GROUPS

ANDREI QUINTIÁ PASTRANA

Investigador postdoctoral
Universidade de Santiago de Compostela

Resumen: En la última década se han producido importantes cambios en la doctrina de los derechos fundamentales en conexión con la vivienda que han promovido la articulación de nuevas garantías formales y materiales, dando cumplimiento al mandato que se deriva del derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada. A través de una metodología que combina el análisis jurídico con métodos empíricos se ofrece una sistematización de los principales cambios producidos en los planos doctrinal, jurisprudencial y legislativo. En primer lugar, se estudia cómo el contexto de crisis habitacional y la evolución de la doctrina internacional han favorecido el tratamiento del art. 47 CE como un derecho constitucional interpretado en relación con los derechos fundamentales y la dignidad de la persona y se ofrece una revisión de la literatura contrastada con métodos de análisis cuantitativo. Después, se examina la recepción limitada de estos desarrollos en la doctrina del Tribunal Constitucional. Mediante un análisis empírico de su jurisprudencia se comprueba que la interpretación restrictiva del derecho a la vivienda, acompañada de un enfoque centrado en la cuestión económica, ha llevado a un ensanchamiento de las competencias estatales en el sector vivienda, acotando la intervención autonómica para el desarrollo de políticas sociales. Finalmente, se presenta una sistematización de las principales técnicas e instrumentos administrativos que en una interpretación amplia de la función social de la vivienda y, articulados de manera novedosa, han ensanchado la intervención pública a la esfera de las relaciones entre particulares buscando la eficacia horizontal de los derechos fundamentales.

Palabras clave: derecho a la vivienda; función social de la propiedad; análisis empírico

Abstract: In the last decade, significant shifts have taken place in the doctrine of fundamental rights in connection with housing that have promoted the articulation of new formal and material guarantees, fulfilling the mandate derived from the constitutional right to decent and adequate housing. Through a methodology combining legal analysis and empirical methods, a systematisation of the main doctrinal, case-law and legislative developments is provided. Firstly, it is examined how the context of the housing crisis and the evolution of international doctrine have favoured the treatment of art. 47 CE as a constitutional right, interpreted in relation to fundamental rights and the dignity of the person. A literature review, contrasted with quantitative analysis methods, is also provided. The limited reception of these developments in the doctrine of the Constitutional Court is then examined. Through an empirical analysis of its case law, it is shown that the restrictive interpretation of the right to housing, along with an approach focused on economic matters, have led to a broadening of the central state competences in the housing sector, narrowing the regional scope for the development of social policies. Finally, a systematisation is provided of the main administrative techniques and instruments which, in a broad interpretation of the social function of housing, and innovatively articulated, have extended public intervention to the sphere of the relationships between private parties, seeking the horizontal effectiveness of fundamental rights.

Keywords: right to housing; social function of property; empirical analysis;

Sumario: 1. INTRODUCCIÓN.— 2. EL DERECHO ANTE LA CUESTIÓN DE LA VIVIENDA.— 3. METODOLOGÍA.— 4. LA REVITALIZACIÓN DEL DERECHO: 4.1. La vivienda en el derecho internacional de los derechos humanos. 4.1. Una doctrina sensible al valor jurídico del art. 47 CE. 4.2. La vivienda como un derecho social fundamental y sus garantías.— 5. TENSIÓN ENTRE DERECHOS Y MERCADO: LAS COMPETENCIAS EN MATERIA DE VIVIENDA: 5.1. Resistencias en la jurisprudencia a las políticas autonómicas de vivienda social. 5.2. Análisis empírico de la jurisprudencia constitucional: 5.2.1. Volumen y tendencias de la litigiosidad. 5.2.2. Presencia de títulos competenciales que justifican la entrada estatal en materia de vivienda. 5.2.3. Presencia de los art. 33 CE y 47 CE. 5.3. El análisis empírico confirma una jurisprudencia anclada en lo económico y poco sistemática.— 6. VIEJOS INSTRUMENTOS PARA UN NUEVO DERECHO: 6.1. La planificación de las ciudades habitables. 6.2. Intervención administrativa al servicio de la función social de la vivienda: 6.2.1. Los nuevos derechos de adquisición preferente. 6.2.2. La entrada autonómica en la regulación del precio de la renta. 6.2.3. El incumplimiento de la función social de la propiedad como causa expropiandi. 6.2.4. La tutela de la habitabilidad de la vivienda 6.3. Colaboración público-privada para desarrollar vivienda asequible.— 7. CONCLUSIONES.—8. BIBLIOGRAFÍA.

1. INTRODUCCIÓN

En el contexto de crisis habitacional de la última década (RODRÍGUEZ y ESPINOZA, 2018) se han producido importantes desarrollos legislativos, fundamentalmente en el plano autonómico (PALEO y QUINTIÁ, 2020) que han buscado la efectividad jurídica del derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada, en sintonía con una doctrina más sensible a la eficacia jurídica del art. 47 CE como un derecho constitucional del que se desprenden derechos subjetivos (LÓPEZ RAMÓN, 2014; PONCE, 2017; CANALS, 2020) y con la reciente doctrina internacional de derechos fundamentales en conexión con la vivienda (GÓMEZ JIMÉNEZ, 2018).

Estos desarrollos fueron impulsados a partir de 2013 en más de la mitad de las Comunidades Autónomas, en algunos municipios y, más recientemente, también en el plano estatal. Partiendo de una interpretación del hogar como un elemento fundamental de la dignidad humana y de una comprensión más amplia del derecho de propiedad, las normas se han orientado a la articulación de garantías administrativas del derecho a la vivienda, principalmente para personas en situación de vulnerabilidad. En este trabajo se ofrece un análisis de esa evolución examinando su encaje en el marco constitucional y competencial y la respuesta jurisprudencial del Tribunal Constitucional en los últimos años, así como su relación con el derecho internacional de derechos humanos.

Tras examinar el marco jurídico-político de las políticas de vivienda en España y su relación con los impactos sociales y económicos de la crisis (sección II) y delimitar la metodología del estudio (sección III), se analiza la creciente interpretación del derecho a la vivienda como un aspecto esencial de la dignidad de la persona en el derecho internacional y su recepción entre la doctrina española (sección IV). Mediante una combinación de métodos jurídicos de análisis cualitativo y el análisis estadístico descriptivo y de correlaciones, se analiza después la interpretación de las bases competenciales en la jurisprudencia constitucional. Se concluye que una recepción limitada de la doctrina internacional en materia de derechos fundamentales y la primacía de un enfoque económico habrían contraído el margen competencial de intervención autonómica en la materia (sección V). Finalmente, se analizan y sistematizan de manera exhaustiva las principales medidas implementadas en la última década para ofrecer una propuesta tipológica. Se observa el empleo de técnicas e instrumentos administrativos clásicos (calificación de los usos del suelo, expropiación forzosa, tanteo y retracto administrativos, contratación pública, convenios administrativos, etc.) que, articulados de manera novedosa, han intentado superar las divisiones tradicionales entre derecho público y privado para explorar la eficacia del derecho a la vivienda en conexión con el derecho de propiedad, buscando la eficacia horizontal de los derechos fundamentales (Drittwirkung) (sección VI).

Con este trabajo se busca aportar una sistematización de los cambios doctrinales, jurisprudenciales y normativos que se han producido en relación con el derecho a la vivienda en los últimos años. Su principal contribución es la aproximación a esta cuestión mediante una metodología que combina el método jurídico y los métodos de análisis empírico para ofrecer un estudio completo de la evolución doctrinal y jurisprudencial y una propuesta de tipología de las medidas administrativas de garantía del derecho a la vivienda y su función social.

2. EL DERECHO ANTE LA CUESTIÓN DE LA VIVIENDA

El modelo habitacional español se caracteriza por una escasa atención a su parque de vivienda social, que representa entre el 1 por cien y el 2,5 por cien del total (TRILLA y BOSCH, 2018; EUROSTAT). Desde la década de 1960, los poderes públicos han fomentado la vivienda en propiedad en España como principal forma de tenencia (RODRÍGUEZ y ESPINOZA, 2018), sintonizando a partir de 1980 con una tendencia global de financiarización de la economía en la cual la hipoteca habría tenido un papel trascendental (RONALD, 2008). La inversión pública en la vivienda se ha orientado desde entonces a reducir el esfuerzo de las familias en la compra, mediante ayudas directas, beneficios fiscales y bonificaciones de los tipos de interés (PAREJA-EASTAWAY y SAN MARTÍN, 1999: 710).

La fragilidad de este modelo se evidenció con el estallido de la burbuja hipotecaria en la forma de una crisis de vivienda que se extiende hasta nuestros días, acentuada recientemente por los efectos de una crisis de asequibilidad del alquiler (DEFENSOR DEL PUEBLO, 2019: 8), por la crisis sociosanitaria derivada de la Covid-19 (NOGUEIRA, 2021: 106-113) y por una crisis climática y energética global. Entre 2008 y 2019 se produjeron 684.385 desalojos que habrían afectado a casi dos millones de personas (GINEBRA et al., 2020: 9). Solo en el año 2010 se iniciaron más de 248 procedimientos de ejecución hipotecaria al día (CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL), con consecuencias muy negativas también para la salud mental de las personas afectadas, llegando incluso a incrementarse el riesgo de suicidio (MATEO-RODRÍGUEZ et al., 2019: 11).

La crisis financiera fue interpretada por las instancias gubernativas como una crisis de déficit. La respuesta inmediata en los países occidentales fue la aplicación de programas de austeridad encaminados a constreñir la deuda pública, lo que tuvo un impacto importante para el desarrollo de alternativas habitacionales asequibles. La construcción de viviendas de protección oficial se redujo desde las 68.587 unidades del año 2008 hasta las 15.046 del año 2014, llegando a las escasas 4.938 del año 2017 (OBSERVATORIO DE VIVIENDA Y SUELO, 2020: 5) y, entre los años 2007 y 2018 el gasto social en vivienda se redujo hasta un 38 por cien (OBSERVATORIO DE VIVIENDA Y SUELO, 2020: 55). En el mismo período, el plan estatal de Vivienda 2013-2016, por ejemplo, impuso la reducción “del número de programas, de los tipos de ayudas, de la cuantía de las ayudas y de los colectivos beneficiarios del plan” y la potenciación de la vivienda en alquiler (VAQUER, 2016: 21). Como consecuencia de estas políticas de retracción de la asistencia a las situaciones de emergencia se produjo un desplazamiento al mercado del alquiler de capas sociales en situaciones económicas más desfavorables y necesitadas de vivienda asequible (PAREJA-EASTAWAY y SÁNCHEZ MARTÍNEZ, 2016) que se ven afectadas hoy por la crisis de asequibilidad de la vivienda en alquiler.

Estas crisis evidenciaron la importancia para el bienestar personal y social de la vivienda digna y adecuada y expusieron las costuras de un sistema inscrito en una trayectoria histórica de desatención y desinversión del parque público de vivienda y la ausencia de estructuras jurídicas sólidas de apoyo instrumental que faciliten la atención habitacional a personas en situación de vulnerabilidad. Los cambios son impulsados primero en la doctrina internacional a partir de la jurisprudencia del TEDH y las decisiones de órganos de control de los tratados, que condujeron a una interpretación de este derecho de una manera más amplia, conectando con los derechos fundamentales. La recepción de estos cambios en la doctrina internacional de los derechos fundamentales en nuestro derecho a través, primero, de los Estatutos de Autonomía y algunas normas estatales (Ley 8/2007, de 27 de mayo, de suelo) y autonómicas (como la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, de Cataluña y la, ya derogada, Ley 18/2008, de 29 de diciembre, de vivienda de Galicia) condujo también a un entendimiento más amplio de la eficacia jurídica del derecho a la vivienda entre nuestra doctrina (GÓMEZ JIMÉNEZ, 2018: 181-182; BOUAZZA, 2019: 217).

Sensibles al contexto de crisis habitacional que se extendía en el tiempo, algunos legisladores autonómicos emprendieron a partir de 2013 –seguidos después por diversos municipios y por el Estado– el desarrollo de garantías administrativas del derecho que conectaban con la evolución de la doctrina internacional de derechos fundamentales. Mediante técnicas administrativas como la regulación de los usos del suelo o la expropiación forzosa se buscó ensanchar la intervención pública y ofrecer seguridad en la tenencia a los grupos sociales más afectados por el largo período de crisis habitacional. No obstante, se encontrarían con una respuesta jurisprudencial del Tribunal Constitucional (QUINTIÁ, 2017), que ha defendido históricamente una interpretación limitada del art. 47 CE como un mero principio rector de la política social y económica (PONCE, 2017) y una interpretación amplia de las competencias estatales en materia económica (ARIAS MARTÍNEZ, 2019). Más de una decena de sentencias convalidaron algunas medidas y declararon la inconstitucionalidad de otras en una línea jurisprudencial errática que ha movido a los legisladores autonómicos a buscar diversas soluciones que, aunque innovadoras, plantean también importantes problemas jurídicos.

Este período de intensos cambios normativos y jurisprudenciales ha reabierto algunos debates jurídicos sobre la eficacia jurídica del derecho a la vivienda, la determinación de las bases de distribución competencial o la proporcionalidad de la intervención autonómica en relación con el derecho de propiedad. El derecho se encuentra de nuevo con la vieja cuestión de la vivienda a la que, con instrumentos jurídicos renovados, trata de dar hoy una respuesta tan antigua como el propio problema social:

“para hacer higiénica la casa del miserable sin aumentar su precio, no basta que la contribución pese menos sobre ella, ni se edifique mejor y con materiales más baratos; se precisa la cooperación social, el concurso voluntario de muchas buenas voluntades y rectas consciencias que, sin el apoyo del Estado o con su auxilio, contribuyan de varios modos a que no sean habitados los cuartos inhabitables y a que estos no tengan un precio excesivo” (Concepción ARENAL, 1897/1999).

3. METODOLOGÍA

La investigación jurídica española ha estudiado durante años la naturaleza, contenido y alcance del derecho a una vivienda digna y adecuada a través de las herramientas propias de la dogmática jurídica. Por medio de la abstracción de reglas, la formación de conceptos y su sistematización se ha tratado de determinar, por ejemplo, si el art. 47 CE alberga un derecho y en qué medida este es fuente de obligaciones exigibles por los particulares (PISARELLO, 2013; LÓPEZ RAMÓN, 2014; VAQUER, 2011; MOREU, 2016; TORNOS, 2014; PONCE, 2017; CANALS, 2020; NOGUEIRA, 2020). Se ha estudiado también su conexión con los derechos fundamentales y la dignidad humana (NICOLAU, 1992; IACONO, 2016), se ha explorado el margen de discrecionalidad del legislador para configurar su contenido (VAQUER, 2011; PONCE, 2017; LÓPEZ RAMÓN, 2020) y se han delimitado sus relaciones con otros títulos constitucionales como el derecho de propiedad (CARAZA, 2013; TORNOS, 2017; NASARRE, 2017). Estos trabajos contribuyeron a una metódica construcción doctrinal del derecho a la vivienda (BOUAZZA, 2019) que en la última década ha acompañado los intensos cambios normativos y jurisprudenciales en nuestro ordenamiento.

Recientemente, algunos trabajos han buscado también profundizar en el conocimiento que ofrece el método dogmático tradicional con los métodos propios de otras ciencias sociales (COSTAS et al., 2022; GARCÍA y NASARRE, 2022), siguiendo una tendencia general en la investigación jurídica de apertura a la interdisciplinariedad (BETHENCOURT, 2019; RODRÍGUEZ DE SANTIAGO Y DÍEZ SASTRE, 2021; BARRAGUÉ Y DOMÉNECH, 2020). La incorporación de métodos empíricos y los saberes de otras ciencias permite, por ejemplo, examinar los efectos del derecho sobre el contexto social y económico en el que se inscribe, pero también comprobar algunas impresiones apriorísticas extraídas del examen jurídico con la información que ofrece el análisis cuantitativo y cualitativo de datos (opiniones jurídicas, posiciones en la jurisprudencia, relaciones entre las normas, etc.) (BARRAGUÉ y DOMÉNECH, 2020).

Se ha sostenido que el Derecho es una materia compleja pues constituye a la vez “idea” y “fenómeno de la vida” o, lo que es lo mismo, una “actividad conceptual que se traduce en formulaciones generales” y una materia “ligada a una realidad empírica” (CASTÁN, 1947: 356). Puede entenderse entonces que “una dogmática que reduzca todo a esquemas lógicos, a reglas del pensamiento” estaría acentuando “solo una de sus dimensiones” (HERNÁNDEZ-GIL, 1945: 168). La metodología propuesta en este trabajo pretende profundizar con métodos jurídicos complementados por un análisis empírico en las múltiples derivadas jurídicas de un problema social y económico complejo que es la cuestión de la vivienda.

El objeto de este trabajo es analizar la configuración jurídico-administrativa de los cambios normativos que se han producido en la última década en relación con el derecho a la vivienda y su encaje constitucional. Para ello se estudia, en primer lugar, la evolución de la doctrina internacional de derechos fundamentales a través de una revisión bibliográfica contrastada con métodos cuantitativos para determinar las posiciones de la doctrina española sobre la relevancia jurídica del derecho a la vivienda. Partiendo de estos resultados se realiza también un análisis jurídico-dogmático del art. 47 CE.

La revisión bibliográfica se practica en tres fases. Primero se realiza un examen meramente jurídico y cualitativo de la principal literatura en la materia, seleccionada entre las publicaciones de las principales revistas y editoriales de la disciplina que han respondido a la introducción del descriptor “vivienda” en la base de datos Dialnet 1. Tras este primer examen se realiza una cuantificación de las publicaciones jurídicas (artículos de revista, capítulos y libros) y su distribución temporal entre 1988 y 2021 para determinar las tendencias de la investigación en los últimos años. Finalmente, se estudia la presencia de conceptos relativos a la naturaleza jurídica del derecho a la vivienda en una muestra significativa de publicaciones en revistas relevantes de la disciplina 2 con el objeto de explorar el peso actual de las principales interpretaciones del título entre la doctrina. Este método tiene, no obstante, ciertas limitaciones que conviene considerar en la interpretación de los datos. Por un lado, la muestra depende de factores como la digitalización e indexación de publicaciones, que tiende a ser mayor en la actualidad que en décadas pasadas. Por otro lado, ni la configuración de la muestra, ni el método tienen alcance cualitativo, dejando fuera del estudio cuestiones como la calidad de las publicaciones o los argumentos jurídicos empleados. Este análisis, en todo caso, da cuenta de tendencias en el uso de conceptos jurídicos que pueden ser interesantes para dimensionar mejor el tratamiento del tema en nuestra literatura.

A continuación, se realiza un análisis empírico de la jurisprudencia constitucional con relevancia para la determinación de las bases competenciales de desarrollo del derecho. Este se ha realizado partiendo de un análisis de contenido (siguiendo la metodología jurídico-dogmática) de las 48 sentencias que han resuelto recursos de inconstitucionalidad, cuestiones de constitucionalidad, conflictos positivos de competencia y conflictos en defensa de la autonomía local en los que se dirimen aspectos relativos a la distribución competencial en materia de vivienda 3. Tras este análisis se han identificado diversos elementos de las sentencias (año de interposición de los recursos, tiempo aproximado de resolución) y se han codificado como variables binomiales la presencia de referencias a los derechos de propiedad y vivienda, así como a los títulos competencias de los apartados 1, 6, 11, 13 y 18 del art. 149.1 CE en los antecedentes y en la fundamentación jurídica de la sentencia. Sobre estos datos se ha realizado un análisis estadístico descriptivo para comprobar las observaciones derivadas del estudio netamente jurídico de los textos.

Finalmente, a partir de un análisis jurídico de las principales medidas adoptadas en la última década para la garantía del derecho a la vivienda de personas en situación de vulnerabilidad se presenta una propuesta de tipología, examinando los principales problemas que se desprenden de su encuadre jurídico-constitucional y competencial.

4. LA REVITALIZACIÓN DEL DERECHO

En los últimos años se han producido importantes desarrollos en conexión con el derecho a la vivienda que han aproximado su construcción dogmática a la esfera de los derechos fundamentales. Una revisión bibliográfica contrastada con métodos de análisis cuantitativo muestra que el creciente reconocimiento del título en el derecho internacional de los derechos humanos y los movimientos legislativos que en sintonía se han producido en nuestro ordenamiento podrían haber facilitado a su vez un movimiento en nuestra doctrina, más sensible hoy al derecho constitucional a la vivienda. En la literatura parecen encontrase cada vez más voces que interpretan el art. 47 CE como un derecho constitucional que encierra un mandato ineludible a los poderes públicos para establecer garantías de su eficacia. La estrecha conexión de la vivienda con la dignidad de la persona exige interpretar el contenido mínimo de este derecho en relación con la doctrina internacional de derechos fundamentales (Art. 10.2 CE) que deberá ser observado por los legisladores competentes para establecer las medidas necesarias para asegurar su cumplimiento.

4.1. La vivienda en el derecho internacional de los derechos humanos

El derecho a la vivienda ha permeado progresivamente el derecho internacional. Se recogió, primero, en el art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, posteriormente se incorporó al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en 1966 y, treinta años después, se codificaría también en diversos preceptos de la Carta Social Europea (revisada). Desde entonces, su presencia en informes, recomendaciones y decisiones de autoridades internacionales y órganos de interpretación y control de los tratados no ha parado de crecer. Por ejemplo, en el año 2015, la Cumbre del Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas aprobaba los Objetivos de Desarrollo Sostenible, que recogía en su número 11 el compromiso de impulsar “ciudades y comunidades sostenibles” de cara a 2030.

En la última década se observa una ampliación de la doctrina internacional de derechos fundamentales en conexión con la vivienda. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos humanos ha sido fundamental en este proceso interpretando el hogar dentro del ámbito de la “vida privada y familiar” protegido por el art. 8 del CEDH, del cual se pueden deducir obligaciones positivas para los Estados (STEDH de 9 de diciembre de 1994, asunto López-ostra v. España). La doctrina ha sido reiterada por el Tribunal en pronunciamientos como el del caso Marzari c. Italia (STEDH de 4 de mayo de 1999) en el que el TEDH incidía en la importancia del hogar y reiteró la existencia de obligaciones positivas de los Estados en materia habitacional. O, igualmente, en el caso Hatton y otros vs. Reino Unido (STEDH, de 2 de octubre de 2001) que resolvía las impugnaciones de unos ciudadanos frente al ruido producido por los aviones de un aeropuerto próximo a su residencia. A pesar de que en este asunto el Tribunal desestimó las pretensiones de los recurrentes, partía de la existencia de un necesario respeto a la vida privada familiar en relación con su hogar e, incluso, al respecto del entorno inmediato.

En esta interpretación jurisprudencial ha sido fundamental la elaboración del concepto de “hogar”, reconocido como un concepto autónomo en el asunto Gillow vs. Reino Unido (STEDH de 24 de noviembre de 1986) (KUCS, SEDLOVA Y PIERHUROVICA, 2008: 106). La idea de hogar excede el contenido del concepto de vivienda y está estrechamente ligado a la “dignidad” (FERRANDO, 1992: 307-309). El hogar es algo más que un mero refugio, es el espacio abstracto en el que tiene lugar el desarrollo de la personalidad. No obstante, el contenido o el alcance jurídico del hogar no ha sido definido exclusivamente en la jurisprudencia del TEDH. También las resoluciones de la Ponencia de las Naciones Unidas para el derecho a la vivienda (HOHMANN, 2014) o las decisiones del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (BENITO, 2020: 26) han contribuido a delimitar su valor jurídico.

En el asunto López-Alban v. España de 30 de octubre de 2019, por ejemplo, el CDESC ha delimitado el concepto de “vivienda adecuada” (que puede remitirse a la idea de hogar) frente al mero “refugio temporal”, con los siguientes rasgos: seguridad jurídica de la tenencia; disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura; gastos soportables; habitabilidad; asequibilidad; localización geográfica que permita el acceso social (a la educación, el empleo, la atención sanitaria); y la adecuación cultural, de manera que respete la expresión de la identidad cultural y de la diversidad (9.3). Igualmente, el asunto López-Alban ha sido importante para la delimitación del alcance jurídico del hogar como un aspecto del derecho a la vivienda en conexión con la dignidad, desarrollando criterios prestacionales y procedimentales. El CDESC entendió que España había vulnerado el derecho a la vivienda de los recurrentes al permitir que se practicase su expulsión sin haber adoptado “medidas razonables para proveer vivienda alternativa a las personas” afectadas y sin realizar un “previo juicio de proporcionalidad”. Tratándose de un desalojo en el marco de un contrato privado de alquiler, el CDESC ha ido así más allá de la construcción jurisprudencial del TEDH, que en el asunto F.J.M vs. Reino Unido, (STEDH de 29 de noviembre de 2018) habría condicionado la exigencia del control de proporcionalidad en el ámbito de la vivienda pública a la existencia de una previa configuración legal.

Si bien la política habitacional en el derecho imperativo de la UE se ha centrado en los ámbitos de la armonización del mercado hipotecario (DOMURATH, 2019: 401) y de la eficiencia energética y la circularidad (QUINTIÁ et al., 2021) parece que recientemente ha emergido también entre las normas de soft law como un elemento fundamental de la dignidad y el desarrollo de la personalidad (PONCE, 2020). Este impulso se observa, por ejemplo, en la incorporación al principio 19 del Pilar Europeo de Derechos Humanos de ciertos compromisos en materia de vivienda social o en la Resolución del Parlamento de 21 de enero de 2021 sobre el Acceso a una vivienda digna y adecuada, en la que solicita a la Comisión “que se asegure de que el derecho a una vivienda adecuada sea reconocido como un derecho humano fundamental mediante disposiciones legislativas europeas”. Además, algunas normas de derecho imperativo han encontrado también una conexión entre la política social de vivienda y la competencia de la UE en materia ambiental, como la creación del concepto jurídico de “pobreza energética” (Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio de 2009 hoy revisada en la Directiva 2018/2001, de 11 de diciembre) y la imposición de mandatos a los Estados para su tutela. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea parece especialmente abierta también a estos cambios en la interpretación del derecho (DOMURATH, 2019). En el asunto Kušionová (STJUE de 10 de septiembre de 2014 [C-34/13]) ha llegado a reconocer expresamente el derecho a la vivienda como un derecho fundamental en una interpretación amplia del art. 7 de la Carta que parece incorporar los desarrollos del TEDH en relación con el art. 8 del CEDH (PONCE, 2019: 9). El Alto Tribunal, que se pronunciaba sobre una cuestión prejudicial en materia de cláusulas abusivas, advirtió la relevancia de este derecho en relación con las “consecuencias que genera el desahucio del consumidor y de su familia de la vivienda que es su residencia principal” a efectos de que el “juez nacional competente disponga de medidas cautelares que puedan suspender o contrarrestar un procedimiento ilícito de ejecución hipotecaria” (STJUE de 10 de septiembre de 2014, apartado 66). De hecho, la sentencia del asunto Kušionová, viene precedida de pronunciamientos como el del caso Aziz (STJUE de 14 de marzo de 2013) iniciado, también, como una cuestión perjudicial de un ciudadano que había sido desahuciado en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que el Tribunal condenó a España por carecer de mecanismos procesuales suficientes para la protección de los consumidores frente a cláusulas abusivas en el marco de la legislación hipotecaria (MEDINA, 2015: 266-268). Ante el incumplimiento del legislador español con el mandato impuesto por la Corte, el asunto se prolongó hasta la sentencia del caso Sánchez Morcillo (STJUE de 17 de julio 2014), en la que el Tribunal declara expresamente contrario al Derecho comunitario todo aquel sistema de procedimientos de ejecución que proteja al acreedor y debilite la posición procesal del deudor (MEDINA, 2015: 270-274).

4.2. Una doctrina sensible al valor jurídico del art. 47 CE

Esta concepción más abierta del derecho a la vivienda en la doctrina y en la jurisprudencia internacionales ha favorecido también una evolución entre la doctrina española (JIMÉNEZ ALEMÁN, 2020: 154-155) que se ha aproximado a la esfera de los derechos humanos y la protección de la dignidad (GÓMEZ JIMÉNEZ, 2018: 181-182) conectando con los problemas sociales que emergieron del grave contexto económico y habitacional. Desde la Academia se ha estudiado la naturaleza y alcance del art. 47 CE buscando una respuesta jurídica a los problemas derivados de la falta de garantías en la tutela de los derechos habitacionales de grupos vulnerables.

Esta renovada atención doctrinal puede ser confirmada con datos empíricos. Un vistazo global a las publicaciones jurídicas españolas que versan sobre vivienda permite comprobar el incremento exponencial de la atención que la doctrina ha mostrado a esta materia en los últimos años. Aunque el número general de publicaciones científicas de autores españoles se triplicó entre los años 2000 y 2020 (CORTÁZAR y DE LA FUENTE, 2021), el número de publicaciones jurídicas sobre vivienda fue casi nueve veces superior para el mismo período (Ver Gráfico 1). Destaca, en particular, el aumento de la proporción de monografías. Este dato podría ponerse en relación con la aparición en años recientes de colecciones específicas sobre “derecho de vivienda” en algunas editoriales jurídicas. Síntoma, quizás, de la emergente conformación de una rama especializada en el estudio jurídico de aspectos concernientes a la vivienda.

Gráfico 1
Publicaciones jurídicas anuales sobre vivienda

Fuente: Elaboración propia a partir de datos de Dialnet

En los ritmos de publicación se observan ciertos patrones que parecen coincidir con etapas de impulso a esta materia entre la comunidad jurídica. Por ejemplo, en la década de 1990 y el último lustro de los años 2000 se aprecian dos picos de incremento en la producción científica que coincidirían con la expansión del derecho a la vivienda en los instrumentos internacionales de derechos humanos, así como con la incorporación en ciertos Estatutos de previsiones de extensión material de las competencias autonómicas de vivienda o el reconocimiento expreso en su cuerpo de este derecho 4, integrando los desarrollos del plano internacional. En este sentido, por ejemplo, se puede apuntar que el Estatuto aragonés (Art. 24) y catalán (Art. 40) configuraron el derecho a la vivienda dentro del marco de la esfera de protección “personal y familiar”, en un enfoque coherente con los desarrollos jurisprudenciales del TEDH en aquella altura, que interpretaron la vivienda dentro del ámbito de la “vida privada y familiar” protegido por el art. 8 del CEDH.

A partir de este momento –aunque de manera irregular–, la actividad doctrinal se mantuvo en un nivel elevado, lo que resulta coherente con el período convulso que siguió al proceso de reformas habitacionales inaugurado por varias Comunidades Autónomas en 2013. A partir del año 2018, coincidiendo con un período de elevada conflictividad social y política derivado de la aprobación de más de una decena de leyes autonómicas de desarrollo del derecho a la vivienda y la publicación de las sentencias que convalidaban o declaraban la inconstitucionalidad de normas aprobadas a partir de 2015, se aprecia también un crecimiento exponencial en la producción. Solo en el año 2018 se publicaron más libros, capítulos de libro y artículos que entre 1980 y el año 2000. A la vista de estos datos, parece que nunca se ha escrito tanto sobre vivienda como hoy.

Un examen del contenido de las publicaciones en las revistas más relevantes de la disciplina que se han pronunciado sobre la cuestión de la vivienda durante este tiempo muestra un amplio tratamiento del art. 47 CE como un derecho constitucional. En el 80 por cien de los trabajos analizados se describe el título genéricamente como un “derecho”. Aunque no todas profundizan realmente en el análisis jurídico del título, en la mayoría se refiere la existencia de un mandato constitucional a los poderes públicos cuyo alcance en algunos trabajos se vincula a los desarrollos del derecho internacional de los derechos humanos; se reconoce la existencia de un derecho subjetivo que puede ser articulado en vía legislativa; o, incluso, se identifica el propio título constitucional como un derecho subjetivo. Conviene apuntar que entre las publicaciones más recientes que se pueden identificar con estos enfoques sobresale el reconocimiento al papel que el legislador ha ocupado configurando, en los últimos años, nuevas garantías jurídicas que representan “una evolución significativa en el tratamiento del derecho a la vivienda” (GUILLÉN, 2019: 59). En todo caso, tampoco en las publicaciones que han interpretado el art. 47 CE a la luz del concepto de los “principios rectores de la política social y económica” se niega el valor jurídico del derecho. Sí deducen de esta naturaleza, sin embargo, un “amplio margen de discrecionalidad” para cumplir con el mandato derivado del art. 47 CE “sin que la falta de un verdadero derecho subjetivo a una vivienda digna convierta la ley en inconstitucional” (TORNOS, 2014: 2855).

Los temas más recurrentes entre las publicaciones de las últimas dos décadas son las hipotecas, la ejecución hipotecaria y los desahucios. La presencia de estas cuestiones no resulta extraña en la medida en que atraviesan los principales problemas asociados a la vivienda en la última década en España y coinciden, además, con las tendencias globales en la investigación jurídica (vid. VOLS et al., 2019). Entre las publicaciones científicas de los últimos dos años destacan, asimismo, la COVID-19 y las moratorias habitacionales implementadas en el marco de su contexto, la ocupación ilegal, o la regulación de los alquileres. La atención de la literatura parece que descansa hoy, con carácter general, en una multiplicidad de nuevos problemas jurídicos relativos a la interpretación del título y sus normas de desarrollo. Desde una perspectiva principalmente cuantitativa, la interpretación que hace el Tribunal Constitucional del derecho a la vivienda como un principio rector de la política social y económica, parece que hasta cierto punto ha sido hoy desplazada por otros debates sobre el contenido del derecho (PONCE, 2017), su exigibilidad y desarrollo (NASARRE, 2017; CANALS, 2020) o el alcance del mandato constitucional (VAQUER, 2016; PONCE, 2017) y, en definitiva, sobre los problemas jurídicos derivados de las normas de desarrollo de sus garantías.

4.3. La vivienda como un derecho social fundamental y sus garantías

La vivienda es el espacio fundamental en el que se desarrolla la vida humana. Es un refugio frente al peligro, la enfermedad y las inclemencias del clima, un espacio de intimidad y socialización (DOMURATH, 2019: 425; BENITO, 2020: 31-35) y el punto desde el que se organizan todas las iteraciones de la vida diaria. Contar con una vivienda adecuada es precondición necesaria para el disfrute de otros derechos (como la libertad, la seguridad, la intimidad, el trabajo, la educación, etc.) (VAQUER, 2014: 36) y un requisito esencial de la dignidad de la persona (IACONO, 2016: 24-25). Interpretado a la luz de la tesis de la indivisibilidad de los derechos fundamentales, el derecho a la vivienda ha sido identificado también como un “derecho social fundamental” (QUEIROZ, 2020).

En nuestra opinión, la Constitución reconoce un derecho a la vivienda porque contempla una expectativa de los ciudadanos a la satisfacción de un mínimo vital que es la protección del hogar (PONCE, 2017; QUEIROZ, 2020). En la literatura se ha relacionado con un haz de derechos subjetivos que se manifiestan como una garantía de acceso, la protección del derecho a permanecer en el hogar sin ser molestado o, incluso también un derecho a la calidad de la vivienda o al realojo en caso de desahucio (LÓPEZ RAMÓN, 2014: 69). Aunque el contenido de este derecho es indeterminado (GARRIDO, 2020: 143-146) y requiere un desarrollo por el poder legislativo (VAQUER, 2014: 35; CANALS, 2020: 105-107) el mandato constitucional de protección es vinculante e ineludible y encierra un “núcleo indisponible, resistente frente a la actividad legislativa” (CARRO, 2008: 378), cuyos límites se definen en relación con el principio de dignidad de la persona (CARRO, 2008: 378-382) interpretada a la luz del derecho internacional (PONCE, 2017: 138; JIMÉNEZ ALEMÁN, 2020: 147). Este núcleo o “contenido mínimo del derecho” tal y como se ha definido en la doctrina internacional (MAXWELL, 2019: 1) o en las decisiones del CEDS 5, se correspondería con las “líneas rojas del respeto de los derechos fundamentales (vida, dignidad e integridad física y moral, educación…) (NOGUEIRA, 2015: 58) y comprendería dos funciones.

Por un lado, la de delimitar la actividad del poder legislativo, ejecutivo y judicial, a tenor de lo establecido en el art. 53.3 CE, que vincula con carácter general, toda “la actuación de los poderes públicos”. Los cambios normativos en el plano autonómico municipal y estatal orientados al desarrollo del derecho a la vivienda de la última década pueden entenderse coherentes con este razonamiento. También la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha interpretado el art. 47 CE como un parámetro de control judicial en diversos asuntos, como la revisión de un desahucio administrativo (STS de 18 de febrero de 2002, Recuso núm. 7665/1995, FJ 10º) o la asignación de una vivienda en el marco de un procedimiento de modificación de medidas definitivas (STS de 30 de abril del 2012, Recurso núm. 84/2011, FJ, 3º).

Por otro lado, el contenido mínimo de los derechos sociales debe ser interpretado también, como un parámetro de control constitucional. Es aquí donde la recepción de la doctrina internacional de los derechos fundamentales en conexión con la vivienda ha encontrado su mayor límite. Aunque en recientes pronunciamientos el Tribunal Constitucional ha reconocido el valor jurídico del art. 47 CE como un derecho constitucional (STC 16/2021, de 28 de enero) 6, estos son de momento escasos en una extendida línea jurisprudencial que sostiene que el precepto encierra un mero principio rector de la política social y económica, continuando la línea definida en la STC 152/1988, de 20 de julio, y reforzada en la más reciente STC 93/2015, de 14 de mayo, que respondía a la primera de las normas que dio inicio al período de activismo autonómico para dotar de eficacia el derecho constitucional. En la jurisprudencia del TC parece que pesa más la determinación de los objetivos de política económica del Estado que el desarrollo dogmático del derecho a la vivienda (y su relación con otros derechos, como el de propiedad privada).

Se ha cuestionado la efectividad real del derecho a la vivienda en función de su grado de judicialización directa, una idea que puede despejarse en la medida en que el orden jurisdiccional no es la única garantía de este tipo de derechos e, incluso, puede cuestionarse que esta sea la más adecuada (FERRAJOLI, 2010: 59-65). MAXWELL (2019: 13) cuestiona la adecuación del poder judicial para dirimir los conflictos entre los títulos socioeconómicos y apunta la necesidad de involucrar órganos representativos (democractic institutions) en la determinación de los conflictos dada la dificultad de precisar su alcance y contenido. En esta línea, por ejemplo, el análisis elaborado por TUSHNET (2008) entre sistemas basados en una judicialización directa de los derechos sociales (strong-form judicial review) y los sistemas de judicialización débil (weak-form review), muestra que es precisamente en los segundos donde se registra un mayor grado de éxito en la efectivización real de los derechos sociales. La cuestión es, por lo tanto, de mera determinación de las formas de garantía adecuadas para el derecho a la vivienda. Se puede concluir en síntesis que la judicialización del derecho a la vivienda no es la única ni la principal forma de asegurar su efectividad. Al fin y al cabo, “las personas vulnerables que precisan vivienda asequible no pueden permitirse esperar a que los jueces decidan, ni tienen medios/tiempo/ayuda para decidir si este es el mejor camino hacia un alojamiento digno” (NOGUEIRA, 2020: 241). Con independencia de que se configure el acceso a la jurisdicción ordinaria para el control de determinados derechos, el desarrollo de las garantías de este título puede y, quizás, debe, descansar principalmente en la actividad de prestación de la Administración.

5. TENSIÓN ENTRE DERECHOS Y MERCADO: LAS COMPETENCIAS EN MATERIA DE VIVIENDA

Los cambios que se han producido en el plano internacional y doctrinal respecto del hogar y la vivienda como un aspecto de la dignidad esencial para el desarrollo de la personalidad han tenido una recepción muy limitada en la jurisprudencia constitucional. La interpretación que el Tribunal Constitucional ha hecho del art. 47 CE como un principio rector de la política económica y social (PONCE, 2017: 136-138) en paralelo a una lectura extensa de las competencias estatales en materia económica habría acotado el desarrollo de las competencias autonómicas (ARIAS MARTÍNEZ, 2019) condicionando en la práctica la intervención en materia habitacional. Especialmente durante los años más duros de la crisis (QUINTIÁ, 2017). El análisis de la serie jurisprudencial permite deducir el peso excesivo de un enfoque económico catalizado a través del art. 1491.1.13 CE en detrimento de otro enfoque más orientado a la delimitación del desarrollo de las garantías jurídicas de los derechos.

5.1. Resistencias en la jurisprudencia a las políticas autonómicas de vivienda social

El Tribunal Constitucional ha sostenido desde los primeros compases del Estado autonómico una interpretación amplia de las competencias estatales que ha limitado la esfera de intervención autonómica en la vivienda. Esta ratio fue fijada ya en la primera sentencia sobre la materia (STC 77/1984) en la cual se configura el criterio de las competencias concurrentes que explica la entrada estatal sobre la planificación autonómica en lo relativo a infraestructuras de interés público estatal. Posteriormente, en la STC 56/1986 afirmaría expresamente que “el Estado no puede verse privado del ejercicio de sus competencias exclusivas por la existencia de una competencia, aunque también sea exclusiva, de una Comunidad Autónoma”. Y, en la STC 166/1987, de 28 de octubre que resolvió el primer conflicto de competencias en materia de vivienda, interpuesto en 1984 por el Gobierno gallego contra el Real Decreto 3350/1983, de 21 de diciembre, desestima la pretensión de la representación autonómica que defendía que la entrada estatal en el sector vivienda debía articularse a través de la “vía de la armonización prevista en el art. 150.3 CE”.

En la posterior STC 152/1988, de 20 de julio, el Alto Tribunal ha desarrollado sus argumentos con mayor profundidad sus argumentos fijando una interpretación favorable a la entrada estatal en el ámbito de las políticas de vivienda social mediante una interpretación amplia del art. 1491.1.13 CE que lo habilita para la definición de actuaciones protegibles, la regulación de las formas de protección, la determinación del nivel de protección y la aportación de recursos estatales. Aunque a ojos del Tribunal de Garantías las Comunidades Autónomas “pueden definir y llevar a cabo una política de vivienda propia” (STC 152/1988, FJ4º), reconociendo por ejemplo el desarrollo de normas de protección de los consumidores en el mercado de vivienda (STC 71/1982, de 30 de noviembre), con el tiempo ha reconducido estas regulaciones autonómicas a la materia de “consumo”, despejando la relación con el art. 148.1.3 CE (STC 15/1989) cuya presencia es reducida en la serie jurisprudencial.

Coincidiendo con el período de activismo autonómico que sigue al estallido de la crisis habitacional, el Tribunal Constitucional desarrolla una nueva interpretación de la relación entre los art. 149.1.13 CE y 148.1.3 CE que transforma el paradigma de distribución competencial. En la STC 112/2013 que resuelve el conflicto de competencias interpuesto por la Comunidad de Madrid frente al art. 6.1 del Plan estatal de vivienda de 2009-2012 (Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre) que fijaba la duración de las situaciones protegibles, el Alto Tribunal interpretó que no se había producido una invasión de las competencias autonómicas en la medida en que el precepto impugnado no constituía “una regla urbanística, sino una medida básica de política económica que se inserta en la política de vivienda y que encuentra cobertura competencial en el art. 149.1.13 CE” (FJ 5º).

En la STC 93/2015, de 14 mayo, que resuelve el recurso interpuesto frente a la norma andaluza que articulaba la expropiación temporal del uso de las viviendas procedentes de un procedimiento de ejecución hipotecaria, el Tribunal de Garantías da un paso adelante y establece un nuevo criterio para la delimitación de las bases de distribución competencial que termina por vaciar las competencias autonómicas de vivienda. Se trata de la tesis según la cual el art. 149.1.13 CE funcionaría como un título que habilita al Estado para definir “la extensión de la intervención pública de protección de personas en situación de vulnerabilidad” (FJ 17º). La sentencia declara la inconstitucionalidad de las medidas autonómicas por incidir sobre las bases estatales configuradas en la ley medida estatal 1/2013, de 14 de mayo, que habría definido dicha extensión.

Los votos particulares a aquel pronunciamiento advierten el peso excesivo del enfoque económico en la ratio sostenida por la mayoría del pleno. En su voto particular, Asua Batarrita, por ejemplo, discrepa “del encuadramiento competencial que ha realizado la Sentencia de las medidas contempladas en la Ley 1/2013, en base a la incidencia económica que tienen en el mercado hipotecario, cuyo correcto funcionamiento es un principio general de ordenación de la economía, y con desprecio de su contenido material”. Igualmente, Xiol Ríos cuestiona la interpretación extensa que hace el Tribunal sobre los conceptos de “bases” y “coordinación” del art. 149.1.13 CE, de manera que “una vez ‘ejercitada’ la competencia estatal de regulación de las bases o planificación de un sector económico de competencia de la comunidad autónoma, la comunidad autónoma queda ‘expropiada’ de esa competencia”.

Este ensanchamiento de las bases de la coordinación de la política económica del Estado se inscribe en un momento de reformas orientadas al adelgazamiento del Estado social. La jurisprudencia constitucional fue interpretada por la literatura como un giro recentralizador (PONCE, 2017) que facilitaba la extensión de este nuevo paradigma a sectores en los que carecía de competencias específicas, para “asegurar una vigencia general a un programa de adelgazamiento que, de otra manera, se vería seriamente dificultado por la capacidad de decisión autonómica” (NOGUEIRA, 2015: 55). El giro interpretativo, de hecho, habría condicionado el desarrollo de normas posteriores a la sentencia que parecen haber querido orillar la interpretación del Tribunal Constitucional (QUINTIÁ, 2017).

Tras el cambio de mayorías de 2018 y la formación de un nuevo Ejecutivo se aprecia una reducción de la litigiosidad y se observa en las sentencias del Tribunal Constitucional una cierta sensibilidad hacia el derecho de vivienda y los desarrollos recientes en la literatura y el derecho internacional de los derechos humanos. Por ejemplo, en la STC 16/2021, de 28 de enero, el Tribunal llega a estimar que el establecimiento de “criterios orientadores que puedan contribuir a ordenar el mercado de vivienda”, en alusión a los índices catalanes de precios del alquiler entraría dentro de la competencia autonómica de la vivienda. Por otra parte, se detecta un aparente abandono del criterio sobre los límites de la extensión de la intervención autonómica pues, aunque se invoca apodícticamente en algún asunto, no ha llegado realmente a ser desarrollado en posteriores pronunciamientos. En STC 16/2018, de 22 de febrero, la STC 32/2018, de 12 de abril, o la STC 80/2018, de 5 de julio el Alto Tribunal parece que ha matizado su tesis inicial, convalidado otras medidas autonómicas –incluso con una configuración jurídica similar– por entender que no incidían sobre las determinaciones económicas estatales.

En todo caso, esta tendencia tiene todavía un alcance limitado y se inscribe en una línea de ensanchamiento de las competencias estatales que ha condicionado durante cuarenta años el desarrollo de las políticas autonómicas de vivienda social. Durante toda la serie jurisprudencial ha primado un enfoque económico (catalizado a través del a competencia estatal del art. 149.1.13CE) que ha condicionado el desarrollo de medidas autonómicas de protección de grupos sociales vulnerables, limitando la recepción de los desarrollos del derecho internacional de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento.

5.2. Análisis empírico de la jurisprudencia constitucional

El análisis jurídico-dogmático de la jurisprudencia combinado con métodos de análisis empírico (estadístico descriptivo y de correlaciones) permite obtener información útil sobre el volumen de la litigiosidad, las tendencias en su evolución o la concreta presencia de ciertos argumentos y la coincidencia entre las posiciones de la representación estatal y el Tribunal. Siguiendo la metodología propuesta, se han analizado las 48 sentencias del Tribunal Constitucional que han abordado la distribución de competencias en materia de vivienda hasta la actualidad para cuantificar el papel del art. 149.1.13 CE y la existencia de un enfoque orientado a la política económica. Se quiere comprobar si existen tendencias o patrones que expliquen las impresiones derivadas del análisis jurídico de las sentencias sobre el sesgo económico de la jurisprudencia y su impacto en la delimitación de las competencias autonómicas de vivienda.

5.2.1. Volumen y tendencias de la litigiosidad

Se constata un importante incremento de la litigiosidad en el ámbito del sector vivienda durante la pasada década. Un 75 por cien de los recursos analizados son posteriores a 2012 y un 39,58 por cien se han publicado en los últimos cinco años. Solo en el año 2018 se han resuelto tantos recursos como en la primera década del Estado autonómico, aunque a partir de 2018 esta litigiosidad se habría reducido considerablemente.

Se observa también una asociación negativa entre el año de interposición del recurso y el tiempo que tarda el Tribunal Constitucional en resolver los asuntos, de manera que resuelve en menos tiempo los recursos más próximos al presente. Se aprecia, en todo caso, una relación significativa positiva entre el año de interposición del recurso y la invocación del art. 33 CE y de las competencias estatales en materia procesal (art. 149.1.6 CE) por la representación estatal, más frecuentes en los últimos años y una tendencia a resolver en menos tiempo los recursos en los que están presentes estas últimas y las competencias en materia de legislación civil (art. 149.1.8 CE) (Ver Tabla 1).

Tabla 1
Correlación de pearson entre el año de interposición del recurso, el tiempo de resolución
y la presencia de títulos constitucionales en las alegaciones de la representación estatal

	Año de interposición	Tiempo de resolución	149.1.8 CE	149.1.6 CE	33 CE
Año de interposición	—
Tiempo de resolución	-.473***	—
149.1.8 CE	.262	-.348*	—
149.1.6 CE	.423**	-.497***	.267	—
33 CE	.412**	-.252	.425**	.059	—

*p < .05 **p < .01 ***p < .001
Fuente: elaboración propia.

Una explicación a estas tendencias, que coinciden con la intensa conflictividad detectada en la literatura entre 2013 y 2015 como respuesta a la iniciativa autonómica de desarrollo del derecho a la vivienda, puede encontrarse en la aproximación meramente formal a los asuntos habitacionales en la última década. Aunque podría apuntarse también a la creciente importancia que el enfoque económico ha ganado en los últimos años. En la medida en que la vivienda se ha convertido en una cuestión prioritaria de la política económica estatal, las normas autonómicas que se interpretan como un desafío a las determinaciones económicas estatales reciben una respuesta más rápida que otros asuntos, por el impacto potencial que puedan tener sobre el tejido económico. En este sentido puede tenerse en cuenta la sintonía entre el enfoque de la STC 93/2015 y los objetivos del Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera, entre la Comisión Europea y España, de 9 de julio de 2012.

5.2.2. Presencia de títulos competenciales que justifican la entrada estatal en materia de vivienda

La distribución de los títulos competenciales considerados por el Tribunal Constitucional en los fundamentos jurídicos es diversa. Mientras que el art. 149.1.13 CE está presente en más de la mitad de los asuntos (56.25 por cien), el art. 149.1.8 CE sobre legislación civil aparece en menos de una tercera parte (27.08 por cien) y los restantes se observan solo en un 20.83 por cien (el art. 149.1.18 CE en un 20.83 por cien) y 12,50 por cien (art. 149.1.1 CE y art. 149.1.11 CE). Entre los motivos de la representación estatal, se observa también una distribución desigual pero distinta a esta. El art. 149.1.13 CE y el art. 149.1.1 CE aparecen, respectivamente, en un 62.5 por cien y 60.42 por cien de los asuntos analizados. Los restantes títulos son alegados en menor medida, pero tienen una mayor presencia que entre los fundamentos jurídicos, alcanzando un 43.75 por cien de las observaciones el art. 149.1.8 CE y los otros dos en casi una tercera parte de ellas.

El análisis de la relación entre los motivos de la representación estatal y los fundamentos jurídicos muestra una relación positiva estadísticamente significativa en la presencia de menciones a competencias en materia económica (art. 149.1.13 CE), χ² (1, 48) = 26.71, p < .001, (Ver Tabla 2). No se encuentran evidencias, en cambio, de la relación entre la presencia de referencias a la garantía de la igualdad en el disfrute de derechos (art. 149.1.1 CE), la legislación civil (art. 149.1.8 CE), las bases de la ordenación del crédito (art. 149.1.11 CE), o las competencias deducibles del art. 149.1.18 CE.

Tabla 2
Relación entre la presencia del art. 149.1.13 CE en las alegaciones de la representación estatal
y los fundamentos jurídicos del Tribunal Constitucional. Tabla de frecuencias.

Alegaciones	Fundamentos jurídicos				χ² (1, 48)
	No presente		Presente
	n	%	n	%
No presente	17	89.47 %	2	10.53 %	26.71 *p < .001
Presente	4	13.79 %	25	86.21 %

*Test exacto de Fisher
Fuente: elaboración propia

La coincidencia entre los motivos de la representación estatal y la posición del Tribunal Constitucional en la consideración del art. 149.1.13 CE parece indicativa de su relevancia y coherente con la literatura que apunta que este título ha sido frecuentemente utilizado por el Estado para “llevar a cabo la ordenación básica de sectores (…) respecto a los cuales la Constitución no le reconoce competencia específica alguna” (CARRASCO, 2005: 66).

Sin embargo, siendo la vivienda a ojos de la Constitución un derecho y no un sector económico, es posible sostener que la racionalización jurídica de la distribución competencial podría haberse canalizado a través de las competencias estatales en materia de garantía de la igualdad en el disfrute de los derechos (VAQUER, 2016: 34). Y, aunque la estadística muestra que la representación estatal habría invocado reiteradamente el art. 149.1.1 CE, este ha estado ausente de la fundamentación jurídica de las sentencias. De hecho, aunque la asociación no es significativa, χ² (1, 48) = 1.26, p < .260, observamos que en un 83.33 por cien de las ocasiones en las que el art. 149.1.1 CE fue invocado por la representación estatal, no llegó a ser considerado por el Alto Tribunal. Al mismo tiempo, solo en un 5.56 por cien de los supuestos analizados en los que la representación no lo invoca llega a aparecer en la sentencia (Ver Tabla 3).

Tabla 3
Relación entre la presencia del art. 149.1.1 CE en las alegaciones de la representación estatal
y los fundamentos jurídicos del Tribunal Constitucional. Tabla de frecuencias.

Alegaciones	Fundamentos jurídicos				χ² (1, 48)
	No presente		Presente
	n	%	n	%
No presente	17	94.44 %	1	5.56 %	1.26 p < .260
Presente	25	83.33 %	5	16.60 7%

Fuente: elaboración propia

Una explicación a este patrón podría encontrarse en la interpretación que ha hecho históricamente el Tribunal Constitucional de las competencias estatales, desplazando el art. 1491.1 CE por el art. 149.1.13 CE. En la STC 152/1988, de 20 de julio, la mayoría del pleno contestó a las alegaciones de la Abogacía del Estado —que invocaba sus competencias para garantizar la igualdad en el disfrute de los derechos en una interpretación sistemática de estas competencias en relación con el art. 47 CE—, que:

“el art. 47 no constituye por sí mismo un título competencial autónomo en favor del Estado, sino un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos (art. 53 de la Constitución), en el ejercicio de sus respectivas competencias. Por lo que se refiere al art. 149.1.1, este faculta al Estado para regular las condiciones no ya que establezcan, sino que garanticen la igualdad sustancial de los españoles en el ejercicio de los derechos constitucionales. Pero esta función de garantía básica en lo que atañe al derecho a disfrutar de una vivienda digna, es la que puede y debe desempeñar el Estado al instrumentar sus competencias sobre las bases y coordinación de la planificación económica del subsector vivienda y sobre las bases de ordenación del crédito” (STC 152/1988, FJ 2º).

Ha mantenido esta idea en sentencias posteriores como la STC 59/1995, de 17 de marzo, la STC 251/2006, de 25 de julio y la STC 93/2015, de 14 de mayo. Frente a la entrada estatal en la materia habitacional como garante de derechos, el Alto Tribunal ha opuesto reiteradamente una interpretación restrictiva del art. 47 CE, redirigiendo el enfoque de fondo en múltiples pronunciamientos hacia una cuestión económica. Cabe preguntarse entonces si la entrada estatal a través del art. 149.1.13 CE ha sido fruto del propio impulso de los poderes del Estado y su interpretación de las bases de la distribución competencial o, antes bien, resultado de una línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional que cuestiona el valor del art. 149.1.1 CE como verdadero título de atribución competencial.

Finalmente, se aprecia también una relación estadísticamente significativa en la mención por ambos órganos de las competencias en materia procesal (art. 149.1.6 CE), χ² (1, 48) = 35.65, p < .001, (Ver Tabla 4). En todo caso, este título competencial aparece en los fundamentos jurídicos de menos de una tercera parte de las sentencias. Se detecta principalmente en pronunciamientos como el de la STC 93/2015, de 14 de mayo y otros derivados de los recursos interpuestos contra las normas autonómicas de intervención en beneficio de personas vulnerables afectadas por un proceso de ejecución hipotecaria o desahucio aprobadas a partir de 2013.

Tabla 4
Relación entre la presencia del art. 149.1.6 CE en las alegaciones de la representación estatal
y los fundamentos jurídicos del Tribunal Constitucional. Tabla de frecuencias.

Alegaciones	Fundamentos jurídicos				χ² (1, 48)
	No presente		Presente
	n	%	n	%
No presente	32	100 %	0	0.00 %	35.65 *p < .001
Presente	3	18.75 %	13	81.25 %

*Test exacto de Fisher
Fuente: elaboración propia

5.2.3. Presencia de los art. 33 CE y 47 CE en asuntos relativos
a la distribución competencial en materia de vivienda

Analizando la distribución de los art. 33 CE y 47 CE (Ver Tabla 5) se observa la amplia presencia que tiene el derecho de propiedad privada (art. 33 CE) entre las alegaciones formuladas por la representación estatal. Se detecta en más de la mitad de los asuntos, mientras que el derecho a la vivienda aparece en menos de una sexta parte. Así mismo, se observa una asociación entre la invocación del art. 47 CE y las competencias en materia de ordenación de las bases de la economía (art. 149.1.13), χ² (1, 48) = 5.36, p < .033. Esto podría explicarse, por un lado, por la respuesta estatal a las tensiones entre la propiedad y las medidas en desarrollo de los intereses protegidos por los derechos de vivienda. Si bien, podría explicarse también por la reiterada entrada del Estado en la materia habitacional a través de otros sectores del ordenamiento. La STC 152/1988, de 20 de julio y la más actual STC 93/2015, de 14 de mayo son ejemplos de estas interpretaciones expansivas de competencias estatales en materia económica con relevancia para la tutela del derecho de propiedad privada que han limitado la esfera autonómica de intervención en materia de vivienda.

Por último, llama la atención también la escasa presencia de ambos títulos entre los fundamentos jurídicos que sostienen la posición del Tribunal Constitucional. Solo se detectan en una tercera (art. 47 CE) y décima parte (art. 33 CE) de los casos analizados. Aunque en ciertas ocasiones sí fueron considerados como un punto desde el que interpretar las bases de distribución competencial (STC 16/2021, de 28 de enero), la ausencia generalizada de referencias a estos preceptos entre la fundamentación jurídica del Tribunal Constitucional podría relacionarse con la primacía de un enfoque económico o de política económica sobre otro orientado a delimitar el desarrollo de las garantías jurídicas de los derechos.

Tabla 5
Presencia de la invocación de los derechos de propiedad
y vivienda por la representación estatal y el Tribunal Constitucional

Órgano	Art. 33 CE		Art. 47 CE
	Presente	No Presente	Presente	No presente
Representación estatal	52.08 %	47.92 %	14.58 %	85.42 %
Tribunal Constitucional	10.42 %	89.58 %	31.25 %	68.75 %

Fuente: elaboración propia

5.3. El análisis empírico confirma una jurisprudencia anclada en lo económico y poco sistemática

Los resultados del análisis son coherentes con las observaciones que apuntan a la primacía de un enfoque económico en la jurisprudencia. La coincidencia en la invocación del art. 149.1.13 CE en los asuntos expuestos, la ausencia de una justificación basada en el art. 149.1.1 CE y la reducida presencia de los art. 47 CE y 33 CE parecen apoyar esta hipótesis. Por otra parte, siendo escasa la invocación de los art. 47 CE y 33 CE en la serie jurisprudencial, su presencia junto al art. 149.1.1 CE entre los fundamentos jurídicos de pronunciamientos en los que prima otra lógica, centrada en el desarrollo de garantías jurídica de los derechos (STC 16/2021; 37/2022) parece también significativa. Así mismo, la transcendencia del pulso recentralizador que se produce entre 2013 y 2018, en relación con los procedimientos orientados a atender situaciones de vulnerabilidad derivadas de un desahucio puede inferirse también de la distribución del art. 149.1.8 CE en las sentencias.

La lectura que el Tribunal Constitucional ha hecho de la conexión entre el sector vivienda y el art. 149.1.13 CE, ha llevado a una interpretación según la cual el Estado determina tanto la organización del desarrollo de la vivienda pública como su función económica y social. Esta es la idea que, en la práctica, ha conducido la interpretación de las bases competenciales a lo largo de la serie jurisprudencial. A través de la determinación de las situaciones protegibles y el control del poder de gasto (STC 152/1988), ha limitado el desarrollo autonómico en este campo, que ha reconducido a la ejecución de las bases estatales o a materias adyacentes, como la protección de los consumidores (índices orientativos del precio de la renta, normas de consumo, la regulación del informe de evaluación del edificio, etc.).

El criterio meramente económico, despegado del contenido jurídico-material de las medidas ha llevado además a importantes paradojas. Sentencias recientes han convalidado medidas autonómicas de configuración jurídica similar a la expropiación forzosa temporal y de uso declarada inconstitucional en la STC 93/2015 por incidir en la política financiera estatal. Para el TC, el “alquiler social obligatorio” de la Comunidad Valenciana o la suspensión temporal del desahucio de Aragón son simplemente constitucionales porque no comportan dicha interferencia. Un criterio que los magistrados Ricardo Enríquez Sancho y Santiago Martínez-Vares García han criticado como un “apartamiento de la doctrina previa” en su voto particular a la STC 80/2015.

La conexión entre la vivienda y los derechos fundamentales demanda, cuanto menos, una interpretación constitucional que atienda a las implicaciones de las medidas para los derechos de las personas. Sin embargo, no existe en nuestra jurisprudencia constitucional una verdadera sistemática de los títulos de atribución competencial que conecte con el valor jurídico y la tutela de los art. 47 CE y 33 CE. La substitución del análisis jurídico por valoraciones sobre los objetivos de política económica en el marco de una lógica recentralizadora poco respetuosa con la diversidad territorial y las legítimas diferencias ideológicas habría apartado a las Comunidades Autónomas del desarrollo de las políticas de vivienda pública. Quizá por ello, la iniciativa autonómica de los últimos años ha orillado estas interpretaciones jurisprudenciales con medidas que, articuladas de manera innovadora, han ensanchado la intervención autonómica más allá del desarrollo de vivienda protegida.

6. VIEJOS INSTRUMENTOS PARA UN NUEVO DERECHO

Movidas por un contexto de crisis habitacional y en sintonía con la evolución del tratamiento del hogar en el derecho internacional de los derechos humanos, más de la mitad de las Comunidades Autonómicas han reformado en la última década su legislación habitacional reconociendo nuevos derechos a personas en situación de vulnerabilidad y articulando garantías materiales y formales para su tutela (PALEO y QUINTIÁ, 2020). Mediante configuraciones novedosas de instrumentos clásicos, han buscado sortear las limitaciones derivadas de una época de crisis y una interpretación restrictiva de las competencias autonómicas que dejaban poco espacio para la atención de situaciones de emergencia social. Las seguirían de cerca normas municipales y estatales que se inscribieron en un nuevo paradigma de efectivización del derecho constitucional a una vivienda digna.

Las nuevas normas comprenden un abanico amplio de medidas que incluyen: a) nuevas directrices en la planificación y el desarrollo urbanístico orientadas a asegurar la habitabilidad de las ciudades; b) el ensanchamiento de la intervención administrativa para tutelar los derechos habitacionales, principalmente de personas vulnerables; y c) la colaboración público-privada en el desarrollo de vivienda asequible. Se trata de soluciones innovadoras –en algunos casos de naturaleza fronteriza, empujando los límites de la clásica summa divisio (VELASCO, 2014)– que plantean, no obstante, algunas dudas sobre su encaje constitucional y su viabilidad y eficacia jurídica.

6.1. La planificación de las ciudades habitables

Reforzar la relación que se deriva del mandato constitucional del art. 47 CE entre el derecho urbanístico y el derecho a la vivienda ha sido una prioridad en las normas municipales y autonómicas de los últimos años. El hogar se inscribe en una trama compleja de espacios y usos que tienen impacto en la calidad de la vida que se desarrolla en su interior. Conectando con los principios de desarrollo urbano sostenible (art. 3 Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre) y la jurisprudencia internacional (STJUE de 30 de enero de 2018 y 22 de septiembre de 2020), durante la pasada década se han introducido regulaciones del uso del suelo que, ensanchando la función social de la propiedad urbana, buscan promover la habitabilidad de las ciudades en un entorno socialmente sostenible.

La regulación del fenómeno de las viviendas de uso turístico 7 ha recibido el aval reciente del Tribunal Supremo en una jurisprudencia sensible a los problemas derivados de la “desertización de las ciudades” (STS 75/2021 de 26 de enero). Estas normas han buscado proteger el uso residencial frente a una explotación turística de la vivienda que en algunas ciudades ha derivado en importantes limitaciones para acceder a este recurso escaso y fundamental para el desarrollo de la persona. Igualmente, las reservas autonómicas para la construcción de vivienda social en suelo urbano consolidado 8 han sido convalidada por el Tribunal Constitucional como un desarrollo autonómico de su competencia en materia de urbanismo y vivienda compatible con la legislación estatal del suelo (STC 16/2021, FJ 8º). Se trata de calificaciones urbanísticas que delimitan la función social de la propiedad urbana de manera coherente con los mandatos de cohesión social y prevención de la segregación que se derivan de los principios de desarrollo urbano sostenible.

6.2. Intervención administrativa al servicio de la función social de la vivienda

Las medidas de intervención pública han tenido un papel destacado en la última ola de reformas autonómicas dando forma y efectividad jurídica a los nuevos reconocimientos de derechos habitacionales de personas vulnerables. Se observa el empleo de técnicas clásicas que, con ligeras variaciones (en sus ámbitos subjetivo y objetivo o procedimentales) han orillado las limitaciones impuestas por la jurisprudencia constitucional, promoviendo un ensanchamiento de la interpretación de la función social de la vivienda que ha planteado diversos problemas jurídicos. En este estudio se han seleccionado cuatro tipos por su interés con respecto al derecho de propiedad privada: los nuevos derechos de adquisición preferente, la regulación autonómica del precio del alquiler, la expropiación forzosa articulada al servicio de la función social de la vivienda y las nuevas infracciones administrativas en materia de habitabilidad.

6.2.1. Los nuevos derechos de adquisición preferente

Los tanteos y retractos administrativos han funcionado históricamente en España como un instrumento de control de los destinos de las viviendas protegidas (MORILLO-VELARDE, 2005: 66-67). Desde la reforma emprendida por la Ley 18/2007, de Cataluña, que expandió su aplicación a las viviendas privadas para satisfacer fines de interés general e introdujo la figura del beneficiario –que, a imagen de la expropiación forzosa, permite intervenir a la Administración en determinadas transacciones inmobiliarias en beneficio de un tercero– son, también, instrumentos de control del mercado habitacional y tutela de grupos sociales vulnerables. En esta línea pueden interpretarse también los nuevos derechos de adquisición preferente que se aplican sobre negocios jurídicos como las transmisiones de viviendas adquiridas en procedimientos de ejecución hipotecaria 9, las transmisiones de edificios enteros (por remisión del art. 25.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos) 10 o de viviendas no protegidas financiadas con cargo a los presupuestos de la Comunidad Autónoma 11.

En la medida en que se trata de figuras importadas del derecho civil, se puede argumentar que estas nuevas regulaciones autonómicas chocan con la competencia estatal en materia de legislación civil (MARTÍN VALDIVIA, 2019). No obstante, de acuerdo con la jurisprudencia reciente (STS de 20 de julio del 2000), los derechos de adquisición preferente son una potestad de la Administración (MORILLO-VELARDE, 2005: 61) que admite la regulación administrativa autónoma (STC 156/1999, de 26 de octubre y STC 207/1999 de 11 de noviembre). De manera que la competencia para definir los retractos administrativos derivaría de las competencias sectoriales sobre las que se configuren los concretos derechos de adquisición preferente.

Puede apuntarse también que el Tribunal Constitucional ha reconocido la prevención del “fraude en las transacciones” y “la generación de bolsas de vivienda protegida”, como fines del tanteo y retracto administrativos que justificarían la imposición de limitaciones sobre el derecho de uso de la propiedad por su fuerte vínculo con los art. 9.2 y 47 CE (STC 154/2015, de 9 de julio, FJ 4º). En este sentido, conviene advertir que para un sector de la doctrina civilista esta institución no constituye un derecho real sino una “limitación del ius disponendi” (DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, 2019: 47). Desde esta perspectiva, los derechos de adquisición preferente pueden entenderse como una limitación a la libertad de pacto amparada por una interpretación amplia del contrato en relación con la función social de la propiedad.

6.2.2. La entrada autonómica en la regulación del precio de la renta

Ante el incremento exponencial de las rentas del último lustro se aprobó en Cataluña la Ley 11/2020, de 18 de septiembre, que permitía a la Generalitat la declaración de zonas de mercado tenso sobre las que se aplicaba un límite máximo para pactar el precio de la renta, ajustado en función del índice catalán de referencia de precios del alquiler introducido un año antes (Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre) y matizado por una serie de criterios que lo excluían o modulaban 12.

El legislador catalán estableció así un control de los precios más intenso que el previsto en la regulación estatal del art. 19 LAU que, limitando los incrementos durante el tiempo de vigencia del contrato a una revisión anual que no puede exceder de la evolución del IPC, permite pactar libremente la renta inicial. Esto planteó dudas tanto competenciales (NASARRE, 2020; PONCE, 2020) como de eficacia y proporcionalidad en relación con el derecho de propiedad privada (DOMÉNECH, 2021), sintonizando en este último sentido, con una larga línea de debate en la literatura internacional 13.

El Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los preceptos que restringían la libertad de pacto por interferir en las competencias estatales para determinar las bases de las obligaciones contractuales (art. 149.1.8 CE), interpretadas en relación con los principios de unidad de mercado y la planificación general de la actividad económica (STC 37/2022, FJ 4.c). Sí estimó, en cambio, la constitucionalidad de los preceptos que configuran la declaración de zonas de mercado tenso. Una decisión que junto con la previa convalidación del índice catalán de referencia (STC 16/2021) puede interpretarse como el reconocimiento de una esfera autonómica para adaptar la regulación estatal del precio de las rentas. Lo cual puede ser especialmente relevante respecto de la eventual aprobación del proyecto, en tramitación actualmente, de ley de vivienda estatal que incorpora una regulación similar en algunos puntos.

Una interpretación competencial que reconduzca la regulación de todos los ángulos del contrato de alquiler a la competencia estatal en materia de legislación civil, a nuestro entender, tiene una importante derivada substantiva, pues refuerza una interpretación del contrato y de la propiedad de la vivienda que se construye frente a los intentos autonómicos de desarrollar su función social. Por un lado, parece desconocer la importancia que la inversión pública y las políticas de vivienda tienen en la conformación del mercado de la vivienda, por otro, el papel que desempeña el actual mercado privado del alquiler para muchas personas en situación de emergencia social, fruto de una política pública de desatención del parque público y fomento de la propiedad. Como han apuntado algunas voces de la literatura alemana que se han pronunciado al hilo de la Sentencia de 15 de abril de 2021 del Tribunal Constitucional Federal que declaró la inconstitucionalidad de la ley berlinesa que imponía un tope máximo al precio de las rentas (Mietendeckel), por entender que invadía las competencias de la Federación en materia de legislación civil 14, esta interpretación de orden competencial asienta también una separación artificial entre el mercado privado de arrendamiento (regido por el derecho civil) y las viviendas sociales (regidas por el derecho administrativo) que no se corresponde con la realidad social actual (WIHL, 2021).

En cualquier caso, nuestro Tribunal Constitucional no llegó a profundizar en las implicaciones de estas medidas para la garantía del derecho de propiedad o el derecho a la vivienda, limitándose a declarar apodícticamente que el Estado puede modular las bases de las obligaciones contractuales para adecuarlas a “los principios rectores de la política económica y social y, en particular, el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada consagrado en el art. 47 CE, en conexión con la función social de la propiedad privada” (STC 37/2022, FJ 4c). La ausencia de conexión en nuestra jurisprudencia constitucional con las cuestiones substantivas de los derechos de vivienda y propiedad dificulta la evaluación jurídica de este tipo de medidas. No obstante, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, podemos concluir que una configuración dinámica y temporal como la prevista en la norma catalana puede permitir dimensionar el grado de la intervención sobre el derecho de propiedad 15, respetando su contenido esencial 16 siempre que se distribuyan de manera adecuada los costes de las políticas habitacionales entre la sociedad 17.

La eficacia de la Ley 11/2020 está todavía discutida. La evidencia empírica señala que la regulación se ha asociado a una reducción del precio de la renta en las áreas controladas (MONRÀS y GARCÍA-MONTALVO, 2022; KHOLODILIN et al., 2022; BOSCH y LOPEZ, 2022). Pero se divide entre los estudios que observan también una reducción de la oferta del alquiler y de la construcción de nueva vivienda (MONRÀS y GARCÍA-MONTALVO, 2022; KHOLODILIN et al., 2022) y los que observan, en cambio, un incremento en la cantidad de los contratos de alquiler firmados durante ese período (BOSCH y LOPEZ, 2022). En todo caso, puede ser relevante apuntar que KHOLODILIN et al. (2022) han detectado un crecimiento exponencial del precio de las rentas tras la revocación de la regulación que no se habría correspondido con un aumento correlativo de la oferta.

6.2.3. El incumplimiento de la función social de la propiedad como nueva causa expropiandi

Un aspecto destacado de las medidas expropiatorias de las últimas normas autonómicas es su variedad tipológica y la fuerte conexión con un entendimiento amplio de la función social de la propiedad. La potestad expropiatoria se configura para asegurar el cumplimiento de los nuevos derechos autonómicos en relación con la vivienda, pero al mismo tiempo es también producto de una idea amplia de las obligaciones que tienen los propietarios de viviendas sobre el entorno social en el que se inscriben.

La expropiación temporal del uso de la vivienda vacía por incumplimiento de su función social, introducida en 2013 por el legislador navarro (art. 2 Ley 24/2013) conecta con una previsión similar de la ley 18/2007 de vivienda de Cataluña derogada en 2011, que a su vez se puede relacionar con medidas similares del derecho comparado como la Empty Dwelling Management Order del derecho inglés y galés. Esta modalidad expropiatoria fue incorporándose luego a la legislación vasca 18, balear 19 y finalmente reintroducida al derecho catalán 20. Con carácter general, se produce sobre el inmueble que ha incumplido una obligación de ocupación (que entronca con la delimitación de la función social en las normas autonómicas), previa declaración administrativa o inscripción en un registro de viviendas desocupadas.

Paralelamente, el legislador andaluz introdujo la popular y contestada expropiación temporal del uso de la vivienda habitual del deudor hipotecario (Decreto-ley 6/2013), que pretendía suspender temporalmente el desahucio de personas en situación de vulnerabilidad y que fue declarada inconstitucional por incidir en las competencias estatales en materia económica (STC 93/2015). Tras la declaración de inconstitucionalidad, otras Comunidades Autónomas han explorado técnicas de intervención con las que lograr un resultado similar que, paradójicamente, han sido convalidades por el TC, como la obligación impuesta a algunos propietarios de ofrecer un “alquiler social” al deudor hipotecario que se encuentra en situación de vulnerabilidad antes de ejercitar una acción de desahucio 21 (STC 80/2018).

Más allá de la cuestión competencial, uno de los problemas que plantea este “alquiler social obligatorio” es que se configura como una delimitación de la función social de “quien no es propietario” (SALA I ROCA, 2020: 45). Efectivamente, estas medidas suponen un adelantamiento de las medidas de intervención administrativa en una interpretación amplia de la función social de la vivienda. Si bien es cierto que se imponen sobre aquellos que ejercitan una acción derivada del derecho de propiedad privada. Este ensanchamiento de la función social de la propiedad puede entenderse mejor en relación con la propuesta teórica de la progressive property theory, según la cual, los valores de dignidad, seguridad y libertad que representa el derecho de propiedad exigen cierta “atención a los efectos de la reivindicación y el ejercicio de los derechos de propiedad sobre los demás” (ALEXANDER et al., 2009: 743-744). En el marco de una relación asimétrica, cuando el ejercicio de dicha acción puede representar un daño importante a la dignidad de una persona vulnerable este razonamiento puede ser relevante.

6.2.4. La tutela de la habitabilidad de la vivienda

Mantener la vivienda en una situación adecuada para la habitabilidad es, junto a la nota de dignidad, un requisito que acompaña el derecho a la vivienda. Por ello, algunas leyes autonómicas se han apoyado recientemente en la potestad sancionadora para tutelar situaciones de privación extrema de las condiciones de salubridad de la vivienda. Fundamentalmente, han reproducido el régimen de infracciones que había previsto la Ley 18/2007, de Cataluña frente a situaciones de desocupación continuada, sobreocupación e infravivienda con algunas variaciones en la definición de los tipos.

La infracción que establecía la ley catalana por incumplimiento de una obligación de mantener ocupada la vivienda 22, por ejemplo, se introdujo en la ley navarra de 2013 pero exclusivamente respecto de personas jurídicas 23 y, después, en la ley valenciana de 2017 sobre viviendas adquiridas en un procedimiento de ejecución hipotecaria instados por entidades financieras y sus filiales 24. En la legislación balear se prevé también como una infracción grave el incumplimiento de la obligación que tienen los grandes tenedores de informar a la Administración de la situación de desocupación 25, pero no recoge como infracción la desocupación en sí. La explicación a estas diferencias con el régimen catalán puede encontrarse quizás en la expansión de la doctrina de la función social de la propiedad y la imposición de mayores obligaciones a los grandes tenedores que se consolidó recientemente en la jurisprudencia constitucional (STC 16/2018).

Asimismo, algunas CCAA sancionan la sobreocupación 26 o las llamadas infraviviendas 27. No obstante, mientras que en algunas leyes el tipo sancionador exige la concurrencia de un aprovechamiento económico (como la catalana y la extremeña), la mayor parte prevé como injusto jurídico la mera situación de sobreocupación e infravivienda. Entendemos la proporcionalidad de este régimen cuando se aplica sobre personas que, aprovechando una situación de vulnerabilidad, obtienen un provecho económico, pero quizá no sobre personas que se exponen a ellas voluntariamente buscando sortear una situación de necesidad. Por ello, las normas que han introducido definiciones generales podrían ser, a nuestro juicio, matizadas para perseguir exclusivamente las situaciones que aprovechan una situación de vulnerabilidad habitacional para obtener un lucro económico

6.3. Colaboración público-privada para desarrollar vivienda asequible

No sorprende que en un contexto de crisis habitacional marcado por la escasez de vivienda social y una importante reducción de la inversión pública en la materia se hayan impulsado proyectos para la promoción de vivienda asequible articulados mediante convenios administrativos con particulares o la contratación pública responsable. Se observan dos tipos novedosos de colaboración público-privada que se pueden distinguir por los sujetos implicados, el objeto perseguido y el procedimiento mediante el cual se articulan: los convenios de cesión de viviendas vacías y la cesión temporal de suelo público a entidades sin ánimo de lucro para el desarrollo de vivienda social.

La mayor parte de las nuevas leyes autonómicas han habilitado a la Administración para concertar convenios de cesión temporal del uso de viviendas vacías, con el fin de destinarlas a aprovechamiento público 28. Esta regulación da seguridad jurídica a la implementación de programas que venían desarrollándose con éxito en otras Comunidades Autónomas 29. La aparente celebración solvendi causa de algunos de los acuerdos firmados al amparo de estas habilitaciones generales, que se han articulado mediando una contraprestación económica que simula un arrendamiento, pueden despertar dudas sobre su naturaleza convencional. Pero, examinados integralmente los ángulos de la relación jurídica (causa, objeto y fin) no hay duda de que estos instrumentos encajan en el ámbito jurídico del convenio. Se trata de una colaboración para cumplir con fines de interés general como la conservación del entorno construido y facilitar el acceso a la vivienda –en relación con su función social–, que difícilmente podría articularse como un contrato de arrendamiento administrativo (art. 124 de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas) o una subvención (art. 2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones).

Por otro lado, en las ciudades de Donostia 30 y Barcelona 31 se ha ensayado también la constitución de un derecho de superficie sobre suelo público a precio inferior al de mercado en favor de cooperativas de vivienda y asociaciones sin ánimo de lucro para desarrollar vivienda social. Durante un período de 75 y 99 años, respectivamente, las entidades sociales se comprometen a construir y gestionar nuevas unidades convivenciales bajo las directrices de la Administración y mediando el abono de un canon. Después, las construcciones revierten al patrimonio público. Esta práctica se inspira en modelos regulatorios del derecho comparado como las housing associations (BURÓN y GONZÁLEZ, 2021), donde este tipo de entidades gestionan vivienda social por delegación o, en colaboración, con el sector público. Ahora bien, dejando a un lado que la estructura jurídica de estos acuerdos podría interpretarse como un contrato de concesión –lo que, entre otras cosas aparejaría unos límites temporales de la cesión del suelo que exceden los que se han establecido en ambas ciudades– existen diferencias importantes en las técnicas e instrumentos empleados en el País Vasco y Cataluña para llevarlos a cabo.

En el País Vasco el derecho de superficie se ha constituido siguiendo el procedimiento ordinario de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, mediando la incorporación de cláusulas sociales en los criterios de adjudicación de un contrato público (art. 1.3 LCP). En Barcelona, en cambio, se ha formalizado de manera directa, sin publicidad ni concurrencia, mediante la formalización de un Convenio entre el Ajuntament y los representantes de cooperativas y asociaciones de vivienda. Esta fórmula asegura la participación de dichas entidades en el proceso, pero plantea problemas importantes en relación con las normas en materia de competencia del Derecho de la UE pues la asignación directa del derecho de uso del suelo a precios inferiores a los de mercado podría ser considerada una ayuda de Estado a la luz del art. 107 TFUE.

La compatibilidad del Convenio con las normas en materia de competencia depende entonces de la concurrencia de los requisitos del art. 106.2 TFUE, interpretados de acuerdo con la Directiva SIEG de 11 de enero de 2012 (2012/C 8/02). El problema deriva de la interpretación limitada que esta hace de la vivienda social como un servicio de interés económico general, pues la limita a los servicios prestados a personas con recursos escasos o en situación de vulnerabilidad. En la medida en que el legislador catalán ha declarado la actividad de prestación de vivienda como un servicio de interés económico general (art. 4 Ley 18/2007) y el referido Convenio se acota a la prestación de servicios de vivienda social para personas inscritas en el registro de demandantes de vivienda protegida, podemos entender que este encontraría amparo en el art. 106.2 TFUE a la luz de decisiones como la dictada en relación con las asociaciones de vivienda holandesas (woningcorporaties) [C (2009) 9963 final. Ayudas de Estado Núm. E 2/2005 y N 642/2009]. Ahora bien, el modelo quizá no sería directamente replicable en otras CCAA ni, por ejemplo, serviría para implementar otras actuaciones de alcance más universalista.

7. CONCLUSIONES

El creciente reconocimiento en los tratados de la vivienda como un derecho humano y un aspecto de la dignidad se ha acompañado también de una delimitación amplia de su contenido y alcance en la jurisprudencia internacional y las resoluciones y decisiones de órganos de interpretación y control de los tratados. Nuestra doctrina ha sido sensible a estos cambios y en los últimos años se observa también, a la luz de una revisión bibliográfica, un extendido tratamiento del art. 47 CE como un derecho constitucional. Aunque existen importantes debates jurídicos todavía sobre el alcance del mandato constitucional y sus formas de garantía, desde una perspectiva cuantitativa, el derecho a la vivienda se encuentra más presente que nunca en el plano doctrinal. Futuras investigaciones que profundicen en los argumentos jurídicos sostenidos en nuestra doctrina permitirán dimensionar mejor el alcance de estas tendencias.

El análisis empírico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional confirma las impresiones de la literatura sobre una recepción limitada de esta evolución en la interpretación del derecho a la vivienda. El tratamiento de la vivienda como un sector económico y no como un derecho, apoyado en una línea jurisprudencial poco sistemática y un enfoque anclado en consideraciones económicas, ha favorecido una interpretación amplia de las competencias estatales para establecer las bases y la coordinación de la planificación general de la actividad económica (art. 149.1.13 CE), ensanchando así la esfera de intervención estatal en el sector de la vivienda, en detrimento de la acción social autonómica. Si bien es cierto que, en algunas sentencias recientes, se aprecia una creciente sensibilidad al valor jurídico del art. 47 CE.

Movido por un contexto de crisis habitacional y en sintonía con los cambios producidos en el plano doctrinal, se ha producido también en las últimas décadas un impulso legislativo que ha buscado el desarrollo de garantías jurídicas del derecho a la vivienda, en conexión con una interpretación amplia de la función social de la propiedad, para proteger los derechos de grupos sociales vulnerables. El análisis de las medidas desarrolladas en la última época muestra una tipología variada que incluye normas de planificación urbanística, medidas de intervención administrativa puestas al servicio de la función social de la vivienda y una emergente actividad de colaboración con particulares para desarrollar vivienda a precios asequibles. Un aspecto destacable de estos desarrollos es el empleo de técnicas e instrumentos administrativos clásicos que, configurados de manera novedosa (con una nueva delimitación de sus ámbitos subjetivo y objetivo o del procedimiento) han intentado superar las divisiones tradicionales entre derecho público y privado ensanchando la intervención pública a las relaciones entre particulares para buscar la eficacia horizontal de los derechos fundamentales.

Generalmente, las medidas han impuesto una limitación temporal y proporcionada del derecho de propiedad, en conexión con fines de interés general como la protección del derecho a la vivienda de grupos sociales vulnerables, la prevención de la especulación inmobiliaria o el desarrollo urbano sostenible que han sido convalidadas por la jurisprudencia reciente. La ampliación de la función social de la vivienda que han promovido estas normas entronca directamente con un entendimiento más amplio del derecho a la vivienda. Se aprecia, no obstante, cierto margen de mejora en la configuración de algunas normas (especialmente entre las de tipo expropiatorio y sancionador o las basadas en la constitución de convenios administrativos con entidades sin ánimo de lucro para el desarrollo de vivienda social) para corregir algunos obstáculos que pueden limitar su alcance y eficacia material.

En síntesis, el análisis jurídico contrastado con métodos de análisis empírico que se presenta en este trabajo confirma una evolución significativa de la interpretación del derecho a la vivienda en la última década que ha cristalizado en un entendimiento más amplio de su conexión con los derechos fundamentales. La doctrina ha construido un derecho constitucional a la vivienda que se ha empezado a concretar a través de garantías jurídicas formales y materiales, abriendo un camino que no se puede ya cerrar.

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