Revista Española de Derecho Europeo
Núm. 73-74 | Enero – Junio 2020
pp. 65-90
Madrid, 2020
DOI: 10.37417/REDE/num73-74_2020_507
© Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Cani Fernández
© Alexandre Picón
ISSN: 1579-6302
Recibido: 03/11/2019 | Aceptado: 28/12/2019

CARGA DE LA PRUEBA, PRESUNCIONES Y RESTRICCIONES POR OBJETO EN EL DERECHO DE LA COMPETENCIA DE LA UNIÓN EUROPEA

BURDEN OF PROOF, PRESUMPTIONS AND BY OBJECT RESTRICTIONS IN EU COMPETITION LAW

Cani Fernández
Alexandre Picón *

RESUMEN: El presente artículo expone la configuración y el funcionamiento de las reglas relativas a la carga de la prueba en procedimientos en materia de derecho de la competencia de la Unión Europea. La obra muestra cómo la interrelación existente entre estas reglas y el estándar de prueba determina en última instancia el desplazamiento de la carga de la prueba y hace recaer sobre una de las partes las consecuencias negativas de no sustanciar suficientemente una alegación o una defensa. Todo ello se ve influenciado en los últimos años por la generalización de la prueba por presunciones y la figura de las restricciones por objeto, que, siendo válidas, deben en todo caso se aplicadas restrictivamente. En este sentido, el artículo aborda la reciente configuración jurisprudencial de esta figura a la luz de las sentencias en los asuntos Cartes Bancaires, GlaxoSmithKline e Intel.

Palabras clave: Carga de la prueba; presunciones; derecho de la competencia; restricciones por objeto.

ABSTRACT: This article outlines the framework and the functioning of the rules regarding the burden of proof in EU Competition Law proceedings. The paper shows how the interplay between these rules and the standard of proof ultimately determines the shift of the burden of proof, placing on one of the parties the negative consequences of an insufficiently substantiated claim or defense. All this has been influenced in recent years by the increased use of presumptions and by object restrictions, which, being valid, must in any case be applied restrictively. In this respect, the article addresses the approach of the CJEU in recent case-law, in particular, in the Cartes Bancaires, GlaxoSmithKline and Intel cases.

KEYWORDS: Burden of proof; presumptions; competition; Competition Law; by object restrictions.

SUMARIO: INTRODUCCIÓN—1. LA ARTICULACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN LA UNIÓN EUROPEA.—2. LA RELACIÓN ENTRE LA CARGA Y EL ESTÁNDAR DE PRUEBA: EL DESPLAZAMIENTO Y LA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA.—3. LA TRANSFORMACIÓN DE LAS REGLAS RELATIVAS A LA PRUEBA Y LA INCIDENCIA DE LA PRUEBA DE PRESUNCIONES: 3.1. Presunciones y restricciones por objeto en el ámbito del art. 101(1) TFUE: 3.1.1. El asunto Cartes Bancaires. 3.1.2. El asunto GlaxoSmithKline. 3.2. El análisis en el ámbito del art. 102 TFUE. 3.2.1. El asunto Intel.—CONCLUSIÓN.—BIBLIOGRAFÍA.

INTRODUCCIÓN

A simple vista, la noción de carga de la prueba resulta, desde una perspectiva teórica, bastante evidente. En efecto, para decidir sobre la aceptación o no de un determinado hecho en un procedimiento de carácter contradictorio, el órgano judicial debe tener en cuenta primero quién tiene la carga de probarlo, esto es, determinar qué parte debe “suministrar la prueba de un hecho controvertido mediante su propia actividad, si quiere evitar la pérdida del proceso” (Rosemberg, 2019/1956), lo que se reduce a la idea de quién debe probar qué. Sin embargo, esta aparente simplicidad oculta cuestiones de bastante calado en relación con el análisis de la prueba y en particular, de las referentes a la distribución de su carga 1.

Las cuestiones relativas a la carga de la prueba se sitúan, de esta forma, en la base del proceso, determinando en gran medida la buena administración del sistema jurisdiccional. Más que una simple cuestión de prueba, el reparto de la carga de la prueba afecta a la aplicación del derecho sustantivo y refleja no solo decisiones de “política” jurídica, sino también cuestiones en torno a la eficiencia y la equidad que rodean cualquier proceso contradictorio y que pueden afectar al resultado del mismo (Kalintiri, 2015).

El derecho de la competencia de la Unión Europea no puede ser ajeno a estas consideraciones. Ello se explica, de entrada, por la importancia que en esta materia poseen los derechos relativos al proceso contenidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos 2 (“CEDH”), que han llevado a los jueces comunitarios a recordar, de forma reiterada, la necesidad de respetar el principio de presunción de inocencia cuando está en juego la determinación de la existencia de un ilícito anticompetitivo. Más allá del CEDH, los derechos relativos al proceso han ganado aún más relevancia en esta materia tras la integración de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (“CDFUE”) en el Tratado de Lisboa, otorgándole el mismo valor jurídico que los Tratados.

Pero sin duda, las cuestiones relativas a la prueba se encuentran claramente influenciadas por la entrada en vigor del Reglamento 1/2003 (Regl. 1/2003), relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en el Tratado de Funcionamiento de la Unión (“TFUE”), así como por la modernización operada en el derecho europeo de la competencia en los últimos años.

En virtud del Reglamento, la Comisión Europea (“Comisión”) es responsable de establecer que el acuerdo o práctica concertada en cuestión constituye una restricción a la competencia por objeto o por efecto. Una vez la infracción ha sido suficientemente demostrada, las partes afectadas pueden, o bien alegar la existencia de una justificación objetiva de su conducta, que excluiría la calificación de la infracción sin desplazar la carga de la prueba en sentido formal 3, o bien sostener la existencia de eficiencias que compensarían los efectos restrictivos apreciados por la Comisión.

Si bien a primera vista este esquema parece intuitivo, la realidad es que el análisis del reparto de la carga de la prueba en los procedimientos de defensa de la competencia posee una complejidad mucho mayor de lo que sugieren estas reglas. En particular, a pesar de que la carga de la prueba se entiende generalmente como un mecanismo procedimental para la aplicación efectiva TFUE en esta materia, lo cierto es que posee una relación intrínseca con el estándar o grado de prueba, de forma que, en última instancia, será el nivel de prueba exigido para probar una determinada infracción, sostener una justificación objetiva o apoyar una defensa de eficiencias lo que determinará el desplazamiento o no de la carga de probar.

Con ello en mente, el objetivo del presente trabajo es exponer la configuración y el funcionamiento de estas reglas en el contexto del Derecho comunitario de la Competencia, haciendo especial hincapié en la generalización de la prueba por presunciones y, en particular, en la figura de las restricciones por objeto, tanto en el ámbito del art. 101 como del art. 102 TFUE.

Para ello, nos referiremos en primer lugar a la articulación de las reglas de la carga de la prueba en dicho ámbito, con especial referencia al importante papel que juega el principio de presunción de inocencia. A continuación, el artículo se centrará en exponer la relación existente entre carga y estándar de prueba, lo que permitirá comprender la interacción entre ambas reglas y el juego del desplazamiento o inversión de la carga de la prueba.

En tercer lugar, el artículo se centrará en examinar las transformaciones que se han producido durante los últimos años respecto de estas reglas, haciendo hincapié en el recurso cada vez más generalizado a la prueba de presunciones y, en particular, a la figura de las restricciones por objeto. Finalmente, y en relación con este punto concreto, se analizarán las principales implicaciones en materia de carga y estándar de prueba de las restricciones por objeto en el marco de los arts. 101 y 102 TFUE a la luz de algunas de las sentencias más relevantes de los últimos años.

1. LA ARTICULACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN LA UNIÓN EUROPEA

Al margen de las reglas, no muy desarrolladas, recogidas en el Regl. 1/2003, no existen en el Derecho de la Unión unas normas específicas sobre carga de la prueba. Hay que recordar que el derecho comunitario resulta de la integración de sistemas jurídicos muy diversos, por lo que los tribunales se han mostrado reacios a desarrollar teorías abstractas muy sofisticadas (Castillo de la Torre, 2009). Además, dada la gran diversidad de acciones a disposición de las partes, resulta complicado derivar unas reglas generales aplicables a todo tipo de litigios.

Por estos motivos, el Reglamento 17/1962 no regulaba los aspectos relativos a la prueba, dejando al Tribunal de Justicia de la Unión Europea 4 (“TJUE”) la tarea de derivar unas reglas generales de los principios comunes a los ordenamientos de los Estados Miembros. Así, las reglas básicas sobre la asignación de la carga de la prueba se fueron configurando progresivamente a partir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en los asuntos Baustahlgewebe (1998) y Anic Partecipazioni (1999), en los que se estableció que “incumbe a la Comisión probar las infracciones que constate y aportar las pruebas que acrediten de modo suficiente en Derecho la existencia de hechos constitutivos de una infracción” (apdos. 58 y 86, respectivamente).

Consecuentemente, en el contexto del antiguo sistema de notificación (ahora derogado) previsto en el art. 85(3) del Tratado por el que se establece una Comunidad Económica Europea 5 [hoy 101(3) TFUE], las empresas que deseaban obtener una exención debían presentar a la Comisión “los elementos acreditativos destinados a probar la justificación económica de la exención” (VBVB y VBBB c. Comisión, 1984).

Dicha jurisprudencia fue posteriormente codificada en el art. 2 Regl. 1/2003, que dispone lo siguiente:

En todos los procedimientos nacionales y comunitarios de aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado, la carga de la prueba de una infracción […] recaerá sobre la parte o la autoridad que la alegue. La empresa o asociación de empresas que invoque el amparo de las disposiciones del apartado 3 del art. 81 del Tratado deberá aportar la prueba de que se cumplen las condiciones previstas en dicho apartado.

La inclusión en el Regl. 1/2003 de una disposición específica sobre distribución de la carga de la prueba venía motivada por la necesidad de garantizar el cumplimiento efectivo de las normas de competencia y el respeto de los derechos fundamentales durante la fase administrativa de la investigación llevada a cabo por la Comisión y las autoridades nacionales de competencia 6. En este sentido, la relación intrínseca entre la distribución de la carga de la prueba y el reconocimiento del principio de presunción de inocencia en procedimientos sancionadores hacía más que necesario dotar de una cobertura legislativa a estas reglas. De esta forma, el art. 2 Regl. 1/2003 se configura como uno de los elementos centrales del sistema probatorio en materia de derecho de la competencia de la Unión Europea, aun cuando únicamente se limita a dar forma legislativa a la jurisprudencia constante preexistente.

La aplicación del principio de presunción de inocencia ha ayudado a clarificar progresivamente los fundamentos jurídicos de las reglas de distribución de la carga de la prueba. No obstante, y aunque ya en los asuntos Suiker Unie (1975) y United Brands (1978) se había introducido la idea de que el acusado debía beneficiarse de cualquier duda, el reconocimiento expreso de dicho principio no se produciría hasta las sentencias del Tribunal en el asunto Polipropileno (Hüls y Montecatini, 1999).

En relación con ello, cabe señalar que la carga de la prueba también se caracteriza por una importante dimensión de derechos fundamentales vinculada con el art. 6(2) CEDH, disposición que debe garantizar a toda persona no ser designada ni tratada como culpable de una infracción antes de que su culpabilidad haya sido acreditada por un tribunal. En particular, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (“TEDH”), ha reiterado al respecto que la manifestación esencial de este principio presupone que, al desempeñar sus funciones, los miembros de un tribunal no partan de la idea preconcebida de que el acusado ha cometido el acto de que se le acusa (Pandy c. Bélgica, 2006), idea que posteriormente ha sido extendida al ámbito de actuación de cualquier otra autoridad pública (Allenet de Ribemont c. Francia, 1995).

Tres reglas fundamentales se derivan del principio de presunción de inocencia en su vertiente original: primero, que nadie debe ser forzado a probar su inocencia; segundo, que cualquier duda acerca de la culpabilidad del acusado debe operar en beneficio de este; y tercero, que el defendido debe, excepcionalmente, soportar la carga de probar los elementos de su defensa, únicamente si el estándar o grado de prueba que debe satisfacer es el más bajo, es decir, el balance de probabilidades (Kalintiri, 2015) 7. De acuerdo con este esquema, la aplicación del principio de presunción de inocencia comporta una elección que descansa sobre la creencia de que vale la pena tolerar el riesgo de exculpar a una persona culpable para poder evitar el riesgo de condenar a una inocente.

Aunque en su origen estas reglas se configuraron como garantías propias del orden penal, relacionadas con la protección del acusado en procedimientos criminales, su aplicación se iría progresivamente adaptando, llegando a resultar aplicables a cualquier tipo de procedimiento en el ámbito administrativo-sancionador y, particularmente, a los procedimientos en materia de derecho de la competencia, tal y como ha reconocido el Tribunal General 8 [“TG(UE)”] en el asunto Icap (2015) 9. En particular, la cuestión de si la aplicación del derecho de la competencia adopta progresivamente una naturaleza cuasi penal ha sido discutida a la luz de la práctica de la Comisión de incrementar cada vez en mayor medida las sanciones pecuniarias por infracciones de la normativa antitrust.

Sea como fuere, la propia jurisprudencia del TJUE hace referencia en repetidas ocasiones a la doctrina del TEDH en la materia, al señalar que

[h]abida cuenta de la naturaleza de las infracciones contempladas, así como de la naturaleza y grado de severidad de las sanciones correspondientes”, el principio de presunción de inocencia se aplica también “a los procedimientos relativos a violaciones de las normas de competencia aplicables a las empresas que pueden conducir a la imposición de multas o multas coercitivas (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Öztürk, de 21 de febrero de 1984, Serie A núm. 73, y Lutz, de 25 de agosto de 1987, Serie A núm. 123-A) (Hüls, 1999, apdo. 150; y Montecatini, 1999, apdo. 176) 10.

La importancia de este principio se evidencia de nuevo en su regulación a través del art. 48.1 CDFUE, que dispone que “[t]odo acusado se presume inocente mientras su culpabilidad no haya sido declarada legalmente”. La inclusión expresa del principio en la Carta le ha dotado de un especial valor en el ordenamiento jurídico comunitario, dado que a través del art. 6(1) del Tratado de la UE (“TUE”) se atribuiría a la presunción de inocencia un valor supraconstitucional, equivalente al de los tratados fundacionales de la Unión.

De esta forma, las reglas relativas a la prueba se sitúan en un lugar central de cualquier proceso tendente a esclarecer responsabilidades. Así, muchos de los recursos empleados por las autoridades de competencia y los tribunales (por ejemplo, las presunciones) se encuentran plenamente relacionados con la carga de la prueba. Ello porque un recurso a la prueba de presunciones que no se encuentre rodeado de las debidas garantías procesales e impida desvirtuar las conclusiones que se derivan de su aplicación en estas condiciones puede suponer una violación de la presunción de inocencia y una afectación a los derechos de defensa del administrado (Cruz Vilaça, 2018). De esta forma, resulta necesario examinar la interacción entre desplazamiento e inversión de la carga de la prueba, relación en la que el estándar de prueba jugará un papel esencial.

2. LA RELACIÓN ENTRE LA CARGA Y EL ESTÁNDAR DE PRUEBA: EL DESPLAZAMIENTO Y LA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Como hemos visto hasta ahora, de acuerdo con las reglas relativas a la carga de la prueba establecidas por la jurisprudencia del TJUE, corresponde formalmente a la Comisión (o la autoridad de competencia) aportar los elementos que permitan demostrar la participación de una empresa en un ilícito anticompetitivo, así como su responsabilidad en cada uno de los elementos que configuran dicha infracción (Anic Partecipazioni, 1999; BPB, 2008), mientras que será la empresa investigada la que deba poner de manifiesto la existencia de una justificación objetiva o ejercitar una defensa de eficiencias.

Si la Comisión no cumple con el estándar legal requerido, ello resultará, en última instancia, en la imposibilidad de sancionar a la compañía. Sin embargo, si la prueba de la infracción es suficiente, lógicamente recaerá sobre la investigada la carga de refutar las alegaciones de la Comisión, produciéndose de facto una traslación de la carga de la prueba. De esta forma, corresponderá a la empresa no solo proporcionar una explicación alternativa de los hechos, sino también justificar por qué la prueba aportada por la Comisión resulta insuficiente para establecer la existencia de la infracción, según señaló el Tribunal en el asunto Cimenteries CBR (2000).

Desde este punto de vista, no corresponde a la empresa investigada probar la inexistencia de los hechos alegados por la Comisión, pues ello nos llevaría a una prueba del hecho negativo que descargaría la totalidad de la responsabilidad de probar en el acusado, imponiendo sobre este una carga excesivamente amplia y contraria a sus derechos de defensa 11. Más bien, la empresa debe sustanciar, más allá de una mera alegación, que la Comisión no logró aportar una prueba suficientemente concluyente de la existencia del hecho controvertido 12.

Es por ello que existe una clara interrelación entre la carga y el estándar o nivel de prueba exigido, de forma que la inversión de la carga de la prueba dependerá funcionalmente del estándar o grado de prueba exigido (Castillo de la Torre y Gippini Fournier, 2017). Así, en la práctica, desplazar la carga de la prueba será más o menos difícil en función de lo elevado que sea el estándar o grado de prueba requerido y de los mecanismos existentes para ello, por ejemplo, las presunciones.

En relación con la interrelación entre los conceptos de carga y estándar o nivel de prueba, la Abogada General Kokott ha precisado que

[el estándar de prueba] ha de distinguirse de la carga de la prueba [que] determina, por un lado, quién ha de alegar los hechos y, en su caso, presentar las correspondientes pruebas (carga de la prueba subjetiva o formal). Por otro lado, resulta del reparto de la carga de la prueba quién ha de cargar con el riesgo de que no pueda aclararse un hecho o no pueda demostrarse una alegación (carga de la prueba objetiva o material) (Conclusiones en T-Mobile Netherlands, 2009, nota al pie núm. 60).

A este aspecto ya se había referido la doctrina clásica en la materia, estableciendo una distinción entre la carga de la prueba subjetiva o formal y la carga de la prueba objetiva o material. Así, mediante la carga de la prueba subjetiva se trata de determinar “a cuál de las partes compete la carga de producir la prueba, a fin de no correr el riesgo de perder la demanda” (Buzaiz, 1975, p. 60). En cambio, el concepto de carga de la prueba objetiva es una regla valorativa dirigida al juzgador que prescinde de cualquier actividad de las partes dirigida a hacer constar los hechos discutidos: “solo interesa saber cuáles son los hechos que deben constar para que se consiga la finalidad anhelada del proceso” (Rosemberg 2019/1956, p. 24) 13.

Esto implica que, cuanto más estricto sea el estándar de la prueba, las reglas de la carga de prueba objetiva se aplicarán de forma más precisa, mientras que un nivel o grado de prueba inferior hará disminuir el papel de la carga de la prueba objetiva, como ocurre en el caso de la prueba mediante presunciones.

La realidad nos viene a demostrar que, incluso antes de que entren en juego las reglas relativas a la carga de la prueba en sentido material (a las que se refiere la nomenclatura general de la jurisdicción anglosajona como “burden of persuasion”), cada una de las partes en el procedimiento, esto es, autoridad de competencia y empresa investigada, tiene la carga de presentar pruebas en apoyo de sus respectivas afirmaciones, esto es, la carga de la alegación (figura reconocida en jurisdicciones anglosajonas como “burden of adducing evidence” o “evidential burden”) 14. De acuerdo con esto, al hilo de lo señalado por la Abogada General Kokott en sus conclusiones del asunto FEG, si la Comisión presenta una alegación suficientemente fundada, esta solo puede desvirtuarse si la parte contraria presenta una respuesta, al menos, igualmente sustanciada. Así, “habrán de observarse las reglas en materia de carga de la prueba sólo cuando ambas partes presenten una argumentación sólida y concluyente y lleguen a conclusiones distintas” (Conclusiones en FEG, 2005).

De esta forma, como apuntamos previamente, si la Comisión sustancia sus alegaciones con pruebas que permiten extraer unas determinadas conclusiones sobre el comportamiento de una o varias empresas en un mercado concreto, las empresas investigadas no podrán desvirtuar dichos hallazgos mediante una simple negación, sino que “está en su mano demostrar en particular por qué la información utilizada por la Comisión es inexacta, por qué carece, en su caso, de valor probatorio o por qué las consecuencias extraídas por la Comisión no son concluyentes” (Conclusiones en FEG, 2005, apdo. 73). Este requisito no representa la inversión de la carga de la prueba, “sino más bien la alternancia normal de la carga de la alegación (burden of adducing evidence)” (Conclusiones en FEG, 2005, apdo. 74), esto es, de la carga de presentar pruebas en apoyo de sus afirmaciones.

Se aprecia de esa forma la distinción entre las dos dimensiones de la carga de la prueba, esto es, entre la carga de alegar y la carga de la prueba en sentido material, diferenciación que, a pesar de omitirse con carácter general a nivel legislativo, goza de especial relevancia en la práctica por diversas razones. Primero, porque al contrario de la carga de la prueba material (burden of persuasion), que permanece estable y corresponde a la misma parte durante todo el procedimiento, la carga de la alegación (evidential burden) puede pasar de una parte a otra varias veces. En segundo lugar, porque lo verdaderamente relevante al final es quien soporta la carga de la prueba de acuerdo con la legislación, dado que será esa parte la que cargue con el riesgo de que no pueda demostrarse una alegación (Kalintiri, 2015).

Dentro de esta “alternancia normal de la carga de la alegación” cobra una especial importancia el estándar o grado de prueba exigible a las empresas que tratan de ofrecer una defensa en el marco del art. 101(3) TFUE. Aunque no parece que exista un pronunciamiento definitivo sobre esta cuestión en la jurisprudencia de los tribunales comunitarios, algunos pronunciamientos han contribuido a arrojar un poco de luz al respecto.

Así, en GlaxoSmithKline (2006), el Tribunal General señaló que “quien invoque el art. 81 CE, apartado 3, debe demostrar que se cumplen estos requisitos mediante la presentación de argumentos y pruebas convincentes” (apdo. 235), aunque posteriormente el TJUE clarificaría el concepto en la sentencia del asunto Tetra Laval II (2005) al precisar que mediante la referencia a “pruebas convincentes” “no añadió en modo alguno un requisito relativo al grado de exigencia probatoria, limitándose a recordar la función esencial de la prueba, que no es otra que la de convencer del fundamento de una tesis” (apdo. 41).

A pesar de ello, varias sentencias han reconocido que para poder satisfacer la carga de la prueba material (burden of persuasion), la Comisión debe conseguir aportar pruebas “precisas y concordantes” de una conducta que permitan “asentar la firme convicción de que se ha cometido la infracción” (Volswagen AG, 2000, apdo. 43). Aunque una parte de la doctrina ha criticado este esquema por resultar menos estricto que la exigencia de probar más allá de toda duda razonable, derivada de los procedimientos penales, lo cierto es que de la jurisprudencia se desprende que la firme convicción es un estándar asentado que, en todo caso, se encuentra por encima de la mera preponderancia de pruebas y del balance de probabilidades.

3. LA TRANSFORMACIÓN DE LAS REGLAS RELATIVAS A LA PRUEBA Y LA INCIDENCIA DE LA PRUEBA DE PRESUNCIONES

La aplicación de las reglas sobre el estándar y la distribución de la carga de la prueba subjetiva o formal lleva a situaciones en las que determinados hechos se presumen como probados en ausencia de una explicación alternativa plausible presentada por la compañía investigada (Castillo de la Torre y Gippini Fournier, 2017).

Aunque parte de la doctrina ha distinguido entre presunciones probatorias y sustantivas (Bailey, 2010), no entraremos a analizar en profundidad este concreto aspecto más allá de señalar que la principal razón para crear una presunción es, por lo general, la elevada probabilidad de que, tras observar que una práctica se produce de forma reiterada y cuasi sistemática en el tiempo, la misma se cumple en una muy amplia mayoría de casos.

De esta forma, se facilita fundamentalmente la labor de la Comisión y de las autoridades de competencia a la hora de probar una determinada conducta o extraer una determinada conclusión de una práctica reiterada, lo que determina, según ha señalado el TJUE, que la existencia de una conducta anticompetitiva “se infiere de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de otra explicación coherente, la prueba de una infracción a las normas sobre competencia” (Aalborg Portland, 2004, apdo. 57).

En muchas ocasiones, la propia práctica de la Comisión ha provocado la asunción de presunciones por parte del TJUE, como ocurre en el caso de la presunción de responsabilidad de la matriz por los actos de una filial sobre la que ejerce una influencia decisiva. Sin embargo, en otros casos, también la práctica jurisprudencial ha permitido a la Comisión establecer safe harbours que actúan en cierta manera como una presunción 15.

Por otro lado, cabe señalar que, de acuerdo con jurisprudencia reiterada del TEDH, el art. 6(2) CEDH obliga a los Estados a únicamente emplear presunciones bajo límites razonables, buscando un equilibrio entre la importancia de los intereses en juego y los derechos de defensa de las partes; es decir, que los medios empleados deben ser razonablemente proporcionales a los fines legítimos perseguidos (Janosevic. c. Suecia, 2002). Ello determina, en el ámbito específico del derecho de la competencia, (i) que los hechos en que se base la presunción han de estar plenamente probados (por ejemplo, la constatación de paralelismo de precios), (ii) que exista un nexo causal entre los hechos probados y la infracción alegada (esto es, entre los precios y la colusión) y (iii) que no exista otra justificación objetiva alternativa, pues si existe, esta prevalece.

El recurso a la prueba por presunciones se constata en la actualidad en todo tipo de procedimientos en materia de competencia. De ahí que se pueda afirmar que, en los últimos años, tanto el grado como la carga de la prueba se han rebajado en la medida en que las autoridades cuentan cada vez con más reglas para relajar o flexibilizar la prueba de las conductas prohibidas. Algunos ejemplos de ello se observan, entre otros casos, en la generalización del recurso a las diferentes manifestaciones de la infracción única 16, la presunción de responsabilidad de una sociedad matriz sobre las acciones de una filial controlada al 100 por 100, o la presunción de contribución al objetivo de un cártel de aquella empresa que participó en las reuniones del mismo.

Asimismo, se puede afirmar que asistimos, especialmente en materia de cárteles, a un desplazamiento de las discusiones desde la prueba de la infracción hacia la determinación de la responsabilidad. En este sentido, en los últimos años los debates ante los tribunales comunitarios no se centran tanto en la prueba del propio cártel o de la existencia de un comportamiento colusorio, sino más bien de la prueba de la participación individual de una concreta empresa y de la duración de dicha participación (Idot, 2017).

Este enfoque deriva de la introducción de un sistema probatorio específico que tiene por objetivo facilitar la práctica de la prueba por las autoridades de competencia, en un ámbito donde en muchas ocasiones resulta manifiestamente imposible determinar con exactitud los hechos y la participación de las empresas investigadas 17. Todo ello explica por qué en esta materia se asiste a una generalización de la prueba por presunciones.

3.1. Presunciones y restricciones por objeto en el ámbito del art. 101(1) TFUE

La intensificación del recurso a las presunciones se constata de forma evidente a la hora de establecer la infracción. Uno de los ejemplos más representativos es el de las restricciones a la competencia por objeto en el marco del art. 101(1) TFUE, figura aplicable a conductas que, “revelan un grado de nocividad para la competencia suficiente para que pueda considerarse innecesario el examen de sus efectos” (sentencia en el asunto Société Technique Minière, 1966, apdos. 359 y 360) o “que pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia” (sentencia en el asunto Competition Authority c. Beef Industry Development Society, 2008, apdo. 17) 18.

Ello ha llevado a considerar que la apreciación de una restricción por objeto permite presumir la existencia de efectos anticompetitivos, dispensando a la Comisión de examinar los efectos concretos de un acuerdo cuando este tenga por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia. Esta interpretación parece poder extraerse de la sentencia del TJUE en el asunto Consten & Grundig (1966), donde estableció que el acuerdo examinado constituía una infracción del art. 85(1) del Tratado [ahora art. 101(1) TFUE] “sin que ninguna consideración posterior, ni de los aspectos económicos […] ni de la corrección de los criterios de los que se sirvió la Comisión […] ni tampoco de posibles efectos favorables del acuerdo en otros aspectos, pueda llevar a una solución diferente” (p. 419) 19.

A pesar de ello, lo cierto es que la figura de las restricciones por objeto no constituye una simple presunción de efectos anticompetitivos, sino que obliga en todo caso a realizar un examen del contexto legal y económico del acuerdo para apreciar si todavía existe competencia que puede ser restringida. Por ejemplo, si el marco jurídico restringe por sí mismo la competencia y no deja margen a las empresas para limitarla aún más, no podría haber una infracción del art. 101 TFUE aunque el acuerdo contenga, prima facie, una restricción por objeto (Castillo de la Torre, 2009).

En cualquier caso, lo cierto es que, a diferencia del art. 101(1), el art. 101(3) TFUE no distingue entre acuerdos que tienen por objeto restringir el juego de la competencia y acuerdos que producen ese efecto. Por ello, aún en el caso de que un acuerdo contenga una restricción por objeto, la Comisión debe necesariamente examinar las consecuencias que el mismo provoca o puede provocar en la competencia en el mercado relevante, tal y como disponen las Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado, dado que todos los acuerdos restrictivos que reúnan las cuatro condiciones contenidas en el citado artículo podrían acogerse a la excepción.

Además de los acuerdos a los que venimos haciendo referencia, cabe destacar que el TJUE estableció con posterioridad en el asunto Anic Partecipazioni (1999) que también las prácticas concertadas pueden ser consideradas como restrictivas por objeto. De esta forma, el debate se ha desplazado en los últimos años de la prueba de los efectos anticompetitivos hacia la calificación jurídica de las conductas, es decir, a la determinación de la restricción de la competencia por objeto. La dificultad se plantea entonces en saber cuándo se produce tal restricción.

3.1.1. El asunto Cartes Bancaires

Uno de los asuntos más relevantes en relación con la aplicación de las restricciones por objeto es Cartes Bancaires. El Groupement de Cartes Bancaires (“CB”) es una agrupación de entidades financieras establecida para facilitar la interoperabilidad de los diferentes sistemas de pago a través de tarjeta bancaria. En 2002, CB adoptó tres medidas en relación con las tasas que cargaba a sus miembros, que fueron notificadas a la Comisión en el marco del ahora extinto programa de exención del art. 101(3). Las medidas consistían en:

— la fijación de la cantidad que debían pagar los miembros de la agrupación cuya actividad de emisión de tarjetas superara la de afiliación de nuevos comercios;

— una revisión de la tasa que debían abonar los nuevos miembros como derecho de adhesión al sistema, que incluía una cuantía adicional que debían pagar los que hubieran emitido tarjetas superando un cierto umbral; y

— una cantidad por cada tarjeta emitida a cargo de los miembros inactivos o poco activos en las tareas de captación de nuevos afiliados.

CB señalaba que las medidas fueron adoptadas para incrementar el número de comercios afiliados con el sistema y evitar el free riding. Sin embargo, la Comisión consideró que estas medidas constituían una restricción por objeto. En particular, entendió la Comisión que las mismas favorecían la posición de las entidades de mayor tamaño, lo que repercutía en un menor número de tarjetas emitidas y, a su vez, impedía la competencia de los nuevos miembros, que eran penalizados por incrementar la emisión de tarjetas. De esta forma, se reducía la competencia en ese mercado y se aseguraba el mantenimiento del statu quo (Decisión de la Comisión en Groupement des Cartes Bancaires, 2007).

Además, la Comisión interpretó que no procedía la aplicación de la exención prevista en el art. 101(3) TFUE, debido a que CB no había acreditado que la libertad de acción impuesta a los nuevos operadores fuera necesaria e indispensable para realizar el objetivo de lucha contra el parasitismo. Además, el criterio empleado para definir la proporción entre las actividades de emisión y de afiliación utilizaba como referencia la posición de las entidades líderes, lo que no proporcionaba un equilibrio óptimo para el sistema CB.

El TG(UE) ratificó la decisión de la Comisión, señalando que las prácticas sancionadas constituían una restricción por objeto. De acuerdo con el razonamiento del TG(UE), para que una conducta sea restrictiva por objeto, basta con que

el acuerdo o la decisión de asociación de empresas pueda producir efectos negativos en la competencia. En otros términos, solo tiene que ser concretamente apto, teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común,

sin que sea necesario que lo haga realmente [Groupement des Cartes Bancaires (CB), 2012, apdo. 125]. Estas consideraciones llevarían también al Tribunal a considerar que los acuerdos previstos en el art. 101(1) TFUE constituyen un listado abierto, lo que supone que no se debe interpretar el concepto de restricción por objeto de forma restrictiva.

En el recurso de casación, CB sostuvo que el TG(UE) había errado en su aplicación de los conceptos de restricción por objeto y por efecto. El Abogado General Wahl en sus Conclusiones se pronunció sobre la importancia de distinguir entre el análisis de la naturaleza del acuerdo y el análisis de sus efectos, dado que, si la cuestión de determinar si un acuerdo es restrictivo por su objeto depende de sus presuntos efectos, los dos planos se confundirían (Conclusiones en Groupement des Cartes Bancaires (CB), 2012, apdos. 131, 151). Se trata, por tanto, de dos pasos separados en el análisis del acuerdo, aspecto que ya venía reiterando la jurisprudencia del TJUE 20.

En palabras del Abogado General, “la calificación de acuerdo restrictivo por el objeto ha de estar claramente delimitada y circunscribirse a aquellos acuerdos que presenten un cierto grado intrínseco de nocividad”, por lo que se trata de un concepto que debe interpretarse restrictivamente (Conclusiones en Groupement des Cartes Bancaires (CB), 2012, apdos. 56 a 58). A los efectos de este artículo, interesa destacar que las Conclusiones señalan expresamente que la necesidad de realizar una interpretación restrictiva deriva también de las reglas de carga de la prueba, dado que la calificación de restricción por objeto exime a la Comisión de la carga de probar los efectos contrarios a la competencia del acuerdo. Por este motivo, el Abogado General concluyó que:

la ampliación no controlada de los comportamientos comprendidos en el ámbito de las restricciones por el objeto resulta peligrosa desde la perspectiva de los principios que, en general, han de regir la determinación y la carga de la prueba de los comportamientos contrarios a la competencia. [Conclusiones en Groupement des Cartes Bancaires (CB), 2012, apdo. 57].

La Sentencia del TJUE, en línea con las Conclusiones del Abogado General, señaló que el Tribunal General había errado en la aplicación de la jurisprudencia relativa a los criterios legales para la apreciación de la figura de la restricción por objeto (Groupement des Cartes Bancaires, 2014). En particular, el TG(UE) estimó de forma errónea que el concepto de restricción por objeto no debe interpretarse «de manera restrictiva», añadiendo además el TJUE que este debe aplicarse única y exclusivamente a aquellos tipos de coordinación entre empresas que revelan un grado de nocividad suficiente como para que se pueda considerar innecesario el examen de sus efectos, siendo este el criterio exigido por la jurisprudencia.

De acuerdo con la Sentencia, en caso de que ese grado de nocividad no sea evidente, la Comisión debe analizar la existencia de efectos anticompetitivos. En este asunto, el Tribunal General había simplemente proporcionado razones acerca de por qué las medidas implementadas por CB eran capaces de restringir la competencia, pero no llegó a explicar cómo esa restricción generaba efectos. En particular, las medidas tenían como objeto imponer una carga financiera sobre ciertos miembros minoritarios de la agrupación, pero ello no podía ser, por su propia naturaleza, una infracción por objeto, teniendo además en cuenta que la lucha contra el free riding era un objetivo legítimo, tal y como había apreciado el TG(UE).

En este sentido, el TJUE recuerda de nuevo la importancia del contexto que rodea al acuerdo, señalando que es necesario “tener en cuenta todos los factores pertinentes, atendiendo en especial a la naturaleza de los servicios afectados así como a las condiciones reales de funcionamiento y a la estructura de los mercados, en relación con el contexto económico o jurídico en el que esa coordinación se inserta” (Groupement des Cartes Bancaires, 2014, apdo. 78). Por todo ello, el TJUE ordenó la devolución del asunto al TG(UE) para que se pronunciase de nuevo a la luz de lo expuesto, lo que resultaría finalmente en la anulación de la decisión de la Comisión (Groupement des Cartes Bancaires, 2016).

En conjunto, la Sentencia del TJUE vino a llamar la atención sobre el creciente recurso a la apreciación de restricciones por objeto, tratando de rectificar la tendencia de las autoridades de la competencia a caracterizar todo tipo de prácticas como restricciones por objeto, sin llevar a cabo un análisis más detallado sobre la efectiva distorsión de la competencia en los mercados afectados 21.

De esta forma, la sentencia del TJUE en el asunto Cartes Bancaires parece marcar una suerte de punto de inflexión (o, al menos, un momento de reconsideración de la jurisprudencia del Tribunal) en la interpretación de las restricciones por objeto. En este sentido, de la lectura de la sentencia parece derivarse una transición desde un análisis más formalista, que atendía únicamente al contenido del acuerdo en cuestión y facilitaba su aplicación generalizada y creciente por las autoridades nacionales, a una visión más abierta, que dota de gran importancia a la razón de ser del acuerdo, inferida no solo de su redacción sino también del contexto económico y jurídico en el que se produce 22. Así, tras la sentencia Cartes Bancaires queda claro que, siendo la figura de la restricción por objeto una presunción válida, debe aplicarse restrictivamente.

3.1.2. El asunto GlaxoSmithKline

Otro caso de especial interés en relación con la figura de las restricciones por objeto y que, además, establece unas clarificaciones interesantes en relación con la carga de la prueba en el marco del art. 101(3) TFUE, es el asunto GlaxoSmithKline.

En este caso se examinaba un sistema de doble precio (dual pricing, según la nomenclatura anglosajona) aplicado por una filial española de GlaxoSmithKline (“GSK”), mediante el cual los medicamentos destinados a la exportación a otros Estados Miembros de la UE tenían un precio superior al de los productos equivalentes destinados al mercado interior.

En mayo de 2001, la Comisión adoptó una decisión en el asunto Glaxo Wellcome en la que declaró que los contratos suscritos entre GSK y sus distribuidores contenían acuerdos restrictivos de la competencia por objeto que infringían el art. 81(1) (actual art. 101(1) TFUE) 23, sin que GSK hubiera demostrado que se reunieran los requisitos para la aplicación del art. 81(3) [actual art. 101(3) TFUE). En su recurso ante el Tribunal de Primera Instancia (actual TG(UE)], GSK sostuvo que no existía ninguna intención o efecto de restringir la competencia, dado que el sistema de precios únicamente trataba de compensar las distorsiones que causaba la fijación de los precios por parte de las autoridades sanitarias españolas, y alegó que la Comisión había errado en su análisis al no demostrar el efecto sobre la competencia de tales acuerdos.

El TG(UE) señaló que, aun cuando con carácter general un acuerdo celebrado para limitar el comercio paralelo tiene por objeto restringir la competencia, la Comisión no podía basar su conclusión de que se trataba de una infracción por objeto “únicamente en el hecho de que dicha estipulación establece un sistema de precios diferenciados con el fin de limitar el comercio paralelo”, dado que “sólo será efectivamente así si puede presumirse que priva a los consumidores finales de tales ventajas” (GlaxoSmithKline Services Unlimited, 2006, apdo. 121), lo que no ocurría en este caso. Merece la pena señalar que, no obstante, y de acuerdo con la Sentencia del TG(UE), la Comisión había conseguido probar efectivamente el efecto anticompetitivo de los acuerdos.

En relación con la carga de la prueba en el marco del art. 81(3), el TG(UE) señaló que:

la Comisión debe examinar adecuadamente estas alegaciones y pruebas (sentencia Consten y Grundig/Comisión, p. 501), determinando si demuestran la concurrencia de los requisitos para la aplicación del art. 81 CE, apartado 3. En algunos casos, estas alegaciones y pruebas pueden ser tales que la obliguen a la presentación de una explicación o de una justificación, que, de no producirse, permite concluir que la carga de la prueba que incumbe a quien invoca el art. 81 CE, apartado 3, ha sido observada (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, apartado 79). Como reconoce en sus escritos, la Comisión debe en tal caso rebatir estas alegaciones y pruebas. (GlaxoSmithKline Services Unlimited, 2006, apdo. 236) (la cursiva es nuestra).

De acuerdo con ello, el TG(UE) consideró que la Comisión no había realizado un análisis adecuado de los argumentos y las pruebas presentadas por GSK para estar en condiciones de llevar a cabo el examen requerido en el marco del art. 81(3).

La sentencia fue objeto de hasta cuatro recursos de casación, todos ellos centrados en la apreciación de la infracción que había realizado la sentencia del TG(UE) y la aplicación de los apartados primero y tercero del art. 81. El primero de los motivos de recurso examinados se centraba en determinar si el Tribunal General había realizado un análisis incorrecto del art. 81(1), tanto en lo que se refiere a la restricción por objeto como al considerar que el acuerdo tenía efectos contrarios a la competencia.

Al respecto, el TJUE comenzó por recordar que “el objeto y efecto contrarios a la competencia de un acuerdo son requisitos no acumulativos sino alternativos para apreciar si tal acuerdo está comprendido dentro de la prohibición del art. 81 CE, apartado 1” (GlaxoSmithKline Services Unlimited, 2009, apdo. 55); y a ello añade que, de acuerdo con la jurisprudencia previa, ese carácter alternativo que plantea el primer párrafo del art. 81 hace que sea necesario en primer lugar considerar el objeto mismo del acuerdo, teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se enmarca. Por tanto, solo tras acreditar que el acuerdo no revela “un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia”, criterio también empleado en la sentencia del asunto Cartes Bancaires, es necesario examinar los efectos del mismo.

En este sentido, cabe señalar que ya la Abogada General Trstenjak en sus Conclusiones había matizado que la diferencia entre el examen de una restricción por objeto y el de los efectos restrictivos de la competencia de un acuerdo consiste en que “cuando se persigue una restricción de la competencia, este menoscabo de las relaciones de mercado es tan grave que puede presumirse que el acuerdo produce un efecto restrictivo de la competencia, sin un análisis de mercado profundo” (Conclusiones en GlaxoSmithKline Services Unlimited, 2009, apdo. 92). Por ello, entiende la Abogada General que las restricciones por objeto se configuran como una presunción de efectos que, siendo válida, no puede ser interpretada de un modo excesivamente amplio.

A continuación, el TJUE procede a reconocer, como había hecho el TG(UE), que los precedentes jurisprudenciales habían apreciado que los acuerdos con los que se pretende prohibir o limitar el comercio paralelo tienen, en principio, como objeto obstaculizar la competencia 24. Sin embargo, ni la redacción literal del art. 81(1) ni la jurisprudencia exigen en ningún momento una presunción de privación a los consumidores finales de las ventajas competitivas, porque no se puede supeditar la comprobación de la existencia de un objeto contrario a la competencia “a que los consumidores finales se vean privados de las ventajas de una competencia efectiva en términos de abastecimiento o de precios” (GlaxoSmithKline Services Unlimited, 2009, apdo. 63). Por ello, el TG(UE) incurrió en error de derecho al condicionar la apreciación de una infracción por objeto a un requisito no exigido ni legal ni jurisprudencialmente. No obstante, ello no suponía la anulación de la Sentencia, dado que meramente había confirmado la decisión de la Comisión.

Por lo que respecta a la carga de la prueba, la Comisión basó uno de los motivos de su recurso en un error en el reparto de la carga y el grado de prueba exigido en el marco del art. 81(3). En particular, la Comisión señaló que no resultaba apropiado aplicar por analogía los principios en materia de concentraciones, donde es la Comisión la que soporta una carga de probar “a favor o en contra” de la autorización de la operación, el análisis debe ser distinto en relación con la exención del apartado tercero del art. 81. Por ello, las referencias jurisprudenciales a asuntos de concentraciones deberían ser consideradas erróneas.

Al respecto, el TJUE señala que la sentencia recurrida “puso de manifiesto, acertadamente, que corresponde a quien invoca dicha disposición demostrar, mediante argumentos y pruebas convincentes, que concurren los requisitos exigidos (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de julio de 1985, Remia y otros/Comisión, 42/84, apartado 45)”. Por tanto, señala el Tribunal, la carga de la prueba incumbe a la empresa que solicita la aplicación de la exención, y los elementos de hecho invocados pueden hacer que la Comisión se vea obligada a proveer una explicación o justificación objetiva, sin la cual es posible concluir que se ha satisfecho la carga de la prueba de acuerdo con el art. 81(3). Ello porque recaerían sobre la Comisión las consecuencias de no aportar una respuesta fundamentada a las alegaciones de la compañía, en atención a la traslación de la carga de probar exigida en el marco del citado precepto.

En tercer lugar, la Comisión también alegó que la sentencia había incurrido en un error de derecho al emplear un estándar de prueba de las condiciones del art. 81(3) muy laxo, requiriendo únicamente que la empresa solicitante muestre que es “probable” que existan ganancias en eficiencias. El TJUE recuerda al respecto que una excepción otorgada para un período específico debe requerir un análisis prospectivo en relación con la existencia de las ventajas asociadas con el acuerdo y por tanto “para afirmar la existencia de una ventaja objetiva apreciable basta con que la Comisión, sobre la base de los elementos de que dispone, llegue a la conclusión de que es suficientemente probable que se produzca la ventaja objetiva apreciable”. En este sentido, el TJUE aún va más allá y parece aclarar el significado de ese “suficientemente probable”, señalando que el análisis de la Comisión debe ir orientado a determinar si “parece más probable que el acuerdo permita obtener ventajas objetivas apreciables o que no lo permita”. Por tanto, nos encontramos ante un test de balance de probabilidades.

En conjunto, la sentencia parece venir a realizar una interpretación más estricta del concepto de restricción por objeto, que exigirá una evaluación cuidadosa, suavizando el estándar de prueba de la aplicación de la exención del art. 101(3) TFUE. En este sentido, parte de la doctrina ha puesto de manifiesto que esto viene a plasmar que la prueba de las consecuencias de una conducta requeriría un grado de certeza inferior que la prueba de la conducta en sí (Castillo de la Torre y Gippini Fournier, 2017).

3.2. El análisis en el ámbito del art. 102 TFUE

La diferente literalidad y configuración del art. 102 TFUE provoca, de entrada, que no se pueda sin más extender la metodología de análisis del art. 101 al examen de un posible abuso de posición de dominio. Como expusimos anteriormente, en el marco del art. 101, las reglas relativas a la carga de la prueba juegan en un doble sentido: por un lado, corresponde a la Comisión o autoridad de competencia establecer que un acuerdo, decisión o práctica concertada constituye una restricción a la competencia por objeto o por efecto [art. 101(1) TFUE]; por otro lado, la empresa puede ofrecer una justificación objetiva de su conducta (sin salir por tanto del ámbito del apartado primero del art. 101), o bien optar por una defensa de eficiencias, en el marco del art. 101(3). En cambio, ni la redacción del art. 102 es similar a la del apartado primero, ni el precepto contiene un equivalente al art. 101(3) TFUE.

No obstante, ello no determina que no se deba realizar un análisis similar; al contrario, la jurisprudencia de los tribunales comunitarios ha reconocido que en el ámbito del art. 102 debe caber no solo la posibilidad de presentar justificaciones objetivas frente a los argumentos de la autoridad, sino también de realizar una defensa de eficiencias 25. Sobre esta base, y como indican las Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del art. 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes:

la Comisión [o autoridad de competencia] también examinará las alegaciones presentadas por una empresa dominante para justificar su conducta. Esta justificación de la empresa dominante puede hacerse demostrando que su conducta es objetivamente necesaria o que genera eficiencias sustanciales que superan cualquier efecto anticompetitivo para los consumidores 26.

En línea con ello, una de las cuestiones que más se han debatido en los últimos años a la espera de la sentencia en el asunto Intel era la de saber si la noción de restricción por objeto se podía aplicar en el marco del art. 102 TFUE y cuál era el análisis aplicable a los descuentos de fidelidad concedidos por una empresa en posición de dominio 27. Lo cierto es que, aunque el TJUE no lo señala de forma expresa en ningún momento, sigue un razonamiento que no se aleja de esta conclusión (Idot, 2017). Por ello, dedicaremos el siguiente apartado a exponer el asunto Intel.

3.2.1. El asunto Intel

Como pusimos de manifiesto previamente, en el marco del art. 101(1) cabe la posibilidad de probar que no existe una restricción por objeto si la conducta no tiene capacidad de restringir la competencia a la luz del contenido, contexto y objetivo. Hasta la sentencia Intel, no era posible realizar este análisis en el caso de los descuentos de fidelidad concedidos por una empresa dominante, que eran considerados, per se, anticompetitivos.

El caso Intel tuvo su origen en una denuncia formulada por un competidor, AMD, en la que argumentaba que Intel, en sus relaciones con los fabricantes de ordenadores, seguía una estrategia destinada a excluirlo del mercado de CPU x86. Tras la apertura de un expediente administrativo por la Comisión, esta concluyó que Intel había otorgado descuentos a varias empresas que iban destinados a retrasar, cancelar o restringir la venta de los productos de AMD. Además, Intel condicionaba estos descuentos a que le comprasen a ella la totalidad o la casi totalidad de los CPU comercializados, es decir, que se trataba de descuentos por exclusividad o de fidelidad.

La práctica general ante descuentos de este tipo desde la sentencia Hoffmann-LaRoche (1979) era la aplicación sistemática y sin excepciones de la prohibición per se, es decir, por su propia naturaleza, de los descuentos de exclusiva o de fidelidad en el marco de un análisis muy formalista de la aplicación del art. 102 TFUE 28. Por este motivo, el recurso de Intel frente a la decisión de la Comisión iba dirigido a demostrar que el análisis de los descuentos de fidelidad debía realizarse desde la óptica de una restricción a la competencia por sus efectos, lo que requeriría un examen caso por caso de la capacidad para excluir a otros competidores.

La sentencia del TG(UE) comienza por establecer una triple diferenciación entre (i) los descuentos por volumen, que se presumen ajustados a derecho en la medida que suponen un menor precio para el comprador; (ii) los descuentos de fidelidad (a los que se refiere como descuentos por exclusividad), que están prima facie prohibidos, independientemente de sus efectos, cuando se condicionen a que el cliente se abastezca respecto de una parte importante de sus necesidades de una empresa situada en posición dominante; y (iii) los descuentos de “tercera categoría”, siendo únicamente sobre estos sobre los que cabría un análisis de todas las circunstancias concurrentes (Intel Corporation, 2014) 29.

El TG(UE) concluye que los descuentos concedidos por Intel son descuentos del segundo tipo, esto es, descuentos por exclusiva, lo que implica que su otorgamiento por una empresa en posición de dominio constituye una explotación abusiva de la misma en el sentido de la jurisprudencia Hoffmann-La Roche si no existe una justificación objetiva para su concesión. Asimismo, el TG(UE) recuerda que, salvo en circunstancias excepcionales, este tipo de descuentos ofrecidos por una empresa dominante no poseen una justificación económica, sino que tratan de eliminar o, al menos, limitar la posibilidad de que el comprador elija sus fuentes de suministro, impidiendo el acceso a otras empresas. Por estos motivos, el TG(UE) desestima íntegramente el recurso de Intel, quien posteriormente recurriría ante el TJUE.

En sus conclusiones, el Abogado General Wahl analiza la apreciación del TG(UE), comenzando por la clasificación de los descuentos en tres categorías. Considera que el TG(UE) erró al considerar que los descuentos por exclusividad son un tipo independiente de descuentos que no exigen tomar en consideración el conjunto de las circunstancias que rodean el caso, dado que de ser así “cabría presumir [que pueden restringir la competencia] sólo sobre la base de la forma de la conducta” (Conclusiones en Intel Corporation, 2016), sin que dicha afirmación pudiese desvirtuase de algún modo.

Así, si una empresa en posición de dominio ofrece descuentos por exclusividad, no cabría probar unos posibles efectos beneficiosos sobre competencia, sino que se presumiría una restricción a la competencia por la mera existencia de posición dominante. De esta forma, se configuraría una prohibición general, con el consiguiente riesgo de englobar y sancionar conductas que, en realidad, fomentan la competencia. En palabras del Abogado General, “este planteamiento supone negar la posibilidad, ya aceptada en la sentencia Hoffmann-La Roche, de que se pueda invocar una justificación objetiva”.

Por otro lado, entiende el Abogado General que en todos los casos en los que se han examinado descuentos de fidelidad, el Tribunal llegó a sus conclusiones sobre la naturaleza restrictiva de los descuentos a la luz de un detallado análisis del contexto jurídico y económico de los descuentos (en particular, en Hoffmann La Roche). Por ello, el TG(UE) erró al entender que no era necesario analizar las circunstancias concurrentes para afirmar que los descuentos concedidos por Intel eran restrictivos de la competencia.

La Sentencia del TJUE (Intel Corporation, 2017) vendría a confirmar las conclusiones del Abogado General. En particular, el fallo establece una doctrina relevante en relación con el análisis de los abusos per se en el art. 102 TFUE, clarificando que los descuentos por fidelidad no infringen automáticamente dicho artículo aun cuando son concedidos por empresas en posición de dominio.

Así, la empresa dominante tendrá la posibilidad de refutar dicha presunción probando que su conducta no fue capaz de restringir la competencia de forma efectiva o que no se podía producir la exclusión de un competidor igualmente eficiente. Ello, a su vez, obliga a la Comisión a analizar las circunstancias que le lleven a concluir o a descartar que se producirá, o que se puede producir, ese efecto de exclusión.

Es decir, que primero la Comisión tendrá que analizar si los descuentos implican la vinculación a la compra de la totalidad o gran parte de las necesidades del cliente 30 para poder considerarlos contrarios al art. 102 TFUE. Pero si la empresa dominante alega, aportando pruebas, que la conducta “no tuvo la capacidad de restringir la competencia ni […] de producir los efectos de expulsión del mercado que se le imputan”, la Comisión deberá verificarlo. Y si su conclusión es que sí los produce, aún le quedará a la empresa dominante la defensa de que las eficiencias generadas por la práctica compensan los efectos restrictivos. Lo que parece claro, a la luz de la sentencia, es que no existe ninguna categoría de descuentos que puedan ser considerados automáticamente como un abuso per se, haciendo innecesario un examen de “todas las circunstancias” del caso (Cruz Vilaça, 2018). Por todo ello, el TJUE acordó devolver el asunto al TG(UE).

CONCLUSIÓN

Como hemos puesto de manifiesto en el presente trabajo, las reglas relativas a la carga de la prueba tienen una importante incidencia en la aplicación del derecho de la competencia de la UE, determinando en gran medida la buena administración del sistema jurisdiccional comunitario y contribuyendo a perfilar los derechos de defensa de las partes.

Las reglas relativas a la carga de la prueba juegan en este sistema en una doble dimensión, formal (carga de alegar), y material (carga de probar en sentido estricto). Así, mientras que la carga de la prueba en sentido material se mantiene estática, definiendo sobre quién recaen las consecuencias negativas de no sustanciar suficientemente una alegación o una defensa, durante el proceso asistimos a una alternancia continua de la carga de la alegación.

Sin embargo, este esquema no puede entenderse sin tener en cuenta el estándar de prueba exigible en cada situación, de forma que el desplazamiento de la carga de alegar depende funcionalmente del estándar o grado de prueba exigido en cada caso.

En relación con ello, se debe prestar atención a la importante transformación en materia probatoria a la que asistimos en los últimos años, particularmente a través de la generalización de la prueba por presunciones y del recurso creciente a la figura de la restricción por objeto, que facilitan en gran medida la labor de la Comisión y las autoridades de competencia a la hora de probar una infracción. De ahí que se pueda afirmar que, tanto el grado como la carga de la prueba se han rebajado en la medida en que las autoridades cuentan cada vez con más reglas para relajar o flexibilizar la prueba de las conductas anticompetitivas.

Por estos motivos, se hace necesaria una aplicación estricta y pulcra de las reglas relativas a la carga y el estándar de prueba, que aseguren el respeto de los derechos de defensa de los administrados, evitando causarles indefensión.

En este sentido, cabe destacar que desde la Sentencia del asunto Cartes Bancaires parecemos asistir en materia de restricciones por objeto a una transición desde un análisis más formalista, cercano a la prohibición per se del sistema estadounidense, hacia un análisis donde el examen del contexto juega un papel más relevante. De acuerdo con ello, la figura de las restricciones por objeto ya no constituye una simple presunción de efectos anticompetitivos, como se había dicho en el pasado, sino que obliga en todo caso a analizar en profundidad el contexto legal y económico en el que se enmarca el acuerdo para apreciar si todavía existe competencia que puede ser restringida. Similares consecuencias se pueden extraer de la reciente sentencia Intel.

Lo que sin duda resulta evidente es que, si bien la figura de la restricción por objeto, tal y como ha sido configurada jurisprudencialmente, es una presunción asentada y válida, la misma debe aplicarse en todo caso de forma restrictiva y con las debidas cautelas.

FUENTES CITADAS

A. Bibliografía

Bailey, D. (2010). Presumptions in EU Competition Law. European Competition Law Review. 31(9), 20-27.

Buzaiz, A (2005). De la carga de la prueba (L. Loreto, trad.). Estudos de Direito (ed. Saraiva). (Trabajo original publicado en 2013).

Carnelutti, F (1936). Sistema di Diritto Processuale Civile (Vol. I). Cedam.

Castillo de la Torre, F., y Gippini Fournier, E. (2017). Evidence, proof and judicial review in EU Competition Law (1.ª ed.). Edward Elgar Publishing.

Castillo de la Torre, F. (2009). Evidence, Proof and Judicial Review in Cartel Cases. World Competition Law and Economics Review, 32(4), 505–578.

Cruz Vilaça, J. L. (2018). The intensity of judicial review in complex economic matters - Recent competition law judgments of the Court of Justice of the EU. Journal of Antitrust Enforcement, 6(2), 1–16. https://doi.org/10.1093/jaenfo/jny003.

Fernández, C. Intel, segunda temporada. En M. A. Recuerda Girela, (ed.), Anuario de Derecho de la Competencia 2018 (cap. 7). Civitas Thomson Reuters.

Fernández, C.; Jiménez-Clavería, A., y Picón, A. (2017). Los límites del concepto de la infracción única y continuada según la jurisprudencia europea y española. En: Estudios conmemorativos del 60 aniversario del Tratado de Roma (pp. 185-204). Ministerio de Economía, Industria y Competitividad.

Idot, L. (2017). Réflexions sur l’évolution de la preuve des pratiques anticoncurrentielles devant les autorités de concurrence. Concurrences, 4, 44-59.

Kalintiri, A. (2015). The allocation of the Legal burden of proof in article 101 TFEU cases: A ‘clear’ rule with no so clear implications. Yearbook of European Law, 34(1), 232–256. https://doi.org/10.1093/yel/yev019.

Rosenberg, L. (2019). La carga de la prueba (E. Krotoschin, trad.). Euros Editores (Obra original publicada en 1956).

B. Legislación y jurisprudencia

Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. «DOUE» C 202 (7 jun. 2016).

Comunicación de la Comisión — Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado «DOUE» C 101 (27 abril 2004).

Comunicación de la Comisión — Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del art. 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes. «DOUE» C 45 (24 feb. 2009).

Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de minimis. «DOCE» C 368 (22 dic. 2001).

Conclusiones AG (2009). T-Mobile Netherlands, C-8/08. ECLI:EU:C:2009:110.

Conclusiones AG. (2005). FEG, C-105/04. ECLI:EU:C:2005:751.

Conclusiones AG. (2009). GlaxoSmithKline Services Unlimited, C-501/06 P, y asuntos acumulados. ECLI:EU:C:2009:409.

Conclusiones AG. (2014). Groupement des Cartes Bancaires (CB), C-67/13 P. ECLI:EU:C:2014:1958.

Conclusiones AG. (2016). Intel Corporation, C-413/14. ECLI:EU:C:2016:788.

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Roma (4 nov. 1950).

Decisión de la Comisión Europea (2001). Glaxo Wellcome, IV/36.957/F3.

Decisión de la Comisión Europea (2009). Intel, COMP/37.990.

Decisión de la Comisión Europea. (2007). Groupement des Cartes Bancaires “CB”, COMP/D1/38606.

Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado. «DOUE» L 001 (4 ene. 2013).

Reglamento (CEE) nº 17 del Consejo: primer reglamento de aplicación de los arts. 85 y 86 del Tratado «DO» P 13 (21 feb. 1962).

Sentencia TEDH. (1995). Allenet de Ribemont c. Francia, 15175/89. ECLI:CE:ECHR:1995:0210JUD001517589

Sentencia TEDH. (2002). Janosevic. c. Suecia, 34619/97. ECLI:CE:ECHR:2002:0723JUD003461997.

Sentencia TEDH. (2006). Pandy c. Bélgica, 13583/02. ECLI:CE:ECHR:2006:0921JUD001358302.

Sentencia TG(UE). (2010). E.ON, T-141/08. ECLI:EU:T:2010:516.

Sentencia TG(UE). (2010). Romana Tabacchi, T-11/06. ECLI:EU:T:2011:560.

Sentencia TG(UE). (2012). Groupement des Cartes Bancaires (CB), T-491/07. ECLI:EU:T:2012:633.

Sentencia TG(UE). (2014). Intel Corporation, T-286/09. ECLI:EU:T:2014:547.

Sentencia TG(UE). (2016). Groupement des Cartes Bancaires (CB), T-491/07 RENV. ECLI:EU:T:2016:379.

Sentencia TG(UE). (2017). Duravit, T180/15. ECLI:EU:C:2017:46.

Sentencia TG(UE). (2017). Icap, T-180/15. ECLI:EU:T:2017:795.

Sentencia TJCE. (1966). Consten & Grundig, 56/64 y 58/64. ECLI:EU:C:1966:41.

Sentencia TJCE. (1966). Société Technique Minière, 56/65. ECLI:EU:C:1966:38.

Sentencia TJCE. (1969). Völk c. Vervaecke, 5/69. ECLI:EU:C:1969:35.

Sentencia TJCE. (1975). Suiker Unie, C-40/73. ECLI:EU:C:1975:174.

Sentencia TJCE. (1978). Miller c. Comisión, 19/77. ECLI:EU:C:1978:19.

Sentencia TJCE. (1978). United Brands, C-27/76. ECLI:EU:C:1978:22.

Sentencia TJCE. (1979). BMW Belgium, 32/78, 36/78 a 82/78. ECLI:EU:C:1979:191.

Sentencia TJCE. (1979). Hoffmann La Roche, 85/76. ECLI:EU:C:1979:36.

Sentencia TJCE. (1984). VBVB y VBBB, 43/82 y 63/82. ECLI:EU:C:1984:9.

Sentencia TJCE. (1998). Baustahlgewebe, C-185/95 P. ECLI:EU:C:1998:608.

Sentencia TJCE. (1999). Anic Partecipazioni, C-49/92 P. ECLI:EU:C:1999:356.

Sentencia TJCE. (1999). Hüls, C-199/92 P. ECLI:EU:C:1999:358.

Sentencia TJCE. (1999). Montecatini, C-235/92 P. ECLI:EU:C:1999:362.

Sentencia TJCE. (2004). Aalborg Portland, C-204/00 P y asuntos acumulados. ECLI:EU:C:2004:6

Sentencia TJCE. (2005). Tetra Laval, C-12/03 P. ECLI:EU:C:2005:87.

Sentencia TJCE. (2007). British Airways, C-95/04 P. ECLI:EU:C:2007:166.

Sentencia TJCE. (2008). Competition Authority c. Beef Industry Development Society, C-209/07. ECLI:EU:C:2008:643.

Sentencia TJUE. (2009). GlaxoSmithKline Services Unlimited, C-501/06 P y asuntos acumulados. ECLI:EU:C:2009:610.

Sentencia TJUE. (2014). Groupement des Cartes Bancaires (CB), C-67/13 P. ECLI:EU:C:2014:2204

Sentencia TJUE. (2017). Intel Corporation, C-413/14. ECLI:EU:C:2017:632.

Sentencia TPICE. (1994). Matra Hachette, T-17/93. ECLI:EU:T:1994:89 .

Sentencia TPICE. (1997). Kaysersberg, T-290/94. ECLI:EU:T:1997:186.

Sentencia TPICE. (2000). Cimenteries CBR, T-25/95 y asuntos acumulados. ECLI:EU:T:2000:77.

Sentencia TPICE. (2000). Volkswagen AG, T-62/98. ECLI:EU:T:2000:180.

Sentencia TPICE. (2006). GlaxoSmithKline, T-168/01. ECLI:EU:T:2006:265

Sentencia TPICE. (2008). BPB, T-53/03. ECLI:EU:T:2008:254.

Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (versión consolidada, Ámsterdam). «DOCE» C 340 (10 nov. 1997).

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (versión consolidada). «DOUE» C 202 (7 jun. 2016).

Tratado de la Unión Europea (versión consolidada). «DOUE» C 202 (7 jun. 2016).

---