Revista Española de Derecho Europeo
Núm. 73-74 | Enero – Junio 2020
pp. 135-176
Madrid, 2020
DOI: 10.37417/REDE/num73-74_2020_508
© Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© María Soledad Santana Herrera
ISSN: 1579-6302
Recibido: 01/04/2019 | Aceptado: 02/07/2019

LA “INTEGRACIÓN” DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA EN LOS PROCEDIMIENTOS CONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL

THE “INTEGRATION” OF EUROPEAN UNION LAW INTO CONSTITUCIONAL PROCEDURES OF THE CONSTITUTIONAL COURT OF SPAIN

María Soledad Santana Herrera*

RESUMEN: Principalmente, este ensayo observa cómo se está originando una mayor integración del Derecho de la Unión Europea a través de una “cierta” transformación de los procedimientos constitucionales, desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa. Gracias a esto, se percibe una mejoría de las garantías del proceso debido del art. 24 de la Constitución española, a los efectos de la aplicación del Derecho de la Unión Europea en la esfera vital de las personas. Al fin, está sucediendo una mayor involucración del Tribunal Constitucional para favorecer la armonización del Derecho nacional como parte de la Unión Europea, en aras de ofrecer mayores garantías de certeza y seguridad jurídica a las personas dentro del territorio español.

Palabras Clave: Protección de las personas; aplicación del Derecho de la Unión Europea; procedimientos constitucionales españoles; armonización del Derecho nacional.

ABSTRACT: This essay observes principally how a greater integration of European Union Law is being initiated through “certain” transformation of constitutional procedures after the entry into force of the Lisbon Treaty. By virtue of this, it is discernible an improvement on procedural guarantees in the article 24 of the Spanish Constitution concerning the application of European Union Law in the vital sphere of persons. At last, a greater involvement of the Constitutional Court to encourage harmonization of national Law as “part” of the European Union is taking place, so as to offer greater guarantees of certainty and juridical security to people within the Spanish territory.

KEYWORDS: Protection of persons; application of EU Law; Spanish Constitutional procedures; harmonization of national Law.

SUMARIO: 1. LA DELEGACIÓN DE LA JURISDICCIÓN NACIONAL A FAVOR DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA.—2. LA INTRODUCCIÓN DE CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDAD DIFUSO EN UN SISTEMA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL CONCENTRADA.—3. EL CONTROL OBJETIVO DE CONSTITUCIONALIDAD DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.—4. LA INTEGRACIÓN DEL “JUICIO POSITIVO” DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL EN EL JUICIO DE APLICABILIDAD Y RELEVANCIA DE LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.—5. LA OBJETIVACIÓN DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA A TRAVÉS DE LA “ESPECIAL TRASCENDENCIA CONSTITUCIONAL” DEL RECURSO DE AMPARO.—6. LA “INTEGRACIÓN” DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL COMO UN INCIDENTE PROCESAL “EXTERNO” A LAS COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.—REFLEXIONES FINALES.—BIBLIOGRAFÍA.

1. LA DELEGACIÓN DE JURISDICCIÓN NACIONAL A FAVOR DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

En esta década, se está presenciando una mayor “integración” del Derecho de la Unión Europea (UE) en los procedimientos constitucionales del Tribunal Constitucional español (TC), tras la incorporación del ordenamiento jurídico comunitario dentro del ordenamiento jurídico nacional.

Sucede con la promulgación de la Ley Orgánica 10/1985 (LO), de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, la cual dio respuesta a la voluntad del poder constituyente porque representaba una de las finalidades trazadas en los Trabajos Parlamentarios de la Constitución española (CE 1978), por una serie de causas más que conocidas de la historia constitucional. En particular, se constituye el art. 93 CE para prever “la atribución del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución a organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión», llevando consigo la delegación del «ejercicio de los poderes” 1 –legislativo, ejecutivo y jurisdiccional– a favor del poder público UE. Así, el art. 93 CE significa el “medio constitucional” que integra al Derecho UE dentro del ordenamiento jurídico nacional 2, lo cual conllevó la incorporación de los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas (TCE, 1957-1999) así como el primer Tratado de la Unión Europea (TUE, 1992) y, actualmente, el Tratado de Lisboa cuya vigencia sucede dos años después de la promulgación de la LO 1/2008, de 30 de julio, que autorizó su ratificación.

Se subraya que el Tratado de Lisboa tiende a una mayor armonización entre los Derechos nacionales UE gracias a la constitución de la Carta de los Derechos Fundamentales (Carta) por el nuevo TUE, además de su Tratado de Funcionamiento (TFUE). Desde la dimensión de los sistemas de integración supranacional conviene precisar el significado del Tratado de Lisboa como un “Tratado constitucional”, comprendido como el acto escrito de constitucionalización de la entidad social UE compuesta por sus Estados miembros (EEMM). Esto se deduce de la lectura sistemática y teleológica de los arts 2 y 21 con los arts. 6.1 y 1, pár. 3, TUE.

Pues, los arts. 2 y 21 TUE enuncian los valores y los principios comunes europeos que “han inspirado la creación de la Unión” (incluidos los de sus EEMM), con mayor claridad que los anteriores Tratados CE/UE. Principalmente, realzan la observancia del Estado de Derecho y de la universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos y las libertades fundamentales, además del principio del pluralismo ya que representa la base sobre la cual descansa la integración de las distintas culturas de derechos y libertades de los EEMM en la UE. No obstante, ya dichos principios fueron enunciados por el Preámbulo de la Carta, al igual que los valores comunes fueron concretados por sus seis Capítulos –dignidad, libertad, igualdad, solidaridad, ciudadanía y justicia– cuyos cuarenta y siete artículos constituyen los derechos fundamentales UE.

Sin duda, los valores y los principios comunes europeos se erigen en los pilares básicos sobre los cuales se construyen las garantías normativas y jurisdiccionales de los derechos y libertades del individuo frente a la acción del poder público UE en sus EEMM. Así, el Tratado de Lisboa causó la constitución de la Carta como la norma constitucional escrita dirigida a preservar la esfera vital del individuo tras concederle los arts. 6.1 y 1, (pár. 3), TUE el valor de norma de Derecho originario, aunque todavía no se reconozca la competencia “explícita” UE en la esfera de los derechos fundamentales.

En cambio, la “dimensión constitucionalista” UE no se corresponde con la visión del Derecho constitucional español. Se debe a que el art. 2 LO 1/2008 concede a la Carta la naturaleza formal dada a cualesquiera de los tratados y acuerdos internacionales relativos a los derechos humanos del art. 10.2 CE. Sin embargo, el último (pár.) del Preámbulo de la Ley reconoce su naturaleza sustancial tras afirmar que tiene “el mismo valor jurídico que los Tratados”. En sí, proviene de la referencia hecha por el último (pár.) del antecedente 2 a) DTC 1/2004 acerca del PTCE, porque indicó que tenía “por su contenido general, muchas de las características propias de un texto constitucional”, sin dejar de considerarlo como un “Tratado internacional, formal y material”. Por tanto, cabe considerar que el TC reconoce “la dimensión constitucionalista” del PTCE, lo cual se extiende al Tratado de Lisboa tras la integración de la Carta por art. 6.1 TUE.

En consecuencia, se puede deducir que el TC comienza a ser más consciente de que la voluntad del poder constituyente se manifestó favorable a la articulación del ordenamiento jurídico nacional en base arts. 93, 96 y 10.2 CE 3, en función de la integración de otros Derechos “externos” en la esfera de los derechos y libertades del individuo. Hoy, se puede considerar que dos Derechos “externos” de “naturaleza constitucional” procedentes del espacio europeo han sido integrados dentro del ordenamiento jurídico nacional. Uno, el que se corresponde con el ordenamiento del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH); y dos, el propio de la UE. Estos se interrelacionan entre sí, y ambos cuerpos normativos significan las normas supranacionales que son integradas dentro de los Derechos nacionales por los EEMM de la UE. Sin embargo, como el TC dio al CEDH y a la jurisprudencia de su Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) alcance interpretativo con respecto a “la configuración última de los derechos fundamentales” en base art. 10.2 CE 4, del mismo modo consideró que la articulación de los arts. 51 y 52 Carta se iba a dar con el mismo sentido en el ordenamiento jurídico nacional. En cambio, hay que tener presente que los derechos fundamentales UE tienen alcance aplicativo tras gozar del valor de norma de Derecho originario, lo cual puede llegar a ocasionar el desplazamiento de los derechos fundamentales y las libertades públicas de los arts. 14 a 30 CE (desde ahora, derechos fundamentales nacionales) o la concurrencia entre ambos en aras de la búsqueda de mayores niveles de protección a favor del individuo.

Precisamente, hay que incidir en la importancia que tiene el alcance aplicativo de la Carta para los tres poderes del Estado –legislativo, ejecutivo y judicial– porque tienen la obligación de “respetar” y “promover” los derechos, libertades y principios en base al mandato del art. 51.1 Carta, cuando sean contemplados por las normas de Derecho derivado a las que se les tiene que dar aplicación e interpretación por las fuentes del Derecho nacional. Se debe a que las disposiciones normativas de la Carta no solo son normas de reconocimiento, comprendidas como reglas jurídicas que tienen que ser respetadas por el poder público UE frente a las intervenciones en la esfera vital del individuo. También son normas de competencias puesto que llevan consigo muchos mandatos de realización y obligaciones positivas de hacer, cuando entren dentro del ámbito material de la política pública objeto de regulación normativa por la UE. En consecuencia, dichos caracteres normativos tienen que ser considerados por las fuentes del Derecho nacional a los efectos de la aplicación e interpretación del Derecho UE.

Por esta razón la “limitación de derechos soberanos” 5 está comportando la cesión de “casi” todos los ámbitos materiales de las competencias nacionales, ya que lleva implícito la esfera de protección del individuo. Pues, los poderes públicos nacionales cuando delegan el ejercicio de las facultades normativas y jurisdiccionales con relación a las competencias “atribuidas” tras art. 5 TUE, en realidad están consintiendo que la acción de la UE incida en todos los ámbitos materiales conexos y, están renunciando al ejercicio de las competencias exclusivas como disponían antes 6. Este hecho tiene mayor envergadura debido al compromiso dado por los EEMM en cooperar más con el objetivo de la armonización de los Derechos nacionales tras art. 114 TFUE, sobre todo a raíz de la “comunitarización” de las políticas públicas relativas a la cooperación policial y judicial en materia civil y penal. Al punto que el Derecho UE llega a producir muchos actos jurídicos que afectan a la esfera de los derechos y libertades del individuo, los cuales son implementados por los Derechos nacionales.

Por tanto, los enunciados normativos de la Carta contemplan bastantes derechos subjetivos, comprendidos como situaciones jurídicas de favor dispensados a los individuos quienes gozan de la facultad de exigir la realización u omisión del comportamiento previsto 7, cuando recaiga dentro del ámbito de las competencias “atribuidas” UE según arts. 51.1, 52, apdo. 2-5, Carta con arts. 6.1 y 1, pár. 3, TUE. Hoy, hace más fácil que las personas afectadas por un procedimiento jurisdiccional nacional puedan solicitar el restablecimiento o la reparación de los derechos fundamentales UE frente al TJUE, a través del planteamiento de la cuestión prejudicial del art. 267 TFUE por la vía del art. 47 Carta. De este modo, el Tratado de Lisboa ha ocasionado que incrementen las competencias del TJUE ya que solo este tiene la competencia para determinar la validez o interpretación de la disposición normativa de la Carta, en el caso de que haya sido desarrollada por el Derecho derivado e implementada por el Derecho nacional y cause efectos negativos a los individuos. Así, se puede considerar que los EEMM han consentido una apreciable delegación de las potestades jurisdiccionales de los jueces nacionales hacia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el ámbito de protección de los derechos fundamentales, a consecuencia de la cesión del ejercicio de competencias soberanas.

Conviene advertir que la potestad jurisdiccional del TJUE puede llegar a incidir sobre las declaraciones de los derechos y libertades de las Constituciones de los EEMM. Pues, siguiendo la doctrina del asunto Simmenthal (1978: apdo.13 a 24), los jueces nacionales pueden verse en la obligación de dar inaplicación de una disposición normativa nacional a favor de la prevalencia de una propia de los derechos fundamentales UE si ofrecen un nivel de protección mayor según art. 53 Carta, lo cual ya sucedía tras los principios generales del Derecho comunitario específicos de los derechos fundamentales 8. Con los años se intensificará más por el objetivo de lograr una sólida armonización entre los Derechos nacionales, hasta el punto de que la implementación del Derecho UE puede llegar a ocasionar el desplazamiento de los derechos fundamentales nacionales por los propios de la Carta. Esto comporta que los jueces ordinarios del art. 117 CE, siempre que se dé el caso, tienen que dar “la preferencia aplicativa” a cualquier norma de los derechos fundamentales UE a pesar de que conlleve el desplazamiento de los suyos propios.

Los razonamientos expuestos comienzan a ser asimilados mejor por el TC a partir de la DTC 1/2004 9, en la cual sienta las premisas teóricas que inicia a darle aplicación práctica tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa con las SSTC 145/2012; 26/2014 y 140/2018, entre otras. Al respecto, conviene subrayar la delimitación hecha entre el principio de primacía UE y el principio de supremacía constitucional, comprendido como la aplicación entre normas válidas procedentes de distintos ámbitos de aplicación de los procedimientos normativos –Derecho nacional v. Derecho UE– hasta el punto de consentir que este tenga la capacidad de desplazar al suyo propio. No obstante, se considera que ha sido asentido por el principio de primacía constitucional el cual deja que el Derecho UE tenga preferencia aplicativa directa e inmediata sobre las suyas propias, siempre que no contravenga los valores, los principios fundamentales del Estado social y democrático de Derecho y los derechos fundamentales de la Constitución española. En sí, el TC aprecia la compatibilidad entre ambos ordenamientos 10. De modo que acepta el efecto vinculante del principio de primacía como técnica o principio normativo destinado a asegurar la eficacia y el efecto directo de las fuentes del Derecho UE a favor de los ciudadanos de sus EEMM, dentro del ámbito competencial correspondiente del ordenamiento jurídico nacional en base arts. 93 y 96 CE. Así, manifiesta la disposición de asumir la integración de los arts. 51, 52 y 53 Carta, a los efectos de rendir cumplimiento a los principios rectores relativos a la eficacia, exigencias y límites de la aplicabilidad de las normas UE.

Desde esta perspectiva, se aprecia que el TC va a consentir la delegación de la protección normativa y jurisdiccional de los derechos y libertades a favor del TJUE, pero sin hacer dejación de su facultad relativa a la función subjetiva y objetiva de protección de los derechos fundamentales nacionales en el caso de que la aplicación del Derecho UE genere efectos lesivos en la esfera vital del individuo. Sin embargo, ello conlleva la articulación de la jurisdicción constitucional con la jurisdicción comunitaria, lo cual es bastante problemático, como se verá.

2. LA INTRODUCCIÓN DE CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDAD DIFUSO EN UN SISTEMA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL CONCENTRADA

Se resalta que la problemática radica en la integración de dos sistemas de justicia constitucional con naturaleza diferente, para velar por la correcta aplicación e interpretación del Derecho UE por el Derecho nacional en aras de salvaguardar la esfera de protección de los derechos y libertades de las personas.

Como se sabe el sistema de justicia constitucional español tiene naturaleza concentrada porque el TC se configuró como un “órgano de matriz Kelseniana”, con carácter especial e independiente, ya que se le destina a controlar la actividad de todos los poderes del Estado –legislativo, ejecutivo y judicial– según arts. 159, 161, 163 y 165 CE junto arts. 1 y 2 LO 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC). Así se le asigna al TC las dos funciones siguientes. Uno, el control objetivo relativo a garantizar la correcta aplicación, interpretación y eficacia de la Constitución, cuya finalidad consiste en salvaguardar la supremacía constitucional a través del control de constitucionalidad de la Ley. Y, dos, el control subjetivo relativo a la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas de sus arts. 14 a 30 CE a través del recurso de amparo sin restar las otras acciones constitucionales.

En cambio, la ambigüedad de los Tratados CE/UE con relación a su sistema jurisdiccional, en particular la esfera de protección de los derechos y libertades del individuo, ello favoreció que el TJUE especificase el sistema de la “judicial review” 11, caracterizado por la naturaleza difusa de los controles de constitucionalidad acerca del Derecho UE. De esta manera se encomienda a todos los jueces nacionales, incluidos los jueces constitucionales, el control de adecuación entre el Derecho nacional con el Derecho UE, pero si tienen dudas acerca de cuál ha de ser la aplicación e interpretación se les concede la “facultad” o se les establece la “obligación” de plantear la cuestión prejudicial del art. 267 TFUE ante el TJUE. Es necesario precisar que la “obligación” recae sobre los jueces nacionales de “última instancia”, porque dictan resoluciones jurisdiccionales firmes no susceptibles de ser impugnadas a través de ningún recurso en Derecho interno, por lo cual siempre que tengan dudas se tienen que dirigir al TJUE. A fin de que este pueda desempeñar la función de garantizar que el principio de primacía despliegue en todos los EEMM para que se dé la aplicación e interpretación uniforme del Derecho UE, con las miras de conciliar la armonización entre sus Derechos nacionales.

Por todos conocidos, el TC se negó durante veinticinco años a que sus miembros fuesen considerados jueces ordinarios de última instancia. Con rotundidad manifestaba que se inhibía en desempeñar el control de adecuación del Derecho nacional con el Derecho UE, para controlar la actuación de los poderes del Estado cuando ejercieran la condición de poder público UE dentro del ámbito de la cesión de competencias soberanas. Pues, el TC consideraba que no formaba parte de los “propios órganos de garantía” previstos por los TCE/UE tal cual FJ.7 STC 28/1991. No obstante, el TC sí comprendía que dicha función correspondía a los jueces ordinarios del art. 117 CE como jueces comunes del Derecho UE. Así cumplía con el mandato de la cooperación leal del art. 4.3 TUE, para facilitar que se diese efectividad a la primacía y el efecto directo del Derecho UE dentro del ordenamiento jurídico nacional 12.

Sin embargo, el TC se inhibía en desempeñar el control sustantivo y procesal acerca del Derecho UE, con respecto a la actuación de los jueces ordinarios durante la sustanciación de los procedimientos jurisdiccionales, que incida en las personas afectadas a raíz del fallo dictado. Por un lado, el TC se abstenía de valorar si los jueces ordinarios cumplían con la obligación de proceder a la aplicación de la norma jurídica apropiada procedente del Derecho UE, incluidas las propias de los derechos fundamentales, si correspondía con los hechos enjuiciables en el litigio. Y, por otro lado, el TC se abstenía de velar que los jueces ordinarios hiciesen uso de la facultad o cumpliesen con la obligación de plantear la cuestión prejudicial ante el TJUE, en principio con los matices que se darán.

De sí, ello conlleva un margen de discrecionalidad a favor de los jueces ordinarios, lo cual supone que las personas físicas y jurídicas dependen de su criterio para recibir si corresponde la aplicación de la norma de Derecho UE. Por tanto, estas se pueden ver beneficiadas o perjudicadas por el fallo dictado en la sentencia judicial sin disponer de otra vía de reparación en el supuesto de que quisieran proceder a su impugnación, aunque pueden hacer valer el recurso de amparo siempre que concurran los requisitos que serán vistos. En este sentido, la actuación del juez ordinario de última instancia puede ocasionar la vulneración del principio de legalidad del art. 9.3 CE, en el caso de que prescinda de los controles procesales relativos a los sistemas de fuentes de ambos ordenamientos, es decir si no hace uso ni de la cuestión de inconstitucionalidad ni de la cuestión prejudicial a los efectos de la inaplicación de una Ley relacionada con el Derecho UE. Pues, supone una quiebra para el Estado de Derecho constitucionalizado por el art. 1.1 CE como advirtió el FJ. 11 STC 58/2004.

Esta sentencia y principalmente la DTC 1/2004 permiten suponer que dan motivo a las reformas procesales que surgen a partir de la LO 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la LOTC 2/1979. En particular, aportó la incorporación de la “especial trascendencia constitucional” como un requisito objetivo y sustantivo de la admisión del recurso de amparo (Carrillo e.a., 2006: 28-50). (González Alonso, Ruiz Risueño Montoya, 2015: 163-180). (Tenorio Sánchez, 2018: 708-717). Pues, este va a desempeñar un papel importante con respecto a la invocación de la correcta aplicación e interpretación del Derecho UE en la esfera vital del individuo. Asimismo, favorece la reforma sustantiva del art. 241.1 acerca del incidente de nulidad de actuaciones con la LO 13/2007, de 19 de noviembre, del Poder Judicial (LOPJ), para reforzar la función de los jueces ordinarios como garantes de los derechos fundamentales nacionales (Carrasco Durán, 2012: 80-83). (Gómez Fernández y Montesinos Padilla, 2018: 83-98). Hay que destacar que este se extiende, también, al Derecho UE. Un tiempo después a la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, se subraya la nueva interpretación constitucional dada al juicio de aplicabilidad y relevancia de la cuestión de inconstitucionalidad de los arts. 35 y 37 LOTC, a los efectos de dar la prevalencia a la cuestión prejudicial, tal como especificó la STC 135/2016 así como los AATC 168/2016 y 202/2016, como será visto.

Si bien, nada expresa el Preámbulo de la LOTC 6/2007, se puede considerar que sus reformas procesales responden a la necesidad de que el TC desempeñe una mayor función objetiva acerca del control de constitucionalidad del ordenamiento jurídico, en aras de la integración del Derecho UE. Además, va a originar una “flexibilidad” de la función subjetiva para que las personas puedan invocar la aplicación del Derecho UE, con el fin de gozar de una mayor protección de sus derechos fundamentales nacionales 13. Esto permite suponer que el poder legislativo a través de esta reforma procesal procura buscar la fórmula que facilite la integración de la cuestión prejudicial en los procedimientos constitucionales, lo cual puede responder a una doble finalidad. Uno, hacer posible que las personas reciban la correcta aplicación e interpretación de la norma jurídica UE cuando se vean implicadas en un proceso jurisdiccional y, a su vez, corresponder con el objetivo de la armonización del Derecho nacional. Y, dos, hacer más fuerte la garantía del núcleo duro de la identidad constitucional, cuando suceda que la aplicación de los derechos fundamentales UE puedan reducir los niveles de garantía de los derechos fundamentales y las libertades públicas de la Constitución española. Ambos supuestos se irán observando a lo largo de este estudio.

Conviene subrayar que sucedió un giro en los planteamientos del TC, cuatro años después de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, a raíz del conocido asunto Melloni presentado por ATC 86/2011 y concluido con STC 26/2014. Pues, como se sabe, el TC termina dirigiéndose al TJUE ya que le efectúa el planteamiento de la cuestión prejudicial. Así, finalmente, se califica a sí mismo como un “órgano jurisdiccional” sosteniendo como única argumentación que “las resoluciones de la jurisdicción constitucional no son susceptibles de ulterior recurso en Derecho interno”, por lo que concluye que reúne los requisitos exigidos por art. 267 TFUE tal cual FJ. 4 (e) ATC 86/2011. De este modo, el TC acaba aceptando el sistema de la “judicial review”, dado que se “integra” dentro del sistema de “cooperación jurisdiccional” presidido por el TJUE y compuesto por los jueces de sus EEMM 14. Luego, el TC puntualiza que el TJUE gracias a la cuestión prejudicial de validez y de interpretación goza de “la oportunidad de garantizar y salvaguardar de manera efectiva un alto nivel de protección de los derechos fundamentales contenidos en la Carta”, tras el FJ.3 STC 26/2014. Por tanto, se percibe como comienza la aceptación de la jurisdicción del TJUE por la jurisdicción constitucional.

Sin embargo, el TC no consciente que el TJUE forme parte del poder judicial del art. 117 CE ya que no le reconoce la condición de “juez ordinario predeterminado por la Ley” del art. 24.2 CE, en conformidad con su doctrina constitucional. Al respecto, fundamenta que el TJUE no dispone de “la exigencia de que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial”. De este modo afirma que “el Juez nacional también es Juez de Derecho Europeo” y “juez europeo de los derechos fundamentales de la Carta”. En fin, así se desprende del FJ.3 STC 135/2017 (con remisión a los FFJJ. 5 SSTC 212/2014 99/2015) y del FJ.6 DTC 1/2004, respectivamente.

Sobre la base de la estructura interna del ordenamiento jurídico, esto significa que las personas solo pueden dirigirse a los jueces ordinarios del art. 117 CE para solicitar el control de adecuación entre el Derecho nacional con el Derecho UE, y si concurren las condiciones de los arts. 161.1 (b) CE y 50.1 LOTC pueden pedir al TC la tutela de sus derechos fundamentales. Al contrario, las personas no pueden gozar de la protección directa del TJUE acerca de los efectos directos que genera la aplicación del Derecho UE por el Derecho nacional en su esfera vital, lo cual tan solo reciben indirectamente siempre que el juez nacional considere conveniente proceder al planteamiento de la cuestión prejudicial del art. 267 TFUE.

Cabe destacar que la aplicación del Derecho UE, incluidos los juicios positivos de las cuestiones prejudiciales del TJUE, por los jueces ordinarios del art. 117 CE ha originado la introducción de un “control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea” tal cual FJ. 5 STC 145/2012. Sucede siempre que se adecuen a lo dispuesto por la doctrina Simmenthal, pero también puede suceder que el juez ordinario incurra en la inobservancia de los parámetros fijados por las respectivas SSTJUE. En dichos casos, si bien el TC deja claro que no es “una tercera instancia de revisión judicial” por lo que no le corresponde contrastar si el juez ordinario ha efectuado la selección correcta de la norma jurídica apropiada UE, tras FJ.7 STC 27/2013. Sin embargo, el TC comienza a ser más favorable a prestarle su colaboración al TJUE, ya que está comenzando a asumir que sí le corresponde “velar por el principio de primacía del Derecho UE cuando existe una interpretación auténtica efectuada por el TJUE” pues este es el único que dispone de la competencia para hacerlo con carácter vinculante, tras FJ. 5 (c) STC 232/2015. En la práctica, significa que el TC comienza a conocer de los asuntos en los cuales el juez ordinario ha prescindido de la interpretación de una norma de Derecho UE tal como ha sido dada por SSTJUE, en base a la estimación de una presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE por selección irrazonable y arbitraria de la norma jurídica aplicable al proceso, así se observa a la luz de los argumentos de las SSTC 145/2012 (FFJJ.5-6); STC 232/2015, (FFJJ. 3 (c) y 5 (c)); y 75/2017 (FJ.2). Igualmente, se adelanta que el TC lleva a la práctica la doctrina sentada en la DTC 1/2004 para garantizarles a cualquier persona, si se da el caso, la aplicación directa de la norma pertinente del Derecho UE, con el subsiguiente desplazamiento de la disposición nacional, a fin de dispensarles las garantías del proceso debido del art. 24 CE.

Por esta razón, es importante indicar el art. 4 bis LOPJ 7/2015, de 21 de julio, dado que establece explícitamente la obligación de los jueces y tribunales de aplicar el Derecho UE en conformidad con las SSTJUE y, lo mismo, acerca de la obligación de plantear la cuestión prejudicial 15. Además, esta reforma legislativa sobresale porque las SSTJUE mediante Ley Orgánica, han sido reconocidas explícitamente como “fuentes del Derecho” dentro del ordenamiento jurídico nacional (Rodríguez Izquierdo, 2017: 495-501). En fin, se han integrado dentro del “principio de supremacía del Derecho comunitario” por el FJ.6 (b) STC 13/2017. Sin embargo, de hecho, estos presupuestos se daban con anterioridad desde que se comienza a objetivar el Derecho UE y la cuestión prejudicial a través de la “especial trascendencia constitucional” del recurso de amparo, como será expuesto.

No obstante, de siempre, valiéndose de sus procedimientos constitucionales, el TC ha desempeñado “tácitamente” un control de constitucionalidad del ordenamiento jurídico acerca de la aplicación del Derecho UE en la esfera vital de las personas. De tal modo, se abre el análisis que se desarrollará puntualmente.

3. EL CONTROL OBJETIVO DE CONSTITUCIONALIDAD DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Es necesario destacar que el TC nunca hizo dejación de sus facultades constitucionales previstas por los arts. 161.1 y 163 CE junto a los arts. 1 y 2 LOTC, aunque delegase el control de adecuación del Derecho UE con el Derecho nacional y, en su caso, el planteamiento de la cuestión prejudicial a los jueces ordinarios. Pues el TC no consiente a los poderes públicos nacionales que se desvinculen de garantizar la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico en virtud del art. 9.1 CE, ni siquiera cuando se trata de la implementación del Derecho UE tras su FJ.4 (b) STC 64/1991.

Por tanto, hay que precisar que el tratamiento dado por el TC al Derecho UE como un Derecho “externo” se desvanece, desde que se origina su transformación en Derecho nacional. De este modo, el TC efectúa el control de los actos normativos nacionales que han dado implementación a la correspondiente fuente del Derecho UE, siempre que hayan originado una afección a los derechos fundamentales nacionales.

En este sentido, es importante destacar que el doble tratamiento que el TC se atribuye a sí mismo acerca de cuáles son sus funciones con relación a velar por la correcta aplicación del Derecho UE en el ordenamiento jurídico nacional, en sí halla su origen en el concepto «infraconstitucional» cuyo antecedente se encuentra en los Trabajos Parlamentarios del Anteproyecto de Constitución 16. Sin embargo, este concepto fue enunciado para delimitar “en términos positivistas” el valor normativo de los tratados y pactos internacionales suscritos en la esfera de los derechos humanos dentro del ordenamiento jurídico nacional. En cambio, este concepto no fue considerado explícitamente para los Tratados CE/UE, pero fue acogido por el TC con el fin de diferenciar el valor normativo del Derecho UE con relación al Derecho constitucional desde el inicio.

Cabe anotar de la lectura de los Trabajos Parlamentarios de la Constitución española que el concepto “infraconstitucional” se deduce como un “valor superior a la Ley e inferior a la Constitución”. Así se explica que el TC haciendo uso de dicho concepto califique el valor normativo del Derecho UE como “una cuestión de legalidad ordinaria sin naturaleza constitucional”, o exactamente afirme que “el art. 93 CE no ha dotado a las normas del Derecho de la Unión Europea, originario y derivado, de rango y fuerza constitucional” tal cual FFJJ. 4-5 STC 28/1991 lo cual permanece, aunque esté aceptando las consecuencias de la integración del Tratado de Lisboa, entre las recientes, SSTC 145/2012 (FJ.2); 212/2014 y 215/2014 (FFJJ.3); 215/2015 (FJ.3); 232/2015 (FJ.4); 148/2016 (FJ.5); 165/2016 (FJ.6); 22/2018 (FJ.3); etc.

Desde esta perspectiva, el Derecho UE no tiene naturaleza constitucional puesto que su entrada se produce a través del art. 93 CE, el cual consiente que se efectúe la delegación normativa a favor del poder público UE. A raíz de que prevé la “cesión del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución”, lo cual únicamente puede implicar la delegación del ejercicio de las competencias y las facultades de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Sin embargo, nunca se podría llegar a legitimar la delegación de las competencias constitucionales hacia una entidad externa a través del art. 93 CE. O sea, la integración de los Tratados CE/UE no pueden originar el efecto de modificar o contravenir el enunciado de las reglas establecidas por el texto constitucional, porque el poder de reforma constitucional es una competencia soberana que jamás se cede a la UE como afirmó el FJ.4 DTC 1/1992 17.

A la inversa, el concepto “infraconstitucional” otorgado a todo el Derecho UE, originario y derivado, delimitado como “inferioridad constitucional y superioridad legal”, se comprende partiendo de la base de que el art. 93 CE interioriza la técnica de la delegación normativa. De esta manera, hace posible que el TC especifique el sistema de relaciones normativas entre el ordenamiento jurídico nacional con el propio de la UE dentro del ámbito de vigencia de la Constitución nacional. De forma que se puede entender cómo el TC canaliza los controles relativos a la aplicación del Derecho UE por el Derecho nacional, y cómo acepta el desplazamiento de este a favor del otro dentro del ámbito competencial correspondiente del ordenamiento jurídico nacional en base art.93 CE.

Así, por un lado, estimando el valor inferior a la Constitución del Derecho UE, se puede llegar a comprender que el TC mantenga todavía la premisa de que no constituye “canon de constitucionalidad de las normas estatales” tras FJ.3 STC 215/2014. Es decir, no es susceptible de ser integrado dentro del parámetro de constitucionalidad para medir la validez o invalidez de las Leyes, aunque estas sean contrarias a lo dispuesto por la disposición normativa UE en el caso de que guarden una correspondencia al respecto, conforme a lo sentado por FJ.14 STC 28/1991 y, hoy, ratificado por FJ. 5 STC 140/2018. Igualmente, puede resultar comprensible que el TC continúe sosteniendo la premisa de que excluye del conocimiento de los procedimientos constitucionales las cuestiones relativas a la aplicación del Derecho UE, a los efectos de la selección de la norma aplicable por los jueces ordinarios, porque considera que se trata de conflictos normativos entre normas con rango legal de “igual valor” 18. O sea, el TC estima que se trata de la concurrencia entre normas con el mismo valor legal y la misma jerarquía normativa, y todas gozan de inferioridad constitucional ya que están por debajo de la Constitución. Por tanto, la resolución de dichos conflictos normativos se delega a la jurisdicción ordinaria, a menos que afecte a alguna disposición constitucional lo cual tiene que ser dirimido por el TC a través de los procedimientos constitucionales del art. 161 CE como se observará.

Y, por otro lado, el TC está comenzando a estimar más las consecuencias que conlleva la integración del Derecho UE dentro del Derecho nacional, ya que sostiene la premisa de que la “Constitución” no puede ser “el marco de validez de las normas comunitarias” sino sus propios Tratados, desde que se efectúa la cesión de competencias soberanas hacía la UE en función arts. 93 y 96 CE como indicó FJ. 3 STC 26/2014 partiendo del FJ.2 DTC 1/2004. Asimismo, a los efectos del control de adecuación entre el Derecho nacional con el Derecho UE, se indica que no se puede sujetar a este a los “parámetros de constitucionalidad de las Leyes nacionales” porque dispone de sus propios cauces procesales previstos por TUE y TFUE tal cual FJ.2 STC 98/2018.

Esto determina que el TC da su importancia a la cuestión prejudicial como la vía que permite resolver los conflictos normativos entre el TJUE con los jueces ordinarios, acerca de la aplicación e interpretación del Derecho UE en los hechos enjuiciables por los litigios nacionales como será visto. No obstante, antes, es necesario delimitar hasta qué punto está llegando el valor de “superioridad legal” concedido al Derecho UE en su relación con las otras fuentes del Derecho nacional con igual valor jerárquico.

En este sentido, partiendo de lo expuesto en (1. ep.), la aplicabilidad directa e inmediata del Derecho UE sobre el Derecho nacional está determinando que el TC dé una mayor precisión a la aplicación y alcance del principio de prevalencia, para que los jueces nacionales y las administraciones públicas cumplan el mandato de los arts. 51.1 Carta y 6.1 TUE, aunque no son mencionados explícitamente pero sí se constata que se facilita su aplicación a raíz de la interiorización de la doctrina Simmenthal. Al respecto, el TC está favoreciendo que los jueces nacionales, cuando se enfrentan a conflictos normativos entre el Derecho UE con sus “fuentes internas de rango legal”, dejen sin efectos a estas para dar aplicación a la correspondiente disposición normativa UE, considerada la norma prevalente en conformidad con la obligación inherente al principio de primacía del Derecho UE. De este modo, el TC comienza a apreciar más que se trata de un juicio de aplicabilidad entre disposiciones normativas a los efectos de la selección del Derecho aplicable al caso concreto, en vez de un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata 19. Pues está comenzando a considerar que solo conlleva la inaplicabilidad de la norma interna con rango legal, es decir que no se trata de una cuestión entre normas inválidas que hayan de ser derogadas porque no afecta a la depuración del ordenamiento jurídico 20, según FJ. 5 STC 145/2012, FJ.3 STC 215/2014, y FJ. 4 de la STC 232/2015, uniéndose el actual FJ. 6 STC 140/2018, vistas desde la DTC 1/2004. Por tanto, en principio, no hay necesidad de que el juez nacional plantee la cuestión de inconstitucionalidad y la cuestión prejudicial para dar inaplicación a una norma con rango de legal a favor de la preferencia de una disposición normativa UE. A su vez, tampoco significa que se les conceda a los jueces ordinarios la facultad de prescindir de los requisitos previstos por los controles procesales de los sistemas de fuentes del Derecho de ambos ordenamientos como se expondrá.

En fin, se concluye con la actual premisa sentada por FJ. 6 (pár. 4) STC 140/2018 acerca del art. 96 CE, porque basó la argumentación en sobresalir que este contiene una regla de desplazamiento de la norma interna a favor del Tratado internacional, sin atribuirle superioridad jerárquica. Por un lado, así se puede resaltar que las normas del Derecho UE y las normas internas con rango legal tienen la misma jerarquía, las cuales se desplazan entre sí dependiendo de los supuestos de hechos presentados por cada caso concreto. Y, por otro lado, como cualquier Ley interna, el Derecho UE tiene un valor inferior a la Constitución, puesto que se integra a través de “la cesión del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución” tal cual art. 93 CE, aunque con ciertos matices sobre la base de los argumentos expuestos y los que seguirán.

Por consiguiente, siempre tendrá preeminencia el principio de supremacía constitucional, ya que la integración del Derecho UE no puede ni alterar ni contravenir lo dispuesto por las reglas jurídicas establecidas en el texto constitucional. Esto determina que el TC se reserve el control objetivo y subjetivo del Derecho UE, sobre todo cuando la aplicación ha conllevado la vulneración de los derechos fundamentales nacionales 21. Al respecto, el TC únicamente acepta a estos como la única medida de enjuiciamiento aplicable tanto en los procedimientos constitucionales como en los procedimientos preferentes y sumarios del art. 53 CE, al respecto, parte (FJ. 4) STC 64/1991, luego (FJ.11) STC 58/2004 y, hoy, SSTC 232/2015 (FJ.4), 22/2018 (FJ.3), etc. Si bien, no dificulta que se abra a la constatación con las normas del Derecho UE y sus derechos fundamentales por la vía del art. 10.2 CE, pues siempre ha manifestado que representan “un elemento a considerar para verificar la consistencia o inconsistencia de la legislación estatal” tras (pár.5) FJ. 4 (a) STC 64/1991. De forma que facilita la integración de la Carta dentro del ordenamiento jurídico nacional, en particular el TC sostiene que no puede prescindir de la interpretación efectuada a los derechos y libertades por sus propios órganos de garantía UE ya que contribuyen a una mejor identificación de los derechos fundamentales nacionales a la luz del art. 10.2 CE, aunque no forme parte ni del canon de constitucionalidad ni del parámetro directo de constitucionalidad de las normas estatales, tal cual FJ. 5 (b) STC 140/2016; FJ. 6 (b) STC 13/2017 y hoy FJ. 5 (párs. 1-2) STC 140/2018.

A pesar de que el TC mantiene en su lenguaje jurídico el concepto “infraconstitucional”, se puede considerar que está favoreciendo el principio de primacía y el efecto vinculante del Derecho UE dentro del ámbito de aplicación correspondiente del ordenamiento jurídico nacional, pero preservando siempre el principio de supremacía con el fin de salvaguardar el núcleo intangible de la identidad constitucional. Si bien el TC está consintiendo que la norma jurídica aplicable sea la procedente del Derecho UE, comprendiendo las propias de los derechos fundamentales UE, aunque suponga la inaplicación de una norma interna con rango legal. Al contrario, el principio de preferencia del Derecho UE decae si el TC considera que la aplicación de estos actos normativos conlleva una vulneración o una reducción del contenido esencial de sus derechos fundamentales nacionales. En fin, el TC mantiene el control objetivo y subjetivo de constitucionalidad de la Ley y la salvaguarda de la esfera de protección de los derechos fundamentales nacionales, cuando la aplicación del Derecho UE pueda contravenir el principio de legalidad del art. 9.3 CE y, en consecuencia, pueda originar efectos lesivos en la esfera vital del individuo.

A continuación, se expone como el TC integra a la cuestión prejudicial dentro de los requisitos exigidos para conocer de la cuestión de inconstitucionalidad, y luego como la cuestión prejudicial puede ser susceptible de algunos de los supuestos de la “especial trascendencia constitucional” del recurso de amparo.

4. LA INTEGRACIÓN DEL “JUICIO POSITIVO” DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL EN EL JUICIO DE APLICABILIDAD Y RELEVANCIA DE LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

Actualmente, el TC da la prevalencia a la cuestión prejudicial antes de la cuestión de inconstitucionalidad, en el caso de que surjan conflictos normativos los cuales repercutan sobre el Derecho constitucional nacional. Hay que precisar que el origen de este planteamiento deriva de la doctrina especificada en los (apdo. 43 a 45) del asunto Melki v. Abdeli (2010), cuyo origen deriva de la doctrina Simmenthal. Actualmente, el TJUE estableció que la eficacia del Derecho UE no puede verse obstaculizado por la existencia de un recurso obligatorio frente al juez constitucional, que impida a los jueces nacionales hacer uso de la facultad de plantear la cuestión prejudicial. Es decir, el TJUE deja claro que los jueces nacionales están obligados a plantear tanto la cuestión prejudicial como el recurso previo de inconstitucionalidad antes de dictar el fallo de la sentencia judicial, cuando aprecien que la disposición normativa nacional aplicable a los hechos enjuiciables en litigio no solo es contraria con el Derecho UE sino también presenta vicios de inconstitucionalidad. Sobre todo, el TJUE incide que la existencia de este último no puede impedir que sea emitida la declaración de compatibilidad de la norma nacional con el Derecho UE. Lo contrario implica que se vería cuestionada las garantías de certeza y seguridad jurídica de sus normas, ya que el efecto vinculante del principio de primacía queda al pendiente de recibir igual aplicación en todos los ordenamientos jurídicos de sus EEMM.

Sin embargo, se destaca que la precedencia del planteamiento de la cuestión prejudicial frente a la cuestión de inconstitucionalidad antes de que surgiera la doctrina Melki v. Abdeli», ya había sido realizada por el juez del Tribunal Supremo lo cual se observa en la STC 35/2016. Al respecto, este tiene que afrontar que la demanda de impugnación interpuesta por la parte cuestiona que la norma nacional sea compatible con el Derecho UE, pero también cuestiona su constitucionalidad a la luz de ciertas disposiciones normativas de la Constitución española. Así sucede que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, por auto del 18 de abril de 2007, decide suspender el procedimiento para elevar una serie de cuestiones prejudiciales, las cuales fueron resueltas el 5 de marzo de 2009 por la STJUE. Tras tener conocimiento de esta, el TS por providencia se la comunica a las partes afectadas para que pudiesen manifestar las alegaciones relativas a la incidencia que pudiera causar a sus derechos la STJCE. A raíz de considerar las argumentaciones de las partes implicadas, enseguida el TS plantea cuestión de inconstitucionalidad por auto de 9 de diciembre de 2009, la cual fue admitida a trámite por providencia del 14 de abril de 2010 del Pleno del TC y resuelta el 1 de marzo de 2016 con la STC 35/2016.

Especialmente, la STC 35/2016 hace doctrina constitucional por su FJ.6, a la cual se le une el FJ. 4 del ATC 168/2016 y el FJ. 3 del ATC 202/2016, porque establecen una coordinación entre la cuestión de inconstitucionalidad y la cuestión prejudicial dándole la preferencia a este como hizo el auto del Tribunal Supremo con el fin de garantizar las directrices fijadas por el asunto Melki v. Abdeli 22. De tal modo, sucede que el TC origina un cambio en el tratamiento del juicio de aplicabilidad y relevancia de la cuestión de inconstitucionalidad previsto por el art. 163 CE junto con arts. 35 y 37 LOTC, cuando “una norma con rango de Ley, aplicable al caso, de cuya validez depende el fallo pueda ser contraria a la Constitución” pero, también, puede ser contraria con el Derecho UE. En estos casos, el TC no se manifiesta favorable a que se dé un planteamiento simultáneo de ambas, si, al mismo tiempo, hay dudas tanto de la constitucionalidad de la Ley como de su compatibilidad con el Derecho UE, aunque se lo consienta la doctrina Melki v. Abdeli. Por sí, se puede considerar que busca dar una mayor coherencia a la “integración” del sistema de fuentes del Derecho UE con el propio nacional, a raíz de que determina primero el planteamiento de la cuestión prejudicial y, luego, si se estima conveniente la cuestión de inconstitucionalidad, lo cual resulta perfectamente compatible ya que ambos incidentes procesales originarios “de una u otra jurisdicción tienen ámbitos diferentes” tal como puntualiza el FJ. 6 STC 35/2016.

Con carácter práctico, esta premisa significa que el TC conserva la facultad de pronunciarse sobre el mismo precepto legal cuestionado en la misma causa ante el TJUE. Sin embargo, prefiere que los jueces ordinarios manifiesten que rinden cumplimiento al principio de primacía priorizando el planteamiento de la cuestión prejudicial, para evitar que el Estado español se vea agravado por los recursos por incumplimiento del Derecho UE. No obstante, el juez ordinario cuando recibe el “juicio positivo” de la cuestión prejudicial, comprendido como la declaración de compatibilidad entre la norma nacional con el Derecho UE, siempre que tenga dudas de que la aplicación de este en los hechos enjuiciados por el litigio puede ser tachado de inconstitucional tiene que plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Pues, la aplicación del Derecho UE dentro del ordenamiento jurídico nacional no puede vulnerar el principio de supremacía constitucional.

Con carácter teórico, la nueva doctrina del TC “integra” el juicio positivo de la cuestión prejudicial para considerar cumplido el juicio de aplicabilidad y relevancia exigido por los arts. 35 y 37 LOTC, a los efectos de plantear la cuestión de inconstitucionalidad del art. 163 CE ya que la declaración de compatibilidad con el Derecho UE significa que “la norma con rango de Ley” resulta “aplicable al caso”. Después de cumplirse el juicio de aplicabilidad, en el caso de que el juez ordinario aprecie una presunta inconstitucionalidad, tiene que argumentar el juicio de relevancia en el auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, porque hay que demostrar que el fallo del procedimiento jurisdiccional nacional depende de la declaración de validez del precepto legal cuestionado por el TC a pesar de que sea compatible con el Derecho UE.

Se destaca que el fallo de una declaración de inconstitucionalidad hecha por una STC puede llegar a declarar la derogación de una norma con rango de Ley, aunque haya sido declarada compatible con el Derecho UE en el juicio positivo de la cuestión de inconstitucionalidad 23, en caso de apreciarse su incompatibilidad con la identidad constitucional. A la inversa, también, puede confirmar la adecuación del juicio positivo de la cuestión prejudicial con las disposiciones normativas de la Constitución, como dio la STC 35/2016. En fin, actualmente, los jueces ordinarios así tienen que cumplir el juicio de aplicabilidad y relevancia para que el TC proceda al conocimiento de la cuestión de inconstitucionalidad, siempre que haya un vínculo de conexión con el Derecho UE 24. De este modo, el TC puede preservar un mayor control objetivo de la constitucionalidad del ordenamiento jurídico nacional acerca de la aplicación del Derecho UE.

En cambio, hay que advertir que demora en el tiempo el derecho de las personas a obtener una resolución judicial fundada en Derecho sobre la base del art. 24 CE, es decir, la sentencia firme no se puede dictar hasta que sea resuelta la cuestión de inconstitucionalidad tal cual siempre ha sucedido. Desde luego, como se ve en el caso planteado por la STC 35/2016, estos supuestos tampoco van a ser una excepción para que el TC resuelva en un plazo breve de tiempo. Pues si se observa tras ser admitida por el Pleno la cuestión de inconstitucionalidad, el TC tardó seis años en dictar sentencia, lo cual no suele ser inusual ya que suele ser el promedio temporal de la resolución de cualquier procedimiento constitucional.

Con todo, hay que recordar que no puede volver a suceder lo sancionado por la STC 58/2004. O sea, ningún juez nacional de última instancia del art. 117 CE puede evadir el mandato previsto del art. 267 TFUE relativo a la obligación que se les impone de plantear la cuestión prejudicial para proceder a la inaplicación de una Ley presuntamente contraria con el Derecho UE, en el caso de no existir ninguna interpretación dada por SSTJUE la cual contenga doctrina del acto claro o aclarado sobre la materia cuestionada o tampoco haya sido emitido una presunción de validez al respecto. Y en el caso de existir, pero los hechos enjuiciables por el litigio presentan otros supuestos que no fueron contemplados por la misma, también tienen la obligación de plantear la cuestión prejudicial para someter al juicio del TJUE las causas y los motivos que determinan la incompatibilidad de un Derecho con otro con independencia de los criterios sentados previamente 25.

En sí, se debe a que las personas afectadas sufren una vulneración de las garantías del proceso debido del art. 24 CE, ya que la sentencia firme no es susceptible de ulterior recurso en la jurisdicción ordinaria. Tanto sucede cuando el juez de última instancia aprecia dudas en la materia presentada por los hechos enjuiciables en el litigio y no cumple con la obligación de plantear la cuestión prejudicial, ya que ocasiona que las personas no reciban la correcta aplicación e interpretación del Derecho UE. Como puede suceder que no aprecie dudas acerca de la incompatibilidad de este con la norma con rango de Ley, a la cual sí puede darle inaplicación siempre que la resolución judicial acredite que se ha ajustado a los criterios sentados por SSTJUE sobre la base de la doctrina del acto claro o aclarado existente en la materia. Lo contrario llega a ser comprendido por el TC como una vulneración del derecho a la tutela judicial del art. 24 CE, porque se está dando a las personas afectadas una resolución judicial no fundada en Derecho.

A la inversa, en conformidad con la doctrina sentada por la STC 35/2016, hoy puede ocurrir que los jueces de última instancia eleven el planteamiento de la cuestión prejudicial y tras recibir el juicio positivo de la interpretación emitida por STJUE procedan a darle aplicación con respecto a los hechos enjuiciables en el litigio. En cambio, lleguen a considerar que la norma con rango de Ley aplicable no adolece de vicio de constitucionalidad, por lo cual decide no plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

Sin embargo, las partes afectadas pueden estimar que la aplicación de la norma procedente del Derecho UE adolece de algún vicio de inconstitucionalidad, lo que ha causado la vulneración de uno o algunos de los derechos fundamentales y las libertades públicas de los arts. 14 a 30 CE. Si esto último se da, las personas afectadas pueden dirigirse al TC a través del recurso de amparo del art. 163 CE. En especial, hoy pueden hacer valer más que antes la vulneración del art. 24 CE por preterición del sistema de fuentes del Derecho, ya sea de cualquiera de los dos ordenamientos jurídicos, pero acreditando como siempre se les ha exigido unos requisitos muy específicos con relación a las garantías del proceso debido 26.

Al fin, desde el ATC 86/2011 se está fomentando la “especial trascendencia constitucional” del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, a los efectos de la correcta aplicación e interpretación del Derecho UE en la esfera vital de las personas como se demuestra a continuación.

5. LA OBJETIVACIÓN DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA A TRAVÉS DE LA “ESPECIAL TRASCENDENCIA CONSTITUCIONAL” DEL RECURSO DE AMPARO

Desde la óptica de la objetivación del Derecho UE a través de la “especial trascendencia constitucional” del recurso de amparo, hay que distinguir la dimensión subjetiva de la dimensión objetiva, y la vinculación que hay entre ambos instrumentos jurisdiccionales.

Así, desde la dimensión subjetiva del Derecho UE, en particular se sitúa la cuestión prejudicial, la cual requiere hacer unas precisiones. Esta no ha sido prevista por los arts. 177 TCE y 267 TFUE como una acción procesal destinada a garantizar los derechos de defensa de los particulares, en su condición de derechos subjetivos, por presunta vulneración de sus derechos y libertades a raíz de la aplicación de los actos jurídicos UE en su esfera vital. Como se indicó en (1. ep.), se debe a la omisión de la competencia normativa y jurisdiccional UE por sus Tratados constitutivos. Esta permanece, aunque la Carta haya sido constituida con “el mismo valor jurídico que los Tratados” por los arts. 6.1 y 1, (pár.3.) TUE. Sin embargo, la laguna se suplió mediante principio general del Derecho comunitario relativo a la tutela judicial efectiva, el cual ha sido incorporado por el art. 47 Carta, que se dispensa primordialmente a través de la cuestión prejudicial del art. 267 TFUE.

A pesar de que la naturaleza procesal de la cuestión prejudicial no se corresponde con una acción sino con un incidente, se le concedió una función subjetiva para garantizar la protección de los derechos y libertades de las personas. Con otras palabras, se les concede a las partes afectadas por un procedimiento jurisdiccional la facultad de solicitarle al juez ordinario que proceda al planteamiento de la cuestión prejudicial, siempre que el pronunciamiento del TJUE sea determinante para el fallo que se dicte en la sentencia judicial puesto que será aplicada una disposición normativa UE con relación a los hechos enjuiciables en el litigio. Sin embargo, la facultad para decidir si se remite o no al TJUE tan solo corresponde a los jueces ordinarios 27.

En cambio, desde la dimensión objetiva del Derecho UE, hay que considerar que la cuestión prejudicial, como incidente procesal, está destinada a desempeñar una doble función: una, la depuración del ordenamiento jurídico comunitario acerca de las disposiciones normativas inválidas del Derecho derivado y, dos la interpretación “adecuada” de estas dada por SSTJUE para que sean correctamente aplicadas por los jueces nacionales 28. Por último, hoy culmina la cuestión prejudicial extendiéndose a la Carta siempre que sus disposiciones normativas guarden un vínculo de conexión con el ámbito material regulado por el Derecho derivado en función arts. 47 y 51.1 Carta con arts. 6.1 y 1, (pár.3) TUE. En fin, así, gracias a la labor del TJUE se puede conciliar una interpretación coherente y armónica del Derecho UE en base a la pluralidad de sus Derechos nacionales, con las miras de alcanzar la armonización entre sus derechos y libertades para dispensar a las personas las suficientes garantías de certeza y seguridad jurídica en todos los EEMM de la UE.

En suma, la dimensión subjetiva y objetiva del Derecho UE lleva consigo la aplicación de cualquiera de sus disposiciones normativas, comprendida la Carta, siempre que se dé la correspondencia con el supuesto de hecho presentado por el caso concreto dirimido hacia uno o varios particulares durante la sustanciación de los procedimientos jurisdiccionales nacionales. Por tanto, lleva consigo la obligación de que se proceda a la selección “apropiada” de la norma jurídica procedente del Derecho UE, y en el caso de que un juez de última instancia aprecie dudas acerca de su aplicación e interpretación tiene la obligación de plantear la cuestión prejudicial tal como se precisó antes.

Desde la perspectiva del Derecho procesal constitucional en la esfera de protección de los derechos y libertades del individuo, la dimensión subjetiva y objetiva del Derecho UE se está canalizando a través de la justificación del requisito sustantivo de la “especial trascendencia constitucional” del recurso de amparo previsto tras art. 50.1 LOTC. En particular, esta norma contiene el mandato relativo a que el demandante dé una argumentación racional con respecto a por qué el fondo del asunto tiene una importancia decisiva para que se origine una intervención del TC, con relación a la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico, la eficacia general de la Constitución o, la delimitación y alcance de los derechos fundamentales nacionales. De hecho, este mandato tiene que ser fundamentado por el demandante en base a uno o algunos de los supuestos relativos a la “especial trascendencia constitucional” delimitado por la STC 155/2009, pero tiene que ser precisado sobre la base de un argumento concreto en función de los hechos y las cuestiones jurídicas de fondo presentadas por el asunto.

De este modo sucede que el TC cuando procede a conocer el recurso de amparo para examinar las quejas constitucionales, no solo está desempeñando la función subjetiva de protección de la esfera vital de las personas sino, también, está desempeñando la función objetiva encaminada a velar por la defensa de un interés legítimo del ordenamiento jurídico. Así como ahora se va a ver, gracias a la justificación de la “especial trascendencia constitucional” del recurso de amparo, el TC está contribuyendo a que las personas involucradas en un proceso judicial, si se da el caso reciban la aplicación de la norma procedente del Derecho UE por la vía del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. Por tanto, el TC se ha decidido a vigilar el cumplimiento de las obligaciones contraídas con el Tratado de Lisboa por los jueces ordinarios en virtud del principio de cooperación leal del art. 4.3 TUE y, a su vez, salvaguardar la indemnidad del ordenamiento constitucional tras art. 161.1 (b) CE con arts. 1 y 2 LOTC.

Cabe destacar que la aplicación del Derecho UE con “especial trascendencia constitucional” partiendo de la invocación del art. 24 CE, actualmente está comenzando a comprender la dimensión subjetiva y objetiva. Es decir, por un lado, la dimensión procesal con respecto a la facultad o la obligación del juez ordinario de plantear la cuestión prejudicial ante el TJUE y, por otro lado, la dimensión sustantiva porque el juez ordinario no ha cumplido con la obligación de dar aplicación a la norma jurídica procedente del Derecho UE si corresponde con los hechos enjuiciables en el litigio, bien beneficie o no a la persona afectada. Sin embargo, es importante subrayar que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva por razón del Derecho UE, “aún sean iguales” los arts. 47 Carta y 24 CE, como pertenecen a dos ámbitos de aplicación diferentes 29, únicamente puede ser invocado en los procedimientos constitucionales el art. 24 CE 30. Pues, sobre la base del FJ. 6 DTC 1/2004, se indicó que la aplicación de los derechos fundamentales de la Carta por el juez nacional lleva consigo la correlativa aplicación del derecho fundamental nacional, salvo contadas excepciones.

De los asuntos de Derecho más significativos, la “especial trascendencia constitucional” del Derecho UE en base al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, suele observarse las dos dimensiones –procesal y sustantiva–, aunque muchas veces suelen concurrir entre sí. Así dan testimonio los argumentos ofrecidos por las partes afectadas en el escrito de la demanda de amparo tras haber recibido la sentencia judicial firme del proceso judicial. De estas se extrae que el fondo de la argumentación radica en que la inaplicación de una Directiva por el juez ordinario conlleva una vulneración del principio de primacía en base art. 93 CE, en particular cuando ya han sido emitidas bastantes SSTJUE pues ni siquiera es necesario plantear la cuestión prejudicial dado que hay doctrina del “acto claro u aclarado”, por ejemplo, destaca la STC 22/2018, que parte de la doctrina sentada por SSTC 232/2015 y 145/2012, junto a STC 75/2017 con remisión a la fijada por SSTC 58/2004 y 27/2013.

En cambio, de los antecedentes 3 y 7 STC 22/2018, la argumentación jurídica sostenida por el demandante y el Ministerio Fiscal relativa a la vulneración del art.24 CE por selección inadecuada de la norma jurídica aplicable en el proceso, se observa que parte de que el juez ordinario priorizó la aplicación directa de la Directiva como norma real de aplicación dada por STJUE, prescindiendo del planteamiento de la cuestión prejudicial lo cual se estima que comporta la infracción del principio de primacía en base art. 93 CE. Especialmente, del antecedente 2 (f) STC 232/2015, se muestra que el demandante deja en evidencia que el incumplimiento de la cuestión prejudicial por los jueces ordinarios, también, conlleva la vulneración del principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE con relación al art. 24 CE. Al respecto, la argumentación radica en que se origina la quiebra de la previsibilidad del ordenamiento jurídico, cuando se fundamenta una sentencia judicial en una consideración errónea acerca del contenido de una Directiva interpretada según el “acto claro o aclarado” por SSTJUE. O sea, si el juez ordinario con su sentencia judicial contradice y colisiona lo dispuesto por los precedentes jurisprudenciales del TJUE, en sí está originando una quiebra de las exigencias de confianza, certeza y seguridad del orden jurídico.

De la doctrina del “acto claro” sobresale la STC 145/2012 debido a que el juez ordinario prescindió de la “fuerza ejecutiva” de las SSTJUE establecida por art. 280 TFUE. En este asunto, en el antecedente 3, el demandante alega la vulneración del derecho a un proceso debido a raíz de la infracción del principio de legalidad penal en base arts. 24 y 25 CE, porque fue sancionado por una conducta prevista en una norma nacional cuya atipicidad había declarado por STJUE. De esta, el juez ordinario tenía conocimiento, pero prescindió de sus efectos retroactivos. Por tanto, se estima que prescindió del principio de primacía del Derecho UE, ya que incurrió en una selección arbitraria e irrazonable de la norma jurídica aplicable a los hechos enjuiciados en el litigio. Así se corrobora partiendo de las consecuencias que conlleva para el Estado el incumplimiento del Derecho UE por los jueces ordinarios según arts. 19 TFUE y 24 CE, tras FJ.2 STC 31/2019.

De la doctrina del “acto aclarado”, se acentúa del fondo de la argumentación jurídica del demandante en el antecedente 3 de la STC 75/2017, el hecho de que el juez ordinario ni dio “aplicación preferente e ineludible” a la Directiva ni acogió la interpretación del concepto de consumidor del Derecho UE dada por STJUE y, además, porque surgiendo otras dudas no aclaradas todavía por el TJUE no elevó la cuestión prejudicial como autoriza a hacer la «doctrina Cilfit» 31. Al respecto, como precisó el FJ.6 STC 37/2019, hay que advertir que la aplicación de la doctrina del “acto aclarado” tan solo es válida si concurre identidad material y analogía entre los casos resueltos por las SSTJUE con el conocido por la sentencia judicial, por lo cual han de ser exactamente iguales. De lo contrario, esta es susceptible de ser impugnada, incluso en el caso de que la fundamentación parta del contenido de una o varias SSTJUE que han dado interpretación a alguna disposición normativa UE y casualmente ha sido trasplantada por otra norma UE, la cual llega a ser comprendida dentro de los hechos enjuiciables por el litigio. Es decir, una sentencia judicial no puede justificar en su motivación la aplicación de la doctrina del “acto aclarado”, partiendo de la interpretación dada por el TJUE a una disposición normativa cuando su aplicación corresponde a otra norma distinta UE 32. Por tanto, el juez ordinario no queda exonerado de la obligación de plantear la cuestión prejudicial ya que no se da íntegramente los requisitos exigidos por la doctrina Cilfit. De no hacerse así se considera que el juez ordinario prescinde del sistema de fuentes del Derecho, lo cual comporta una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE a la luz de la STC 37/2019. Exactamente, este se vincula con el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales exigidas por art. 120 CE, a los efectos de la selección razonable de la norma jurídica aplicable en el proceso judicial según el principio de primacía del Derecho UE en base arts. 93 y 10.2 CE como fue argumentado por el demandante en la STC 75/2017. En definitiva, ambos asuntos evidencian la función subjetiva y objetiva de la “especial trascendencia constitucional” del derecho a la tutela judicial del art. 24 CE, vista desde la exigencia del planteamiento de la cuestión prejudicial del art. 267 TFUE a fin de que las personas reciban la correcta aplicación del Derecho UE por el Derecho nacional.

Se ultima subrayando el antecedente 3 (c) de la STC 135/2017 33, porque la argumentación de la “especial trascendencia constitucional” en base a la vulneración del derecho de acceso a un recurso legalmente establecido y al juez ordinario predeterminado por la Ley del art. 24, (párs. 1 y 2) CE, se halla en que la omisión de la cuestión prejudicial sucedió en el auto del incidente de nulidad de actuaciones del art. 241.1 LOPJ. Hay que subrayar el FJ. 6 STC 31/2019 porque la inadmisión de este originó que el juez ordinario incumpliese el mandato dispuesto por el art. 4 bis LOPJ, con motivo de proceder al conocimiento de la interpretación de un precepto de una Directiva según las SSTJUE y, por tanto, si estas hubieran resultado incompletas o no hubieran resuelto el problema en su totalidad impidió una respuesta del TJUE mediante la cuestión prejudicial. Conviene resaltar que la importancia del incidente de nulidad de actuaciones radica en que ha sido convertido como el “último instrumento jurisdiccional” dirigido a reparar la presunta vulneración de los derechos fundamentales nacionales por la vía de la jurisdicción ordinaria en base art. 53.2 CE. Sobre todo, cuando el juez ordinario aprecia que el asunto no presenta “especial trascendencia constitucional”, pues resultaría inadmitida “a trámite” la demanda de amparo por el TC. Por consiguiente, la obligación del juez ordinario de admitir el incidente de nulidad de actuaciones tiene que ser cumplida para reparar una presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE a los efectos de la aplicación del Derecho UE.

En definitiva, acerca de la correcta aplicación e interpretación del Derecho UE, el incumplimiento por los jueces ordinarios de las SSTJUE, que han sentado doctrina del “acto claro o aclarado”, se está argumentando como “una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina constitucional”. Así fue manifestado, en el antecedente 3 STC 22/2018, debido a que incidió en el incumplimiento generalizado de la Directiva 1999/70 CE, con remisión a la STC 232/2015, lo cual fue apreciado por el TC tras el FJ.2 como la posibilidad de desarrollar doctrina sobre “la relevancia constitucional del incumplimiento del Derecho de la Unión Europea”.

A continuación, como el derecho a la tutela judicial efectiva ha sido el principal derecho fundamental invocado por las demandas de amparo, se exponen unas breves pinceladas acerca de cómo enfoca el TC el canon de constitucionalidad del art. 24 CE a los efectos de la aplicación del Derecho UE.

Se destaca que el canon de constitucionalidad del art. 24 CE que el TC usa como regla general para examinar las lesiones propias de cualquier proceso judicial, no se diferencia del que está usando para examinar si hubo lesión de la esfera vital del individuo por la omisión en el planteamiento de la cuestión prejudicial o por la inaplicación del Derecho UE. No obstante, se matiza que no se puede considerar todavía que se mida la correcta aplicación del Derecho UE en la sentencia dictada por el proceso judicial, según los estrictos cánones fijados por la doctrina del TC a este derecho fundamental. Pues, desde la perspectiva de la función subjetiva solo se exige el canon general de control externo de las resoluciones judiciales y desde la perspectiva de la función objetiva se exige el canon específico relativo a si se ha resuelto en conformidad con el sistema de fuentes establecidos. De ambos cánones, únicamente, se dan unas anotaciones a la luz de las recientes sentencias expuestas del TC, lo cual no resta el conocimiento “implícito” de sus predecesoras que han sentado doctrina en relación con la aplicación del Derecho UE.

Acerca de la función subjetiva, el canon general de control externo relativo a las garantías del proceso debido a fin de considerar o no las invocaciones que se basan en la omisión del planteamiento de la cuestión prejudicial, al respecto tan solo se pondera en base a que el juez ordinario dé una resolución judicial fundada en Derecho; esta sea la consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico; y, por el contrario, ni sea el resultado de una arbitrariedad manifiesta incursa en un error patente con relevancia constitucional ni sea una mera declaración de voluntad, en conformidad con las premisas fijadas por el FJ.5 STC 27/2013 34. O sea, la competencia del TC para valorar la omisión en el planteamiento de la cuestión prejudicial solo se da si hay deficiencias en la motivación, porque no contiene los elementos formales y las razones de juicio que fundamentan la deliberación acerca del fondo de las pretensiones solicitadas por las partes procesales, dado que se constata deficiencias en la racionalidad de la argumentación jurídica por contener unos fundamentos incompletos e insuficientemente motivados 35.

En este sentido, a semejanza de la cuestión de inconstitucionalidad, el TC considera que la falta de planteamiento de la cuestión prejudicial conlleva el desconocimiento de las garantías que integran el proceso debido del art. 24 CE, cuando el juez manifiesta en términos de convicción subjetiva la inexistencia de duda. Exactamente, es importante precisar que la cuestión no consiste en expresar que no aprecia dudas, sino en fundamentar la inexistencia de duda alguna 36 a los efectos de la aplicación del Derecho UE, según las directrices sentadas en la materia por el TJUE con respecto a los hechos enjuiciables por el procedimiento jurisdiccional.

A la inversa, como también se da con la cuestión de inconstitucionalidad 37, si el juez ha acreditado la inexistencia de duda alguna en la aplicación del Derecho UE, no hay vulneración de las garantías previstas del art. 24 CE. A pesar de que las partes procesales manifestasen la necesidad o conveniencia de plantear la cuestión prejudicial, y se vieron perjudicadas por el fallo dictado en la sentencia judicial, porque el juez fundamentó que no procedía. Dado que “la presencia de normas de Derecho de la UE no altera el canon de constitucionalidad establecido con carácter general para las decisiones judiciales que efectúan una interpretación y aplicación del Derecho al caso concreto”, como subrayó FJ.3 STC 135/2017. Así, de forma idéntica a la valoración de cualquier resolución judicial en conformidad con los contornos constitucionales del art. 24 CE, no comprende “un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales salvo que afecten a otros derechos fundamentales distintos”, tal cual señaló FJ. 5 STC 27/2013. No obstante, esto ya se daba antes del Tratado de Lisboa.

Por tanto, solo es constitucionalmente determinante el cumplimiento del canon general de control externo de las resoluciones judiciales, comprendido como una decisión motivada y fundada en Derecho, ya que todavía no se exige un canon de constitucionalidad reforzado 38, para valorar si se cumplió las garantías del proceso debido con respecto a la aplicación del Derecho UE. Es importante destacar que el incumplimiento del canon general de control externo de las resoluciones judiciales se estima por FJ.4 STC 135/2017, a raíz de que la deficiencia de la argumentación jurídica radicó en la particularidad de que el juez ordinario se limitó a declarar que el planteamiento de la cuestión prejudicial “se sitúa fuera del campo” del incidente de nulidad de actuaciones del art. 241.1 LOPJ, sin fundamentar por qué motivos decide no dirigirse al TJUE por lo cual incumplió el deber de motivación del art. 24 CE.

Conviene destacar que el FJ.9 STC 58/2004, sucedido antes del PTCE, sentó el precedente relativo a que la obligación de los jueces ordinarios de “última instancia” de plantear la cuestión prejudicial se debe “en orden a preterir un Derecho en beneficio del otro”, llevando consigo la obligación de realizar la interpretación conforme del Derecho UE tal cual se da por SSTJUE. En consecuencia, esto se extiende al juez ordinario encargado de resolver el incidente de nulidad de actuaciones del art. 241.1 LOPJ, como el “último instrumento jurisdiccional” de tutela de los derechos fundamentales nacionales, lo cual implica la aplicación del Derecho UE. Todavía falta por indicar cómo la función subjetiva se vincula con la función objetiva relativa a las garantías del proceso debido del art. 24 CE.

Acerca de la función objetiva se puede deducir tras el FJ.14 STC 58/2004 que se origina la “integración” del Derecho UE dentro del canon de constitucionalidad específico del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, en conformidad con el derecho a que los jueces resuelvan conforme al sistema de fuentes establecidos. Con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, a raíz de la doctrina Melki v. Abdeli, como fue visto, el TC dio aplicación práctica a la doctrina del principio de primacía sentada con la DTC 1/2004 y, por tanto, estimó que el juez ordinario vulnera el art. 24 CE cuando prescinde de la ineludible obligación jurídica de aplicar la norma de Derecho UE, como la “norma prevalente”, y dejar “sin efectos” a la norma del Derecho nacional, como la “norma desplazada” aunque sea anterior o posterior y no haya sido expulsada del ordenamiento jurídico. Pues, hoy, si se hace llega a considerase una preterición del “sistema constitucional de fuentes” tal cual proviene del FJ.4 STC 145/2012, ya que efectúa una selección arbitraria de la norma jurídica aplicable a los hechos enjuiciables por el litigio del proceso judicial, así, por ejemplo, se constata de los FFJJ. 4, 5 y 6 STC 145/2012 y de los FFJJ. 5 y 6 (b) STC 232/2015 y, luego de los FFJJ. 2 y 3 STC 75/2017 y de los FFJJ. 4 y 5 STC 22/2018. De estas, la conclusión se sintetiza en que el juez ordinario, por decisión propia, no puede prescindir del análisis de la aplicación directa de una Directiva y de la interpretación del “acto claro o aclarado” dada por SSTJUE. Si llega a hacerlo, también, se considera que el juez ordinario ha vulnerado el principio de primacía del Derecho UE, porque los pronunciamientos de las SSTJUE tienen “preferencia sobre el Derecho interno incompatible”, si se da el caso, como indicó el FJ. 6 (b) STC 232/2015.

Esto último permite subrayar que las SSTJUE, sea cual sea su naturaleza, son fuentes del Derecho UE con «fuerza ejecutiva» dado el mandato previsto por art. 280 TFUE. Sobre todo, hoy, a raíz del art. 4 bis LOPJ pueden llegar a prevalecer “por sí solas” dejando “sin efectos” a la disposición normativa nacional, aunque haya sido pronunciada por el TJUE con posterioridad a esta. Si bien, antes, se determinó tras el FJ. 2 STC 145/2012, ya que el TC confirmaba la doctrina especificada por los asuntos Comisión v. Italia (1972); Waterkeyn (1981) y Brasserie du pêcheur v. «Factortame (1996), que establecen la obligación de los jueces ordinarios tanto en garantizar el cumplimiento y deducir las consecuencias de las SSTJUE como en eliminar las consecuencias pasadas de su incumplimiento. No obstante, se incide que los jueces ordinarios han de partir de que los derechos atribuidos a los particulares “en sí” no derivan de las SSTJUE sino de las disposiciones normativas del Derecho UE dado su efecto directo en el ordenamiento jurídico interno.

Así, por ejemplo, destaca la estimación del recurso de amparo de la STC 145/2012, porque la Sentencia judicial había confirmado la sanción administrativa impuesta al demandante que había sido dictada en aplicación de una Ley, declarada contraria con los arts. 49 y 63 TFUE relativos a la libertad de establecimiento y al libre movimiento de capitales, a raíz de una STJUE emitida por la vía de un recurso por incumplimiento del Derecho UE por el Estado español. En cambio, el juez ordinario se basa en la naturaleza declarativa de la STJUE por lo cual no le otorga efectos retroactivos, debido a que considera que tan solo obliga a adoptar las medidas necesarias en el futuro. Al contrario, si fue estimado por el TC, por razón de que la persona afectada había sido condenada por una conducta prevista por una Ley cuya atipicidad había sido declarada por STJUE. Por tanto, dicha inaplicación incurrió en una lesión del principio de legalidad penal del art. 25 CE con la consecuente vulneración de las garantías del proceso debido del art. 24 CE porque no le fueron aplicados los efectos retroactivos de la STJUE y, en definitiva, la primacía y el efecto directo de las disposiciones normativas del TFUE a favor de la persona afectada. Cabe concluir que los efectos retroactivos se extienden a los pronunciamientos del TJUE en las cuestiones prejudiciales sobre la base de los arts. 267 y 280 TFUE en función del art. 4 bis LOPJ, de modo que los jueces ordinarios tienen la ineludible obligación de efectuar la interpretación en conformidad con los conceptos del Derecho UE y de efectuar la aplicación de sus normas jurídicas según los parámetros dados por SSTJUE tal cual FJ.3 STC 75/2017.

Por consiguiente, hay vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE con respecto al Derecho UE, siempre que el juez ordinario no le dé aplicación si corresponde con los hechos enjuiciados en el litigio y siempre que prescinda de la “fuerza ejecutiva” de las SSTJUE, así como de la interpretación del “acto claro o aclarado” emitida en las cuestiones prejudiciales. Si bien, el planteamiento de esta no es un “derecho” de las partes afectadas, en cambio se estima que tienen el derecho a recibir una resolución judicial motivada y fundada en Derecho, cuando ha sido solicitada y el juez ordinario no da una argumentación racional de los motivos por los cuales no estima conveniente el planteamiento de la cuestión prejudicial.

En definitiva, el TC “integra” al Derecho UE dentro del canon de constitucionalidad general (pero no reforzado) y específico del art. 24 CE, para ponderar si las personas han gozado del derecho a la tutela judicial efectiva. A pesar de que la primera consulta directa presentada por el TC ante el TJUE ya es doctrina, se considera conveniente dar unas notas en lo que afecta a este objeto de estudio.

6. LA “INTEGRACIÓN” DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL COMO UN INCIDENTE PROCESAL “EXTERNO” A LAS COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Al final, el TC se ve ante la necesidad de dirigirse ante el TJUE para preservar el mayor nivel de protección dado a la configuración del contenido esencial del art. 24 CE, aunque se enfrente a la aplicación del Derecho UE cuyo ámbito de aplicación es diferente con el suyo propio. Esto originó que el TC procediese a la “integración” de la cuestión prejudicial, como un incidente procesal “externo”, entre sus competencias constitucionales del TC como sucedió en el «asunto Melloni».

Hay que resaltar que “por iniciativa propia” el TC decide elevar su primera consulta directa ante el TJUE, como expone el FJ.4 (f) ATC 186/2011, ya que no hubo sugerencia alguna por la persona afectada en el escrito de la demanda justificativo de la “especial trascendencia constitucional del recurso de amparo”. Así, la primera cuestión prejudicial ocurrió durante la sustanciación de un procedimiento de amparo constitucional, pero también podría llegar a darse en cualquiera de los procedimientos constitucionales del art. 161 CE. Por las razones que fueren, el TC evita explicitar cuáles son las normas constitucionales que le permitían plantear su primera consulta directa al TJUE y, como suele hacer, tras el FJ.2 (b) ATC 86/2011, se limitó a hacer una mención al art. 10.2 CE por su sobresaliente función de criterio de interpretación de los derechos fundamentales nacionales, a la luz de los derechos y libertades de los otros textos normativos “externos” en conformidad con las sentencias dadas por sus órganos de garantías relativas a su aplicación e interpretación. Al respecto, estos han sido integrados dentro del ordenamiento jurídico nacional, en particular hoy predomina la Carta y, a su vez, la fuerte influencia del CEDH y la jurisprudencia del TEDH desde siempre.

Se considera loable subrayar que el TC se hace partícipe del sistema de cooperación entre los jueces de los EEMM con el TJUE, en aras de garantizar una interpretación homogénea del Derecho UE. Así se deduce de la argumentación jurídica dada por el TC tras el FJ.4 (d) ATC 86/2011, a raíz de que sostiene que necesita una interpretación evidente y clara del TJUE acerca de la aplicación de ciertas disposiciones de la Decisión Marco 2002/584/JAI, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre los EEMM, para determinar si hubo “vulneraciones indirectas” del art. 24 CE cuando el poder judicial español actúa hacia el exterior en base a los hechos enjuiciables en el litigio. Así como, hay que señalar que el TC había indicado, tras el FJ.4 (b), que la solución del problema jurídico también dependía de la interpretación y de las consecuencias derivadas del art. 53 Carta. Resulta evidente que la respuesta tan solo podía darla el TJUE el cual emitió un juicio positivo de la cuestión prejudicial, que recibió el TC. Al respecto, es importante señalar las afirmaciones dadas en los FFJJ. 2 y 4 STC 26/2014 que deben del antecedente 4 (b) y FJ. 4 (b) ATC 86/2011, pues se sostiene que el canon de constitucionalidad aplicable tenía que estar “integrado” por las normas de los derechos fundamentales UE porque evidencian claramente la “trascendencia constitucional de la interpretación”. Sin embargo, el TC “completó” la solución del problema jurídico con su doctrina constitucional relativa a las “vulneraciones indirectas”, como demuestra el FJ.4 STC 26/2014.

Antes de finalizar el estudio, se considera conveniente hacer una reseña del actual art. 23.4 de la LO 1/2014 de 13 de marzo, de modificación de la LOPJ 6/1985, de 1 de julio, con relación a la jurisdicción universal a raíz de la reciente STC 140/2018, porque puede dar motivo al planteamiento de cuestiones prejudiciales por el TC ante el TJUE. Exactamente, se debe a que comprende muchos delitos constitutivos de crímenes de lesa humanidad, los cuales se persiguen hoy en conformidad con las directrices fijadas por las fuentes del Derecho UE en base arts. 93, 96 y 10.2 CE. Igualmente, la persona afectada o requerida por un tercer Estado en España va a ser protegida o imputada por el juez ordinario predeterminado por la Ley sobre la base de la aplicación de las fuentes del Derecho UE en función de la Carta, por ejemplo, el art. 19 de la Directiva 2017/475 JAI acerca de la persecución de los delitos de terrorismo, en particular cuando el acto haya sido perpetrado en contra de una institución, órgano y organismo UE con sede en España.

Suele ser frecuente que estas sentencias firmes dictadas por los jueces ordinarios sean conocidas por el juez constitucional mediante el recurso de amparo por presunta vulneración de los derechos fundamentales nacionales, debido a que las partes afectadas suelen terminar dirigiéndose al TC con el fin de quedar impugne o para reclamar la reparación de sus derechos humanos por las violaciones perpetradas por los poderes públicos de un tercer Estado. Como muchos de los bienes jurídicos protegidos, sobre los cuales se basa la persecución de estos delitos previstos por el art. 23.4 LOPJ, se corresponde con la aplicación de una norma jurídica procedente del Derecho UE resulta lógico que el TC preste especial atención a la Carta para ponderar la vulneración de los derechos y libertades denunciados. Y, de nuevo, si tercia es más que probable que sea motivo de otras consultas directas del TC ante el TJUE. En sí, este razonamiento se deduce a la luz de los FFJJ. 5 y 6 STC 140/2018. Sin embargo, como sucedió en el «asunto Melloni», el TC siempre va a evidenciar que la primacía del Derecho UE no se superpone con la supremacía constitucional, ya que hizo valer “los límites materiales derivados de la cesión de competencias del artículo 93 de la CE” tal cual FJ.3 STC 26/2014. En este sentido, corresponde con las reflexiones de Ugatermendia Eceizabarrena y Ripol Carulla (2017) acerca del “respeto a la identidad constitucional como límite a la doctrina Melloni” (pp. 141-150). Por tanto, el TC siempre prioriza el mayor nivel de protección dispensado por sus derechos fundamentales y libertades públicas tal como advirtió la DTC 1/2004.

En fin, el ATC 86/2011 y la STC 26/2014, “integró” a la cuestión prejudicial como un incidente procesal “externo” durante la sustanciación de los procedimientos constitucionales, a la cual se le debe dar continuidad con el fin de efectuar el control de constitucionalidad relativo a la aplicación del Derecho UE dentro del ordenamiento jurídico nacional.

REFLEXIONES FINALES

Los razonamientos expuestos conducen a la reflexión de que la mayor integración del Derecho UE dentro de los procedimientos constitucionales del TC sucede porque se está enfocando desde la dimensión vertical. Así, se está dando la aplicación de los arts. 51.1 Carta y 6.1 TUE dentro del ámbito correspondiente del ordenamiento jurídico nacional, aunque el TC los mantenga “en silencio”. De momento, como se vio está ocurriendo con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, el cual realmente conlleva la aplicación del art. 47 Carta, con el fin de dispensarles a las personas las garantías del proceso debido cuando la norma jurídica aplicable es una propia de la UE. No obstante, el TC mantiene a ambos derechos “formalmente” en sus respectivos ámbitos de aplicación, aunque aprecia que “sustancialmente” son equivalentes.

La razón de ser de esta línea formalista y sustancial radica en dos directrices esenciales en base a la cual se constituye la Constitución española de 1978, con el fin de acabar con los comportamientos arbitrarios de los poderes públicos para siempre. Uno, la articulación del ordenamiento jurídico en términos de jerarquía normativa según la lógica Kelseniana, por lo cual el texto constitucional es la “norma suprema” y el TC su máximo garante a los efectos de velar por su eficacia general. Y, dos, la formación de una “cultura de derechos y libertades” cuya labor se encomienda al TC, mediante la aplicación e interpretación de los derechos fundamentales y las libertades públicas del texto constitucional.

Sin embargo, llegar a ser una “cultura democrática” tan solo se puede alcanzar a través de la “integración” de los Derechos “externos” procedentes del CEDH y de la CE/UE, tal cual sucedió. No iba a generar muchos problemas de articulación el primero porque sus destinatarios son los Estados en principio, pero sí el segundo. Pues, se acepta la “integración” del poder público UE dándole las facultades de los poderes públicos nacionales tras la “cesión del ejercicio de competencias soberanas” tal cual fue previsto por el art. 93 CE, lo cual conlleva que se le atribuye la competencia de generar un Derecho que incide en la esfera vital del individuo. Se da el beneplácito recién creada la CE/UE, por lo que no se podía llegar a saber con exactitud cuál sería la evolución y las consecuencias de la integración dentro del ordenamiento jurídico nacional.

Al final, esta labor termina siendo del TC dada la dificultad de cohesionar los elementos jurídicos de ambos ordenamientos, y en particular porque el Derecho UE puede llegar a afectar a las competencias de los propios órganos constitucionales. En sí, el TC parte de la base de que se trata de una delegación del ejercicio de muchos ámbitos materiales de las competencias estatales a favor del Derecho creado por la UE, cuya implementación tiene que efectuarse mediante las fuentes del Derecho nacional previstas por la Constitución. Ello determina que le conceda valor de “legalidad ordinaria”, pero con rango de “superioridad legal”, porque tienen la prevalencia sobre cualquier “norma de rango inferior a la Constitución”, como aceptación de la obligación inherente del principio de primacía y efecto directo del Derecho UE. Sin embargo, este se transforma en actos normativos estatales, lo cual determina que el TC desempeñe la función objetiva y subjetiva de protección de la esfera vital del individuo. Cada día más estas aumentan para que ellos reciban la aplicación correcta de la norma procedente del Derecho UE siempre que corresponda con los hechos enjuiciables en el litigio, ya que el TC se decide a cooperar con el compromiso acerca de la armonización de los Derechos nacionales, en especial el ámbito material de los derechos y libertades, a raíz del Tratado de Lisboa.

Esto trae consigo una serie de “transformaciones constitucionales” 39, que no se habían dado hasta ahora. Uno, el TC está comenzando a “integrar” entre sus competencias la salvaguarda del principio de primacía y efecto directo del Derecho UE como parte del “sistema constitucional de fuentes” en base arts. 93, 96 y 10.2 CE. Dos, a tal fin, el TC decide dar la prevalencia a la cuestión prejudicial antes de la cuestión de inconstitucionalidad, en el caso de que el juez ordinario dude que la norma con rango legal ni sea compatible con el Derecho UE ni sea apreciable de constitucionalidad. Si esta permanece, entonces el TC exige la integración del “juicio positivo” de la cuestión prejudicial dentro del juicio de aplicabilidad y relevancia de la cuestión de inconstitucionalidad, para determinar si la norma UE afecta o no a las reglas previstas por la Constitución. Tres, la cuestión prejudicial se está comenzando a tratar como un “derecho” de la persona perjudicada, las cuales hacen valer mediante la invocación del art. 24 CE de acuerdo con alguno de los supuestos justificativos de la “especial trascendencia constitucional” del recurso de amparo. Entre estos, ha destacado la obligación del incidente de nulidad de actuaciones de reparar la presunta vulneración de los derechos fundamentales nacionales, acerca de la aplicación del Derecho UE en su esfera vital, como la última vía de la jurisdicción ordinaria. Al igual que se está considerando como “una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina constitucional”, el incumplimiento constante y generalizado de los jueces ordinarios de efectuar la correcta aplicación e interpretación del Derecho UE, existiendo doctrina del “acto claro o aclarado” emitidas por SSTJUE. Se debe a que el TC está integrando al Derecho UE dentro del canon de constitucionalidad general y específico del art. 24 CE siempre que sea el caso, para ponderar si estas se dan a las personas como “norma real de aplicación” con la respectiva interpretación de su STJUE. Lo contrario, también, se considera que conlleva la vulneración del art. 9.3 CE, porque se evade las exigencias de previsibilidad, certeza y seguridad del ordenamiento jurídico, vista a la luz del principio de primacía del Derecho UE en base arts. 93 y 10.2 CE.

En fin, se deduce que el TC está comenzando a asumir nuevas funciones a los efectos de la aplicación del Derecho UE en la esfera vital del individuo. Por un lado, el TC está comenzando a asumir la función de “velar por el principio de primacía del Derecho UE cuando existe una interpretación auténtica” dada por SSTJUE a raíz de su «fuerza ejecutiva» tras art. 280 TFUE, lo cual determinó su incorporación dentro de las fuentes del Derecho nacional por el art. 4 bis LOPJ. Y, por otro lado, la “integración” de la cuestión prejudicial como un incidente procesal “externo” entre las competencias del TC, para hacer uso de este durante la sustanciación de sus procedimientos constitucionales. A fin de que la consulta directa que hace al TJUE sea para preservar que no se vea reducido el nivel de protección de los derechos fundamentales y las libertades públicas, y en definitiva la eficacia general de la Constitución española.

Se concluye que estas “transformaciones constitucionales” procuran suplir las lagunas del ordenamiento jurídico relativas a la aplicación del Derecho UE en la esfera vital del individuo. Sin embargo, hace falta una labor de articulación profunda entre los elementos jurídicos de ambos sistemas sobre la base de otra reforma de los Tratados UE para que se aproxime más al PTCE, y cuando se pueda se acometa la labor de reforma de la Constitución española haciendo visible la importancia vital de la “Europeización” en nuestra convivencia democrática 40.

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