Revista Española de Derecho Europeo
Núm. 77 | Enero – Marzo 2021
pp. 9-34
Madrid, 2021
DOI:10.37417/num77_2021_549
© Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Daniel Sarmiento
ISSN: 2695-7191
Recibido: 17/03/2021 | Aceptado: 30/03/2021

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL Y EL DIÁLOGO JUDICIAL EUROPEO

The Spanish Constitutional Court And The European Judicial Dialogue

Daniel Sarmiento*

RESUMEN: Este trabajo analiza el impacto que ha tenido el Derecho de la Unión Europea en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. Se expone la gradual incorporación del Derecho de la Unión como un parámetro de enjuiciamiento en el canon de constitucionalidad, empezando por su uso como criterio de interpretación, hasta integrarse en preceptos constitucionales, como el artículo 24 de la Constitución. Asimismo, el artículo analiza la relación entre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Constitucional, como dos jurisdicciones que operan en planos diferentes, pero unidas por intereses y normas comunes.

PALABRAS CLAVE: Tribunal Constitucional; Tribunal de Justicia de la Unión Europea; Derecho de la Unión Europea; Constitución; primacía; cuestión prejudicial.

ABSTRACT: This work focuses on the impact of European Union law in the case-law of the Spanish Constitutional Court. The article portrays the gradual incorporation of Union law into the parameter of interpretation of the Spanish Constitutional, first as a source of interpretation, and more recently as a legal system that is fully integrated into specific constitutional provisions, as is the case of Article 24 of the Constitution. In addition, the article inquires into the relationship between the Court of Justice of the EU and the Spanish Constitutional Courts, two jurisdictions that operate in different spheres, but bound by common interests and rules.

KEYWORDS: Constitutional Court; Court of Justice of the European Union; European Union Law; Constitution; primacy; preliminary reference.

SUMARIO: INTRODUCCIÓN.—1. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, LA CONSTITUCIÓN Y EL PAPEL DEL DERECHO DE LA UNIÓN EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESPAÑOL.—2. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO PROMOTOR DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL EN EL ESPACIO EUROPEO. 2.1. El Tribunal Constitucional como garante de la correcta aplicación del Derecho de la Unión. 2.2. El Tribunal Constitucional como garante del diálogo judicial europeo: la cuestión prejudicial y su aplicación en los tribunales ordinarios de última instancia.—3. EL TC COMO GARANTE DEL CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EUROPEA.— 4. EL TC COMO INTERLOCUTOR EN EL DIÁLOGO JUDICIAL EN EL ESPACIO EUROPEO.—5. NUEVAS FORMAS DE DIÁLOGO JUDICIAL.—CONCLUSIONES SOBRE EL LLAMADO “DIÁLOGO”

INTRODUCCIÓN

El presente estudio analiza la posición del Tribunal Constitucional como parte activa del diálogo judicial europeo. En particular, se expondrán las distintas vertientes de la función del Tribunal Constitucional en el marco europeo, distinguiendo entre tres grandes ámbitos: la función del Tribunal como promotor de la cooperación judicial europea, su función como garante de la cooperación judicial europea, y finalmente su función como interlocutor activo en el diálogo judicial europeo.

Estas tres funciones no se contradicen entre sí, e incluso es posible que se solapen. La evolución de la integración española en las Comunidades Europeas, y posteriormente en la Unión, constata la fluidez con la que nuestro Tribunal Constitucional se ha ido adaptando a cada una de estas funciones, en ritmos diferentes y en ocasiones simultáneos. Pero lo importante de este recorrido es que demuestra que, con el paso del tiempo, la integración de España en el proyecto europeo se ha saldado con una fuerte europeización del sistema jurídico nacional. En este proceso, la europeización ha afectado al Tribunal Constitucional y a su interpretación de la Constitución, pero también se puede afirmar que el alto tribunal ha ocupado un papel relevante en el diseño y puesta en marcha de esa europeización.

Las tres funciones antes citadas acreditan ese fenómeno: el Tribunal Constitucional como objeto de la europeización y, al mismo tiempo, como motor de la europeización. El resultado de este recorrido a lo largo de la jurisprudencia del Tribunal demostrará que los últimos treinta y cinco años de integración se saldan con un resultado generalmente positivo, aunque no exento de espacios para la crítica. Pero, en definitiva, se puede afirmar que el Tribunal Constitucional ha atravesado un proceso intenso que le ha llevado a replantear aspectos claves como el control de constitucionalidad de leyes, el papel del juez ordinario en el control de constitucionalidad, los límites de la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, o el alcance del diálogo procesal directo con otras instancias jurisdiccionales, como es el caso del Tribunal de Justicia. Todo ello se analizará en el presente estudio.

1. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, LA CONSTITUCIÓN Y EL PAPEL DEL DERECHO DE LA UNIÓN EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESPAÑOL

Desde la adhesión de España a las Comunidades Europeas en el año 1986, el ordenamiento jurídico español ha vivido un intenso proceso de transformación debido a su adaptación al Derecho creado por las instituciones europeas. Estos cambios han afectado a prácticamente todos los sectores de la regulación, desde el Derecho mercantil al Derecho administrativo, incluido el Derecho laboral y la normativa procesal española, por citar solo algunos ejemplos. 1 La creación de un mercado interior requiere la armonización de las normas de los países que lo integran, llevando a cabo un progresivo proceso de aproximación de las legislaciones en todos los órdenes.

Esta aproximación normativa también ha afectado a las Constituciones nacionales, pero de una forma más sutil. A diferencia de la legislación ordinaria, las Constituciones de los Estados miembros no están expuestas al Derecho de la Unión, sino más bien al contrario. El Derecho de la Unión se incorpora a los ordenamientos nacionales gracias a una habilitación contemplada en las Constituciones mismas. Es la Constitución la que actúa como fuente del Derecho de la Unión, entendida como fuente que facilita la incorporación de las normas europeas en el ordenamiento interno. En el caso español, el art. 93 CE refleja claramente el sistema de incorporación del Derecho de la Unión, como ordenamiento jurídico autónomo, en el ordenamiento jurídico español, obra de una cesión previa de competencias derivadas de la Constitución, previamente acordada mediante Ley Orgánica. 2

Sin embargo, el hecho de que la Constitución opere como fuente de la integración del sistema jurídico de la Unión en el sistema jurídico interno, no quiere decir que ella misma no haya sido objeto de mutaciones por obra de las normas europeas. Al contrario, el proceso de integración europea, por la fuerza de la voluntad política que lo impulsa, ha llevado a los Estados miembros a alinearse con las prioridades colectivas que caracterizan a la Unión. Por tanto, no es extraño que las Constituciones se reformen, incluso con frecuencia, para adaptarlas al Derecho de la Unión, en un ejercicio que manifiesta simultáneamente la fuerza normativa de la Constitución y también su ductilidad cuando se relaciona con el Derecho de la Unión. 3

Asimismo, la Constitución opera en un plano diferente al del Derecho de la Unión. Este último goza de una autonomía, reconocida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que lo impermeabiliza frente al control de validez que puedan realizar las autoridades nacionales, incluidos los tribunales. Aunque el Derecho de la Unión se integra en el ordenamiento jurídico nacional, lo hace manteniendo su autonomía, de modo que se sitúa en el Derecho interno en unos términos privilegiados que lo diferencian del Derecho internacional 4. Al mismo tiempo, la Constitución no es “Derecho nacional” sin más, sino la norma de normas que incorpora las reglas básicas del funcionamiento de la totalidad del ordenamiento jurídico, incluido el Derecho de la Unión en su estatuto propio, pero integrado en el Derecho interno.

Todo lo anterior explica por qué el papel del Tribunal Constitucional es distinto al de las demás jurisdicciones nacionales llegado el momento de enfrentarse al Derecho de la Unión y a su aplicación en la resolución de litigios. Para el Tribunal Constitucional, el Derecho de la Unión no es parte del bloque de la constitucionalidad, pero tampoco es correcto conceptualizarlo como una simple parte más de la legalidad ordinaria. La ya antigua categorización del Derecho de la Unión como “Derecho infraconstitucional” puede ser formalmente correcta 5, pero no refleja con exactitud la especial posición que ocupa el ordenamiento de la Unión dentro de la legalidad ordinaria. Como consecuencia de esta especial relación entre las normas europeas y la Constitución, el Tribunal Constitucional ha ido definiendo el papel preciso del Derecho de la Unión al tiempo que iba también fraguando su propio papel como jurisdicción constitucional europea. A todo ello se suma la importancia que tiene el contexto y la socialización judicial europea, un proceso calificado genéricamente como el “diálogo judicial europeo”, que conduce a las jurisdicciones constitucionales europeas a mantener un constante diálogo entre ellas con el fin de asegurar la coherencia del sistema constitucional europeo 6.

El contexto que se acaba de exponer se ha desarrollado gradualmente con el paso del tiempo, hasta llegar a la situación presente, en la que podemos hablar de una fase de consolidación del sistema. El Tribunal Constitucional ha definido de forma casi definitiva el lugar del Derecho de la Unión en el ordenamiento jurídico español, al tiempo que también ha definido el papel que le corresponde desempeñar como jurisdicción constitucional. Esta consolidación aún no es plena, pues faltan elementos por definir y hay aspectos que siguen sin ser plenamente satisfactorios, pero se puede afirmar que, tras casi tres décadas de participación española en el proceso de integración europea, contamos con un sistema maduro y operativo.

A continuación se expondrán las tres distintas funciones desempañadas por el Tribunal Constitucional desde el año 1986, su evolución y su estado actual. Como ya se ha dicho, estas tres funciones son complementarias y se solapan entre sí, cumpliendo cada una de ellas un rol determinado. La primera se refiere al Tribunal Constitucional como promotor de la cooperación judicial, una función que pasa por impulsar la correcta aplicación de los mecanismos de cooperación judicial por los tribunales ordinarios (I). La segunda tiene por objeto la garantía de la correcta utilización de la jurisdicción constitucional y su delimitación con otros mecanismos de cooperación judicial, como la cuestión prejudicial (II). Finalmente, nos centraremos en la actividad del Tribunal Constitucional como partícipe del diálogo europeo e interlocutor directo con el Tribunal de Justicia, en particular mediante el planteamiento de la cuestión prejudicial en procesos constitucionales (III).

2. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO PROMOTOR DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL EN EL ESPACIO EUROPEO

El recurso de amparo ha permitido que el Tribunal Constitucional desempeñe la tarea de velar por el correcto funcionamiento de los tribunales españoles al aplicar el Derecho de la Unión. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el art. 24 de la Constitución han actuado como un poderoso cauce dirigido a garantizar que los tribunales ordinarios apliquen las normas europeas correctamente, sin interferir en el derecho de todo ciudadano a esgrimir ante los tribunales nacionales los derechos que confiere el Derecho de la Unión. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha desarrollado principalmente en dos vertientes diferenciadas, aunque vinculadas entre sí: la revisión de la correcta aplicación de las normas europeas, principalmente la de sus principios estructurales, como los principios de efecto directo y primacía (a) y la garantía de la correcta utilización del mecanismo de reenvió prejudicial previsto en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en particular por los tribunales ordinarios de última instancia, a quienes el TFUE impone una obligación de planteamiento de la cuestión prejudicial (b).

2.1. El Tribunal Constitucional como garante de la correcta aplicación del Derecho de la Unión

Los tribunales nacionales tienen la obligación de aplicar las normas de la Unión, reconociendo su efecto directo y primacía con el fin de resolver litigios asegurando la plena efectividad de las normas europeas. Esta exigencia obliga a los tribunales a reconocer, sin intermediación alguna del ordenamiento interno, la invocabilidad de las normas europeas con efecto directo, pero también los poderes de inaplicación o de anulación de normas de los tribunales ordinarios. Si bien la Comisión Europea ejerce funciones de supervisión y vigilancia sobre los términos en que se aplica el Derecho de la Unión en los tribunales nacionales, los particulares disponen de remedios más limitados y circunscritos al sistema de recursos nacional. En el caso español, el recurso de amparo es una importante adición al arsenal de recursos cuando el justiciable sufre una incorrecta aplicación del Derecho de la Unión, en particular de los principios básicos de este ordenamiento.

En una jurisprudencia que emerge en primer lugar en la STC 145/2012, para posteriormente consagrarse en el Pleno en la STC 232/15, el Tribunal Constitucional confirmó abiertamente desde un primer momento que “corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando […] exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una ‘selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso’, lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva”. 7

Para sustentar esta conclusión, el Tribunal Constitucional analiza en detalle la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la aplicación jurisdiccional del principio de primacía por los tribunales nacionales 8. Sistematiza las distintas vertientes aplicativas del principio de primacía y las da por plenamente integradas en el canon del art. 24 CE.

La exposición es como sigue:

“el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado hasta la fecha una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de garantizar que dichas Sentencias se lleven a efecto […] el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que ‘los órganos jurisdiccionales [de los Estados miembros] están obligados, con arreglo al [art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia […], bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno’. Como consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión […]. Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea” 9.

Las consecuencias de esta doctrina se observan claramente en el análisis efectuado por el Tribunal Constitucional en el caso concreto suscitado posteriormente en la STC 232/15 10. El Tribunal de Justicia, tras el planteamiento de diversas cuestiones prejudiciales, se había pronunciado sobre la compatibilidad del régimen de funcionarios interinos con la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en unos términos contrarios a los aplicados hasta entonces por los tribunales españoles. A pesar de la confirmación jurisprudencial del nuevo criterio que realizó el tribunal de Luxemburgo, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid continuó aplicando el enfoque jurisprudencial anterior y ya desautorizado, ante lo cual el Tribunal Constitucional reaccionó enérgicamente en los siguientes términos:

“[L]a Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (i) ni cita ni valora la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea mencionada, (ii) ni, lo que es verdaderamente relevante, cita o valora el Auto asunto Lorenzo Martínez de 9 de febrero de 2012 […].

Pues bien, con tal decisión (y motivación), la Sala dejó de razonar sobre un alegato sustancial de la parte apelada, como era la existencia de ese precedente dictado en un caso idéntico al que era objeto de resolución y proveniente además del Tribunal de Justicia de la Unión Europea encargado de resolver de manera vinculante las dudas sobre la interpretación de la Directiva invocada por la parte; y al no hacerlo, resolvió además el recurso de apelación con una “selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicada al proceso” (STC 145/2012, FJ 6), en la medida en que prescindió por su propia, autónoma y exclusiva decisión, de la interpretación de la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante (STC 145/2012, FJ 5) vulnerando con ello el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea”.

Con este planteamiento categórico, el Tribunal Constitucional da cabida al principio de primacía en su vertiente aplicativa a través del art. 24 CE, concretamente mediante el criterio que prohíbe la “selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicada al proceso” 11. Esta aproximación confiere al principio de primacía una relevancia constitucional complementaria de las obligaciones que impone el Derecho de la Unión. Al integrarlo en el canon de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional refuerza aún más la efectividad del Derecho de la Unión y de su primacía, pues constata que las aplicaciones erróneas de la primacía de las normas europeas conllevan no solo un reproche desde el Derecho de la Unión, sino también desde el Derecho constitucional interno, con sus correspondientes mecanismos de revisión jurisdiccional en amparo 12.

Sin embargo, esta función del Tribunal Constitucional como garante de la correcta aplicación de los principios estructurales del Derecho de la Unión no queda únicamente circunscrito al principio de primacía. También se extiende a otros mecanismos fundamentales para la recta aplicación del ordenamiento jurídico europeo en España, como es el caso de la cuestión prejudicial, sobre la cual nos centraremos a continuación.

2.2. El Tribunal Constitucional como garante del diálogo judicial europeo: la cuestión prejudicial y su aplicación en los tribunales ordinarios de última instancia

La cuestión prejudicial ha operado como la clave de bóveda del sistema judicial europeo, facilitando un diálogo directo y sin intermediarios entre los jueces nacionales y el Tribunal de Justicia. El reenvió prejudicial ha sido la principal fuente de uniformidad interpretativa en el espacio jurídico europeo, y su virtualidad se basa en un principio de confianza entre los tribunales de los Estados miembros y la alta jurisdicción de la Unión 13.

No obstante, para que el sistema funcione correctamente es importante que cada parte desempeñe su función, para lo cual es necesario que, en el caso de las jurisdicciones nacionales de última instancia, estas tomen todas las debidas precauciones y verifiquen que la interpretación que den en la solución de un caso sea la más convincente y fundada. En caso de duda, es fundamental que las altas jurisdicciones nacionales planteen cuestión prejudicial de interpretación o de validez para asegurar que la lectura correcta de las normas europeas provenga de un único intérprete, común para todos los Estados miembros. Esta responsabilidad recae sobre los tribunales nacionales de última instancia, a quienes el artículo 267 TFUE impone la obligación de plantear cuestión prejudicial. Como es bien sabido, esta obligación ha sido atenuada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en los asuntos Cilfit y Da Costa 14, según la cual se exime a los tribunales de última instancia del planteamiento de la cuestión cuando la norma de la Unión sea “clara” o haya sido “aclarada” por el propio Tribunal de Justicia 15.

Cada Estado miembro tiene libertad para contemplar mecanismos internos de supervisión y depuración de decisiones judiciales ilícitas, incluidas aquellas que tienen como resultado la negativa a plantear una cuestión prejudicial. En el caso español, el remedio del que disponen los particulares es el sistema ordinario de recursos y, en última instancia, el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Cuando la sentencia agote todas las vías de recurso, incluido el incidente de nulidad de actuaciones, el particular podrá invocar una lesión de la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24 de la Constitución, planteando un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Como regla general, el Tribunal Constitucional viene declarando que el canon de control aplicable a supuestos en los que un órgano jurisdiccional rechaza plantear una cuestión prejudicial es el mismo que resulta de aplicación a otras decisiones judiciales. En palabras del Tribunal Constitucional:

“La presencia de normas de Derecho de la Unión no altera el canon de constitucionalidad establecido con carácter general para las decisiones judiciales que efectúan una interpretación y aplicación del Derecho al caso concreto. Cuando se trate de dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de derecho de la Unión europea o su aplicación en relación con los hechos enjuiciados en el litigio y el órgano judicial decida no plantear consulta, es constitucionalmente determinante que ello se haga mediante una exégesis racional del ordenamiento y, por tanto, no sea fruto de un error patente o de la arbitrariedad” 16.

No obstante, en la sentencia 58/2004, el Tribunal Constitucional admitió un supuesto adicional de control en amparo, para aquellos casos en los que un tribunal nacional obligado a plantear una cuestión prejudicial en virtud del art. 267 TFUE, párrafo 3, incumple este deber y, además, inaplica una ley nacional contraria al Derecho de la Unión, las partes sufren una lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la Constitución), concretamente en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías. La sentencia suscitó algunas dudas, en la medida en que el Tribunal Constitucional apreció la infracción del derecho en un supuesto en el que un tribunal español de última instancia no solo no planteaba una cuestión prejudicial, sino que también inaplicaba una ley parlamentaria. Para algunos comentaristas, la sentencia 58/2004 creaba un supuesto de protección en amparo para todos aquellos casos en los que un órgano de última instancia no plantea la cuestión prejudicial e inaplica una ley, con independencia de que se reunieran las condiciones Cilfit o Da Costa. Este enfoque pareció confirmarse algunos años después, en la sentencia 194/2006, pero en un caso donde no se aplicaba el Derecho de la Unión. 17

A raíz de las contradicciones entre ambas sentencias y de los problemas prácticos que generó este enfoque un tanto anómalo de las relaciones entre la cuestión prejudicial y el recurso de amparo, el Tribunal Constitucional se pronunció en Pleno en la sentencia 78/2010. Esta decisión desautorizó expresamente la sentencia del año 2006 y confirmó la doctrina de la sentencia 58/2004. En definitiva, la sentencia 78/2010 confirma la existencia de una infracción del art. 24 de la Constitución cuando un tribunal español de última instancia inaplica una norma con rango de ley y, además, no plantea una cuestión prejudicial en términos contarios a la doctrina Cilfit y Da Costa. 18 Para los demás supuestos, es decir, aquellos en los que existe una obligación de planteamiento basada en el art. 267 TFUE, párrafo 3, pero no se produce una inaplicación de una norma española con rango de ley, el art. 24 de la Constitución quedará infringido únicamente en casos especialmente graves, cuando se confirme la existencia de una conducta del órgano judicial «arbitraria, irrazonable o fruto de un error patente» 19.

Recientemente el Tribunal Constitucional ha reforzado este cauce de protección jurisdiccional, al endurecer considerablemente los requisitos del acto claro y, en particular, del acto aclarado. Así en la sentencia 37/2019 el Tribunal Constitucional anuló una sentencia del Tribunal Supremo que inaplicaba una ley contraria a una Directiva, al considerar que el alto tribunal se había basado en una jurisprudencia del Tribunal de Justicia que no era lo suficientemente concluyente como para invocar la doctrina del acto aclarado.

A lo largo de la sentencia, el Pleno del Tribunal Constitucional extiende la tutela del artículo 24 de la Constitución también a supuestos de inaplicación de normas reglamentarias 20. Asimismo, el Tribunal Constitucional confirma, en línea con lo previsto en las SSTC 58/2004 y 78/2010 que el grado de control que realizará sobre la negativa a plantear cuestión prejudicial dependerá del resultado de la sentencia recurrida: si el tribunal de última instancia decidió mantener aplicada la norma nacional objeto de dudas, el control sobre la obligación de plantear cuestión prejudicial será reducido y quedará sujeto a un estándar de razonabilidad y arbitrariedad. Sin embargo, cuando la sentencia cuestionada inaplique la norma nacional sin plantear cuestión prejudicial, el Tribunal Constitucional abre las puertas a un control en amparo estricto y aún más severo que el previsto en la doctrina del acto claro y del acto aclarado 21.

Este planteamiento suscita varias dudas y no es del todo claro que resulte compatible con el Derecho de la Unión. Al crear un doble estándar de tutela constitucional en función de que el tribunal de última instancia aplique o inaplique la norma nacional por ser compatible o incompatible con el Derecho de la Unión, se sitúa al Estado en una posición de preeminencia y ventaja procesal que desincentiva la litigación y debilita la posición de los particulares que invoquen el Derecho de la Unión, incluso cuando lo hagan con éxito. Esto sucederá particularmente en el orden contencioso-administrativo, donde es la Administración, como parte demandada, quien generalmente defiende la legalidad y, por tanto, la aplicabilidad de las normas nacionales. Cada vez que la Administración pierda un litigio, en el marco del cual se haya inaplicado una norma española por contrariar el Derecho de la Unión y no se haya planteado cuestión prejudicial (aunque se cumplan los requisitos del acto claro y del acto aclarado), se le abre a ella, y solo a ella, un cauce de tutela en amparo del que no goza el particular. Este resultado es cuestionable y siembra serias dudas sobre la oportunidad de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la STC 37/2019.

3. EL TC COMO GARANTE DEL CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EUROPEA

Las incursiones del Tribunal Constitucional como garante del correcto funcionamiento del reenvío prejudicial, también le han conducido a delimitar los términos del diálogo prejudicial europeo con los diálogos internos que exige la propia Constitución española. Como es sabido, los tribunales ordinarios españoles tienen a su disposición la cuestión de inconstitucionalidad, prevista en el art. 163 CE, que les permite remitir al Tribunal Constitucional sus dudas sobre la validez de una ley aplicable al caso. La cuestión de inconstitucionalidad opera en términos procesalmente similares a la cuestión prejudicial, hasta el punto de articularse ambos mecanismos como incidentes procesales con efectos suspensivos sobre el procedimiento principal 22. De hecho, la cuestión prejudicial se inspira en la cuestión de inconstitucionalidad italiana, un mecanismo que, a su vez, ejerció su influencia sobre los constituyentes españoles al redactar las disposiciones constitucionales sobre el Tribunal Constitucional 23.

Durante los primeros años de la adhesión de España a las Comunidades Europeas, el funcionamiento de ambos reenvíos no provocó fricciones ni disfunciones en el orden procesal. Más bien al contrario, ambos instrumentos se mantuvieron dentro de sus respectivos ámbitos, uno para asegurar el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes en España, y otro para garantizar la uniformidad interpretativa del Derecho de la Unión. Sin embargo, la creciente expansión del Derecho de la Unión y los cada vez más frecuentes conflictos entre leyes internas y normas europeas condujo a los tribunales ordinarios a enfrentarse a ciertos dilemas, especialmente en el plano práctico: si una ley española suscitaba dudas sobre su conformidad tanto con la Constitución como con el Derecho de la Unión, ¿el juez ordinario debía seguir algún tracto en particular? ¿Existía alguna obligación constitucional de dar prioridad a alguna de estas vías, o el juez disponía de discrecionalidad para tomar la decisión en función de las características de cada caso?

Estas tensiones, calificadas como el problema del “doble vicio” 24, se fueron agravando a medida que los plazos para resolver cuestiones de inconstitucionalidad se extendieron hasta abarcar varios años, mientras que las cuestiones prejudiciales se tramitaban en quince meses, a veces mediante procedimientos de urgencia ventilados en tres o cuatros meses 25. Antes la conveniencia práctica de obtener una respuesta más rápida de Luxemburgo, el Tribunal Constitucional podía ver su función de revisor centralizado de la constitucionalidad de las leyes cuestionada por razones de eficiencia procesal.

Todo ello se planteó en un contexto en el que el Tribunal de Justicia fue llamado a pronunciarse sobre esta cuestión, aunque al hilo de un debate suscitado en Francia tras la creación de la llamada “cuestión prioritaria de inconstitucionalidad”. El mecanismo francés, que facultaba a la Cour de Cassation y al Conseil d’État a suscitar cuestiones de inconstitucionalidad de leyes al Conseil Constitutionnel, operaba de forma similar a la cuestión de inconstitucionalidad española, pero los debates parlamentarios en la Asamblea Nacional francesa demostraron que también existía una finalidad de limitar el papel de los tribunales europeos, tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, evitando la remisión de asuntos a estos tribunales 26. Al hilo de este debate, el Tribunal de Justicia tuvo que pronunciarse en el asunto Melki y Abdeli 27, en el que se confirmó una ya consolidada jurisprudencia europea que confiere discrecionalidad a los tribunales nacionales para optar por una vía u otra, pero sin que el Derecho nacional pueda imponer obligatoriamente el uso de un reenvío sobre el otro, especialmente del reenvío nacional sobre el europeo. El planteamiento de la doctrina Melki y Abdeli pretende salvaguardar la autonomía del juez que tiene ante sí el dilema, sin que su decisión final quede condicionada por obligaciones de Derecho interno. 28

El Tribunal Constitucional abordó esta cuestión en el año 2016 en un Auto dictado por el Pleno (ATC 168/2016). En esas fechas el Tribunal de Justicia ya había dictado su jurisprudencia en el asunto Melki y Abdeli y había tenido ocasión de reiterarla una segunda vez en el contexto austriaco, otro Estado miembro con un sistema de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes. Así las cosas, el Tribunal Constitucional español buscó la manera de mantener su autonomía, como garante del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, y al mismo tiempo facilitar el diálogo judicial entre los tribunales ordinarios españoles y el Tribunal de Justicia. El resultado es una doctrina equilibrada que, utilizando el término usado por el Tribunal Constitucional, otorga la “prioridad” a la cuestión prejudicial del art. 267 TFUE.

El planteamiento del Tribunal Constitucional podría calificarse de formalista, pues se ciñe a los términos literales del art. 163 CE para concluir que es constitucionalmente imperativo otorgar la prioridad al art. 267 TFUE. Esta conclusión va mucho más lejos de lo que prevé la doctrina Melki y Abdeli, pero para el Tribunal Constitucional ello es el resultado de las propias exigencias de la Constitución. En efecto, según prevé el art. 163 CE, así como el art. 35.1 de la Ley Orgánica del Tribunal constitucional, la cuestión de inconstitucionalidad debe referirse siempre a una norma legal “aplicable al caso” 29. Ahora bien, cuando un tribunal ordinario plantea una cuestión prejudicial como consecuencia de las dudas que alberga sobre la compatibilidad de dicha ley con el Derecho de la Unión, una conclusión negativa sobre la licitud de la ley llevará al juez a inaplicar la norma legal. Es decir, la norma con rango ley es inaplicable al caso. Y en la medida en que la premisa factual de la cuestión de inconstitucionalidad pasa por la existencia de una ley “aplicable al caso”, una ley contraria al Derecho de la Unión no lo es. Por tanto, un argumento lógico-formal conduce a que la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia resulta esencial para que se den las condiciones necesarias para que, a continuación, el mismo juez, una vez aclaradas las dudas de conformidad con el Derecho de la Unión, remita sus dudas de constitucionalidad al Tribunal Constitucional.

En palabras del propio Tribunal Constitucional,

“estando pendiente de resolución una cuestión prejudicial planteada por el órgano judicial sobre una norma legal, por entender que puede ser incompatible con el Derecho de la Unión Europea, no cabe que ese órgano plantee cuestión de inconstitucionalidad sobre esa misma norma hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelva. La eventual incompatibilidad de la ley nacional con el Derecho de la Unión sería causa de su inaplicabilidad en el proceso y, por tanto, faltaría una de las condiciones exigidas para la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad; que la norma con rango de ley cuestionada sea ‘aplicable al caso’ (arts. 163 CE y 35.1 LOTC). El planteamiento simultáneo en el presente caso de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la cuestión de inconstitucionalidad determina, en consecuencia, la inadmisibilidad de esta por incumplimiento del requisito de la aplicabilidad (art. 37.1 LOTC)”.

El planteamiento resulta claro, hasta el punto de que los tribunales ordinarios no pueden realizar algo que el Tribunal de Justicia había admitido abiertamente en el asunto Melki y Abdeli: plantear simultáneamente cuestión de inconstitucionalidad y cuestión prejudicial. El juzgado de primera instancia núm. 38 de Barcelona había hecho precisamente eso: plantear cuestión de inconstitucionalidad y, al mismo tiempo, cuestión prejudicial en un asunto que afectaba a las garantías procesales de un consumidor, un asunto con ramificaciones tanto en la Directiva 93/13 como en el art. 24 de la Constitución. Sin embargo, la doctrina sentada en el ATC 168/2016 cierra definitivamente la puerta a este tipo de reenvíos simultáneos, descartando la cuestión de inconstitucionalidad por incumplimiento del requisito de aplicabilidad 30.

La doctrina española facilita la tarea del juez ordinario, antes sometido a un dilema que el propio Tribunal Constitucional había calificado en el ATC 168/2016 como una “tesitura difícil” (FJ 4). Esta tesitura se había complicado aún más como consecuencia de las largas esperas a las que sometía el incidente de inconstitucionalidad a los tribunales ordinarios y a las partes, las cuales podía verse superadas mediante un reenvío a Luxemburgo, pero a costa de erosionar el papel del Tribunal Constitucional como garante de la constitucionalidad de las leyes. La solución por la que se decanta el Tribunal Constitucional en el ATC 168/2016 resulta un tanto formalista, pero en términos pragmáticos soluciona diversos problemas al reducir la discrecionalidad del juez ordinario, al tiempo que también facilita el diálogo europeo y evitar cualquier riesgo de incompatibilidad con el Derecho de la Unión. Además, evita entrar en matices y contradicciones como los vividos recientemente por la Corte constituzionale italiana en esta misma materia 31. Como es bien sabido, cualquier iniciativa que coarte la facultad de un tribunal nacional a la hora de plantear cuestión prejudicial, corre el riesgo de contrariar el art. 267 TFUE. La doctrina sentada en el ATC 168/2016 neutraliza ese riesgo.

4. EL TC COMO INTERLOCUTOR EN EL DIÁLOGO JUDICIAL EN EL ESPACIO EUROPEO

El Tribunal Constitucional no solo es garante del diálogo entre los tribunales ordinarios y el Tribunal de Justicia, sino que también es parte activa en ese diálogo. A pesar de las dudas que podría haber en algunos Estados miembros sobre el carácter de “órgano jurisdiccional” de algunos tribunales constitucionales, es incuestionable que el Tribunal Constitucional español reúne todas las características exigidas por el art. 267 TFUE para poder plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia. Por tanto, el Tribunal Constitucional, en tanto que órgano jurisdiccional responsable de la resolución de litigios de naturaleza constitucional, enfrentado a una cuestión dudosa de interpretación o de validez del Derecho de la Unión, puede iniciar los mecanismos de cooperación judicial previstos en los Tratados y entablar un diálogo directo con el Tribunal de Justicia.

Esta práctica no se hizo realidad hasta el año 2011, cuando el Tribunal Constitucional planteó su primera, y hasta ahora única, cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia. Hasta entonces el Tribunal Constitucional venía rechazando toda disposición a iniciar esta clase de diálogo con Luxemburgo 32. Entre la doctrina española cundía cierto desánimo sobre la posibilidad de que el Tribunal Constitucional español diera tal paso, pero finalmente lo dio y en un asunto de gran envergadura.

En el asunto Melloni se suscitaba nada menos que el margen de maniobra de las jurisdicciones constitucionales de los Estados miembros en situaciones en las que el Derecho nacional incrementa el nivel de protección de un derecho fundamental, por encima del nivel de protección dispensado por el Derecho de la Unión. La cuestión suscitaba una pregunta de interpretación de primer orden, a los pocos años de la entrada en vigor de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo art. 53 dispone, en términos claramente ambiguos, una regla conflictual que a priori permite a los Estados miembros elevar el nivel de protección a grados superiores que los previstos por la Carta. A todo ello se sumaba que el caso concreto afectaba a nada menos que la orden de arresto europea, un instrumento paradigmático de cooperación judicial penal, fundamental en la lucha contra la criminalidad en el espacio europeo, pero íntimamente ligado a valores fundamentales y sumamente sensibles para las tradiciones constitucionales de los Estados miembros.

En el asunto Melloni el Tribunal Constitucional se enfrentaba a un cuadro claramente excepcional: la jurisprudencia del propio Tribunal había elevado el derecho fundamental a un proceso justo hasta niveles con pocos precedentes en Europa, hasta el punto de prohibir constitucionalmente la extradición de personas condenadas en rebeldía en un tercer país 33. Esta prohibición, derivada de la dimensión externa del contenido esencial del derecho fundamental a un juicio con todas las garantías, encontró sus orígenes en la práctica extradicional, pero rápidamente se topó con la orden de arresto europea y la Decisión marco 2002/584/JAI, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros 34, que en ningún caso admitía de forma expresa una práctica tan expansiva como la española 35. Más bien al contrario, la Decisión Marco se inspiraba en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para establecer determinadas condiciones en las que una condena en rebeldía podía ser ejecutada en otro Estado miembro mediante una orden de arresto europea, dando a entender que la orden podía ejecutarse en supuestos en los que se condenaba a una persona en su ausencia, reunidas determinadas condiciones (condiciones que se cumplían en el caso del Sr. Melloni).

El Tribunal Constitucional se enfrentaba a un supuesto en el que se producía, con toda rotundidad, un conflicto entre niveles de protección de un derecho fundamental. Por un lado, el derecho fundamental a un juicio justo previsto en el art. 47 de la Carta, que parecía admitir, al hilo de la jurisprudencia del Tribunal Europea de Derecho Humanos, la ejecución de una condena en rebeldía en determinadas circunstancias; y, por otro lado, el mismo derecho fundamental en su dimensión interna española, que prohibía la ejecución de la orden de arresto cuando la condena se hubiera dictado en rebeldía, con independencia de las circunstancias del caso. Ante este dilema el Tribunal Constitucional decidió plantear una cuestión prejudicial en la que preguntó al Tribunal de Justicia si la interpretación realizada por el legislador de la Unión en la Decisión Marco era compatible con el art. 47 de la Carta. Y si la respuesta a esta primera pregunta era positiva, el Tribunal Constitucional interrogaba a continuación para que el Tribunal de Justicia aclarase si una jurisdicción nacional podía elevar el nivel de protección del derecho fundamental y desplazar así las normas de Derecho de la Unión 36.

La respuesta del Tribunal de Justicia fue un tanto previsible. En la línea seguida por el tribunal de Estrasburgo, el Tribunal de Justicia avaló la opción del legislador europeo según la cual no se vulnera el derecho fundamental cuando la ejecución de una orden de arresto se refiere a una condena en rebeldía que cumple ciertas garantías 37. A continuación, el Tribunal de Justicia confirmó su posición tradicional (asentada incluso con anterioridad a la entrada en vigor de la Carta en el año 2009) y declaró de forma rotunda que el Derecho nacional no puede incrementar el nivel de protección de un derecho fundamental, si ello lleva al resultado de infringir normas de Derecho de la Unión, como era el caso en el asunto Melloni 38.

Ahora bien, la sentencia Melloni, dictada el mismo día que la sentencia Akerberg Fransson, matizaba la jurisprudencia tradicional e imponía un resultado categórico en favor de la primacía del Derecho de la Unión únicamente en aquellos supuestos en los que la materia estaba “completamente determinada por el Derecho de la Unión”. Es decir, en aquellos casos en los que el Derecho de la Unión no dejaba discrecionalidad al Estado miembro. Sin embargo, cuando el Derecho de la Unión impone obligaciones con márgenes discrecionales, en tales casos el juez nacional puede elegir entre el nivel de protección que considere más apropiado, siempre y cuando no afecte a la unidad, primacía y efectividad del Derecho de la Unión 39.

En palabras del Tribunal de Justicia:

“[C]uando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro deba controlar la conformidad con los derechos fundamentales de una disposición o de una medida nacional por la que se aplica el Derecho de la Unión en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta, en una situación en la que la acción de los Estados miembros no esté totalmente determinada por el Derecho de la Unión, las autoridades y tribunales nacionales siguen estando facultados para aplicar estándares nacionales de protección de los derechos fundamentales, siempre que esa aplicación no afecte al nivel de protección previsto por la Carta, según su interpretación por el Tribunal de Justicia, ni a la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión” 40.

De forma sorprendente, la sentencia del Tribunal Constitucional que posteriormente resolvió el asunto Melloni no se hace eco de esta importante y novedosa doctrina del Tribunal de Justicia, aunque, irónicamente, había sido concebida a instancias del propio Tribunal Constitucional. En la sentencia que resuelve el recurso de amparo, dictada tras el pronunciamiento del tribunal europeo, el Tribunal Constitucional se limita a dejar constancia de la existencia de dicha resolución, pero poco más. En el FJ 2 de la sentencia, tras exponer las preguntas que había dirigido al Tribunal de Justicia, el Tribunal Constitucional se limita a expresar la siguiente consideración:

“Dichas cuestiones prejudiciales han obtenido su respuesta, reproducida en los antecedentes, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de febrero de 2013, C-399/11, asunto Melloni, dictada por la Gran Sala. Respuesta que nos será de gran utilidad a la hora de determinar aquel contenido del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) que despliega eficacia ad extra”.

Sin embargo, la doctrina sentada en la sentencia Melloni del Tribunal de Justicia le sirve al Tribunal Constitucional, al igual que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para llegar a la conclusión de que la posición maximalista defendida hasta la fecha por el alto tribunal español debía ser reconsiderada. Así, el Tribunal Constitucional, tras repasar la jurisprudencia europea de ambos tribunales, llega a la conclusión de que “no vulnera el contenido absoluto del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) la imposición de una condena sin la comparecencia del acusado y sin la posibilidad ulterior de subsanar su falta de presencia en el proceso penal seguido, cuando la falta de comparecencia en el acto del juicio conste que ha sido decidida de forma voluntaria e inequívoca por un acusado debidamente emplazado y este ha sido efectivamente defendido por letrado designado”.

Esta conclusión no solo se desprende de las condenas dictadas por un tribunal de un Estado miembro de la Unión Europea, sino también de todas aquellas procedentes de un Estado tercero. Es decir, al hilo de la jurisprudencia europea, el Tribunal Constitucional revisa la totalidad de su planteamiento anterior, sin limitarlo a las exigencias del Derecho de la Unión, sino extendiéndolo a toda clase de sentencias extranjeras condenatorias.

La sentencia del Tribunal Constitucional en el asunto Melloni representa un interesante ejemplo de diálogo, aunque con luces y sombras. Por un lado, el Tribunal Constitucional ha mostrado su disposición a hacer uso de los instrumentos de cooperación judicial previstos en los Tratados, y nada menos que en un asunto de una gran trascendencia constitucional. A diferencia de otros Tribunales Constitucionales europeos, cuyas cuestiones prejudiciales se han centrado en puntos técnicos o de escaso vuelo constitucional, el reenvío prejudicial en el asunto Melloni es una cuestión prejudicial de una enorme relevancia para el Derecho de la Unión. Sin embargo, la reacción del Tribunal Constitucional en el caso concreto resulta un tanto decepcionante, pues denota una clara frustración con la respuesta del Tribunal de Justicia, la cual ignora en los puntos más relevantes. La parte nuclear de la sentencia de Luxemburgo no es la referida a la validez de la Decisión Marco, sino la relativa a los niveles de protección en conflicto de derechos fundamentales y la interpretación del art. 53 de la Carta. Sobre este punto, donde el Tribunal de Justicia realiza su principal esfuerzo para acomodar la autonomía de las Constituciones nacionales con el principio de primacía del Derecho de la Unión, el Tribunal Constitucional se limita a ignorar la aportación que él mismo ha contribuido a crear. Todo ello resulta aún más sorprendente cuando se observa el resultado final de este asunto, pues el Tribunal Constitucional termina modificando su jurisprudencia para evitar el conflicto con el Derecho de la Unión y, en definitiva, termina acatando el dictado del Tribunal de Justicia 41.

Que el acatamiento sea voluntario (la referencia a la “gran utilidad” de la sentencia del Tribunal de Justicia ostenta incluso un tono rozando lo despectivo) o forzoso es una conclusión que queda a la libre interpretación de cada lector.

5. NUEVAS FORMAS DE DIÁLOGO JUDICIAL

El diálogo judicial europeo no solo se articula a través de cuestiones prejudiciales. La comunicación entre tribunales, en unos términos que atribuyen sentido a la jurisprudencia y a la interpretación del Derecho, es una práctica que viene desarrollándose en el espacio europeo a través de varios cauces. Es cierto que el art. 267 TFUE es el paradigma de un diálogo entre tribunales con consecuencias interpretativas determinantes, pero conviene no ignorar otros formatos en los que el Tribunal Constitucional, así como sus homólogos europeos, también participan.

En primer lugar, conviene destacar que la cuestión prejudicial no es el único mecanismo de cooperación judicial europeo que permite a las jurisdicciones nacionales interactuar directamente con los tribunales europeos. El 1 de agosto de 2018 entró en vigor el Protocolo 16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos, el cual prevé un mecanismo de interlocución entre los tribunales de última instancia de los Estados firmantes del Convenio y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos 42. El reenvío del Protocolo 16 opera con algunos elementos similares a la cuestión prejudicial, pues permite a un tribunal nacional de última instancia formular sus dudas sobre la interpretación del Convenio directamente al tribunal de Estrasburgo. No obstante, las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no son vinculantes, a diferencia de las sentencias prejudiciales del Tribunal de Justicia. Asimismo, los tribunales facultados para plantear el reenvío son únicamente las máximas instancias nacionales determinadas por el Estado firmante 43.

En estos momentos España ha firmado el Protocolo pero no lo ha ratificado, ni parece haberse previsto que la ratificación llegue a buen puerto en un futuro cercano. Sin embargo, varios Estados de la Unión, incluida la República francesa, han procedido a la ratificación y han permitido la entrada en vigor del Protocolo en sus territorios. Así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya ha tenido ocasión de pronunciarse en el marco del reenvío en dos ocasiones hasta la fecha, al tiempo que siguen planteándose nuevas cuestiones a través de este nuevo mecanismo 44. Si España decidiese ratificar el Protocolo sería razonable que facultara tanto al Tribunal Supremo como al Tribunal Constitucional a realizar reenvíos a Estrasburgo, permitiendo así que el alto intérprete de la Constitución entable un diálogo directo con el otro gran tribunal europeo.

Del mismo modo, el diálogo también opera en el espacio de la Unión a través de otros mecanismos de cooperación judicial, como es el caso de la orden de arresto europea y demás instrumentos de cooperación en el ámbito penal, donde los tribunales deben realizar análisis de conformidad de estándares de derechos fundamentales, en ocasiones con estándares en conflicto 45. Además, en un sistema como el europeo, donde los mecanismos de cooperación se benefician de un principio de reconocimiento mutuo basado en la confianza recíproca, el diálogo no solo se articula al utilizar estos mecanismos, sino también cuando los tribunales discrepan entre sí al interpretar estos instrumentos o al reconocer mutuamente sus resoluciones. Esta situación resulta cada vez más frecuente en supuestos de cooperación judicial penal, cuando un tribunal de ejecución alberga dudas sobre el cumplimiento de estándares básicos de derechos fundamentales en el Estado del país de emisión. El Tribunal de Justicia ha reconocido a los tribunales de ejecución ostentan ciertas facultades de verificación de esos estándares en el país de emisión, pero siempre sometidos a consultas previas, verificaciones y un proceso de comunicación que, en definitiva, obliga a los tribunales a “dialogar” entre si con el fin de alcanzar una interpretación común de los mecanismos de cooperación 46.

Y en una sociedad fuertemente “mediatizada” y sujeta al influjo diario e intensivo de la actualidad y la inmediatez, el diálogo también puede operar en foros parajudiciales, pero muy efectivos. Un ejemplo de cómo se ha articulado un diálogo al margen de los cauces jurisdiccionales, pero en una temática de la máxima trascendencia para el Derecho de la Unión y el Derecho constitucional de los Estados miembros, es el sucedido tras la sentencia del 5 de mayo de 2020 del Tribunal Constitucional Federal alemán, dictada en el asunto Weiss 47. En esa fecha, el alto tribunal alemán declaró una sentencia del Tribunal de Justicia ultra vires en Alemania, y a continuación hizo un tanto de lo mismo con una Decisión del Banco Central Europeo. Aunque los efectos de la sentencia quedaron limitados en el tiempo, la reacción no se hizo esperar, y pocos días después el Tribunal de Justicia publicó un inédito comunicado de prensa 48, reiterando la importancia y vigencia del principio de primacía del Derecho de la Unión. Asimismo, el Tribunal de Justicia recordaba en su comunicado de prensa la importancia del principio de igualdad entre los Estados miembros, en una clara alusión al hecho de que el Estado más económica y demográficamente destacado de la Unión no podía tomarse las normas comunes europeas a su libre voluntad, so pena de destruir el proyecto europeo. Pocos días después comenzaban a dar entrevistas el Presidente del Tribunal Constitucional Federal alemán y el ponente de la sentencia, en un blitz mediático sin precedentes, defendiendo el razonamiento de la sentencia y rechazando las críticas, incluida la del Tribunal de Justicia 49. Poco tiempo después, el presidente del Tribunal de Justicia, Koen Lenaerts, publicada un artículo en un simposio online sobre la influencia del Derecho alemán en el espacio jurídico europeo, donde desarrollaba en detalle el planteamiento del comunicado de prensa publicado por el Tribunal de Justicia en el mes de mayo anterior 50. Entretanto, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha vivido una serie de cambios, incluido un cambio de presidente y la renovación de otros jueces, en un proceso que, previsiblemente, permitirá al Tribunal alemán matizar lo dispuesto en su sentencia de 5 de mayo de 2020.

En definitiva, el “diálogo” en el espacio judicial europeo, y particularmente en el espacio constitucional, ha alcanzado un grado notable de complejidad y sofisticación que va más allá del tradicional diálogo prejudicial a través del art. 267 TFUE. A la hora de valorar si el diálogo judicial es positivo o negativo, si es útil o no lo es o, en definitiva, al juzgar a los juzgadores que dialogan, deben tenerse en cuenta todas las variantes del diálogo existentes a día de hoy. Como se ha podido observar, esas variantes no son escasas ni tienen viso de perder intensidad en el futuro.

CONCLUSIONES SOBRE EL LLAMADO “DIÁLOGO”

A modo de conclusión, y tras un recorrido por las principales características de la jurisprudencia constitucional, conviene realizar algunas observaciones sobre el diálogo judicial y el papel del Tribunal Constitucional español.

En primer lugar, se podría afirmar que con la expresión “diálogo” se hace referencia a una realidad sociológica: una conversación fluida entre tribunales situados en jurisdicciones diferentes, altamente conscientes del entorno en el que dictan sus resoluciones, sabedores de que sus decisiones constituyen referencias en un contexto social multinacional. Pero por “diálogo” no nos referimos necesariamente a un sistema institucionalizado de cooperación judicial, sino a algo más etéreo y difícil de categorizar. Es cierto que el “diálogo” incluye el proceso prejudicial, cuyos perfiles se encuentran altamente regulados y sometidos a cauces formales, pero tal “diálogo” también incluye instancias de comunicación informal como las descritas en el apartado 5 de este trabajo.

En segundo lugar, conviene descartar la idea de que el “diálogo” conduce a la consecución de una respuesta jurídicamente correcta. Ese no es el resultado del diálogo. El objetivo de esta comunicación entre tribunales es la maximización de la legitimidad del conjunto, aunque sus actuaciones no estén coordinadas ni sometidas a parámetros o procedimientos comunes. El “diálogo” no desemboca en una respuesta correcta, sino en una o varias resoluciones legítimas. Es precisamente esa legitimidad la que justifica que el esfuerzo común de entablar un diálogo entre jurisdicciones, pues no se busca un consenso o una respuesta compartida, sino la explicación y comprensión de las respectivas posiciones. En este sentido, el “diálogo” es una fuente valiosa de legitimidad, pero al mismo tiempo es también fuente de inseguridad jurídica. Este resultado puede ser desconcertante, incluso preocupante en algunos casos, pues las cuestiones de principio constitucional necesitan una resolución clara, especialmente en aquellos casos en los que está en juego la estabilidad del orden constitucional. Sin embargo, en sistemas en los que Estados soberanos interactúan entre sí, la búsqueda de una respuesta única y común puede ser imposible, y la persecución de una solución dispar pero legítima puede ser el único camino posible. Es necesario asumir que la inseguridad jurídica puede ser, en ocasiones, el sacrificio necesario para que distintos sistemas jurídicos interactúen y logren convivir pacíficamente.

En tercer lugar, habría que resaltar que, a pesar de la tendencia a la formalización del diálogo con la creación de nuevos instrumentos, como es el caso del Protocolo 16, lo cierto es que el diálogo también camina hacia foros cada vez más desestructurados. La irrupción de las redes sociales y la ruptura del monopolio de los medios comunicación va en paralelo a la irrupción de nuevos espacios de expresión, también en el plano judicial. Nunca se había visto tal proliferación de asociaciones y organizaciones informales representativas de intereses judiciales, tanto en el plano nacional como en el internacional. Solo en Europa existen diversas asociaciones de representación del poder judicial, ya sea de jueces a título individual, o de consejos del poder judicial, o de presidentes de los tribunales supremos, o de jurisdicciones específicas (los supremos administrativos europeos, por ejemplo). Este fenómeno, claramente sin precedentes en la historia judicial, es revelador del hecho de que el diálogo se hace camino a través de foros desconocidos y novedosos. No es realista asumir que esos foros discurrirán hacia la formalización o creación de estructuras oficiales, pues en tal caso habrían perdido su razón de ser. Es necesario asumir que el “diálogo”, tal y como se ha expuesto en este trabajo, debe convivir con unos ámbitos procedimentales formalizados y otros desestructurados.

Y para concluir, conviene resaltar el papel del Tribunal Constitucional y el hecho de que, a pesar de su papel central en la arquitectura constitucional española, su papel en la participación de estos diálogos, tanto estructurados como informales, es ya innegable. En este panorama algo conflictual, en el que los tribunales se comunican entre sí a través de procedimientos formales pero también mediante mensajes indirectos y foros ajenos a los cauces jurisdiccionales, el Tribunal Constitucional ya es una voz imprescindible en el desarrollo de esta nueva realidad. Con sus aciertos y errores, los últimos treinta años demuestran la importancia del Tribunal Constitucional, pero también la inmensa responsabilidad de esta alta jurisdicción a la hora de garantizar el correcto funcionamiento del sistema judicial europeo. Un sistema en el que no existe un tribunal dotado de la última palabra, sino un concierto de jurisdicciones en continua comunicación entre sí. Como una orquesta bien coordinada, donde el genio individual debe estructurarse con la voluntad de todos para alcanzar un bien superior común, el diálogo judicial, del que es parte fundamental el Tribunal Constitucional, es la sinfonía que acompaña a la construcción de Europa a través del Derecho.

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