Revista Española de Derecho Europeo
81 | Enero – Marzo 2022
pp. 9-67
Madrid, 2022
DOI:10.37417/REDE/num81_2022_703
© Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Piedad González Granda
© Nerea Yugueros Prieto
ISSN: 1579-6302
Recibido: 21/12/2021 | Aceptado: 21/04/2022
DOS DESTACABLES INICIATIVAS DE MEJORA EN LA ÓRBITA EUROPEA CON INCIDENCIA EN EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL
TWO NOTEWORTHY INITIATIVES TO IMPROVE ACCESS TO ENVIRONMENTAL JUSTICE IN THE EUROPEAN SPHERE
Piedad González Granda
Nerea Yugueros Prieto*
RESUMEN: El presente trabajo aborda dos iniciativas de naturaleza muy diversa, pero con un nexo en común: su incidencia en la mejora del acceso a la Justicia Ambiental en la órbita de la Unión Europea: el Reglamento (UE) 2021/1767, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 2021; y la Directiva 2019/1937, del Parlamento y del Consejo, de 23 de octubre. Resulta destacable el análisis de ambas iniciativas, si se tiene en cuenta especialmente que el acceso a la Justicia Ambiental es el menos desarrollado legalmente de los tres pilares que constituyen la denominada democracia ambiental, y ello tanto en el plano comunitario como asimismo en el propiamente interno, y por tanto origen de dificultades varias.
PALABRAS CLAVE: Justicia Ambiental; Democracia ambiental, acceso a la Justicia Ambiental, la figura del alertador ambiental
ABSTRACT: This paper deals with two initiatives of a very different nature, but with a common link: their impact on improving access to Environmental Justice in the European Union: Regulation (EU) 2021/1767 of the European Parliament and of the Council, of 6 October 2021; and Directive 2019/1937 of the Parliament and of the Council, of 23 October. The analysis of both initiatives is noteworthy, especially if one takes into account that access to environmental justice is the least legally developed of the three pillars that constitute the so-called environmental democracy, both at the EU level and at the domestic level, and therefore the source of various difficulties.
KEYWORDS: Environmental Justice, Environmental Democracy, Access to Environmental Justice, the figure of the environmental whistleblower.
SUMARIO: INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO.— 1. EL IMPACTO DEL REGLAMENTO (UE) 2021/1767, DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DE 6 DE OCTUBRE DE 2021, POR EL QUE SE MODIFICA EL REGLAMENTO (CE) 1367/2006: 1.1. El Convenio Aarhus y el acceso a la Justicia en materia ambiental: 1.1.1. ¿Cómo se recoge la previsión del acceso a la Justicia en el Convenio de Aarhus? 1.1.2. El derecho de acceso a la Justicia es el menos desarrollado legalmente. 1.2. El papel del Reglamento Aarhus en relación con el Convenio Aarhus: Cronología de los problemas detectados sobre el tercer pilar del Convenio: 1.2.1. El papel del Reglamento Aarhus en relación con el Convenio Aarhus. 1.2.2. Cronología de los problemas detectados sobre el tercer pilar del Convenio Aarhus. 1.3. Síntesis del impacto del Reglamento (UE) 2021/1767, del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de octubre de 2021, por el que se modifica el Reglamento (CE) 1367/2006.— 2. BREVE ANÁLISIS PROSPECTIVO SOBRE LA PROYECCIÓN DE LA FIGURA DEL ALERTADOR EN EL ÁMBITO DE LA JUSTICIA AMBIENTAL: 2.1. La Directiva 2019/1937 (whistleblowing). Notas esenciales. 2.2. Ámbito de aplicación material. 2.3. Análisis prospectivo en el ordenamiento español: en particular en materia de Justicia Ambiental.— CONCLUSIÓN.— FUENTES CITADAS.
La coincidencia en el tiempo de dos iniciativas de mejora en la órbita europea con incidencia en el acceso a la Justicia Ambiental ha propiciado la elaboración del presente trabajo. Se trata de dos iniciativas de muy diversa índole, pero que en definitiva confluyen en un mismo propósito perseguido, dado que, de una u otra manera, tienden a mejorar el acceso a la Justicia Ambiental en dicho espacio.
Se trata por un lado del impacto del Reglamento (UE) 2021/1767, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 2021, por el que se modifica el Reglamento 1367/2006 sobre la aplicación del Convenio de Aarhus, relativo a la aplicación, a las instituciones y a los organismos comunitarios de las disposiciones del Convenio de Aarhus sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la Justicia en materia de medio ambiente.
Para comprender la trascendencia de la modificación que representa esta reciente iniciativa, se parte en el presente trabajo del necesario análisis —si bien en síntesis— del papel que representa el Convenio de Aarhus adoptado por la Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa 1,en la política ambiental de la Unión Europea (en adelante UE), pues cabe afirmar que, aunque de ámbito regional, la importancia del mismo es global, en la formación de la denominada “democracia ambiental”. Y en ese análisis se pone de relieve cómo resulta que, a pesar de su importancia y trascendencia, el derecho de acceso a la Justicia Ambiental constituye —de entre los tres derechos enunciados— el menos desarrollado legalmente, reflejándose ello de forma patente en la ausencia de una normativa comunitaria en la materia. Cuestión esta que conecta con algunos problemas detectados en relación con algunas disposiciones contenidas al efecto en el Reglamento 1367/2006 relativo a la aplicación del Convenio de Aarhus a las instituciones y organismos comunitarios, que entró en vigor el 28 de junio del 2007 (Reglamento Aarhus) y que la reciente iniciativa tratada en primer lugar en este trabajo trata de paliar.
Por otro lado, se analiza —desde un interesante análisis prospectivo— los beneficios que la regulación de la proyectada figura del alertador puede desplegar en lo concerniente al acceso a la Justicia Ambiental. Y ello porque el ámbito de aplicación material de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión —cuya transposición deviene obligada para todos los Estados miembros— extiende a una serie de infracciones su ámbito de aplicación y entre ellas se mencionan expresamente las que afecten a la protección del medio ambiente. Interés que se acrecienta en este momento en España, dado que existe respecto a dicha transposición una proyectada regulación en dos vías paralelas: por un lado, un Borrador de Anteproyecto de Ley de adaptación de la Directiva, con una proyección integral y transversal; y por otro lado, existe una disposición específica en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal (ALECrim), que en realidad por el momento suscita más dificultades de las que viene a allanar.
Uno de los temas que más preocupan al ciudadano europeo en la actualidad es el medio ambiente, y no es de extrañar, dado que, según el estado de nuestros conocimientos actuales, la propia pervivencia del ser humano y por supuesto el disfrute de los bienes colectivos por parte de las generaciones venideras están seriamente amenazados.
No es un secreto que en el contexto internacional es posible hablar, desde aproximadamente mediados del pasado siglo xx, de un sector del ordenamiento jurídico —el Derecho Ambiental— que parte de la conciencia sobre la grave situación ecológica global, si bien su conformación no es fácil de referir, principalmente por la multiplicidad de fuentes que lo conforman 2.
Existe efectivamente una multiplicidad de precedentes en el Derecho Internacional Ambiental, entre los que cabe mencionar: la Declaración de Estocolmo de 1972 3, la Cumbre de la Tierra 4, las Directrices de Bali de 2010 5, la Cumbre de Río +20 6, el Acuerdo de Escazú 7 y un largo etcétera, apareciendo cada vez más claramente conectado este sector del ordenamiento jurídico no solo con el Derecho Internacional sino también con el Derecho Constitucional 8.
La política ambiental es una de las políticas principales de la UE 9 y en esta órbita en materia de acceso a la Justicia Ambiental destaca por encima de cualquier otro instrumento la previsión al respecto contenida en el Convenio de Aarhus de 25 de julio de 1998, adoptado por la Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa, pues cabe afirmar que, aunque de ámbito regional, la importancia del mismo es global.
No solo realiza un reconocimiento genérico de los tres derechos —acceso a la información, participación pública y acceso a la Justicia—, sino que establece además los procedimientos concretos y las condiciones mínimas que los países que lo apliquen han de garantizar a sus sociedades para el ejercicio de los mismos en lo que se conoce como la “democracia ambiental” 10.
Siendo la UE Parte del Convenio de Aarhus —al igual que la totalidad de sus Estados miembros— 11, constituye este el instrumento legislativo más ambiciono del acceso a la Justicia en Europa en la materia, de modo que la garantía del cumplimiento de los citados derechos —de información y de participación en las decisiones ambientales— exige en primer lugar la posibilidad de acceso la Justicia frente a cualquier actuación que los entorpezca.
En consecuencia, es lugar común —y sobra la cita por ende al respecto— que el Convenio de Aarhus es un instrumento emblemático en materia de democracia medioambiental. De hecho, el Convenio y su Protocolo sobre registros de emisiones y transferencias de contaminantes son los únicos instrumentos internacionales jurídicamente vinculantes que llevan a la práctica el principio nº 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, constituyendo así la elaboración más avanzada de dicho Principio, “que acentúa la necesidad de que los ciudadanos participen en los asuntos ambientales y de que accedan a la información sobre el medio ambiente que está en poder de las autoridades públicas. Y como tal, es la empresa más ambiciosa hasta ahora acometida en el área de la democracia ambiental, bajo los auspicios de las Naciones Unidas” 12.
Su finalidad es garantizar el acceso a la información, la participación pública en la toma de decisiones y el acceso a la Justicia en materia de medio ambiente. Textualmente establece en su Preámbulo que «para que los ciudadanos puedan disfrutar del derecho a un medio ambiente saludable y cumplir el deber de respetarlo y protegerlo, deben tener acceso a la información medioambiental, estar legitimados para participar en los procesos de toma de decisiones y tener derecho de acceso a la Justicia cuando tales derechos sean denegados». También legitima recursos públicos en el marco legislativo nacional y garantiza el acceso a la Justicia en caso de violación del procedimiento de participación previsto.
Pero sucede que, a pesar de su importancia y trascendencia, el derecho de acceso a la Justicia Ambiental constituye —de los tres mencionados— el menos desarrollado legalmente reflejándose ello de forma patente en la ausencia de una normativa comunitaria en la materia, ello a diferencia de los aspectos de información y de participación, que inmediatamente fueron desarrollados por sendas Directivas —ambas del año 2003, volveremos enseguida sobre este punto—. Circunstancia esta que ha conllevado la necesaria adaptación del marco jurídico de la propia UE, así como de los distintos Estados miembros.
Sintetizamos a continuación cómo se recoge la previsión del acceso a la Justicia en el Convenio de Aarhus en su art. 9, que prevé la posibilidad de acceso a la Justicia frente a decisiones de contenido ambiental, cubriendo los siguientes supuestos:
1) Frente a la vulneración del derecho de información ambiental que el propio Convenio reconoce, otorgando legitimación a todo interesado que estime que su derecho de participación haya podido ser vulnerado (ex art. 9.1.I: Cada Parte velará, en el marco de su legislación nacional, porque toda persona que estime que su solicitud de información en aplicación del art. 4 no ha sido atendida (…)..
2) Frente a la vulneración del derecho de participación pública en la toma de decisiones de contenido ambiental que el propio Convenio reconoce, otorgando asimismo legitimación a los miembros del público interesado en lo que concurran las circunstancias de a) que tengan un interés suficiente, o b) que invoquen la lesión de un derecho (…) (ex art. 9.2.I).
3) Y frente a las vulneraciones del Derecho Ambiental nacional realizadas por las autoridades nacionales o particulares, legitimando a aquellos ciudadanos a los que se les reconozca legitimación con arreglo a su Derecho interno. (textualmente ex art. 9.3: Además, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, los procedimientos a que se refieren los apartados 1 y 2 supra, cada Parte velará por que los miembros del público que reúnan los eventuales criterios previstos por su Derecho interno puedan entablar procedimientos administrativos o judiciales…).
El tercer punto es el que plantea un mayor número de problemas precisamente porque se remite al Derecho interno de cada Estado, es decir, por referirse a vulneraciones del Derecho Ambiental nacional y por dejar en manos del legislador nacional la regulación de los criterios para poder entablar procedimientos administrativos o judiciales para impugnar las acciones u omisiones de particulares o de autoridades públicas que vulneren las disposiciones del Derecho medioambiental nacional.
Ahí es donde el Convenio de Aarhus pierde fuerza, si bien es verdad que esta remisión al Derecho interno está condicionada al respecto de ciertos límites establecidos en el propio Convenio, de modo que ha de garantizarse por parte de los Derechos nacionales el acceso a los procedimientos administrativos y judiciales para la impugnación de actos u omisiones contrarios a la Ley y tanto de personas o de entidades privadas como de la Administración Pública.
Porque efectivamente hay que entender que este tercer pilar debe coadyuvar a la aplicación de las disposiciones del Convenio, así como a las normas de Derecho Ambiental.
Las previsiones en materia de acceso a la a Justicia se aplican esencialmente a todos los aspectos del Derecho Ambiental, pero el Convenio distingue entre dos categorías de decisiones, actos y omisiones: denegaciones e inadecuado tratamiento por parte de las autoridades públicas de solicitudes de acceso a la información ambiental y del derecho de participación por un lado; y por otro lado, cualquier otra clase de actos y omisiones de personas privadas y autoridades públicas que puedan contravenir el Derecho Nacional referido al medio ambiente.
Y a su vez el Convenio establece diferentes criterios y permite diferentes niveles de flexibilidad por los Estados Partes a la hora de otorgar acceso a la Justicia, de modo que mientras para los primeros tipos de decisiones —denegaciones e inadecuado tratamiento por parte de las autoridades públicas de solicitudes de acceso a la información ambiental y del derecho de participación— los Estados deben garantizar un procedimiento de revisión judicial (frente a un Tribunal u órgano cuasi-jurisdiccional establecido por Ley); para la segunda categoría —cualquier otra clase de actos y omisiones de personas privadas y autoridades públicas que puedan contravenir el Derecho Nacional referido al medio ambiente— los Estados pueden asegurar el acceso a la Justicia bien mediante procedimientos judiciales (estrictamente jurisdiccionales o cuasi-jurisdiccionales) pero también ante procedimientos administrativos.
Y constituye esta una diferencia importante, pues es muy diferente el órgano al que se dirigen las acciones, aunque es lo cierto que el Convenio establece determinados requisitos comunes para ambos: han de ser objetivos, equitativos, rápidos y su coste no ha de ser prohibitivo; además de estar obligados a ofrecer recursos suficientes y efectivos. En particular, el art. 9.4 del texto legal fortalece el derecho a un proceso equitativo, en una regulación que conecta: por un lado, con el artículo Sexto del Convenio Europeo de Derechos Humanos; por otro con el artículo 19.1 del Tratado de la UE (Tratado de Lisboa); y, por último, con el artículo 47 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales. De modo que puede decirse que el Convenio de Aarhus adapta estos derechos al campo propio del medio ambiente.
Hemos señalado supra que, a pesar de su importancia y trascendencia, el derecho de acceso a la Justicia Ambiental constituye —de los tres mencionados— el menos desarrollado legalmente, reflejándose ello de forma patente en la ausencia de una normativa comunitaria en la materia
Por el contrario, y en relación con los primeros pilares, si actuó la UE a través de sendas Directivas: la Directiva 2003/4/CE (sobre acceso a la información 13) y la Directiva 2003/35/CE (sobre participación pública 14), mediante las cuales se han incorporado las obligaciones correspondientes a los correspondientes pilares sobre los que se asienta el Convenio de Aarhus, y que son fruto del esfuerzo por parte de la UE para la incorporación y aplicación del Convenio de Aarhus.
Efectivamente, la UE ha actuado a través de diversas Directivas en desarrollo de los primeros pilares, si bien en relación con el tercero hubo una Propuesta de Directiva del año 2003 en materia de acceso a la Justicia, que no prosperó 15, siendo retirada en 2014 como parte de la revisión de la adecuación de la legislación de la UE llevada a cabo por la Comisión Europea (programa conocido como REFIT).
De modo que la UE no ha adoptado, ni antes ni después de la firma del Convenio de Aarhus, disposiciones específicas para regular, en los Estados miembros, el acceso a la Justicia en materia ambiental contenido en el artículo Noveno 3º de dicho Convenio. Contrastando por cierto la pasividad de las propuestas legislativas de la Comisión Europea con el activismo del TJUE 16. Se ha señalado que cabe advertir en ello la evidencia de un claro fracaso de la UE en lo que a implementación del tercer pilar se refiere.
Dichas dos Directivas están en vigor en los Estados miembros desde 2005 y con el fin de examinar su funcionamiento, la Oficina Europea del Medio Ambiente (EEB) inició una investigación sobre las experiencias iniciales de aplicación en toda la UE, a cuyos resultados merece el esfuerzo dedicar unas breves líneas 17. El estudio realizado por la Oficina Europea del Medio Ambiente (EEB) en el año 2007 18 —al que aludiré luego con más detalle— demostró que la transposición y aplicación de la Directiva sobre acceso a la información en materia de medio ambiente habían transcurrido bien, si bien persistían algunas dificultades. En cambio, la transposición y aplicación de la Directiva sobre participación pública habían sido más lentas, incompletas y mucho menos eficaces.
Por lo que se refiere al acceso a la Justicia, el estudio identificó asimismo la necesidad de una Directiva sobre el acceso a la Justicia, y al mismo tiempo, la preocupación existente ante la restricción del derecho de los ciudadanos y las organizaciones a acudir a los Tribunales por asuntos medioambientales, animando en su momento a la supresión de las barreras prácticas para el acceso a la Justicia en los Estados miembros y a que la propuesta de Directiva de la UE sobre acceso a la Justicia debería seguir adelante. También investigó las perspectivas adoptadas por las organizaciones ambientales (ECO) sobre la necesidad de proponer la Directiva relativa al acceso a la Justicia en asuntos medioambientales.
El estudio muestra un fuerte apoyo a la Directiva y la opinión extendida de que la misma mejoraría el acceso a la Justicia; indicando varios Informes asimismo que la mera existencia de una Directiva ayudaría de diversos modos: en particular al influir positivamente en la actitud de los Tribunales en lo relativo al acceso a la Justicia en asuntos ambientales; también en el sentido de que las acciones en asuntos no considerados necesariamente dentro del Derecho ambiental (p. ej., el ruido, la ordenación del territorio) podrían tener también más oportunidades basándose en la definición de Derecho medioambiental de la propuesta de Directiva; y asimismo la Directiva podría conducir también al requisito de introducir elementos de capacitación en los procedimientos nacionales, tales como exenciones de tasas para los demandantes de las ONGs. Entre los cambios concretos mencionados más a menudo que la propuesta de Directiva podría conllevar para mejorar el acceso a la Justicia figura expresamente la reducción de los costes de los procedimientos jurídicos y el reconocimiento de los derechos de las organizaciones ambientales a entablar recursos que impugnen el incumplimiento del derecho medioambiental de la UE a escala nacional, de modo que el acceso a la Justicia se beneficiaría del desarrollo de los artículos 9.4 y 9.5 del Convenio de Aarhus. Entre las preocupaciones específicas sobre la Directiva, según esta propuesta, están los criterios para reconocer qué Grupos tienen derecho a acceder a la justicia.
El estudio también preguntaba si cabía la posibilidad de que una Directiva débil pudiera conducir a un retroceso en cuanto a los derechos existentes y qué preocupación suscitaba. Y las respuestas mostraron que en algunos países existe este riesgo. En España, por ejemplo, es comúnmente aceptado que, en materia de legitimación, el legislador de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la Justicia en materia de medio ambiente, que incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE, se ha valido de algunos criterios de la Directiva propuesta para limitar la legitimación a las ONGs que cumplen requisitos tales como estar establecidas legalmente por lo menos con dos años de antelación para poder interponer una demanda y perseguir activamente los objetivos previstos en sus estatutos; exigir que los estatutos incluyan expresamente la protección del medio ambiente en general o de un elemento concreto del mismo, y exigir que una actividad conforme con los estatutos de una ONG tenga lugar en un territorio afectado por el acto u omisión impugnado (art. 23.Legitimación)..
Las respuestas del estudio concluyeron que en la mayoría de los Estados miembros no se ha alcanzado la conformidad con el tercer pilar del Convenio de Aarhus. Y que las barreras existentes significan que el público y las organizaciones ambientales en concreto tienen poco margen de actuación cuando se trata de impugnar, por motivos de forma o de fondo, la legalidad de muchas decisiones importantes desde el punto de vista ambiental. Que el control judicial, en la medida que es posible, es a menudo ineficaz debido al tiempo necesario para obtener una decisión y a lo difícil que resulta obtener el efecto suspensivo. Y que el coste de los procedimientos es otro factor importante que disuade a los particulares y a las ONG de emprender una acción legal.
Entre las Conclusiones y Recomendaciones para seguir avanzando, respecto al tercer pilar el estudio demuestra que se demanda una Directiva sobre el acceso a la Justicia. Porque la consecuencia de la falta de la misma es que en la mayoría de los Estados miembros de la UE hay una interpretación más restrictiva que la contenida en el Convenio de Aarhus, y ello en un doble sentido: en cuanto que no existe una denominada acción pública en materia ambiental, sino que se exige una legitimación concreta, debiendo existir un interés directo entre el recurrente y la decisión recurrida (legitimación activa); y porque no cabe dirigirse contra actuaciones que provengan de particulares, sino solo de la Administración Pública (legitimación pasiva).
El último intento ha sido la Comunicación de la Comisión de la UE de 28 de abril de 2017, relativa al acceso a la Justicia en materia medioambiental 19, que constituye un complejo y extenso documento publicado el 18 de agosto de 2017, que supone una Guía Interpretativa del acceso a la Justicia en cuestiones ambientales sobre la base de la jurisprudencia del TJUE, concretamente más de 40 sentencias relacionadas con el acceso a la Justicia y la aplicación del Derecho Europeo por los Tribunales nacionales.
Dicho Instrumento pretende sistematizar 30 años de doctrina jurisprudencia del TJUE, aunque haga más énfasis en cuestiones prejudiciales planteadas en los últimos 10 años (es decir desde 2007 hasta 2017), pero no cabe perder de vista que se trata de un documento de carácter puramente orientativo, sin carácter vinculante alguno, de modo que sigue siendo cierto que no existe ningún instrumento normativo vinculante en forma de Directiva o Reglamento que establezca con carácter obligatorio el reconocimiento del acceso a la Justicia en asuntos ambientales para así lograr una aplicación efectiva del art. 9.3 del Convenio de Aarhus.
En realidad es un Instrumento dirigido a las autoridades nacionales para que adapten sus ordenamientos jurídicos a partir de la recopilación de sentencias que recoge, que pretende aclarar cómo los particulares y las Asociaciones pueden impugnar ante los órganos de las Jurisdicciones nacionales las decisiones, los actos y omisiones de las autoridades públicas vinculados a la legislación medioambiental; y también pretende dar orientaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales relacionando todos los litigios seguidos ante el TJUE sobre la materia, algunas incluso anteriores al Convenio de 1998. Pero con una doble limitación relevante: la exclusión de los litigios entre particulares en materia de medio ambiente y la exclusión de la revisión judicial de los actos de las instituciones de la UE.
Por otro lado, las conclusiones que se pueden extraer del análisis del documento sobre las posibilidades de acceso a la Justicia son dispares, dependiendo de si el plano estudiado es el de la Jurisdicción comunitaria o bien de la nacional.
En el primer plano, por una parte, el TJUE se encarga de garantizar en exclusiva la aplicación uniforme del Derecho de la UE, pero el sistema de protección judicial establecido en el marco comunitario es sumamente restrictivo en relación con la posibilidad de acceso de los particulares al Tribunal de Justicia. En el caso de los recursos de control de cumplimiento del Derecho de la UE por parte de los Estados miembros, los particulares no tienen legitimación alguna para interponer un recurso de incumplimiento ante el TJUE, puesto que solo tienen esta potestad la Comisión Europea y los propios Estados miembros. De modo que los particulares solo pueden utilizar vías indirectas ante las instituciones y órganos comunitarios para salvaguardar sus derechos conculcados por las autoridades nacionales 20.
Es evidente que estas vías de acceso a la Justicia comunitaria de los particulares no responden a los requerimientos del Convenio de Aarhus, y nos hallamos ante el mayor conflicto de normas existentes entre el Convenio de Aarhus y el Derecho de la UE.
Por lo que se refiere a las Jurisdicciones nacionales, los Estados miembros están obligados con carácter general a garantizar la tutela judicial efectiva y prever vías de recursos a los particulares que les permita el acceso a las Jurisdicciones estatales con el objeto de garantizar el cumplimiento del Derecho de la UE. Sobre esta cuestión el principal problema que se plantea es el relativo al acceso a la Justicia nacional del público interesado y en especial de los Grupos de interés público y de las Asociaciones de defensa del Ambiente.
En España la adaptación de los contenidos del Convenio se realizó a través de una Ley del año 2006, que no cumplió con las expectativas de la ciudadanía y de la doctrina científica en cuanto al acceso a la Justicia en materia ambiental.
Sirva de ejemplo la consideración del acceso a la Justicia Ambiental como una asignatura pendiente, con la elocuente frase de que “hoy nadie duda del derecho de todos a la protección del medio ambiente, pero el reconocimiento del tal derecho resultaría meramente retórico si el ordenamiento jurídico no implementase los instrumentos que garanticen al ciudadano el acceso a la Justicia” 21. Y que ello requiere una regulación adecuada de la legitimación activa, así como la supresión de barreras que en la práctica puedan suponer límites de facto al acceso a la Justicia. Y requiere asimismo que el acceso a la Justicia se extienda a todos los órdenes jurisdiccionales y no solo al contencioso-administrativo o al penal, pues obviamente no todos los daños pueden ser constitutivos de delito.
Y sin duda alguna es forzoso a estar de acuerdo en que el acceso a la Justicia Ambiental es una cuestión en buena medida pendiente y que más esfuerzo está costando que asuman los Estados parte y la propia UE, que también lo ha asumido como derecho propio. Siendo como es una de las herramientas más importante del Derecho Ambiental, dado que no solo garantiza el acceso a la información ambiental y que la participación sea real y efectiva, sino que supone la posibilidad de que ciudadanos y sus organizaciones exijan la aplicación del Derecho ambiental (artículo 9.3) y se eviten así los daños al ecosistema y los peligros para la salud.
Al papel de la ciudadanía, pese a la cantidad de jurisprudencia y literatura científica que se le ha dedicado, poca atención ha mostrado el legislador europeo y nacional.
A escala europea, ya hemos dicho que la Comisión desechó el proyecto de Directiva de acceso a la Justicia de 2003 y lo sustituyó por una comunicación-compilación de jurisprudencia de carácter orientativo en 2017 dirigida a los Estados miembros.
Por otro lado, el Reglamento de 2006 que aplicó el Convenio de Aarhus a las instituciones europeas, en materia de acceso a la Justicia, únicamente contempla una revisión interna para determinados actos por parte de determinadas ONGs, lo que ha sido criticado duramente por el Comité de Cumplimiento del Tratado Internacional, que ha llegado al extremo de proponer una declaración de incumplimiento de aquél por parte de la Unión.
Hay que destacar que las contradicciones legales y de aplicación entre la legislación europea y el mandato del Convenio de Aarhus han llevado a la Comisión a abrir la iniciativa sobre la Implementación de la Convención de Aarhus en el área de acceso a la Justicia en cuestiones ambientales. Y así, desde el 20 de diciembre de 2018 hasta el 14 de marzo de 2019 estuvo abierta la consulta pública para que el público interesado pudiera dar su opinión al respecto.
Veamos antes qué papel juega en torno a esta problemática el llamado Reglamento Aarhus en el siguiente apartado.
Hay que tener en cuenta que la firma del Convenio por parte de la Comunidad Europea en 1998 obligó también a la UE a tomar medidas para aplicar las disposiciones del Convenio a sus instituciones y organismos. Porque efectivamente la incorporación del Convenio de Aarhus conlleva una doble dimensión: por un lado en lo que afecta a sus Estados miembros, que han debido adoptar legislación en el ámbito interno para la incorporación del Convenio de Aarhus; y por otro, en relación con la aplicación del Convenio a sus propias instituciones, por lo que en relación con esta última dimensión más interna, relativa a la aplicación del Convenio a las instituciones comunitarias, y en aras a adaptar el funcionamiento de las mismas a las previsiones establecidas en el mismo, la Comunidad Europea ha aprobado este Reglamento.
La tarea legislativa emprendida por la UE dio como resultado el Reglamento nº 1049/2001, al que sigue el Reglamento nº 1367/2006, que aquí interesa.
La primera oportunidad de aplicar las exigencias del Convenio a las instituciones y organismos de la UE se presentó durante la adopción del primer instrumento jurídico obligatorio de la UE sobre acceso a los documentos: el Reglamento 1049/2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión. Pero dicho Reglamento era un instrumento de aplicación general y no referido específicamente a la información medioambiental y de hecho tal y como fue propuesto originalmente a mediados del año 2000 fue duramente criticado por los medios y expertos legales en transparencia, incluido el EEB, cuya crítica se centró en que la propuesta de Reglamento no conseguía incorporar las exigencias del Convenio de Aarhus 22.
El Reglamento 1049/2001 entró en vigor hacia finales del 2001, por lo menos en lo que concierne a las tres instituciones principales de la UE a las que se aplica (la Comisión, el Parlamento y el Consejo). Posteriormente, durante el año 2002, la Comisión —y más específicamente la Dirección General de Medio Ambiente— desarrolló una propuesta para extender la aplicación de los tres pilares del Convenio de Aarhus a todas las instituciones y organismos de la UE.
Y unos cinco años después de la firma del Convenio de Aarhus, en octubre del 2003, la Comisión presentó finalmente una propuesta de Reglamento de aplicación del Convenio de Aarhus a las instituciones y los organismos de la UE (COM (2003) 622 final). Y fue así cómo, en septiembre del 2006, la UE adoptó el Reglamento 1367/2006 relativo a la aplicación del Convenio de Aarhus a las instituciones y organismos comunitarios, que entró en vigor el 28 de junio del 2007.
Dicho Reglamento establece el modo en que la UE y sus Estados miembros aplican el Convenio internacional de Aarhus, porque efectivamente puede afirmarse que el Reglamento (CE) 1367/2006 fue adoptado con el fin de contribuir al cumplimiento de las obligaciones derivadas del Convenio de Aarhus mediante el establecimiento de normas sobre su aplicación a las instituciones y organismos de la UE.
De modo que la UE ha aplicado el Convenio de Aarhus a través del Reglamento (CE) 1367/2006, que permite —dentro de los límites que contempla— la interposición de recursos ante los tribunales europeos contra las decisiones de las instituciones y organismos comunitarios. Es aplicable a todas las instituciones y organismos comunitarios «excepto cuando actúen en ejercicio de poderes judiciales o legislativos».
Las disposiciones del Reglamento 1367/2006 son más detalladas para el primer pilar, el acceso a la información medioambiental, representando en este punto una reparación parcial de los defectos de las normas generales del Reglamento 1049/2001 23.
El segundo pilar del Convenio de Aarhus, sobre la participación del público, se refleja resumidamente en el artículo 9 del Reglamento 1367/2006. Este artículo se ocupa de la participación del público relativa a los planes y programas concernientes al medio ambiente, pero guarda silencio en cuanto a las políticas. En conjunto, las disposiciones reflejan las exigencias que hace el Convenio sobre las oportunidades tempranas y efectivas de participación del público, aunque la conformidad con el convenio podría ser más precisa en algunos aspectos.
El Reglamento 1367/2006 también trata el acceso a la Justicia, el tercer pilar del Convenio de Aarhus, en su Título IV (Revisión interna y Acceso a la Justicia), introduciendo un procedimiento para la revisión interna de los actos administrativos (y omisiones) realizados por las instituciones o los organismos de la UE.
Hay que subrayar que sólo están legitimadas para efectuar una solicitud de revisión interna las ONGs cualificadas, según los criterios enunciados en el artículo 11.1 del propio Reglamento (Criterios de legitimación a nivel comunitario):
Una organización no gubernamental estará legitimada para efectuar una solicitud de revisión interna con arreglo a lo dispuesto en el art. 10 siempre y cuando:
a) sea una persona jurídica independiente y sin ánimo de lucro con arreglo a legislación o práctica nacional de un estado miembro;
b) tenga por objetivo primordial declarado promover la protección del medio ambiente en el contexto del Derecho medioambiental;
c) haya existido durante más de dos años y esté trabajando activamente en el objetivo mencionado en la letra b):
d) el asunto a que se refiera la solicitud de revisión interna entre en el ámbito de su objetivo y de sus actividades.
Y el Reglamento 1367/2006 también permite —ex art. 12— que las ONGs habilitadas entablen procedimientos ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas después de la conclusión del proceso de revisión interna 24. Pero no hay ninguna disposición específica para la revisión interna por parte de particulares, lo que ha constituido una frecuente fuente de queja, al entenderse que el tercer pilar del Convenio parece requerir que el derecho de revisión también esté abierto a los particulares.
A raíz de una denuncia presentada por una ONG en 2008 —el caso ACCC/C/2008/32 presentado por Client Earth— ante el Comité de Cumplimiento del Convenio de Aarhus, en la que se alegaba el incumplimiento por parte de la UE de las disposiciones del Convenio de Aarhus sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la Justicia en materia de medio ambiente 25, el Comité de Cumplimiento del Convenio Aarhus realizó, en mayo de 2017, un Informe de conclusiones y recomendaciones con respecto al incumplimiento por parte de la UE del Convenio. Y concluyó, en el asunto C-32 de 2017, que ni el Tratado de Funcionamiento de la UE, según lo interpretado por el TJUE, ni el reglamento Aarhus otorgan una reparación administrativa o judicial suficiente como exige el Convenio en su art. 9, y en particular la UE habría incumplido el artículo 9, apartados 3 y 4, del Convenio en lo relativo al acceso del público a la justicia.
El 1 de diciembre de 2008, la ONG ClientEarth se dirigió al Comité de Cumplimiento del Convenio de Aarhus alegando el incumplimiento por parte de la UE de sus obligaciones en virtud del Convenio. La ONG afirmaba que la legislación de la UE y la jurisprudencia de los tribunales europeos habían obstaculizado el acceso a la Justicia de los particulares y las ONG en asuntos medioambientales.
El supuesto incumplimiento por parte de la UE de las disposiciones del Convenio de Aarhus sobre acceso a la Justicia llevó al Consejo a solicitar a la Comisión que presentase un estudio sobre el Convenio de Aarhus y en su caso, una propuesta de modificación del Reglamento, que permite a las ONG interponer recursos ante los Tribunales Europeos contra las decisiones de las instituciones y organismos comunitarios.
De modo que el estudio se solicitó a raíz de las conclusiones formuladas por el Comité de Cumplimiento del Convenio de Aarhus tras un supuesto incumplimiento por parte de la UE de las disposiciones del Convenio sobre acceso a la Justicia. Con el propósito de que en él se establecieran opciones para mejorar el acceso a la Justicia de los ciudadanos y las ONG en asuntos medioambientales, incluida una posible revisión de la legislación pertinente de la UE.
El Comité de Cumplimiento llegó a la conclusión de que la UE había incumplido el Convenio, ya que ni el Reglamento pertinente ni la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE aplican ni cumplen las disposiciones del mismo sobre acceso a la Justicia.
En consecuencia, el Comité recomendaba que todas las instituciones competentes de la UE tomasen medidas para subsanar dichas deficiencias a fin de garantizar que la UE satisfaga plenamente sus obligaciones. En consonancia con el Acuerdo Interinstitucional de 2016 sobre la mejora de la legislación, la Comisión había de responder al Consejo en un plazo de tres meses
La Mesa de la Reunión de las Partes del Convenio preparó un proyecto de Decisión VI/8f, que recogía las conclusiones del Comité de Cumplimiento del Convenio, que debía ser sometida a aprobación en la Reunión de las Partes a celebrar en Montenegro el 14 de septiembre de 2017.
La UE respondió a este asunto mediante la Decisión (UE) 2017/1346, de 17 de julio de 2017, del Consejo, relativa a la posición que deberá adoptarse, en nombre de la UE, en el sexto período de sesiones de la Reunión de las Partes en el Convenio de Aarhus respecto al asunto ACC/C/2008/32. La posición de la UE consistía en aceptar el proyecto de Decisión VI/8f a condición de que se efectuasen en él una serie de enmiendas 26.
Ante la falta de acuerdo, en mayo de 2018 la UE abre la hoja de ruta sobre la implementación de la UE del Convenio de Aarhus en el área del acceso a la Justicia. De modo que, como actuación consecutiva, el Consejo adoptó en 2018 una Decisión por la que pedía a la Comisión que presentara un estudio sobre las opciones de las que disponía la UE para dar respuesta a las conclusiones del Comité de Cumplimiento y, en su caso, a la vista de los resultados del estudio, una propuesta de modificación del Reglamento de Aarhus.
Mediante la Decisión (UE) 2018/881 del Consejo, de 18 de junio de 2018 se insta a la Comisión a que presente un estudio acerca de las opciones de las que dispone la UE para dar respuestas a las Conclusiones del Comité de Cumplimiento del Convenio de Aarhus en relación con el asunto ACCC/C/2008/32 UE y, si resulta adecuado a la luz de los resultados del estudio, una Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se modifique el Reglamento (CE) 1367/2006).
Por otra parte, hay que destacar que el Parlamento Europeo había solicitado la modificación del Reglamento (CE) 1367/2006 en las siguiente Resoluciones: Resolución de 15 de noviembre de 2017, sobre un Plan de acción en pro de la naturaleza, las personas y la economía 27, Resolución de 16 de noviembre de 2017, sobre la revisión de la aplicación de la normativa medioambiental de la UE 28, y Resolución de 15 de enero de 2020, sobre el Pacto Verde Europeo 29.
Desde el 20 de diciembre de 2018 hasta el 14 de marzo de 2019 estuvo abierta la consulta pública para tener en cuenta las opiniones de los interesados en la mejora del acceso a la Justicia Ambiental. En atención a los resultados alcanzados, en su Comunicación de 11 de diciembre de 2019 sobre el Pacto Verde Europeo, la Comisión se comprometió a:
— considerar la posibilidad de revisar el Reglamento (CE) 1367/2006, para mejorar el acceso a los mecanismos de recurso administrativo y judicial al nivel de la UE por parte de los ciudadanos y las ONGs ecologistas que tengan dudas específicas sobre la compatibilidad con el Derecho medioambiental de aquellos actos administrativos que afecten al medio ambiente;
— además se comprometió a tomar medidas para mejorar el acceso de los ciudadanos y las ONGs a la Justicia impartida por los órganos jurisdiccionales nacionales de todos los Estados miembros. Para tal fin, publicó la Comunicación, de 14 de octubre de 2020, sobre la mejora del acceso a la Justicia en materia de medio ambiente en la UE y sus Estados miembros, en la que se afirma que el acceso a la Justicia en materia de medio ambiente, a través del TJUE o de los Tribunales nacionales, como Tribunales de la Unión, constituye una importante medida de apoyo para contribuir a la transición del Pacto Verde Europeo y un medio para reforzar el papel de vigilante que puede desempeñar la sociedad civil en el espacio democrático.
El 14 de octubre de 2020, la Comisión Europea adoptó una propuesta legislativa por la que se modificaba el Reglamento 1367/2006 para mejorar el control público de los actos de la Unión que afectan al medio ambiente 30. El objetivo de las modificaciones propuestas es que sea más fácil solicitar que las instituciones de la UE revisen dichos actos para garantizar una mejor protección del medio ambiente.
El 17 de diciembre de 2020, el Consejo alcanzó una orientación general sobre la propuesta, lo que posibilitaba que la Presidencia del Consejo entablara negociaciones tripartitas con el Parlamento Europeo 31.
Ambas instituciones debían aprobar seguidamente el Acuerdo político provisional antes de que se inicie el procedimiento formal de adopción. El Consejo habría de presentar el texto del acuerdo provisional a los representantes permanentes de los Estados miembros y, en caso de aprobarse, el Parlamento Europeo y posteriormente el Consejo habrían de adoptar el texto en primera lectura sin enmiendas en las próximas semanas.
El 12 de julio de 2021, el Consejo alcanzó un Acuerdo Provisional con el Parlamento Europeo sobre la propuesta de reforma del Reglamento Aarhus, cuya descripción se realiza en el apartado siguiente, al hilo de la exposición de la síntesis del impacto del reglamento (UE) 2021/1767.
La Presidencia del Consejo y los negociadores del Parlamento alcanzaron en fecha 12 de julio de 2021 un Acuerdo Provisional sobre una propuesta de revisión del Reglamento de Aarhus, a fin de adaptarlo plenamente al Convenio de Aarhus, sujeto a la aprobación de ambas instituciones. Y la opinión general ha sido que el Acuerdo alcanzado mejora la manera en que pueden aplicarlos sobre el terreno, valorado como un acuerdo no solo oportuno sino también equilibrado y, lo más importante, que responde a todas las preocupaciones manifestadas por el Comité de Cumplimiento del Convenio de Aarhus en este asunto 32.
El objetivo de la propuesta es garantizar que la UE cumpla plenamente el Convenio en lo relativo al derecho de los ciudadanos a revisar actos administrativos, esto es, actos no legislativos adoptados por una institución u organismo de la UE que surten efectos jurídicos y externos y contienen disposiciones que, debido a sus efectos, pueden vulnerar el Derecho medioambiental.
Destacamos los siguientes tres puntos de las negociaciones entre el Consejo y el Parlamento: 1. ampliación de la legitimación más allá de las ONGs, permitiendo así que otros miembros del público soliciten la revisión interna de actos administrativos en determinadas condiciones. 2. ampliación del ámbito de aplicación de la revisión de los actos administrativos. Y, 3. La obligación de publicación de las solicitudes de revisión y las decisiones sobre ellas por parte de las instituciones y organismos de la UE.
De modo que cabe coincidir en que el Acuerdo alcanzado mejora la manera en que la UE y los Estados miembros pueden aplicar los principios del Convenio de Aarhus sobre el terreno, y responde a todas las preocupaciones manifestadas por el Comité de Cumplimiento del Convenio de Aarhus en este asunto y proporciona una base sólida para presentar una posición unificada en la reunión de las partes en el Convenio de Aarhus de octubre de 2021.
Ambas instituciones debían aprobar el Acuerdo político provisional antes de dar inicio al procedimiento formal de adopción. El Consejo había de presentar el texto del Acuerdo provisional a los representantes permanentes de los Estados miembros, y en caso de aprobarse, el Parlamento Europeo y posteriormente el Consejo adoptaría el texto en primera lectura sin enmiendas en las próximas semanas.
Los representantes permanentes refrendan la actualización de la legislación sobre el acceso a la Justicia en materia de medio ambiente (Reglamento de Aarhus) el día 23 de julio.
El Acuerdo provisional queda supeditado a la aprobación de ambas instituciones, tras lo cual se adoptará formalmente mediante el procedimiento legislativo ordinario.
Finalmente, y con fecha 6 de octubre —y como última etapa del procedimiento de adopción— el Consejo ha dado en dicha fecha su aprobación definitiva a la adopción de una modificación del Reglamento de Aarhus 33.
Es un paso positivo que consolida la determinación de la UE de cumplir plenamente el Convenio de Aarhus. La modificación reforzará el derecho de los ciudadanos a solicitar la revisión de actos administrativos, mejorando así su acceso a la información y a la justicia y su participación en los procesos de toma de decisiones. Su objetivo es garantizar el pleno cumplimiento por parte de la UE del Convenio de Aarhus por lo que respecta al derecho de los ciudadanos a solicitar la revisión de los actos administrativos no legislativos adoptados por una institución u organismo de la UE cuando estos surtan efectos jurídicos y externos y contengan disposiciones que puedan infringir la legislación medioambiental.
A modo de síntesis del Reglamento (UE) 2021/1767, del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de octubre de 2021, por el que se modifica el Reglamento (CE) 1367/2006 34, hay que partir de lo dispuesto en el Considerando (5) del texto, en cuya virtud el Derecho de la Unión debe ser adaptado para que se ajuste a las disposiciones del Convenio de Aarhus sobre acceso a la Justicia en materia medioambiental, de forma que sea compatible con los principios fundamentales del Derecho de la Unión y con su sistema de control jurisdiccional, ello teniendo en cuenta las disposiciones del art. 9.3 y 4 del Convenio de Aarhus, así como las Conclusiones y Recomendaciones del Comité de Cumplimiento del Convenio de Aarhus en el Asunto ACCC/C/2008/32.
La modificación del Reglamento (CE) 1367/2006 se plasma en los siguientes puntos sustanciales —aparte las necesarias adaptaciones terminológicas—: 35
1. Ampliación de la legitimación más allá de las ONGs, permitiendo así que otros miembros del público soliciten la revisión interna de actos administrativos en determinadas condiciones. A tal fin se modifican los arts. 10 y 11 en el siguiente sentido.
En primer lugar, se sustituye el texto del apartado 1.I del art. 10 por el texto siguiente:
Cualquier organización no gubernamental u otros miembros del público que cumplan los criterios recogidos en el art. 11 estarán legitimados para efectuar una solicitud de revisión interna ante la institución u organismo de la Unión que haya adoptado el acto administrativo o, en caso de supuesta omisión administrativa, que hubiera debido adoptar dicho acto, alegando que dicho acto u omisión vulneran el Derecho medioambiental en el sentido del art. 2, apartado 1, letra f).
Y en concordancia con dicha disposición, y a los fines de completar la referencia a los otros miembros del público, el art. 11 se modifica mediante la inserción de un apartado 1.bis con el siguiente texto:
Otros miembros del público también podrán efectuar una solicitud de revisión interna siempre que se cumplan las condiciones siguientes:
a) deberán demostrar que la presunta vulneración del Derecho medioambiental de la Unión conlleva un menoscabo a sus derechos y que se ven directamente afectados por dicho menoscabo en comparación con el público en general, o
b) deberán demostrar que existe un interés público suficiente y que la solicitud cuenta con el apoyo de al menos 4000 miembros del público que residen o están establecidos en el amenos cinco Estados miembros, y que al menos 250 miembros del público proceden de cada uno de esos Estados miembros.
Completando la modificación lo dispuesto a continuación el mismo art. 11 en su nueva redacción: En los casos a que se refiere el párrafo primero, los miembros del público estarán representados por una organización no gubernamental que cumpla los criterios establecidos en el apartado 1 o por un abogado habilitado para ejercer ante un órgano jurisdiccional de un estado miembro. Tal organización no gubernamental o abogado cooperará con la institución u organismo de la Unión de que se trate para determinar que se cumplen las condiciones cuantitativas del párrafo primero, letra b), cuando proceda, y facilitará pruebas adicionales de ello previa solicitud.
Considerando (17): Las ONGs ecologistas y otros miembros del público deben tener derecho a solicitar la revisión interna de los actos administrativos y omisiones de las instituciones y organismos de la Unión de conformidad con las condiciones establecidas en el Reglamento (CE) 1367/2006, tal como queda modificado por el presente Reglamento.
2. Ampliación del ámbito de aplicación de la revisión de los actos administrativos, mediante la modificación del concepto de “acto administrativo” y de “omisión administrativa”. De acuerdo con lo dispuesto en la nueva redacción del art. 2, apartado 1, letras g) y h):
g) “acto administrativo”: cualquier acto no legislativo adoptado por una institución u organismo de la Unión, que surta efectos jurídicos y externos y que contenga disposiciones que puedan vulnerar el derecho medioambiental en el sentido del artículo 2, apartado 1, letra f).
h) “omisión administrativa”: la falta de adopción, por una institución u organismo de la Unión, de un acto no legislativo que surta efectos jurídicos y externos, cuando dicha falta de adopción pueda vulnerar el derecho medioambiental en el sentido del art. 2, apartado 1, letra f).
Como bien expresa el Considerando (8), la limitación de la revisión interna prevista en el Reglamento (CE) 1367/2006 a los actos administrativo de alcance individual ha sido el principal motivo de inadmisibilidad de las solicitudes presentadas por las ONGs ecologistas en virtud del art. 10 de dicho Reglamento, razón por la cual se debe ampliar el alcance del procedimiento de revisión interna previsto en dicho Reglamento para incluir actos no legislativos de alcance general.
En relación con las restantes modificaciones contenidas en relación con este punto, no pueden ser más expresivos los razonamientos contenidos en los Considerandos (9) 36, (10) 37 y (11) 38.
3. La obligación de publicación de las solicitudes de revisión y las decisiones sobre ellas por parte de las instituciones y organismos de la UE. Es el nuevo art. 11.bis .1 el que, bajo el enunciado de “Publicación de las solicitudes y de las resoluciones definitivas, y sistemas en línea para la recepción de solicitudes”, hace referencia a la cuestión de la exigencia de publicación en los siguientes términos:
Las instituciones y organismos de la Unión publicarán todas las solicitudes de revisión interna lo antes posible tras su recepción, así como todas las resoluciones definitivas sobre dichas solicitudes, tan pronto como sea posible tras su adopción.
4. Y la mejora de diversos aspectos procedimentales:
Por un lado, se modifican los apartados 1.II, 2 y 3 del art. 10 del Reglamento
Dichas solicitudes se formularán por escrito en un plazo máximo de ocho semanas a partir de la adopción, notificación o publicación del acto administrativo, tomándose como referencia la más tardía de esas tres fechas, o en caso de supuesta omisión administrativa, de ocho semanas a partir de la fecha en que se exigía el acto administrativo. En la solicitud se expondrán los motivos de la revisión.
2. La institución u organismo de la Unión a que se refiere el apartado 1 deberá examinar la solicitud, a menos que sea manifiestamente infundada o carezca claramente de elementos de prueba. En caso de que una institución u organismo de la Unión reciba varias solicitudes de revisión del mismo acto administrativo u omisión administrativa, la institución u organismo podrá acumular las solicitudes y tramitarlas como una sola, La institución u organismo de la Unión expondrá sus motivos en una respuesta escrita lo antes posible, y a más tardar en un plazo de dieciséis semanas a partir de la expiración del plazo de ocho semanas establecido en el apartado 1, párrafo segundo.
3. En cualquier caso, la institución u organismo de la Unión se pronunciará en un plazo de veintidós semanas a partir de la expiración del plazo de ocho semanas establecido en el apartado 1, párrafo segundo.
Y por otro, se modifica el apartado 2 del art. 11 por el texto siguiente:
La Comisión adoptará las disposiciones que sean necesarias para velar por los criterios y condiciones del apartado 1 y del apartado 1.bis, pfo. segundo, se apliquen de modo trasparente y coherente.
En los últimos años la participación ciudadana 39 ha ido adquiriendo mayor firmeza persiguiendo y consolidando no sólo el sistema democrático en el que nos encontramos inmersos, sino también con la intención de poder actuar como muro de contención contra aquellas injerencias sobre el medio ambiente que se traduce en la consecución de una adecuada calidad de vida. Y es gracias a ello que las autoridades han apostado por el Desarrollo Sostenible promoviendo la colaboración con ONGs de carácter ambiental, con el sector privado, así como con la sociedad en general. Si bien es cierto que esta traslación no ha sido nunca un camino fácil.
El tema que aquí nos ocupa se plantea como una reflexión inicial acerca de si será posible contar con distintos y novedosos medios que faciliten a los ciudadanos un fehaciente acceso a la Justicia Ambiental. Y es ahí donde adquiere relevancia la figura del alertador (según terminología utilizada en el reciente Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal), reconocida y protegida en la UE de la mano de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.
Resulta curioso que, si hacemos un análisis de su nomenclatura inglesa —whistleblower— apreciamos que se trata de una palabra compuesta por: whistler (silbador/a) y blow (soplar). Ello nos conduce, por tanto, a aquel sujeto que nos hace saber a través de un silbido, que estamos realizando una conducta ilícita, como es el caso de los árbitros en el deporte.
A día de hoy, la definición de alertador que suma más adeptos es la realizada por MICELI y NEAR, al establecer que esta figura supone la divulgación, llevada a cabo por miembros antiguos o actuales de una organización, sobre prácticas ilegales, inmorales o ilegítimas, a personas con capacidad para actuar 40.
La determinación de qué sujetos pueden ostentar la cualidad de alertador permite distintas posturas, ya que hay cierta discusión entre si se ha de considerar como requisito para ser reconocido como alertador; por un lado, el formar parte o haber formado parte de la organización; en segundo lugar, haber mantenido relación directa con la misma; o, que pueda; o, que simplemente pueda informar cualquier sujeto, aun no teniendo ningún tipo de vinculación con la organización.
En cualquier caso, habrá de depender de la definición y los límites legales en cada caso. En este sentido, cabe señalar que la normativa europea es tendente a reconocer esa cualidad a cualquier sujeto que presencie la comisión de algún hecho delictivo. A modo ejemplificativo, la Directiva de Ejecución (UE) 2015/2392 relativa al Reglamento (UE) 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta a la comunicación de posibles infracciones o infracciones reales de dicho Reglamento a las autoridades competentes 41, reconoce la cualidad de denunciante, en su artículo 2.1 a toda persona que denuncie posibles infracciones o infracciones reales de lo dispuesto en el Reglamento (UE) 596/2014 a la autoridad competente.
Aun así, parte de la doctrina considera la necesidad de contar con vinculación con la organización, para poder gozar de legitimidad para accionar la denuncia. Como fiel defensor de esta postura encontramos a RAGUÉS I VALLÈS, determinando que “la relación entre el sujeto denunciante y una determinada empresa o administración pública es un rango de esta figura que le atribuye un carácter específico dentro del concepto más amplio de denunciante” 42.
En línea de principio las características del alertador pueden ser asimiladas —por razón de la finalidad perseguida— a algunos aspectos básicos de otras figuras procesales recogidas en nuestro sistema procesal, como sería el caso de testigos, confidentes o denunciantes, pero al mismo tiempo cuentan con elementos que las caracterizan y las distinguen de las demás, es decir, particularidades que se centran en el tipo de información facilitada, la relación del sujeto con la práctica ilícita, así como el interés de este en el propio proceso; elementos que condicionan la regulación de cada uno de ellos a ser desarrollados en distintos cuerpos normativos.
Ha de enfatizarse que la figura del alertador resulta extremadamente valiosa para poder poner de manifiesto aquellas infracciones —en nuestro caso, acaecidas en el seno del medio ambiente—, que de normal hubieran pasado inadvertidas, sin dar oportunidad a los órganos o autoridades competentes a conocer las mismas e imponer aquellas sanciones que considerasen pertinentes para el asunto concreto, quedando, por tanto, los responsables impunes.
La Comisión Europea, en abril del año 2018, llevó a cabo la presentación de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la Protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión; resultando ser aprobada en octubre del año 2019, bajo la nomenclatura de Directiva 2019/1937 43. Que resulta de gran importancia, debido a que viene a establecer nuevas directrices destinadas a proteger de manera efectiva y eficaz a las personas que informan de actos ilícitos que pongan en jaque los Derechos de la Unión, en el entorno laboral, cometidos dentro de una organización pública o privada por sus propios empleados.
Las personas informadoras que se amparan bajo esta Directiva reciben el nombre de alertadores, conocidos comúnmente por su nomenclatura en habla inglesa, como whistleblowers. Resulta interesante su aparición no sólo en el marco europeo, sino también en nuestro sistema jurídico, ya que abre una nueva vía de denuncia —tanto interna como externa, así como revelación pública 44— que se llevará a cabo fuera de los órganos que, hasta el momento venían conociendo de las mismas, es decir, en los Juzgados, cuarteles, comisarías (…).
La Directiva refuerza —aparte de mostrar la situación precaria que promovida seguramente por la disparidad legislativa de los Estados miembros que componen la UE— que resulta necesaria la instauración y reconocimiento de la figura del alertador para que de ese modo se pueda desarrollar de manera globalizada una fehaciente protección de los posibles denunciantes ante las represalias que puedan recibir por parte de las personas jurídicas implicadas en la comisión de las infracciones objeto de denuncia. De modo que, la finalidad pretendida por parte de la Directiva es proteger a los denunciantes para que los sujetos se animen a informar sobre las infracciones cometidas en el Derecho de la Unión, a fin de conseguir un adecuado funcionamiento del Mercado Interior.
En este sentido, resulta relevante recordar que el ordenamiento jurídico europeo recogía en su seno, con carácter previo a la aprobación de esta Directiva, disposiciones normativas de protección en determinados ámbitos que a modo ejemplificativo cabe destacar debido al gran número de cuerpos normativos en la materia la protección de los servicios financieros 45.
Siguiendo los postulados de la Directiva 2019/1937, y centrándonos en la materia que nos ocupa —la protección del medio ambiente—, a día de hoy continúa siendo un gran desafío recabar debidamente las pruebas, instaurar adecuadamente los modelos de prevención, así como la detección, lo cual nos lleva a afrontar la comisión de los delitos ecológicos de una manera compleja; cuestión que la Comisión Europea en enero de 2018 puso de manifiesto en su Comunicación titulada “Acciones de la UE para mejorar el cumplimiento y la gobernanza medioambiental” 46.
No se puede perder de vista que a dicho desafío ha de responderse con las dos armas que constituyen las notas esenciales de la Directiva: la obligatoriedad de los canales de denuncia y la protección del alertador.
Todos los Estados miembros tienen que cumplir con la transposición de la Directiva, que no podrá en ningún caso reducir el nivel de protección ya ofrecido a las personas que reporten información en virtud de la legislación nacional en las áreas a las que se aplica, que sintetizo en el apartado siguiente.
Sin duda alguna la coincidencia en el tiempo de la transposición al ordenamiento español de la Directiva 2019/1937 por un lado, con la proyectada regulación de la figura del alertador en el art. 528.6 del Anteproyecto de la LECrim., suscita reflexiones diversas. Baste decir aquí que esta última disposición mencionada supone la adaptación sectorial de la denuncia a las disposiciones de la Directiva, sin esperar a las directrices que habrán de ser sentadas en la regulación integral en la materia que se está preparando, lo que supone una regulación paralela, que no parece la mejor vía, máxime si tenemos en cuenta que se asienta sin haber sido resueltas con carácter previo toda una serie de cuestiones que debieran clarificarse con carácter previo.
El ámbito de aplicación material viene regulado en el artículo 2 del texto, al disponer que tendrá por objeto la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión que perjudiquen los intereses financieros de la Unión 47, así como sobre infracciones relativas al mercado interior 48. En cambio, no afectará —tal y como dispone el artículo 3.3— a la protección de información clasificada, a la protección del secreto profesional de los médicos y abogados, el secreto de las deliberaciones judiciales, así como tampoco en las normas de enjuiciamiento criminal.
La Directiva destaca una relación de ámbitos que han de ser objeto de protección a través de la figura en cuestión por todos los Estados miembros: cuando se cometan infracciones sobre la contratación pública; sobre los servicios, productos y mercados financieros, y prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo; sobre la seguridad de los productos y conformidad: sobre la seguridad del transporte; sobre la protección frente a las radiaciones y seguridad nuclear; sobre la seguridad de los alimentos y los piensos, sanidad animal y bienestar de los animales, sobre la salud pública; sobre la protección de los consumidores; sobre la protección de la privacidad y de los datos personales, y seguridad de las redes y los sistemas de información; y sobre la materia que nos preocupa en el presente artículo, la protección del medio ambiente. Si bien no se trata de cualquier tipo de infracción, sino que ha de encontrarse dentro del ámbito de aplicación de determinados actos de la Unión que se encuentren catalogados en la Parte I del Anexo de la propia Directiva.
Por lo que se refiere en primer lugar al ámbito de la contratación pública, la Directiva desplegará todos sus efectos cuando se infrinjan normas de procedimiento aplicables a la contratación pública y la adjudicación de concesiones, a la adjudicación de contratos en los ámbitos de la defensa y la seguridad, y a la adjudicación de contratos por parte de entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y cualquier otro contrato; así como cuando afecte la infracción a procedimientos de recurso. La protección de los alertadores resulta ser vital para la aplicación del Derecho de la Unión en este ámbito, no sólo en aras de prevenir y perseguir el fraude, sino para poder hacer efectiva la ejecución de normas internas de cada Estado miembro en lo que respecta la ejecución de obras, suministros o prestación de servicios 49.
En segundo lugar, en lo que respecta a los servicios, productos y mercados financieros, y prevención de blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, no podrán verse afectadas aquellas normas que establecen un marco regulador y de supervisión y protección para los inversores y consumidores en los servicios financieros y mercados de capitales de la Unión, los productos bancarios, de crédito, de inversión, de seguro y reaseguro, de pensiones personales o de jubilación, servicios de valores, de fondos de inversión, de pago y las actividades enumeradas en el anexo I de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión 50. Tomando como base la crisis financiera sufrida, quedó latente que la ejecución de la normativa aplicable no era consumada en su totalidad, por tanto, el legislador comunitario apreció la necesidad de incorporar canales de denuncia interna y externa —otorgando una debida protección a los alertadores— a fin de poder superar las deficiencias y vicios característicos del sector financiero 51.
En lo concerniente —en tercer lugar— a la seguridad de los productos y conformidad, la Directiva desplegará sus efectos; por un lado, cuando se infrinjan los requisitos de seguridad y conformidad de los productos comercializados en el mercado de la Unión y; por otro, en el momento en que se ataque la normativa relativa a la comercialización y uso de productos sensibles y peligrosos 52.
En cuanto a la seguridad de transporte —en cuarto lugar—, no podrán verse alterados aquellos requisitos de seguridad en los sectores ferroviarios, transporte por carretera, así como marítimos; ni tampoco aquellos requisitos de seguridad relativos al transporte terrestre de mercancías peligrosas. Cabe señalar que en este ámbito la protección a los alertadores ya había sido prevista —en materia de seguridad aérea 53 y marítimo 54— a través del establecimiento de canales de denuncia concretos 55.
En el ámbito concerniente a la protección frente a las radiaciones y seguridad nuclear, la Directiva se limita a señalar que no podrá ser vulnerada la normativa europea de seguridad nuclear. Ello propiciaría una mejora en la prevención y protección frente a radiaciones, así como facilitaría un consumo sostenible de combustibles y productos radiactivos.
En sexto lugar, en lo que respecta al ámbito de seguridad de los alimentos y los piensos, sanidad animal y bienestar de los animales, dispone el Reglamento que no podrán ser objeto de ataque la legislación de la Unión sobre alimentos y piensos, que se rige por los principios generales y requisitos definidos en el Reglamento (CE) nº 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria; así como la normativa relativa a sanidad animal y las de protección y bienestar de los animales 56.
Por lo que se refiere, en séptimo lugar, a la salud pública, ha de tenerse en cuenta que no podrán vulnerarse aquellas medidas que establezcan normas elevadas de calidad y seguridad de los órganos y sustancias de origen humano, así como de los medicamentos y productos de uso médico 57.
En octavo lugar, dentro de ámbito de protección de la privacidad y de los datos personales, y seguridad de las redes y los sistemas de información, la Directiva asume que no podrán verse afectadas por actos infractores la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas; el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos; así como la Directiva (UE) 2016/1148 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 2016, relativa a medidas destinadas a garantizar un elevado nivel común de seguridad de las redes y sistemas de información en la Unión 58.
Y por último, por lo que se refiere al ámbito que nos ocupa, la protección del medio ambiente, la Directiva será aplicativa cuando se cometa cualquier delito contra la protección del medio ambiente regulada en la Directiva 2008/99/CE relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal o cualquier conducta ilícita que infrinja la legislación establecida en los anexos de la Directiva 2008/99/CE, así como normas relativas al medio ambiente y clima; al desarrollo sostenible y gestión de residuos; a la contaminación marina, atmosférica y sonora; a la protección y gestión de aguas y suelos; a la protección de la naturaleza y biodiversidad; a las sustancias y mezclas químicas establecidas en el Reglamento (CE) nº 1907/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2006, relativo al registro, la evaluación, la autorización y la restricción de las sustancias y mezclas químicas y; a los productos ecológicos establecidos en el Reglamento (UE) 2018/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, sobre producción ecológica y etiquetado de los productos ecológicos.
Resulta indudable el acierto en la inclusión de este ámbito material, pues es innegable que, si existe un ejemplo claro de la necesidad de proteger las informaciones proporcionadas por los alertadores, este es sin duda la protección del medio ambiente.
Es sabido que reunir pruebas, prevenir, detectar y hacer frente a los delitos ecológicos es una ardua tarea, máxime cuando interfiere el componente transnacional, que dificulta la plena aplicabilidad de la normativa europea. Y lo cierto es que cuando el daño o la lesión afecta a un bien jurídico como es el medio ambiente, lo común es que se produzca no sólo dentro de un territorio, sino que afecte a una pluralidad de Estados miembros; tal y como ocurre con el vertido al mar de sustancias tóxicas o inmisiones producidas en un Estado, pero que afecten en mayor medida a la calidad del aire de un Estado colindante.
En estos supuestos, la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre la responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales 59, señala en sus bases la obligatoriedad de cooperar y colaborar entre los Estados afectados, facilitando información para poder accionar las medidas preventivas oportunas o, en su caso las medidas reparadoras, con objeto de solventar la lesión ambiental de esta índole de la manera más ágil y efectiva posible.
Al efecto ha de tenerse muy en cuenta el Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea, responsable de investigar los delitos que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión previstos en la Directiva (UE) 2017/1371 y determinados por el presente Reglamento, así como de ejercer la acción penal y solicitar la apertura de juicio (…) (art. 4 de dicho texto). Para cuya transposición se ha dictado en España la muy reciente Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía 60. Cabe advertir que, esta institución puede tener una gran cabida y decisión en la protección del medio ambiente, gracias a la cooperación reforzada existente entre los Estados miembros que posibilita una detección y persecución de delitos ambientales de manera efectiva.
El medio ambiente no ha sido siempre considerado como un bien jurídico objeto de protección, seguramente por entenderse que no peligraba la disminución de los recursos naturales hasta el punto de llegar a su extinción. Solo con el paso del tiempo la protección del medio ambiente se ha conformado socialmente como un valor positivo.
Y esta concienciación ha sido tenida en cuenta en nuestra Constitución a través del artículo 45.1 donde se indica que todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo, añadiendo que pueden hacerse uso de sanciones penales para garantizar que se empleen de manera racional los recursos naturales. Y, haciendo alarde de ese deber protector, la Constitución reconoce en su artículo 23.1 el derecho de la ciudadanía a participar en asuntos públicos 61, justificando con más razón la necesaria colaboración ciudadana en la persecución de delitos ecológicos en sede corporativa.
Pero no cuenta nuestro Estado con un Código Ambiental que aglutine las disposiciones normativas con contenido ambiental, sino que se encuentran estas dispersas a lo largo de todo el entramado normativo nacional, dificultando por tanto el conocimiento de conductas prohibidas.
Con la aprobación de la Directiva 2019/1937 en el seno de la UE se han fijado unos mínimos patrones de protección de los denunciantes que adquieren la posición de alertadores 62, y es por ello que, estos indicadores han de ser tenidos en cuenta y transpuestos en todos los Estados miembros de la Unión; indicadores que afectarán no sólo a las infracciones cometidas sobre el Derecho europeo, sino también serán aplicativos a las infracciones cometidas sobre el Derecho interno de cada Estado integrante.
En este sentido —como hemos mencionado supra—, la Directiva incide en varios aspectos que los Estados no pueden dejar pasar: la obligatoriedad de instaurar canales de denuncia interna dentro de las sociedades —ya existía ese deber para aquellas personas jurídicas que penalmente eran reconocidas como responsables—; el fomento del empleo previo de canales internos; los requisitos de admisibilidad de las denuncias anónimas —la Directiva deja en manos de los Estados su regulación—; así como la exención de responsabilidad para aquellos sujetos que revelaren la infracción cometida, eso sí, siempre y cuando no medie vulneración de derechos fundamentales.
La transposición en nuestro ordenamiento jurídico se proyecta a través de dos vías paralelas: por un lado, un Borrador de Anteproyecto de Ley de adaptación de la Directiva que aún no sabemos cuándo podrá verse plasmada en Ley conviene recordar que nos encontramos fuera de plazo (17 de diciembre de 2021) para proceder a la aprobación de una Ley de protección de los alertadores; a pesar de que en el Plan Anual Normativo de 2021 63 se preveía como iniciativa legislativa la aprobación, durante el presente año, de la Ley reguladora de la protección de los alertadores. Y por otro lado, existe una disposición específica en el ALECrim, que en realidad aporta más dificultades que soluciones, con el siguiente texto: Cuando la noticia de la comisión de un delito cometido en el seno de una entidad del sector público o privado la hubiese dado un funcionario o empleado a través de un procedimiento de denuncia interna, la comunicación del hecho delictivo a las autoridades podrá realizarla el responsable del canal de denuncia sin revelar la identidad del alertador, salvo que fuese especialmente requerido para hacerlo.
Es oportuno asimismo recordar que desde el año 2016 hasta la actualidad ha habido varias iniciativas promovidas por distintas formaciones políticas con representación parlamentaria, a través de la vía de Proposición de Ley 64. Entre ellas mención especial merece la Proposición de Ley de protección integral de los alertadores, del 20 de diciembre de 2019, propuesta por BALDOVÍ RODA (Grupo Parlamentario Plural) y 15 Diputados; por considerar que puede ser ajustada a las exigencias emanadas de la Directiva (UE) 2019/1937.
Hemos dicho ya líneas arriba —tras el enunciado del artículo 5 de la Directiva— que la protección de la misma no es solo penal, es decir, no resulta aplicable solo a aquellos supuestos que guarden relación directa con los ilícitos penales; pero ello no obstante, es obvio que esa es su primera gran preocupación: aquellos supuestos en los que medien aspectos penales imputables a las personas jurídicas y de ahí que resulte de obligado cumplimiento para el legislador comunitario instaurar mecanismos que faciliten el empleo de la denuncia interna 65 en sede corporativa.
Por lo que se refiere por tanto al ámbito de la Justicia Ambiental, el objetivo primordial que la Directiva pretende conseguir no es sólo la obligación de instaurar canales de denuncia que posibiliten la información de aquellas infracciones ambientales cometidas en el seno de la empresa, sino la imposición a los Estados miembros de prestar eficaz proteger a los denunciantes de posibles represalias de la empresa implicada 66.
Si ponemos nuestra atención en el primero de los objetivos perseguidos con la Directiva, es decir, el relativo a la instauración de los debidos canales de denuncia, dispone esta en su artículo 8 que los Estados han de controlar que las empresas, tanto públicas como privadas, cuenten con canales y procedimientos de denuncia interna de manera imperativa, siempre y cuando cumplan con las características exigidas en el mismo cuerpo normativo 67. Aun instaurando esa necesidad protectora entre los preceptos que recoge la Directiva, esta deja en manos de los Estados la potestad de que puedan ampliar la protección en su Derecho nacional a otros ámbitos o actos. Fácil es comprobar la gran complejidad que supone la transposición de la misma en nuestro ordenamiento jurídico.
La regulación de la protección de los alertadores no podemos delimitarla a un único orden jurisdiccional, ya que puede llegar a afectar a todas las ramas del Derecho —sobre todo cuando intercede una materia tan transversal como es el medio ambiente—: civil, penal, contencioso-administrativo y laboral. Siguiendo las palabras de AMÉRIGO ALONSO será necesaria una regulación de nuevo cuño que tenga implicaciones en todas estas ramas del Derecho, con un impacto muy relevante tanto en el sector público como en el sector privado, dada la dilatada esfera de los sujetos obligados 68. Por tanto, la figura del alertador ambiental ha de ser analizada desde la órbita de cada una de las ramas que constituyen los distintos órdenes jurisdiccionales.
Por lo que se refiere en primer lugar al orden jurisdiccional penal, teniendo siempre presente que la Directiva únicamente establece unos mínimos que todos los Estados miembros han de incorporar en su ordenamiento jurídico, cabe advertir que, en lo que respecta al ámbito material —concretamente en la materia que nos ocupa, el medio ambiente— la extensa enumeración de materias que recoge la Directiva en su artículo 2, posibilita la alteración del número de delitos que se recogen en nuestro Código Penal, debido a que pueden verse incrementados —delitos ambientales o con indecencia medioambiental— a iniciativa del legislador español, es decir, podrían tener cabida igualmente los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (Título XVI), así como los delitos contra la seguridad colectiva, dado que la Directiva incorpora la seguridad del transporte, la seguridad de los productos, las radiaciones y seguridad nuclear, así como la seguridad alimenticia y animal; en definitiva la salud pública en sentido amplio (Título XVII).
Lo mismo ocurre en conexión con lo dispuesto en el artículo 4 de la Directiva, en cuya virtud será objeto de aplicación cuando el denunciante guarde relación laboral con la sociedad o institución —ya sea en el ámbito privado o público— y, además que la información verse sobre infracciones ambientales cometidas en el entorno laboral, incluyendo como mínimo a los sujetos que tengan la condición de trabajadores —asalariados o no asalariados—; accionistas; empleados que pertenezcan al órgano de administración, dirección o supervisión, teniendo en cuenta a su vez a miembros no ejecutivos; voluntarios y trabajadores en prácticas, con o sin remuneración. Es obvio que la Directiva 2020/1937 concede un aura de protección muy ampliada a las relaciones laborales, ya que incluso no sólo se posibilita que se informe de actuaciones ilícitas aun habiendo acabado la relación laboral (apartado 2); sino que también, será de aplicación la Directiva cuando los denunciantes informen de la infracción sin que el comienzo de la relación laboral haya sido plenamente efectiva, es decir, que dicha información haya sido obtenida en el momento de selección o de negociación precontractual (apartado 3) 69.
En el ámbito penal resulta necesaria la colaboración de los alertadores, debido a las dificultades que se asocian a la detección de los delitos ambientales que surjan en el seno de una corporación manifestados en tres vertientes, es decir, la propia detección del delito, la detección del responsable individual que cometió el hecho ilícito en la corporación y, la recopilación de pruebas que demuestren la comisión del delito. Es por ello que, adquiere relevancia la instauración de una cultura empresarial basada en la ética, justicia y civismo que dan lugar a la aparición y justificación de los debidos canales de denuncia interna. Pero ojo, debemos tener claro que la denuncia penal propiamente dicha, nada tiene que ver con la denuncia o alerta que propicie el alertador, es más, la Proposición de Ley de protección integral de los alertadores del 20 de diciembre de 2019 señala en su Disposición adicional cuarta que se ha de proceder a añadir un segundo apartado en el artículo 265 de la LECrim que clarifique que no podrá ser considerada como denuncia la información promovida por el alertador.
Resulta evidente el interés que suscita la protección penal del denunciante, debido a que este se enfrenta a que su conducta sea amparada dentro de algún ilícito penal tipificado en el CP. En primer lugar, la conducta informadora puede ser objeto de responsabilidad penal por encajar dentro del delito de violación de secreto empresarial contenido en el artículo 279 del CP 70. Dando respuesta a posibles incongruencias, la Directiva se adelanta manifestando en su artículo 21.2 señalando que: no se considerará que las personas que comuniquen información sobre infracciones o que hagan una revelación pública de conformidad con la presente Directiva hayan infringido ninguna restricción de revelación de información, y estas no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo en relación con dicha denuncia o revelación pública.
La ausencia de responsabilidad esgrimida en la Directiva concuerda totalmente con lo preceptuado en el artículo 2.3 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales 71. En ella se exime de responsabilidad cuando la información revelada: en primer lugar, sea amparada en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información; en segundo lugar, tenga por finalidad la protección de un interés general; en tercer lugar, cuando los trabajadores lo hayan puesto en conocimiento de sus representantes; y, por último, con el fin de proteger un interés legítimo reconocido por el Derecho europeo o español.
Otro de los delitos en los que puede incurrir el alertador sería el tipificado en el artículo 278 del CP, relativo al delito de espionaje empresarial 72 y más aún si para poder apoderarse de la información media amenaza alguna. En este sentido, el artículo 21.3 de la Directiva dispone que: (…) en caso de que la adquisición o el acceso constituya de por sí un delito, la responsabilidad penal seguirá rigiéndose por el Derecho nacional aplicable.
Por tanto, la Directiva 2019/1937 no asume, de manera tajante, la apropiación indebida de información para poder denunciar la infracción. Es más, si para poder obtener la información el alertador estuviera vulnerando algún derecho fundamental, procesalmente estaríamos hablando de exclusiones probatorias donde median los tan complejos juicios de ponderación 73.
No pudiendo ahondar en el tema, pero si queriendo dejar constancia de una de las debilidades de la disposición contenida en el art. 528.6 del ALECrim —debilidad que se encuentra desarrollada en diversos artículos realizados por GONZÁLEZ GRANDA 74— es que se presta menor atención a otros aspectos y en particular a los derechos de la persona sobre la que recae la acusación contenida en la denuncia, es decir, el derecho de defensa de la persona jurídica 75. Si bien es cierto que la Directiva dedica su art. 22 a las medidas de protección del denunciado, disponiendo que se aplicarán también a la persona jurídica las medidas de confidencialidad que se aplican al alertador; y exigiendo además a los Estados miembros que garanticen sus derechos de defensa, pero no va más allá.
Por lo que se refiere al orden jurisdiccional civil, la gran problemática que se suscita gira en torno a la institución de la legitimación. Si acudimos a la Exposición de Motivos de la Proposición de Ley de protección integral de los alertadores del año 2019 76 dispone que: (…) se ha querido extender la protección no solo las personas alertadoras conocedoras de informaciones sobre fraudes o actuaciones corruptas de las corporaciones públicas y privadas incluidas en el ámbito de esta norma, sino también a facilitadores de las alertas; personas físicas o jurídicas tales como ONGs, plataformas ciudadanas, víctimas o medios de comunicación, entre otros, que permiten que aflore la alerta dada por un alertador.
Reconociendo de manera directa el papel relevante que poseen los alertadores —ya sea una ciudadano o una entidad como las ONGs— en la protección y defensa del medio ambiente 77. Cuestión que ha dado verdaderos quebraderos de cabeza desde aprobación de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la Justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE); debido a que la acción pública reconocida en la Ley 27/2006, no se configura como una verdadera acción pública, sino que contamos con una acción pública condicionada a determinadas personas, que también han de cumplir una serie de requisitos 78.
En cuanto a la Administración Pública y al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, apoyamos que la figura del alertador resulta de vital importancia su inclusión dentro de las Administraciones Públicas, debido a que nuestro Estado se encuentra en el puesto número 32 dentro del ranking del Índice de la Percepción de la Corrupción realizado entre 180 países 79.
El desasosiego que produce la corrupción de la Administración Pública en la ciudadanía ha traído consigo que el legislador nacional haya activado los mecanismos legislativos obteniendo como resultado un gran número de normativa sobre transparencia, buen gobierno y participación ciudadana 80. El objetivo primordial que se pretende conseguir con la instauración de estos textos legales no es otro que lograr que la ciudadanía ayude a que el Derecho se aplique en su plenitud. Como hemos podido observar, en materia ambiental resulta primordial que la sociedad participe en el desarrollo de la función pública, para poder proteger el medio ambiente de todas esas injerencias que se cometan a la hora de conceder autorizaciones, licencias, concesiones, permisos, (…) que pueden ser contrarias a la normativa ambiental vigente.
Y, por último, en relación con el orden jurisdiccional laboral, el sistema productivo de las grandes industrias ha propiciado a lo largo de los años, la comisión de numerosas prácticas ilícitas que, no sólo ponían en riesgo la salud y vida de sus trabajadores, sino que afectaban a la calidad de vida de los demás ciudadanos y medio ambiente.
No queda lugar a dudas que el alertador en el entorno empresarial se configura como el eslabón principal para poder proceder a la detección de delitos que puedan resultar ser perjudiciales para la colectividad, como es el caso de las lesiones o destrucción del medio ambiente. Como se ha mencionado en numerosas ocasiones, los propios empleados podrán obtener información o pruebas —dentro de la fase de fabricación o distribución de productos o servicios— de actuaciones ilícitas que se estén llevando a cabo de manera furtiva en el seno de la organización, de ahí que resulte necesaria esa cooperación privada para poder prevenir, disipar y penar esas conductas.
A modo de conclusión, consideramos que es el momento apropiado para mostrar —modestamente— al legislador los inconvenientes o limitaciones de los que puede apropiarse la Ley integral 81 y, que deberían ser tenidos en cuenta en particular en su proyección al medio ambiente.
Uno de los aspectos del máximo interés se relaciona con el ámbito de aplicación material de la Directiva, por cuanto esta establece como límite competencial la protección de los alertadores que informen sobre infracciones cometidas sobre determinadas materias —entre las que encontramos la protección del medio ambiente— del Derecho de la Unión, sin preocupar a la Directiva si el Derecho interno de cada Estado las cataloga como administrativas, penales o relativas a otro orden jurisdiccional. Ahora bien, esa demarcación no imposibilita a que los Estados miembros amplíen las medidas de protección de los denunciantes a otros sectores que integren el ordenamiento interno. en este sentido, cabe recordar lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Directiva, donde señala que: La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de la facultad de los Estados miembros para ampliar la protección en su Derecho nacional a otros ámbitos o actos no previstos en el apartado 1.
Por tanto, a la hora de transponer el ámbito de aplicación material en el Derecho interno será la primera cuestión controvertida con la que se encontrará el legislador nacional, debido a que ha de tomar la decisión de si se incluyen otros posibles sectores o infracciones bajo el aura protectora de las disposiciones que integran la Directiva objeto de transponer. Por suerte o por desgracia, nuestro ordenamiento jurídico carece de regulación relativa a la protección de los alertadores 82, resultando ser, por tanto, el momento adecuado para actuar de manera incisiva y uniforme en la incorporación de otras infracciones no incluidas en el Derecho de la Unión 83.
Si bien es cierto que la ampliación de infracciones bajo el aura protectora del denunciante descrito en la Directiva puede traer consigo adversidades relativas a que no se podrá canalizar del mismo modo cuando medie un ilícito penal catalogado como grave o muy grave, o cuando se trate de una infracción en la normativa municipal. Como posible mecanismo de evitación del problema sería proporcionar medios tanto a las instituciones públicas como privadas para que puedan admitir y tramitar de manera autónoma las denuncias recibidas. Claro está que el Estado debería soportar un sobrecoste importante para poder canalizar debidamente todos los supuestos que encajen en los mínimos establecidos en la Directiva 2019/1937.
Otro de los aspectos reflejados en la Directiva 2019/1937 que no pueden pasar por alto es el relativo a la regulación de los canales de denuncia, ya que ello supone determinar: por un lado, aclarar que personas jurídicas han de facilitar los canales de denuncia internos; por otro lado, establecer la autoridad competente que ha de crear los canales de denuncia externos y; por último, delimitar medidas que se preocupen de fomentar el empleo de canales de denuncia tanto internos como externos antes de acudir a otras vías. Adentrándonos en que personas jurídicas han de cumplir con la obligación de establecer canales de denuncia internos —tal y como hemos visto supra— el artículo 8 de la Directiva dispone —seguramente en aras de conseguir uniformidad— que deberán contar con canales de denuncia interna aquellas personas jurídicas de los sectores privado y público que cumplan con los requisitos relativos al número de trabajadores 84 que integren la sociedad, así como el número de habitantes que integren el municipio donde se encuentre sita la misma, entre otros. Requisitos o características que vienen determinados en distintos apartados que componen en artículo 8 mencionado.
Por tanto, la complejidad a la hora de llevar a cabo la transposición no deviene en la determinación de las personas jurídicas que han de cumplir con la obligatoriedad impuesta en la Directiva objeto de estudio. Para entendernos resulta necesario hacer dos apreciaciones. En el sector privado encontramos programas de exoneración de responsabilidad penal de las personas jurídicas, es decir, los programas del Compliance Penal; en este ámbito resulta evidente la gran relevancia que adquieren los canales internos. Si bien es cierto, a día de hoy, encontramos sociedades privadas que aún no han cumplido con la exigencia de contar con canales internos para dar cumplimiento con el Compliance Penal. Ahora bien, otras sociedades cuentan con canales internos que se verán afectados y alterados para dar cumplimiento a las exigencias derivadas de la transposición de la Directiva 2019/1937.
En cambio, en el sector público es donde realmente encontramos la divergencia, ya que el propio artículo 31.1 quinquies del CP exonera de responsabilidad penal al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a las Organizaciones Internacionales de Derecho Público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas. En este sentido, no podemos olvidar que la Directiva exige expresamente que el sector público también ha de contar con canales de denuncia interna, y es ahí donde el legislador nacional ha de invertir todos sus esfuerzos en adaptar sistemas que posibiliten el fehaciente cumplimiento, con el consiguiente elevado gasto presupuestario que supondrá la correcta instauración de los mismos en el sector público.
Otro de los puntos que revisten complejidad a la hora de transponer la Directiva en nuestro ordenamiento jurídico es la determinación de la autoridades o autoridades competentes que han de crear los canales de denuncia externa. Sobre ello hace alusión el artículo 11.1 del cuerpo normativo objeto de estudio, donde señala que: Los Estados miembros designarán a las autoridades competentes para recibir las denuncias, darles respuesta y seguirlas, y dotarán de recursos adecuados.
La finalidad de instaurar canales de denuncia externa no es otra que funcionar como cauce determinante en aquellos supuestos en los que el denunciante informa de la infracción cometida en el seno de la organización, pero no se comunica en la persona jurídica donde supuestamente se ha cometido ese ilícito. Nuestro ordenamiento jurídico bien conoce esta modalidad en el ámbito público. Es común que los denunciantes acudan a la Administración pública informando de una posible infracción y es la Administración la que incoa de oficio los procedimientos administrativos correspondientes 85.
El contar con ardua experiencia en el sector público no exime de complejidad a la hora de transponer las exigencias de la Directiva en nuestro ordenamiento jurídico. Dando una posible orientación al legislador nacional, parte de la doctrina, entre los que se encuentra BENÍTEZ PALMA, proponen dos posibles patrones a seguir: por un lado, un patrón descentralizado, es decir, todas las autoridades serán las encargadas de recibir y seguir las denuncias dependiendo de las materias sobre las que recaigan las infracciones y; por otro lado, un patrón centralizado, en el que todas las denuncias —sin atender a criterios materiales— son conocidas por la misma autoridad, así como tramitadas, sin que tenga que ser obligatoriamente el órgano decisor 86.
Intentando aportar una visión crítica de los posibles problemas que suscitan la elección de un patrón u otro, resulta evidente que el modelo descentralizado conllevaría un plus de dificultad para la ciudadanía, debido a que, al otorgar la potestad de admisibilidad y control a numerosos órganos, la sociedad civil no sabría a qué autoridad acudir para denunciar la posible infracción. Por tanto, sería adecuada la instauración de un patrón centralizado, donde quedaría en manos de una única autoridad la recepción y gestión de las mismas. Cabe advertir, que el patrón centralizado cuenta con apoyo normativo; concretamente el artículo 11 de la Directiva 2019/1937 en su segundo apartado f) dispone que: Los Estados miembros velarán por que las autoridades competentes transmitan en tiempo oportuno la información contenida en la denuncia a las instituciones, órganos u organismos competentes de la Unión, según corresponda, para que se siga investigando, cuando así esté previsto por el Derecho de la Unión o nacional. A la complejidad que supone la transposición de la Directiva cuando el legislador se adentre a analizar un aspecto tan primordial como la debida regulación de los canales de denuncia, se ha de añadir que si es cierto que la Directiva dispone la obligatoriedad de que los Estados miembros exijan por medio de Ley que tanto las personas jurídicas privadas como públicas cuenten con mecanismos de denuncia anónima, pero nada dice sobre si los Estados miembros han de obligar (o no) a estas, así como a las autoridades competentes a aceptar y a realizar un seguimiento veraz de las informaciones recibidas por parte de los alertadores. Conviene señalar que, de nada serviría que los ciudadanos haciendo uso de nuevos mecanismos de acceso a la Justicia Ambiental vean rechazadas o incluso, aprecien como su denuncia quede en el olvido sin que se activen los instrumentos que actúen en aras de proteger el medio ambiente, ya sea de manera preventiva y/o coercitiva a través de la imposición de sanciones que puede llevar aparejada inclusive responsabilidad penal en su máximo grado.
Y, por último, otro aspecto a tener en cuenta es la necesaria configuración de medidas que se preocupen de fomentar el empleo de canales de denuncia tanto internos como externos antes de acudir a otras vías. Sobre ello hace alusión el artículo 7.2 de la Directiva 2019/1937 donde recoge que: Los Estados miembros promoverán la comunicación a través de canales de denuncia interna antes que la comunicación a través de canales de denuncia externa, siempre que se pueda tratar la infracción internamente de manera efectiva y siempre que el denunciante considere que no hay riesgo de represalias. Este organigrama de vías o canales deseable establecido en la Directiva, no ha de ser impuesto por parte de ninguna autoridad y organismo competente, sino que los Estados han de velar por fomentar que la sociedad civil emplee este tipo de canales. Cabe advertir que la directriz emitida por parte de la Directiva no resulta ser caprichosa, sino que persigue que las denuncias sean tenidas en cuenta de manera ordenada sin que la resolución sea dilatada en el tiempo y se asegure la fehaciente protección de los alertadores sin que deban asumir represalia alguna. Es por ello que, queda en manos de los legisladores nacionales el determinar aquellos aspectos determinantes de cada uno de los canales de denuncia.
Otro de los puntos que puede resultar ser controvertido por dejar la Directiva 2019/1937 la regulación en manos de los Estados miembros, es hasta donde han de llegar esas medidas de protección. Cabe señalar que el artículo 25.1 de la Directiva dispone que: Los Estados miembros podrán introducir o mantener disposiciones más favorables para los derechos de los denunciantes que los establecidos en la presente Directiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 22 y en el artículo 23, apartado 2.
Atendiendo a la potestad que confiere la Directiva a los Estados miembros resulta interesante y necesaria que estos tomen el testigo y doten de una adecuada y extensa regulación a las medidas de protección —mínimas— recogidas en el cuerpo normativo europeo. En este sentido, el legislador nacional a la hora de transponer la Directiva puede hacer alusión a aspectos concretos relativos a las medias de apoyo a las que hace referencia la Directiva en su artículo 20. Medidas que pueden resultar ser muy útiles y aplicables en su totalidad a infracciones cometidas sobre el medio ambiente. Las medidas de apoyo que han de velar los Estados para que las personas cuenten con un fehaciente acceso a estos canales son (artículo 20.1 y 2):
1.- información y asesoramiento completos e independientes, que sean fácilmente accesibles para el público y gratuitos, sobre los procedimientos y recursos disponibles, protección frente a represalias y derechos de la persona afectada;
2.- asistencia efectiva por parte de las autoridades competentes ante cualquier autoridad pertinente implicada en su protección frente a represalias, incluida, cuando así se contemple en el Derecho nacional, la certificación de que pueden acogerse a protección al amparo de la presente Directiva, y
3.- asistencia jurídica en los procesos penales y en los procesos civiles transfronterizos de conformidad con la Directiva (UE) 2016/1919 y la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (48) y, de conformidad con el Derecho nacional, asistencia jurídica en otros procesos y asesoramiento jurídico o cualquier otro tipo de asistencia jurídica.
4.- prestar asistencia financiera y medidas de apoyo a los denunciantes, incluido apoyo psicológico, en el marco de un proceso judicial.
En el mismo sentido, pero haciendo referencia a las medidas de protección frente a represalias, el artículo 21.6 y 8 reconocen que las personas que cumplan con los requisitos de ámbito de aplicación personal contenidas en el artículo 4 del mismo cuerpo normativo, gozarán de acceso a medidas correctoras frente a represalias, así como también los Estado miembros instaurarán medidas que garanticen vías de recurso e indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a los afectados.
Por tanto, teniendo en cuenta la potestad que otorga la Directiva a los Estados miembros, así como los mínimos de protección que aporta la misma en su seno, el cuerpo normativo que se preocupe de transponer las directrices emanadas de la Directiva, deberá ahondar en aspectos concretos de protección —ya sea a través de medidas de apoyo o protección— que se facilite a los alertadores.
Cabe defender que, el surgimiento de la figura alertador —del mismo modo representada y reconocida en la Directiva 2019/1937— deviene de la mano de alteraciones en factores sociales y políticos, en la década de los 70 87 que propiciaron un cambio en la mentalidad de la sociedad civil con respecto al respeto y mantenimiento del medio ambiente; cambio que trajo consigo que los denunciantes dejarán apartado su interés propio y actuaran impulsados por la concienciación social, es decir, en aras de conseguir un bien o interés común. Incluso llegando a asumir los propios alertadores que, las informaciones sobre infracciones cometidas sobre la protección del medio ambiente, no les reportará beneficio alguno, sino más bien todo lo contrario.
Las materializaciones de las movilizaciones sociales dejaron de manifiesto que, en numerosas ocasiones, las prácticas que las empresas llevaban a cabo en el seno de su organización no cumplían con los mínimos estándares de seguridad y medio ambiente, pero en vez de aceptar y responsabilizarse de los errores y lesiones que produjeron, muchas de ellas consideraron oportuno mantener esas prácticas no ajustadas a Derecho de manera furtiva 88.
En este contexto, los alertadores han sido, son y serán los ejes centrales de los movimientos sociales de concienciación en la protección del medio ambiente, debido a que el medio ambiente por sí sólo no puede actuar. Por tanto, en materia ambiental resulta de vital importancia contar con denunciantes —sobre todo dentro del ámbito laboral— que puedan dar voz sobre aquellas injerencias y actividades ilícitas que las empresas estén llevando a cabo entre sus cuatro paredes.
La figura del alertador, inicialmente, era vinculada a ilícitos penales como el fraude y la corrupción, pero con el paso del tiempo y la evolución generacional vinculadas a la protección de bienes que afectaban a la colectividad, el alertador fue acaparando sectores muy dispares como el financiero, el laboral y, como no, protección del medio ambiente. Sobre ello, la propia Directiva 2019/1937, en su Considerando 10, justifica la necesidad de proteger y vincular la figura del alertador a la materia ambiental, debido a que En lo que atañe al ámbito de protección del medio ambiente, reunir pruebas, prevenir, detectar y afrontar los delitos contra el medio ambiente y las conductas ilícitas sigue siendo un reto y las acciones al respecto deben reforzarse (…).
Es sabido que, hasta la entrada en vigor de la presente Directiva, el ordenamiento jurídico comunitario únicamente contaba con una norma relativa a la protección de los denunciantes en materia ambiental, la Directiva 2013/30/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de junio de 2013, sobre la seguridad de las operaciones relativas al petróleo y al gas mar adentro, y que modifica la Directiva 2004/35/CE 89. Si bien es cierto, las autoridades comunitarias consideran que, para poder cumplir con el acervo europeo de protección ambiental, es preciso instaurar mecanismos que garanticen el fehaciente cumplimiento de las directrices comunitarias, debido a que, de no ser así la violación de los principios y fuentes protectoras supondría un serio problema y daño en el medio ambiente que se verá repercutida en la salud de la población en general.
Las personas que decidan informar sobre actos que posiblemente estén infringiendo normas relativas a la protección del medio ambiente deben contar con canales de denuncia interna y externa que sean de fácil acceso y, que aseguren que se actuará en la tramitación de la misma con total confidencialidad.
En este sentido, cabe recordar que, los canales de denuncia interna que recoge la Directiva 2019/1937 facultan a las sociedades a promover canales que den voz a los sujetos para informar sobre aquellas infracciones cometidas en el seno de la organización, es decir, sobre infracción del propio código ético de la empresa, así como también sobre aquellos actos u omisiones que pudieran provocar un riesgo que derive en la comisión de un hecho ilícito, como por ejemplo el vertido de sustancias tóxicas a el subsuelo aledaño o la inmisión de gases tóxicos a la atmósfera. Es por ello que, resulta vital otorgar protección efectiva a las personas que prestan sus servicios para una organización pública o privada.
En suma, al encontrarnos en un mundo globalizado y en Europa dentro del mercado interior 90 —un espacio sin fronteras— se ha de garantizar y dotar a la sociedad comunitaria una mejor calidad y seguridad de los bienes y servicios ofertados, asegurando la efectiva protección del medio ambiente que se verá repercutida en la salud pública. Y es por ello que, terminamos destacando la misma frase con la que comenzamos el presente apartado y, es que el desarrollo de la figura del alertador puede jugar un papel muy importante en la mejora del acceso a la Justicia Ambiental.
1. La coincidencia en el tiempo de dos iniciativos de naturaleza muy diversa, pero con un nexo en común —su incidencia en la mejora del acceso a la Justicia ambiental en la órbita de la Unión Europea— ha propiciado la realización del presente trabajo. Y se ha realizado este desde una perspectiva original, que ha conseguido un estudio y análisis conjunto, que conduce a concluir, en primer lugar, que es muy destacable el esfuerzo realizado desde el punto de vista legislativo y ello por cuanto viene a suponer un paso más —en realidad dos— en el desarrollo legal del pilar de la democracia ambiental, el más necesitado sin duda, tanto en el plano comunitario como propiamente interno.
2. Por lo que se refiere al impacto del muy reciente Reglamento (UE) 2021/1767, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre, de 2021, por el que se modifica el Reglamento 1367/2006, sobre la aplicación del Convenio de Aarhus, hay que destacar el acierto de las modificaciones plasmadas en una serie de puntos sustanciales, cuya mejora se explica en el trabajo al exponer detalladamente la cronología de los problemas detectados y las peticiones tendentes a las vías de solución. Se trata, en primer lugar, de la ampliación de la legitimación más allá de las ONGs, permitiendo así que otros miembros del público soliciten la revisión interna de actos administrativos en determinadas condiciones. En segundo lugar, de la ampliación del ámbito de aplicación de la revisión de los actos administrativos, mediante la modificación del concepto de “acto administrativo” y de “omisión administrativa”. En tercer lugar, se trata de la obligación de publicación de las solicitudes de revisión y de las decisiones sobre ellas, por parte de las instituciones y organismos de la UE. Y, por último, de la mejora de diversos aspectos procedimentales, afectantes principalmente a la motivación, a la evitación de dilaciones indebidas y a la consecución de las garantías de transparencia y de coherencia.
3. En cuanto al papel que puede jugar la figura del alertador en la mejora del acceso a la Justicia ambiental, la conclusión es altamente positiva, tras el desarrollo expuesto en el presente trabajo. El método seguido —la realización de un análisis prospectivo sobre la proyección de esta figura en el ámbito de la Justicia ambienta— arranca del propio ámbito de aplicación material de la Directiva (UE) 2019/1937, relativa a la Protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, donde ocupa un lugar destacado la protección del medio ambiente. Siendo indiscutible el acierto de la inclusión de este ámbito material, pues es innegable que, si existe un ejemplo claro de la necesidad de proteger las informaciones proporcionadas por los alertadores, este es sin duda la protección del medio ambiente.
4. Del análisis efectuado, y de cara a la necesaria regulación de la protección de los alertadores en el ordenamiento interno a partir de las exigencias de la Directiva, hay que poner de relieve en primer lugar que no puede limitarse a su proyección en un único ámbito sino al contrario ha de reflejarse en los cuatros ámbitos correspondientes a los cuatro órdenes jurisdiccionales existentes en nuestro ordenamiento jurídico, dada la clara transversalidad de la materia.
5. La conclusión última al respecto es que este es el momento apropiado para mostrar al legislador los inconvenientes o limitaciones que habría de evitar el legislador en la regulación del régimen jurídico de la protección del alertador, que se exponen en el presente trabajo y que deberían ser tenidos en cuenta, en particular en su proyección al medio ambiente.
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* Piedad González Granda es Catedrática de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de León. Correo-e: pgong@unileon.es. ORCID ID: 0000-0002-1519-2709. Nerea Yugueros Prieto es Ayudante de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de León. Correo-e: nyugp@unileon.es. ORCID ID: 0000-0003-4018-912X.
El presente trabajo no ha contado con ninguna financiación directa o indirecta procedente de entidad alguna, pública o privada, con o sin ánimo de lucro.
1 Se trata de una de las 5 Comisiones Regionales, bajo la sede de la ONU, e incluye a países europeos, EEUU, Canadá, Israel, Turquía y Repúblicas de Asia Central. Las negociaciones tuvieron un carácter excepcional por el papel activo que desempeñaron en ellas los representantes de las organizaciones ciudadanas de carácter medioambiental. El Convenio entró en vigor en 2001, una vez que se alcanzaron las 16 ratificaciones necesarias. Puede verse la situación de la ratificación año tras año en www.unece.org/env/pp/.
2 Cabe afirmar, eso sí, que el contexto internacional es el marco del surgimiento del Derecho Ambiental, en su vinculación con derechos que han conducido a la denominada “democracia ambiental”, que ha ido evolucionando, por un lado, vinculada a instrumentos jurídicos auspiciados por las Naciones Unidas, y por otro, en atención a otras muy diversas normas internacionales adoptadas en el seno de otras organizaciones de ámbito regional. No requiere de cita alguna tal afirmación, por resultar en sí misma absolutamente pacífica.
3 Que puede definirse como la partida de nacimiento del Derecho Internacional Ambiental (así expresamente Salazar Ortuño. E., (2019) El acceso a la Justicia Ambiental a partir del Convenio de Aarhus. Justicia Ambiental de la transición ecológica, Aranzadi; y ello porque, a pesar de que los Instrumentos adoptados en la Conferencia de Estocolmo no poseen propiamente naturaleza convencional sino meramente declarativa, en su texto se abordan las principales cuestiones que afectan al entorno mundial, sentando los criterios aplicables para su tratamiento a escala internacional y nacional. Se trata de la Declaración efectuada tras la Conferencia d las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente (Estocolmo, ONU. Doc. A/CONF 48(14/Rev.1, 2 y ss.)., fruto de la Conferencia formalmente convocada mediante Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 2398 (XXIII), de 3 de diciembre de 1968, preparada por un Comité Especial compuesto por representantes de 27 Estados y celebrada entre los días 5 y 16 de junio de 1972, con asistencia de 113 representaciones estatales, la práctica totalidad de las organizaciones internacionales gubernamentales y más de 400 organizaciones no gubernamentales. Puede consultarse al respecto HANDL, G., (2012). Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente (Declaración de Estocolmo), de 1972, y Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992. United Audiovisual Library of Instrumental Law, 1-14. Fruto de las directrices de la Conferencia de Estocolmo se estableció el Programa de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente (PNUMA), mediante Resolución 2997 (XXVII) adoptado por la Asamblea General de la ONU el 15 de diciembre de 1972 y se elaboró asimismo la Carta de derechos y deberes económicos de los Estados, de 12 de diciembre de 1974, y posteriormente la Carta Mundial de la Naturaleza, el 28 de octubre de 1982.
4 En junio de 1992 tuvo lugar en Río de Janeiro la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, conocida como “Cumbre de la Tierra”, donde se produjo el impulso más definido en el ámbito internacional de la llamada “democracia ambiental”, que han influido decisivamente —aún sin gozar de carácter estrictamente vinculante— en las posteriores iniciativas legislativas. Su génesis se remonta a la creación en 1983 de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo por parte de la Asamblea de las Naciones Unidas. Fruto del trabajo de dicha Comisión es el reconocido Informe “Nuestro Futuro Común” del año 1987 (Documento A/42/427, de 4 de agosto de 1987), que pedía ya a la comunidad internacional el reconocimiento del derecho de acceso a la información sobre el medio ambiente y el derecho del público a ser consultado en la toma de decisiones con impacto en el entorno y su derecho a vías de recurso cuando su salud o el medio ambiente sean o pudieran ser dañados. Y como consecuencia de las peticiones contenidas en el Informe y del trabajo realizado en la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, la Asamblea General de las Naciones Unidas convocó en 1989 la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Es importante destacar que a partir de la “Declaración de Río de Janeiro” en 1992, los Estados se comprometieron a aplicar el principio establecido en su Principio Décimo, en virtud del cual el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es aquel que parte de los presupuestos de la democracia ambiental. Puede consultarse al respecto LOPERENA ROTA, D., (1993) Balance de la Conferencia de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo. Revista Vasca de Administración Pública, 35, 249-282. También HANDL, G., op. cit., en nota anterior.
5 El siguiente hito internacional global para el desarrollo del principio de participación reconocido en la Declaración de Río de Janeiro de 1992 lo constituyen las conocidas como “Directrices de Bali”, adoptadas para el desarrollo de la legislación nacional en materia de acceso a la información ambiental, participación y acceso a la Justicia, en Sesión Especial del Consejo de Gobierno del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) el 26 de febrero de 2010 en Bali (Indonesia). Dichas Directrices persiguen otorgar a los países indicaciones de cómo adaptar su normativa o cómo superar lagunas legales en la materia, en relación no solo a la legislación nacional sino supranacional e incluso de forma internacional. Consisten en veintiséis recomendaciones para la adaptación voluntaria de legislación en la materia del Principio Décimo. Víd. Prieur, M., (2012) El nuevo principio de no regresión en el Derecho Ambiental, ed. Bruyland, Bruselas. También López Ramón, F., (2016) La aceptación legislativa del principio de no regresión ambiental en Francia. Revista de Administración Pública, 201, 269-277. Op. cit. Loperena Rota, D., Balance de la Conferencia de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo. Revista Vasca de Administración Pública.
6 La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (Río +20) se realizó en Río de Janeiro los días 20-22 de junio de 2012. Y el resultado fue el documento “El futuro que queremos” que contiene medidas claras y prácticas para la implementación del desarrollo sostenible. Entre las numerosas medidas, los Estados miembros acordaron iniciar un proceso para desarrollar los objetivos de desarrollo sostenible (ODS) en relación con los Objetivos de Desarrollo del Milenio y con la Agenda de desarrollo para 2015. La Conferencia obtuvo además la atención de miles de representantes de Naciones Unidas y el resultado fue especialmente la creación de nuevas alianzas para la promoción del desarrollo sostenible. Acuña, G., (2012) La Conferencia de Río +20 y el Principio 10. Revista La Ley. Suplemento de Derecho Ambiental, 1.
7 El Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos ambientales en América Latina y el Caribe —firmado por 24 países de la región y ratificado por 12 de ellos— más conocido como el Acuerdo de Escazú es una herramienta para la protección del medio ambiente y los derechos humanos en la órbita de la democracia ambiental. Interesante el siguiente trabajo: Muñoz Ávila, L., y Lozano Amaya, M.A., (2021) La democracia ambiental y el Acuerdo de Escazú en Colombia a partir de la Constitución Ecológica de 1991. Revista Derecho del Estado, nº 50 (septiembre-diciembre), 185-200.
8 Víd. al efecto, muy oportunamente, Borrás Pentinat, S., (2018) In dubio pro natura: un principio transformador del Derecho Ambiental en América Latina, en Miranda, J., Amado Gomes, C., Borrás Pentinat, S., Diálogo Ambiental, Constitucional e Internacional, vol. 10, Lumen Juris. También Soler Tormo, J.I., (2020) La protección jurisdiccional del derecho constitucional al medio ambiente en la jurisprudencia del TEDH. Constitución, política y administración: repensando la Constitución + Cuatro décadas después (coord. Martín Cubas, J.), 175-187. Y desde un punto de vista global, Santos Molina, I. (coord.) (2010) Cuatro grandes retos, una solución global: Biodiversidad, cambio climático, desertificación y luchas contra la pobreza, Fundación IPADE: Agencia Española de Cooperación Internacional para el desarrollo.
9 En el ámbito de la UE, hay que mencionar en los antecedentes la Directiva 85/337/CEE relativa a la evaluación de repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el Medio Ambiente, y la Directiva 90/313/CEE sobre libertad de acceso a la información en materia de medio ambiente, merced al impulso del Cuarto Programa de Medio Ambiente de 1987-1992. Víd. DOC C 328/1, de 7 de diciembre de 1987. Y ambos instrumentos convencionales supusieron los primeros instrumentos jurídicos vinculantes en materia de democracia ambiental y un referente internacional.
10 La bibliografía sobre la denominada “democracia ambiental” es muy extensa. Cabe mencionar Sánchez Bravo, A. (coord.) (2005) Multiculturalidade e cidadani: olhares transversais, (Folrisbal de Souza del’Olmo y otros eds.). Manzini, E y Bigues, J., (2000) Ecología y democracia: de la injusticia ecológica a la democracia ambiental, Icaria. Orteu Berrocal, E., (2005) Un nuevo paso hacia la democracia ambiental. Ambienta: La Revista del Ministerio de Medio Ambiente, 45, 8-17. Desde una perspectiva que conecta con el factor de género destaca el reciente trabajo Dexheimer, M.A. y Fernández, M.R., (2020) El género como factor de formulación para la creación de políticas ambientales. En Riesgo de inundación en España: análisis y soluciones para la generación de territorios resilientes (coord.) López Ortiz, I., Melgarejo Moreno, J., y Fernández Aracil, P.), 1267 y ss.
11 El Convenio de Aarhus fue ratificado por la Comunidad Europea mediante una Decisión del Consejo de 17 de febrero de 2005, pasando a constituir parte del Derecho Ambiental comunitario, ello al margen de la ratificación individual por esos Estados. La bibliografía sobre dicho Convenio es muy abundante Entre otros: con carácter general Berthier, A., y Krämer, L., (2014) The Aarhus Convention: Implementation and Compliance in EU Law: The European Union Aarhus Centre, ClientEarth. García Ureta, A., (2005) “El Convenio de Aarhus: derechos de participación y acceso a la Justicia”, en Magariños-Compaired, A. (coord.,) Derecho al conocimiento y acceso a la información en las políticas de medio ambiente, ed. INAP.
12 Declaración llevada a cabo por KOFI A. ANNAN, Ex Secretario General de las Naciones Unidas. Vid. https://www.elaw.org/system/files/EcologistaAarhus.pdf
13 Directiva 2003/4/CE, de 28 de enero, relativa al acceso del público a la información medioambiental y por la que se deroga la Directiva 90/313/CEE. «DOUE» L 41 (14 de feb. 2003).
14 Directiva 2003/35/CE, de 26 de mayo, por la que se establecen medidas para la participación del público en la elaboración de determinados planes y programas relacionados con el medio ambiente y por la que se modifican, en lo que se refiere a la participación del público y el acceso a la Justicia, las Directivas 85/337/CEE y 96/61/CE. «DOUE» L 156 (25 de jun. 2003).
15 En realidad, en relación con el tercer pilar del Convenio hubo algunas propuestas de Directivas, que se paralizaron y que —se ha dicho— eran más restrictivas que por ejemplo la Ley española. Tal es el caso de la mencionada propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo sobre el Acceso a la Justicia en materia de Medio Ambiente de 24 de octubre de 2003.
16 Incluso antes de la ratificación del Convenio de Aarhus hubo importantes decisiones del TJUE en cuestiones tales como el efecto directo de las Directiva europeas y los principios de efectividad y tutela judicial en el Derecho europeo. Desde 2005 el desarrollo de la jurisprudencia del TJUE en materia de acceso a la Justicia ha sido expansivo, habiéndose dictado un gran número de sentencias relativos a todos los aspectos del acceso a la Justicia en asuntos ambientales. Muchos de los pronunciamientos se han ocupado de la legitimación activa de los ciudadanos y de las ONGs de protección del Medio Ambiente, o bien del asunto de los costes de los procesos ambientales. El TJUE ha dejado además claro que los procedimientos ambientales han de ser efectivos, de acuerdo ello con el art. 9 del Convenio de Aarhus. Todas esas Sentencias deben ser tenidas en cuenta si se quiere entrar en el debate del Acceso a la Justicia en materia ambiental en la UE. Víd., entre otros: García Ureta, A.M., (2015) La jurisprudencia ambiental de la Unión Europea. Ambiente y Derecho, 13, 109-131. También García Ureta, A.M., (2017-2018) “Jurisprudencia Ambiental del Tribunal ed. Justicia de la Unión Europea”, en Ambiente y Derecho, 15-16, 65-104.
17 Víd. Oficina Europea del Medio Ambiente (EEB) “¿En qué medida ha aplicado la UE el Convenio de Aarhus”, Informe preparado para la Oficina Europea del Medio Ambiente (EEB) (por Ralph Hallo Brussels Strategics), de 2 de octubre de 2007.
18 Op. cit. en nota anterior.
20 Pueden comunicar a la Comisión Europea el eventual incumplimiento contra el Estado presuntamente infractor. Y otra posibilidad, más indirecta si cabe, de acceso a la Justicia comunitaria para salvaguardar los derechos particulares derivados de la normativa comunitaria ambiental sería la cuestión prejudicial. Las Jurisdicciones nacionales pueden plantear una cuestión ante el TJUE sobre la interpretación o la validez de una norma comunitaria aplicable en un litigio que se sustancia en esa Jurisdicción, y así ha ocurrido en más de una ocasión en asuntos referidos al propio acceso a la Justicia Ambiental y a la interpretación del Convenio de Aarhus. Constituye una potestad que se ejerce por decisión del propio órgano jurisdiccional, pero que bien puede ser solicitada por las partes del litigio principal que se sustancia en el Estado miembro.
21 Así Ayala Muños, J.M., (2019) Acceso a la Justicia Ambiental: una asignatura pendiente. Revista del Consejo General Abogacía Española, 117.
22 El Parlamento Europeo respondió a las críticas a la propuesta original con enmiendas que consolidaban en gran medida la propuesta, pero quedaba poco margen para atender las exigencias específicas del Convenio, estableciendo en su lugar el Reglamento que ello se hacía “sin perjuicio de los derechos de acceso del público a los documentos que obren en poder de las instituciones como consecuencia de instrumentos de Derecho Internacional (por ejemplo el Convenio de Aarhus) o de actos de las instituciones que apliquen tales instrumentos” (art. 2.6). De modo que la puesta en práctica del Convenio de Aarhus a escala europea quedó diferida.
23 Y así, la información sobre el medio ambiente se define de modo que sigue exactamente la definición del Convenio de Aarhus. Con respecto al acceso a la información medioambiental, la excepción afecta solamente a los organismos cuando actúen en ejercicio de poderes judiciales (art. 2.1(c)), lo cual representa una mejora con respecto al alcance del Reglamento general 1049/2001, que se aplicaba sólo a la Comisión, al Parlamento Europeo y al Consejo y no a sus organismos subsidiarios ni a las agencias de la UE. En coherencia con el Convenio de Aarhus, el Reglamento 1367/2006 también amplía el ámbito de aplicación del derecho de acceso a la información sobre el medio ambiente a «toda persona física o jurídica», en tanto que el Reglamento 1049/2001 limita el derecho de acceso a los documentos a los ciudadanos o residentes de la UE. El Reglamento también especifica la información medioambiental que ha de estar disponible, lo que incluye «las medidas adoptadas en los procedimientos por incumplimiento del Derecho comunitario a partir de la emisión del dictamen motivado» (art. 4.2c). Seguramente su punto más problemático es el relativo a la aplicación de las excepciones a las solicitudes de acceso a la información medioambiental, optando por referirse a las normas generales del Reglamento 1049/2001, a pesar de las discrepancias entre aquel y el Convenio de Aarhus. Y, por último, las disposiciones en materia de costes y las modalidades prácticas no se tratan explícitamente en el Reglamento 1367/2006, materias que se dejan al Reglamento 1049/2001 o a las normas de procedimiento de las diferentes instituciones y organismos de la UE.
24 Literalmente: Recurso ante el Tribunal de Justicia
1. La ONG que haya efectuado una solicitud de revisión interna en virtud del art. 10 podrá interponer recurso ante el Tribunal de Justicia de conformidad con las disposiciones pertinentes del Tratado.
2. Cuando la institución u organismo comunitario no actúe de conformidad con lo dispuesto en el art. 10, apartados 2 o 3, la ONG podrá interponer recurso ante el Tribunal de Justicia, de conformidad con las disposiciones pertinentes del Tratado.
26 Dado que La Unión debe estudiar las vías y los medios para cumplir el Convenio de Aarhus de un modo que sea compatible con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de la Unión y con su sistema de control jurisdiccional. Y habida cuenta de que, por la separación de poderes en la Unión, el Consejo no puede dar instrucciones o hacer recomendaciones al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con sus actividades judiciales, Por lo tanto, no pueden aceptarse las recomendaciones contenidas en el proyecto de Decisión VI/8f relacionadas con el Tribunal de Justicia y su jurisprudencia.
30 https://www.consilium.europa.eu/es/press/press-releases/2021/07/12/council-and-parliament-reach-provisional-deal-on-access-to-justice-in-environmental-matters/
31 https://www.consilium.europa.eu/es/press/press-releases/2021/10/06/aarhus-regulation-council-adopts-its-position-at-first-reading/
32 https://www.consilium.europa.eu/es/press/press-releases/2021/07/12/council-and-parliament-reach-provisional-deal-on-access-to-justice-in-environmental-matters/
33 https://www.consilium.europa.eu/es/press/press-releases/2021/10/06/aarhus-regulation-council-adopts-its-position-at-first-reading/
34 Publicado en el Diario Oficial de la UE el 8 de octubre de 2021, y entrado en vigor a los veinte días de su publicación, con la excepción del apartado 3, letra a) del art. 1, que será aplicable a partir del día 29 de abril de 2023. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2021-81345#:~:text=Publicado%20en%3A,a%207%20(7%20p%C3%A1gs.%20)
35 En virtud de lo dispuesto en los apartados 6) y 7) del único Artículo 1, que suponen la debida adaptación terminológica, de modo que, a lo largo del texto del Reglamento, “las referencias a las disposiciones del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (Tratado CE) se sustituyen por referencias a las disposiciones correspondientes del TFUE, con los cambios gramaticales necesarios. E igualmente, a lo largo del texto del Reglamento, incluido el título, la palabra “Comunidad” se sustituye por la palabra “Unión”, con los cambios gramaticales necesarios”.
36 Considerando 9: El ámbito de aplicación del Reglamento (CE) 1367/2006 abarca los actos adoptados con arreglo al Derecho medioambiental. En cambio, el art. 9.3 del Convenio de Aarhus abarca las impugnaciones de actos u omisiones que “vulneren” normas de Derecho relacionadas con el medio ambiente. Por tanto, resulta necesario aclarar que la revisión interna debe llevarse a cabo con el fin de comprobar si un acto administrativo vulnera el Derecho medioambiental.
37 Considerando 10: Al evaluar si un acto administrativo contiene disposiciones que, debido a sus efectos, podría vulnerar el Derecho medioambiental, resulta necesario considerar si dichas disposiciones podrían tener un efecto negativo en la consecución de los objetivos de la política medioambiental de la unión previstos en el art. 191 del TFUE. De ser así, el procedimiento de revisión interna también debe abarcar los actos adoptados en el marco de la aplicación de políticas de la Unión distintas a la política medioambiental.
38 Considerando 11: En virtud del art. 263 del TFUE, tal como ha sido interpretado por el TJUE, se considera que un acto produce efectos externos y, por tanto, puede ser objeto de una solicitud de revisión, si tiene como objetivo producir efectos jurídicos frente a terceros. No puede considerarse que los actos preparatorios, las recomendaciones, los dictámenes y otros actos no vinculantes que no producen efectos jurídicos frente a terceros y que, por tanto, no puede considerarse que tengan efectos externos, según la jurisprudencia del TJUE, constituyen actos administrativos con arreglo al Reglamento (CE) 1367/2006.
39 Cabe destacar que, parte de la doctrina considera que delimitar el término de participación se traduce en una ardua tarea, debido a que no se configura como un elemento unívoco. Velásquez Muñoz, C. J., (2003) Participación ambiental. Mecanismos establecidos por los Estados español y colombiano para la defensa del medio ambiente y los recursos naturales. Revista de Derecho. Universidad del Norte, 20, 137. Pero en resumidas cuentas un sector doctrinal asume que la participación activa de los ciudadanos resulta imprescindible para garantizar la protección del medio ambiente. Vid. López Ramón, F., (1997) Derechos fundamentales subjetivos y colectivos al medio ambiente. Revista de Administración Pública, 95, 347. Así como también se considera que la participación ciudadana se configura como refuerzo del Estado democrático. Vid. Macías Gómez, L. F., (1998) Introducción al Derecho Ambiental, ed. Legis, 154-156.
40 Near, J.P. y Miceli, M.P., (1985) Organizational Dissidence: The Case of Whistle-Blowing”, Journal of Business Ethics, vol.4, 1, 4.
41 Directiva de Ejecución (UE) 2015/2392 de la Comisión, de 17 de diciembre de 2015, relativa al Reglamento (UE) 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta a la comunicación de posibles infracciones o infracciones reales de dicho Reglamento a las autoridades competentes. «DOUE» L 332/123, (18 de dic. 2015).
42 Ragués i Vallès, R., (2013) Whistleblowing. Una aproximación desde el Derecho Penal, ed. Marcial Pons, 20.
43 Como exigencia, la Directiva 2019/1937, en su artículo 26.1 establece que “Los Estados miembros pondrán en vigor disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 17 de diciembre de 2021”.
44 El Considerando 33 de la Directiva (UE) 2019/1937 señala que: “es necesario proteger la revelación pública de información, teniendo en cuenta principios democráticos tales como la transparencia y la rendición de cuentas, y derechos fundamentales como la libertad de expresión y la libertad y el pluralismo de los medios de comunicación”.
La Directiva señala que para poder acudir a la revelación pública y seguir manteniendo esa protección conferida por las disposiciones europeas, el denunciante debe, previamente acudir a los canales internos y externos, o por canales externos sin que se hubieran tomado medidas apropiadas en los plazos estipulados en la propia Directiva (artículos 9.1 f) y 11.2 d) de la Directiva 2019/1937). Véase El Consultor de los Ayuntamientos, (2020) La nueva Directiva whistleblowing abre canales seguros de denuncia frente a infracciones del Derecho de la Unión. La Ley, 1, Sección Información/Reseñas Legislativas, 157.
45 Directiva 2009/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009 relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores; Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo; Directiva 2014/57/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado; Directiva 2014/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, sobre la comparabilidad de las comisiones conexas a las cuentas de pago, el traslado de cuentas de pago y el acceso a cuentas de pago básicas, Directiva (UE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2020, relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores, y por la que se deroga la Directiva 2009/22/CE, entre muchas otras.
46 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, sobre Acciones de la UE para mejorar el cumplimiento y la gobernanza medioambiental. COM (2018) 10 final. Comunicación que dejaba de manifiesto que recabar pruebas, prevenir, detectar y atacar los delitos ambientales suponían un verdadero reto, teniendo como obligación las autoridades europeas el reforzar acciones que sirvieran como muro de contención y resolución de los mismos.
47 Ha de tenerse en cuenta lo preceptuado en el artículo 325 del TFUE al efecto:
“1. La Unión y los Estados miembros combatirán el fraude y toda actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión mediante medidas adoptadas en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, que deberán tener un efecto disuasorio y ser capaces de ofrecer una protección eficaz en los Estados miembros y en las instituciones, órganos y organismos de la Unión.
2. Los Estados miembros adoptarán para combatir el fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión las mismas medidas que para combatir el fraude que afecte a sus propios intereses financieros.
3. Sin perjuicio de otras disposiciones de los Tratados, los Estados miembros coordinarán sus acciones encaminadas a proteger los intereses financieros de la Unión contra el fraude. A tal fin, organizarán, junto con la Comisión, una colaboración estrecha y regular entre las autoridades competentes.
4. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Tribunal de Cuentas, adoptarán las medidas necesarias en los ámbitos de la prevención y lucha contra el fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión con miras a ofrecer una protección eficaz y equivalente en los Estados miembros y en las instituciones, órganos y organismos de la Unión.
5. La Comisión, en cooperación con los Estados miembros, presentará anualmente al Parlamento Europeo y al Consejo un informe sobre las medidas adoptadas para la aplicación del presente artículo”.
48 Quedan incluidas aquellas infracciones que se cometan sobre normas de la UE relativas a competencia, así como ayudas concedidas a los Estados e infracciones que ataquen las normas del impuesto de sociedades. González Granda, P., (2021) La figura del Alertador en la regulación proyectada en el Anteproyecto de la LECRIM y su trazabilidad constitucional”, en op. col. González Granda, P. y Ariza Colmenarejo, M. J. (dirs.), Justicia, Constitución y Proceso: un discurso contemporáneo de revisión procesal bajo el prisma constitucional, ed. Dykinson, 369.
49 La corrupción que rodea este ámbito puede suponer un verdadero agravio sobre la competencia, ya que elevan los costes de las corporaciones, lo que se traduce en que la inversión en estas personas jurídicas sea mucho menos atractiva, perjudicando gravemente al mercado interior de la Unión.
50 Actividades que comprenden la recepción de depósitos o de otros fondos reembolsables, prestamos, arrendamiento financiero, servicios de pago emisión y gestión de otros medios de pago, concesión de garantías y suscripción de compromisos, transacciones por cuenta propia o por cuenta ajena, entre un largo etcétera. Todos ellos comprendidos en el Anexo I de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2006/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE. «DOUE», L176, (27 de jun. 2013).
51 La propia Comisión Europea dejó de manifiesto, de manera expresa, la necesidad de proteger a los denunciantes para detectar las infracciones en el Derecho de la Unión de una manera más ágil y efectiva. Señalando en su Comunicación de 8 de diciembre de 2010, bajo el título “Regímenes sancionadores más rigurosos en el sector de servicios financieros” —concretamente en el cuarto punto— que “(…) podría ser conveniente analizar la posibilidad de introducir disposiciones comunes en relación a los mecanismos que los Estados miembros deberán implantar para detectar mejor las infracciones de la legislación de la UE, en particular con vistas a la protección de las personas (p. ej., los empleados de entidades financieras) que denuncien posibles infracciones cometidas por otras personas (…)”. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX%3A52010DC0716. Para ahondar en la materia, véase Valmaña Ochaíta, M., (2011) Comunicación de la Comisión Europea sobre regímenes sancionadores más rigurosos en el sector de los servicios financieros. Revista de Derecho de Sociedades, 36, 673-674.
52 Cabe advertir que, en el seno de las corporaciones —concretamente en los departamentos de fabricación, importación y distribución— es donde se recogen la mayor parte de las pruebas de las infracciones que se cometen en el Derecho de la Unión, de ahí que resulte vital la protección de los sujetos que denuncien las prácticas ilícitas que se lleven a cabo entre las cuatro paredes de la empresa, debido a que la recopilación de ese tipo de informaciones no se puede adquirir por otros medios. Por ejemplo, la protección de los alertadores en el seno de la corporación ayudaría a prevenir de manera directa o indirecta delitos ambientales, debido a que, en la etapa de fabricación, así como eliminación de desechos, cabe la posibilidad de que a la persona jurídica le sea más rentable actuar de manera fraudulenta que asumir los costes que genere la eliminación del desecho o la fabricación empleando sustancias menos lesivas o no contaminantes.
53 El Reglamento (UE) nº 376/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativo a la notificación de sucesos en la aviación civil, que modifica el Reglamento (UE) nº 996/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, y por el que se derogan la Directiva 2003/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y los Reglamentos (CE) nº 1321/2007 y (CE) nº 1330/2007 de la Comisión; en su Considerando 27, manifiesta con total claridad que toda información deberá cumplir con las normas de confidencialidad y de protección del notificante. «DOUE», L 122 (24 de abr. 2014).
54 El artículo 5 de la Directiva 2013/54/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013, sobre determinadas responsabilidades del Estado del pabellón en materia de cumplimiento y control de la aplicación del Convenio sobre el trabajo marítimo, «DOUE», L 329, (10 de dic. 2013); dispone que “Si un Estado miembro recibe una queja que no considera manifiestamente infundada u obtiene pruebas de que un buque que enarbola su pabellón no es conforme a los requisitos de las partes pertinentes del CTM 2006, o de que sus medidas de aplicación adolecen de deficiencias graves, ese Estado miembro tomará las medidas necesarias para investigar el asunto y asegurarse de que se emprendan las actuaciones necesarias para subsanar cualquier deficiencia detectada. Es más, El personal que tramite quejas o que tenga conocimiento de su existencia mantendrá la confidencialidad de la fuente de cualquier reclamación o queja que denuncie un peligro o deficiencia en relación con las condiciones de vida y de trabajo de la gente de mar o una infracción de la legislación, y se abstendrá de indicar al armador, a su representante, o al operador del buque que se ha llevado a cabo una inspección como consecuencia de dicha reclamación o queja”.
En el mismo sentido, la Directiva 2009/16/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, sobre el control de los buques por el Estado rector del puerto «DOUE», L 131, (28 de may. 2009), en su artículo 18 señala que “(…) Cuando la autoridad competente juzgue notoriamente infundada la denuncia, comunicará al denunciante su decisión y las razones que la justifican. No deberá revelarse en ningún caso al capitán ni al propietario del buque la identidad del denunciante. El inspector garantizará la confidencialidad de todo interrogatorio a los miembros de la tripulación”.
55 Es más, se prevé la protección de los alertadores que pongan en conocimiento de la autoridad competente de sus propios errores. Si bien es cierto, los demás tipos de transporte no cuentan con medidas específicas relativas a la protección de los alertadores, de ahí que resulte conveniente el establecimiento de las mismas en aras de garantizar la aplicabilidad plena de la normativa comunitaria sobre seguridad de los medios de transporte.
56 Sin olvidar que tampoco se podrá vulnerar aquellos aspectos que desarrolla el Reglamento (UE) 2017/625, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo 2017, relativo a los controles y otras actividades oficiales realizados para garantizar la aplicación de la legislación sobre alimentos y piensos, y de las normas sobre salud y bienestar de los animales, sanidad vegetal y productos fitosanitarios. Como se podrá observar, la disparidad de normativa que engloba este ámbito se encuentra plenamente interconectada, manifestando —en aquellos aspectos relativos a la protección de los alertadores— que la persona jurídica no puede represaliar a sus empleados por el mero hecho de poner en conocimiento de las autoridades competentes de prácticas ilícitas en la elaboración de alimentación animal, a fin de garantizar un alto nivel de seguridad alimentaria que se verá repercutido no sólo en el adecuado funcionamiento del mercado interior, sino también en la protección de la salud pública e intereses de los consumidores.
57 Ni tampoco, por un lado, la Directiva 2011/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2011, relativa a la aplicación de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza; así como tampoco podrá verse afectada la Directiva 2014/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de fabricación, presentación y venta de los productos del tabaco y los productos relacionados. La información proporcionada por los alertadores en este ámbito conviene ser objeto de plena protección, debido a que se trata de una pieza fundamental preventiva y reductora de los riesgos aparejados a la salud pública, piénsese en los supuestos en los que se incluyen productos nocivos para los consumidores en el mercado. Cuestión que se encuentra estrechamente relacionada con el siguiente ámbito, es decir, el relativo a la protección de los consumidores. En este sentido, la Directiva despliega sus efectos cuando se vea vulnerada la extensa normativa comunitaria relativa a los derechos de los consumidores y protección del consumidor.
58 Las revelaciones realizadas dentro de este ámbito resultan especialmente beneficioso y aprovechable, debido a que pueden coadyuvar a prevenir percance en materia de seguridad que pueden afectar no sólo a las actividades económicas, sino también a los servicios esenciales digitales a los que estamos acostumbrados, garantizando el pleno funcionamiento del mercado interior y el bienestar de la ciudadanía comunitaria.
59 Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre la responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales. «DOUE», L 143, (30 de abr. de 2004).
60 La Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio integra en el ordenamiento jurídico español, las disposiciones que recoge el Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea. El deber unificador legislativo que se pretende, personificado en la creación de la Fiscalía Europea, no es otro que solventar las diferencias de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros para poder aplicar con tesón y plenitud el Derecho de la Unión para poder actuar contra la criminalidad organizada transnacional de manera efectiva y eficaz. Véase el Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea. «DOUE», L 288, (31 de oct. 2017).
Víd. al efecto Ariza Colmenarejo, M. J., (2021) La realidad del Fiscal como director de la investigación con ocasión de la Fiscalía Europea, en op. col. González Granda, P. y Ariza Colmenarejo, M. J. (dirs.): Justicia y Proceso: una revisión procesal contemporánea bajo el prisma constitucional, ed. Dykinson, 211 y ss.
61 Siguiendo los postulados de García Macho consideramos que la participación ciudadana amparada en el artículo 23.1 de la CE va más allá de meras connotaciones políticas, es decir, no se limita exclusivamente a ser entendida como participación ciudadana dentro del sistema de democracia plebiscitaria. Es más, la participación directa de la ciudadanía en asuntos públicos se encuentra respaldada por el principio democrático recogido en el artículo 1.1 de la CE, así como por el artículo 9.2 del mismo cuerpo normativo, donde se establece la obligación a los poderes públicos de garantizar la participación ciudadana en asuntos que afecten a la vida política, económica, cultural y social. Vid. García Macho, R.J., (2011) La participación ciudadana en la ordenación urbanística y la admisión de proyectos en el contexto del derecho a una buena administración, en op. col. Sánchez Blanco, A.; Domínguez-Berrueta de Juan, M. A. y Rivero Ysern (coords.), El nuevo Derecho Administrativo: Libro Homenaje al Prof. Dr. Enrique Rivero Ysern, ed. Ratio Legis. Librería Jurídica, 180-181.
62 Bachmaier Winter, L. y Martínez Santos, A., (2019) El régimen jurídico-procesal del whistleblower. La influencia del Derecho europeo, en op. col. Gómez Colomer, J. L. (dir.): Tratado sobre Compliance penal. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organización y Gestión”, ed. Tirant lo Blanch, 543-549.
63 El Plan Anual Normativo del año 2021 en su página 24 recoge que será objeto de aprobación la Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y por la que se transpone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. Justificando que la Ley tendrá por objeto el establecimiento de medios efectivos y eficaces para proteger a los alertadores que informen sobre hechos amparados dentro de su ámbito de aplicación y que afecten al interés general. https://www.lamoncloa.gob.es/consejodeministros/resumenes/Documents/2021/310821—PLAN_ANUAL_NORMATIVO_2021.pdf
64 Hasta el momento las formaciones políticas que han llevado a cabo diversas Proposiciones de Ley han sido; por un lado, de manera conjunta los partidos políticos ERC, Compromís, BNG y Más País, cuya Propuesta se encuentra pendiente de ser elevada al pleno del Congreso de los Diputados, para que pueda ser sometida a votación; por otro, el partido político VOX, Propuesta que no ha prosperado, por tanto, ha sido rechazada y; por último, el partido político Ciudadanos, que al igual que ocurre con la primera, se encuentra pendiente de ser elevada al pleno del Congreso de los Diputados para someterse a votación. https://www.newtral.es/ley-proteccion-denunciantes-corrupcion/20211101/.
65 García-Moreno, B., (2020) Del whistleblower al alertador. La regulación europea de los canales de denuncia, ed. Tirant lo Blanch, 315-317.
66 Véase Villoría Mendieta, M., (2021) Un análisis de la Directiva (UE) 2019/1937 desde la ética pública y los retos de la implementación. Revista Española de la Transparencia, 12, 18-20.
67 Características recogidas en el artículo 8 de la Directiva 2019/1937, de las cuales se ha de destacar que estarán obligadas a contar con canales de denuncia las siguientes personas jurídicas:
1.- Entidades jurídicas del sector privado que tengan 50 o más trabajadores (apartado 3).
2.- Entidades jurídicas del sector privado que tengan entre 50 y 249 trabajadores podrán compartir recursos para la recepción de denuncias y toda investigación que deba llevarse a cabo (apartado 6).
Asimismo, la Directiva determina que se deberá aplicarla exigencia a todas las entidades jurídicas del sector público, eso sí, excepciona a los Estados de cumplir con la obligación de velar por el fehaciente cumplimiento de instaurar canales de denuncia interna cuando la entidad jurídica pública se encuentre sita en municipios de menos de 10.000 habitantes o con menos de 50 trabajadores (apartado 9).
68 Amérigo Alonso, J., (2020) Los retos de la transposición de la Directiva Whistleblowing”, Diario La Ley, 9699, Sección Tribuna, 4.
69 El legislador comunitario a la hora de redactar la Directiva consideró apropiado la inclusión de otros sujetos bajo la misma aura de protección del denunciante, por considerar que podían igualmente verse perjudicados o represaliados por la sociedad o institución. Es por ello que, el apartado 4º incluye a facilitadores; terceros relacionados con el denunciante —compañeros de trabajo o familiares—; así como entidades jurídicas que guarden relación —propiedad, relación laboral o, cualquier otro tipo de relación— con el denunciante.
Resulta conveniente resaltar que, aun cumpliendo con el objetivo material, así como personal, la Directiva protegerá a aquellos denunciantes que cuenten con motivos razonables de que la información que tienen en su poder sobre las infracciones denunciadas es veraz y que además hayan empleado los canales de denuncia internos o externos o hayan realizado una revelación pública.
70 Sobre el artículo 279 del CP los Juzgados y Tribunales han entrado a valorar que conductas son las que pueden ser enmarcadas dentro del tipo básico delictivo. Sobre ello, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 2 de junio de 2016, dispone que sólo está al alcance de quienes reúnen determinadas características. ECLI:ES:APB:2016:5558A. En el mismo sentido, siguiendo los mismos postulados, la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de julio de 2018, señala que la conducta del investigado se ajusta a un modelo ya estudiado por nuestra jurisprudencia: el del sujeto, directivo o trabajador, que vinculado por un acuerdo de confidencialidad y tras terminar su relación con el sujeto pasivo, copia y conserva, bien para sí o para un tercero, información constitutiva de secreto profesional (…). ECLI:ES:APM:2018:3540A.
71 Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales. «BOE» núm. 45, (21 de feb. 2019).
72 El tipo básico del delito 278 pena aquella conducta que para poder descubrir un secreto de empresa se apodere —a través del empleo de cualquier medio, incluyendo dispositivos de escucha, transmisión, grabación o reproducción de sonido o imagen— de datos, documentos, soportes informáticos u otros objetos. Sobre el tema se ha pronunciado el Tribunal Supremo informando que basta la acción de apoderamiento dirigida a alcanzar ese descubrimiento. Conseguir el conocimiento del secreto pertenece a la fase posterior de agotamiento de la infracción. Incluso se comete, aunque no pueda después alcanzarse ese descubrimiento del secreto porque, por ejemplo, el autor del delito no puede llegar a descubrir las claves utilizadas por la empresa en defensa tal secreto. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1 de 16 de diciembre de 2008. ECLI:ES:TS:2008:7442.
73 Sobre la posible vulneración de derechos fundamentales a la hora de llevar a cabo la recopilación de información para su posterior denuncia, González Granda sobre ello acuña que La obtención de prueba digital puede afectar a una diversidad de derechos fundamentales: derecho a la intimidad personal (art. 18 CE), derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), derecho a la autodeterminación informativa en el ámbito de la protección de datos personales (art. 18.4 CE), derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE), e incluso el derecho a la propia imagen en supuestos de captación y/o grabación de vídeos o fotografías. González Granda, P., (2020) Las exclusiones probatorias en el entorno de la prueba digital en el orden jurisdiccional civil, en op. col. González Granda, P. (dir.): Exclusiones probatorias en el entorno de la investigación y prueba electrónica, ed. Reus Editorial, 248-249.
Sobre la titularidad de derechos fundamentales por parte de las personas jurídicas, el autor Pérez del Valle, señala que nuestra Carta Magna no hace alusión alguna a que las personas jurídicas sean poseedoras de derechos fundamentales, pero ello a su vez, no quiere decir que la CE o demás disposiciones normativas impidan que la persona jurídica sea titular de derechos fundamentales. En este sentido el autor incide en que “La persona jurídica puede ser objeto de sanción penal por comisión de delitos al igual que la persona física, por lo que resulta claro que se tiene que dar un equiparación de derechos en el supuesto de que la persona jurídica sea objeto de una investigación en la que tenga lugar una prueba ilícitamente obtenida, estando consecuentemente legitimado para denunciarla, puesto que cualquier pronunciamiento condenatorio habrá de estar basado en los principios que informan el Derecho penal (STS 3544/2017, de 11 de octubre de 2017)”. Pérez del Valle, F., (2020) Exclusiones probatorias a instancia de la persona jurídica, en op. col. González Granda, P. (dir.), Exclusiones probatorias en el entorno de la investigación y prueba electrónica, ed. Reus Editorial, 181 y 185.
74 La autora destaca que se ha de tener presente que la denuncia interna lleva aparejado el inicio de un procedimiento que posiblemente adquiera el carácter sancionador, por lo que resulta vital garantizar al investigado que el procedimiento se dirima bajo la atenta mirada de los derechos que le son inherentes no sólo al alertado anónimo, sino también al sujeto investigado, es decir, a la persona jurídica”. Vid. González Granda, P., Breve apunte sobre el derecho de defensa en su relación con la proyectada figura del alertador en la ALECRIM, en op. col. El Derecho Procesal: entre la academia y el foro: VII Memorial Manuel Serra Domínguez (en prensa). En el mismo sentido, consúltese op. cit. González Granda, P., La figura del Alertador en la regulación proyectada en el Anteproyecto de la LECRIM y su trazabilidad constitucional, 375-381.
75 Para que la persona jurídica vea garantizada su derecho de defensa en su plenitud, parte de la doctrina sostiene que como posible solución cabría el establecimiento interno de un código de investigación que permitiera la obtención de pruebas, posibilitando de ese modo que la persona jurídica apreciara sus límites, así como sus derechos. Vid. Nieto Martín, A., (2015) Investigación interna, en op. col. Nieto Martín, A. (dir.): Manual de cumplimiento penal en la empresa, ed. Tirant lo Blanch, 7. Además, ese establecimiento de un código de investigación ayudaría a poder filtrar la labor indagatoria que debería llevar a cabo organismos estatales, asumiendo la propia persona jurídica, gracias a la autorregulación, el sistema de prevención de ilícitos penales por medio de Programas de Cumplimiento corporativos. Vid. Torrent i Santamaria, J. M. y Pérez Gil de Gómez, L., (2020) Análisis de la Directiva Europea de whistleblowing y principales retos de la nueva regulación. El caso de España. Derecho PUCP: Revista de la Facultad de Derecho, 85, 107-108.
76 Conviene también recordar que distintas formaciones políticas con representación parlamentaria han procedido a la presentación de distintas Proposiciones de Ley desde el año 2016 hasta la actualidad. Entre ellas mención especial merece la Proposición de Ley de protección integral de los alertadores, del 20 de diciembre de 2019, propuesta por Baldoví Roda (Grupo Parlamentario Plural) y 15 Diputados; por considerar que puede ser ajustada a las exigencias emanadas en la Directiva (UE) 2019/1937.
77 La Disposición adicional tercera de la Proposición de Ley de protección integral de los alertadores, relativa a la Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil; añade un artículo 11 ter sobre legitimación para la defensa de los derechos de alertadores y facilitadores donde señala que “para la defensa de los derechos de los alertadores y facilitadores, además de ellos mismos y siempre con su autorización, estará también legitimada la Autoridad independiente de Protección de los Alertadores y Facilitadores de acuerdo con las disposiciones de la Ley de Protección Integral de los Alertadores”.
78 Peñalver i Cabré, A.: (2014) El derecho humano al medio ambiente y su protección efectiva. Revista Vasca de Administración Pública, 99-100, 2349.
79 Índice de Percepción de la Corrupción del año 2020. Consultado en la siguiente página web: https://www.transparency.org/en/cpi/2020/index/esp.
80 Advierte Garrido Juncal que esa necesidad de demostrar por parte de la Administración Pública un comportamiento honrado, ha propiciado el nacimiento de un nuevo campo de las ciencias sociales, es decir, la ética pública, política y administrativa. Vid. Garrido Juncal, A., (2019) La protección del denunciante: regulación autónoma actual y propuestas de futuro. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, 12, 127.
81 Proposición de Ley de protección integral de los alertadores, de 20 de diciembre de 2019. https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/BOCG/B/BOCG-14-B-27-1.PDF
82 Si bien es cierto, esta afirmación ha de ser objeto de matización, debido a que contamos con regulación autonómica relativa a la protección de los alertadores en supuestos en los que interceda la corrupción. En nuestro Estado las Comunidades Autónomas han sido las precursoras a la hora de aprobar normativa específica relativa a la protección de sujetos que informaban sobre aspectos corruptos ocasionados en el seno de la Administración Pública. La primera Comunidad Autónoma en coger el testigo fue la de Castilla y León a través de la Ley 2/2016, de 11 de noviembre, por la que se regulan las actuaciones para dar curso a las informaciones que reciba la Administración Autonómica sobre hechos relacionados con delitos contra la Administración Pública y se establecen las garantías de los informantes. «BOCYL» núm. 224, (21 de nov. 2016). Esta Ley fue objeto de numerosas críticas, entre las que cabe destacar como punto débil, es que no se prevé la instauración de un órgano independiente ante al que acudir a la hora de interponer la denuncia correspondiente.
En el mismo año, siguiendo los pasos de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, diversas Comunidades Autónomas se animaron a tramitar y aprobar normativa relativa a la protección de los informantes, destacando la Ley 11/2016, de 28 de noviembre, de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana. «BOE» núm. 306, (20 de dic. 2016); que se encarga de instaurar el Estatuto del denunciante y, la Ley 16/2016, de 9 de diciembre, de creación de la Oficina de Prevención y Lucha contra la Corrupción de las Illes Balears. «BOE» núm. 8, (10 de ene. 2017).
Al año siguiente en bloque distintas Comunidades Autónomas continuaron con la vorágine legislativa que rodeaba la protección de los informantes con la aparición de nuevas leyes: la Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas «BOA» núm. 114, (16 de jun. 2017), donde se incorpora el Estatuto del denunciante; la Ley Foral 7/2018, de 17 de mayo, de creación de la Oficina de Buenas Prácticas y Anticorrupción de la Comunidad Foral de Navarra. «BOE» núm. 139, (8 de jun. de 2018).; la Ley del Principado de Asturias 8/, de 14 de septiembre, de Transparencia, Buen Gobierno y Grupos de Interés. «BOE» núm. 253, (19 de oct. 2018). y; un largo etcétera.
A fin de cuentas, todas estas normativas guardan una estructura normativa similar: delimitación del concepto de denunciante; reconocimiento de garantías e instauración de medidas de protección a los informantes; establecimiento (o no) de una autoridad independiente que será la encargada de llevar a cabo la tramitación de las denuncias internas y; establecimiento del régimen infractor y sancionador. Sobre ello inciden Blanes Soliva, M. F. y Meco Tébar, F., (2019) La protección de datos de las personas denunciantes en casos de corrupción en el sistema español. Cuadernos de política criminal, 129 III, 157-160.
83 Cabe resaltar las palabras esgrimidas por Bachmaier Winter donde señala que “Al legislador español le corresponde ahora transponer esta Directiva consensuando con los interlocutores sociales de forma efectiva, de forma que se incentive realmente la cooperación de los trabajadores en la lucha contra el fraude y otro tipo de infracciones. Queda por ver si el legislador español optará por una regulación de mínimos o si, más allá de lo exigido por la Directiva, configura sistemas de protección para los whistleblowers no sólo en los ámbitos estrictamente contemplados en la Directiva. Esto último sería, desde luego, lo deseable. Con ello se evitaría que el potencial denunciante se enfrente ante la duda de identificar si la infracción que denuncia entra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva o no, y, por tanto, evitar la incertidumbre de si va a gozar de las medidas de protección previstas en ella o no. Sin duda el legislador europeo no puede legislar más allá de sus competencias, pero lo que no tendría sentido es que a nivel nacional existieran dos niveles de protección para los denunciantes de ilícitos administrativos o penales. Por ello, es de esperar que, aunque se requiera una amplia adaptación en el ámbito empresarial y en el ámbito público para establecer canales internos efectivos y medidas de protección eficaces, hay que confiar en que el legislador español adopte una regulación completa del whistleblowing”. Bachmaier Winter, L., (2019) Whistleblowing europeo y compliance: La Directiva EU de 2019 relativa a la protección de personas que reporten infracciones del Derecho de la Unión. Diario La Ley, 9539, Sección Tribuna, 7.
84 La Directiva en el artículo 8 relativo a la obligación de establecimiento de canales de denuncia interna señala que serán requeridas a contar con canales de denuncia interna toda empresa privada que tenga más de 50 trabajadores, así como la empresa pública en todo caso, es decir, sin tener en cuenta los empleados que presten sus servicios en la misma —salvo que el Estado miembro exima a las que cuenten con menos de 50 trabajadores o la empresa se encuentre sita en un lugar que cuente con menos de 10.000 habitantes—. Empero, en el apartado séptimo del mismo artículo dispone que si media riesgo alguno, tras realizar la evaluación de riesgo correspondiente, sobre todo cuando haya posibilidad de incidencia negativa sobre el medio ambiente, así como salud pública, los Estados miembros han de exigir a aquellas empresas privadas que cuenten con menos de 50 trabajadores que cuenten con canales de denuncia interna.
85 La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, señala en su artículo 58 que “Los procedimientos se iniciarán de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia. Desarrollado por el artículo 62 de la misma Ley relativo al inicio del procedimiento por denuncia, donde se manifiesta que:
1. Se entiende por denuncia, el acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera justificar la iniciación de oficio de un procedimiento administrativo.
2. Las denuncias deberán expresar la identidad de la persona o personas que las presentan y el relato de los hechos que se ponen en conocimiento de la Administración. Cuando dichos hechos pudieran constituir una infracción administrativa, recogerán la fecha de su comisión y, cuando sea posible, la identificación de los presuntos responsables.
3. Cuando la denuncia invocara un perjuicio en el patrimonio de las Administraciones Públicas la no iniciación del procedimiento deberá ser motivada y se notificará a los denunciantes la decisión de si se ha iniciado o no el procedimiento.
4. Cuando el denunciante haya participado en la comisión de una infracción de esta naturaleza y existan otros infractores, el órgano competente para resolver el procedimiento deberá eximir al denunciante del pago de la multa que le correspondería u otro tipo de sanción de carácter no pecuniario, cuando sea el primero en aportar elementos de prueba que permitan iniciar el procedimiento o comprobar la infracción, siempre y cuando en el momento de aportarse aquellos no se disponga de elementos suficientes para ordenar la misma y se repare el perjuicio causado.
Asimismo, el órgano competente para resolver deberá reducir el importe del pago de la multa que le correspondería o, en su caso, la sanción de carácter no pecuniario, cuando no cumpliéndose alguna de las condiciones anteriores, el denunciante facilite elementos de prueba que aporten un valor añadido significativo respecto de aquellos de los que se disponga.
En ambos casos será necesario que el denunciante cese en la participación de la infracción y no haya destruido elementos de prueba relacionados con el objeto de la denuncia.
5. La presentación de una denuncia no confiere, por sí sola, la condición de interesado en el procedimiento”.
La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. «BOE» núm. 236 (2 de oct. 2015).
86 Concluye el autor de referencia que “A priori se podría afirmar que la creación de un órgano independiente puede sin duda facilitar la presentación y la gestión de las denuncias, seleccionando las más relevantes y estableciendo unas prioridades objetivas en la investigación posterior de las mismas, sin bien sería deseable un diseño correcto de sus competencias y una definición certera de la misión”. Benítez Palma, E., (2018) El control externo y el whistleblowing (canales de denuncia). Revista Española de Control Externo, 59, 37. Véase a su vez, op. cit. Amérigo Alonso, J., (2020) Los retos de la transposición de la Directiva Whistleblowing. 6.
87 En la década de los 70 comenzaron a surgir movimientos sociales en busca de instaurar y asentar las bases de la Justicia Ambiental. Como apunte reseñable y plenamente afectante a los canales de denuncia interna de la Administración Pública, cabe hacer mención sobre las Civil Service Reform Act del año 1978. Se trata de una Ley donde los funcionarios, así como el personal laboral que desempeñaba su labor en sede pública, gozaban de protección en aquellos supuestos en los que informaban de actos indebidos en la propia Administración en la Oficina del Asesor Jurídico Especial creada para esa finalidad. Consúltese Cruz Ferrer, J., (1984) La función pública superior en Estados Unidos, Instituto Nacional de Administración pública, 110-126.
88 Op. cit. García-Moreno, B., (2020) Del whistleblower al alertador. La regulación europea de los canales de denuncia, 41.
89 La Directiva 2013/30/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de junio de 2013, sobre la seguridad de las operaciones relativas al petróleo y al gas mar adentro, y que modifica la Directiva 2004/35/CE, en su Considerando 41 dispone que: “A fin de garantizar que ningún problema de seguridad sea ignorado o pasado por alto, conviene promover el establecimiento de medios adecuado para la notificación confidencial de estos problemas y la protección de las personas que los señalen (…). Es por ello, que en el mismo cuerpo normativo se reserva un artículo alusivo a la notificación confidencial de problemas de seguridad, donde señala que:
1. Los Estados miembros velarán por que la autoridad competente establezca mecanismos:
para la notificación confidencial de problemas que afecten a la seguridad y al medio ambiente en relación con operaciones de petróleo o de gas mar adentro, cualquiera que sea su origen, y para investigar estas notificaciones conservando el anonimato de las personas en cuestión.
2. Los Estados miembros exigirán a los operadores y a los propietarios que comuniquen a sus empleados y contratistas relacionados con la operación, y a los empleados de estos, la información detallada relativa a las disposiciones nacionales para los mecanismos a que se hace referencia en el apartado 1, y que velen por que la notificación confidencial se mencione en las formaciones y comunicaciones que les estén dirigidas”.
La Directiva 2013/30/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de junio de 2013, sobre la seguridad de las operaciones relativas al petróleo y al gas mar adentro, y que modifica la Directiva 2004/35/CE. «DOUE» L 78, 2(8 de jun. 2013).
90 Resulta tal la importancia para las autoridades comunitarias el respeto al mercado interior que, en el artículo 114.6 del TFUE, relativo a aproximación de las legislaciones, dispone que:
“La comisión aprobará o rechazará, en un plazo de seis meses a partir de las notificaciones a que se refieren los apartados 4 y 5, las disposiciones nacionales mencionadas, después de haber comprobado si se trata o no de un medio de discriminación arbitraria o de una restricción encubierta del comercio entre Estados miembros y si constituyen o no un obstáculo para el funcionamiento del mercado interior”.