Revista Española de Derecho Europeo
83 | Julio – Septiembre 2022
pp. 123-150
Madrid, 2023
DOI:10.37417/REDE/num83_2022_1091
© Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Ignacio Álvarez Rodríguez
ISSN: 1579-6302
Recibido: 19/10/2022 | Aceptado: 14/12/2022

EL CASO SERRANO CONTRERAS II COMO DESENCUENTRO JUDICIAL

THE SERRANO CONTRERAS II CASE AS JUDICIAL DISAGREEMENT

Ignacio Álvarez Rodríguez*

Resumen: El presente artículo es un estudio crítico de la sentencia condenatoria del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recaída en el asunto Serrano Contreras nº 2 c. España, de 26 de octubre de 2021.

Palabras CLAVE: Convenio Europeo de Derechos Humanos; Tribunal Europeo de Derechos Humanos; Constitución; España.

ABSTRACT: This article is a critical study of the damning judgment of the European Court of Human Rights in the Serrano Contreras case No. 2 c. Spain, of October 26, 2021.

Keywords: European Convention on Human Rights; European Court of Human Rights; Constitution; Spain.

SUMARIO: INTRODUCCIÓN.—1. CRONOLOGÍA DEL DESENCUENTRO. 1.1. Hechos, recursos y sentencias. 1.2. El asunto Serrano Contreras I. 1.3. El asunto Serrano Contreras II.—2. GESTACIÓN DEL DESENCUENTRO. 2.1. Bosquejo general de las condenas. 2.2. ¿Nuevos horizontes?—3. VALORACIÓN PROSPECTIVA DEL DESENCUENTRO. 3.1. Acciones acometidas por el Poder Ejecutivo. 3.2. Políticas normativas del Poder Legislativo. 3.3. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.—3. CONCLUSIÓN.—FUENTES CITADAS.

INTRODUCCIÓN

El presente artículo es un comentario a la sentencia de condena del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictada el 26 de octubre de 2021 en el asunto Serrano Contreras II c. España (en adelante, Serrano Contreras II). A tal fin se esboza, en primer término, una breve cronología de los hechos acaecidos. En segundo lugar, se aborda la fundamentación desplegada por el TEDH en dicha sentencia. En tercer lugar se pone en relación esta condena con el resto de las condenas dictadas por el mismo motivo contra España, pues es este un problema que viene de lejos. Finalmente, se ofrece una conclusión que resuma las principales tesis de fondo halladas en la investigación.

1. CRONOLOGÍA DEL DESENCUENTRO

La cronología viene marcada por los dos asuntos protagonizados por el Sr. Serrano Contreras ante Estrasburgo, primero con la sentencia convencional dictada en 2012 y posteriormente con la sentencia convencional dictada en 2021. Pero antes debemos referir tanto los hechos relevantes como los diferentes recursos y resoluciones judiciales que comprendieron.

1.1. Hechos, recursos, sentencias

Mediante sentencia de 2003, la Audiencia Provincial de Córdoba absolvió al demandante de los delitos de estafa, falsedad en documento oficial y falsedad en documento mercantil. Tras recurrir en casación, el Tribunal Supremo, mediante sentencia de 2005, declaró al demandante culpable de tales ilícitos sin haber celebrado vista previa. El demandante fue condenado a cuatro años de prisión y a abonar los daños y perjuicios pertinentes. En 2008, el demandante interpuso amparo internacional ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por entender vulnerado su derecho al juicio justo establecido en el artículo 6.1 CEDH. Mediante sentencia de 2012, el TEDH consideró que, efectivamente, se había lesionado el precepto. Con esa resolución, el demandante interpone recurso de revisión ante el Tribunal Supremo y solicita de este la anulación de la sentencia de casación de 2005.

Mediante sentencia de 2015, el Tribunal Supremo estimó parcialmente el recurso de revisión y anuló la condena del demandante respecto al delito de falsedad en documento oficial. En cuanto a su condena por estafa y falsedad en documento mercantil, desestimó el recurso de revisión del demandante. Durante el proceso de revisión no se tomó declaración al demandante ya que se llevó a cabo íntegramente por escrito. El Tribunal Supremo no modificó la pena de cuatro años de prisión impuesta anteriormente. En cuanto a la condena del demandante por falsedad en documento oficial, el Tribunal Supremo señaló que en su sentencia de 2005 alteró los hechos probados, establecidos por la Audiencia Provincial de Córdoba, sobre la base de pruebas que no se examinaron durante la vista celebrada.

En 2015, el demandante instó un incidente de nulidad de actuaciones, ante el Tribunal Supremo, desestimado por este. En 2016 el demandante recurrió en amparo ante el Tribunal Constitucional, pero este inadmitió a trámite la demanda, considerando que las argumentaciones y conclusiones del Tribunal Supremo en el procedimiento de revisión fueron razonables y de conformidad con el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia en la materia.

Además, el Comité de Ministros del Consejo de Europa examinó las medidas propuestas y adoptadas por España para ejecutar la sentencia en Serrano Contreras I. Estas medidas individuales y generales, explicadas en los informes de actuación presentados por el Gobierno español en 2013 y en 2016 incluían para el caso particular del demandante el abono de la satisfacción equitativa concedida por el Tribunal, amén de la posibilidad de que el demandante interpusiera un recurso de revisión sobre la base de la constatación de la violación por parte del Tribunal y la publicación y difusión de la sentencia del Tribunal, así como otras medidas generales a nivel legislativo. En 2017, el Comité de Ministros, declaró concluida la supervisión del caso.

1.2. El asunto Serrano Contreras I

El 26 de octubre de 2021 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró vulnerado el art. 6 CEDH en el asunto Serrano Contreras II 1. El principal motivo reside en el hecho de que, a su juicio, el Tribunal Supremo había aplicado erróneamente la doctrina convencional sentada en la sentencia que resolvió el asunto Serrano Contreras c. España, de 2012 (Serrano Contreras I). Se impone, ante todo y en primer lugar, ofrecer un bosquejo de esta última resolución.

En 2012, el TEDH condena a España por vulnerar el artículo 6 CEDH, porque el Tribunal Supremo resuelve un recurso de casación sin respetar la garantía de inmediación. La Audiencia Provincial absuelve al Presidente del Consejo Rector de una cooperativa agrícola de los delitos de estafa y de falsedad en documento oficial y documento mercantil, a la luz de las pruebas practicadas, entre las que constaban diversas evidencias documentales y testificales (§ 6-11).

Se plantea recurso de casación contra la sentencia y el Tribunal Supremo lo admite a trámite y resuelve mediante sentencia de 2005, sin celebrar vista pública, condenando al susodicho. Para ello tiene en cuenta, entre otros hechos, una serie de pruebas documentales que estima válidas, aun reconociendo que no fueron llevadas a colación en el proceso de instancia (§ 12 y siguientes, especialmente el § 15). Además, recuerda que según la STC 167/2002, de 18 de septiembre, la prohibición de condena sin vista pública no es aplicable al recurso de casación, “en la medida en que este es un recurso extraordinario, no comparable al recurso de apelación examinado por el Tribunal Constitucional en sus sentencias” (§ 19).

El demandante interpuso un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, quien lo inadmite a trámite por carecer de relevancia constitucional (§ 20), planteando amparo internacional ante el Tribunal de Derechos Humanos alegando que se ha vulnerado su derecho a defenderse conforme a las garantías del artículo 6 CEDH, en concreto por condenarle sin vista pública y sin observancia de la garantía procesal de la inmediación (§ 21).

El TEDH aplica sin fisuras y explícitamente los criterios sentados en el asunto Lacadena Calero y condena a España por vulnerar el precepto (§ 31 y ss). Vuelve a incidir en el hecho de que “el Tribunal Supremo apreció la culpabilidad del acusado y calificó su comportamiento como constitutivo de los delitos anteriormente mencionados”, gracias a “un elemento de prueba que no se había examinado durante el juicio oral ante la Audiencia Provincial, en concreto los informes redactados” (§ 36).

Según el TEDH las partes no tuvieron la ocasión de examinar los informes de acuerdo con los principios de inmediación y contradicción dado que no se había solicitado su reproducción. Y sigue: “el hecho de que el Tribunal Supremo haya tenido en cuenta un medio de prueba que no había sido examinado por el tribunal a quo y que se convirtió en determinante para el establecimiento de la culpabilidad del demandante privó a este de la posibilidad de defenderse frente al mismo” (§ 36).

Estrasburgo señala que “(…) el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva interpretación jurídica del comportamiento del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas que le concernían (…). Este elemento subjetivo fue decisivo para determinar la culpabilidad del acusado. En efecto, tanto el delito de estafa como el de falsedad exigen que el acusado haya actuado de manera dolosa. Tras la celebración de un juicio oral en el que fue oído el demandante, la Audiencia Provincial consideró que no concurría este requisito subjetivo de los delitos en cuestión. El Tribunal Supremo, por su parte, concluyó que existía esa intencionalidad del demandante, y ello sin haber procedido a la valoración directa del testimonio del demandante, contradiciendo las conclusiones del tribunal de instancia, que había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos.” (§ 37).

A juicio del TEDH, “el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le habían permitido determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento” (§ 38).

En definitiva, siguiendo al Juez de Estrasburgo, “el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado en virtud de una inferencia extraída de los hechos probados por la instancia inferior (entre ellos los documentos obrantes en autos). Sin embargo, el Tribunal Supremo extrajo esta deducción sin haber oído al acusado, que de este modo no tuvo la oportunidad de exponer ante el Tribunal las razones por las cuales negaba tanto haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento como tener una intención fraudulenta (…)” (§ 39). Todo ello implica que el TEDH estime la vulneración del artículo 6.1 CEDH (§ 42).

Respecto a la satisfacción equitativa, el demandante reclama 830.000 euros por daños y 1.000.000 de euros por daños morales. El TEDH vuelve a “no apreciar relación de causalidad entre las violaciones constatadas y el daño material alegado y rechaza la solicitud presentada por este concepto”. En cambio, considera que el demandante sufrió daños morales cuya suma se establece en 13.000 euros (§ 66-68). En cuanto a los daños y perjuicios, el recurrente solicita casi 100.000 euros en concepto de costas, cantidad que el TEDH rebaja a 5.000 euros (§ 71).

Con esta sentencia condenatoria, el Sr. Serrano Contreras acude a la jurisdicción del Tribunal Supremo español, quien resuelve el caso en la STS 2493/2015, de 19 de mayo. En dicha resolución se aplica la doctrina convencional con resultado desigual: mientras que se le absuelve de algunos delitos, se le sigue condenando por otros, en interpretación de la Sentencia Serrano Contreras I.

Por mor de dicha condena el recurrente plantea recurso de amparo ante el TC, inadmitido a trámite en 2017, quedando la vía expedita para volver a la jurisdicción de Estrasburgo a solicitar amparo internacional por una presunta lesión del artículo 6 CEDH, cosa que finalmente obtiene mediante la sentencia de autos aquí comentada.

1.3. El asunto Serrano Contreras II

El Sr. Serrano Contreras solicita que se revise su condena en el Tribunal Supremo ante la sentencia dictada por el TEDH en el asunto Serrano Contreras I. Recordemos que, habiendo sido acusado de fraude, falsificación de documentos oficiales y falsificación de documentos comerciales, el demandante fue absuelto en primera instancia. Aprovechado un recurso de casación, el Tribunal Supremo lo declaró finalmente culpable, sin celebrar audiencia. En sentencia del 20 de marzo de 2012, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyó que se había violado el art. 6.1 CEDH.

El Tribunal Supremo anuló la condena en 2015 por el cargo de falsificación de documentos oficiales, pero desestimó la revisión en base a los delitos restantes, declarando en consecuencia su culpabilidad por los cargos de estafa, falsedad en documento oficial y falsedad en documento mercantil. El demandante interpuso un recurso ante el Tribunal Constitucional para que se anularan las actuaciones, que resultó inadmitido a trámite. Así fue cómo llegó el protagonista de autos a la jurisdicción convencional.

El Gobierno sostuvo que una nueva sentencia que declarara, por los mismos motivos que la dictada en marzo de 2012, que España había violado el Convenio contravendría el principio non bis in idem. Si bien reconoce que la demanda está vinculada a la ejecución de la sentencia dictada en marzo de 2012, el TEDH considera que la denuncia relativa a la supuesta injusticia del proceso seguido posteriormente ante el Tribunal Supremo versa sobre una situación distinta a la examinada en dicha sentencia y que también contiene nueva información relevante relativa a cuestiones que no habían sido resueltas por dicha sentencia.

Por tanto, considera que existe una “cuestión nueva” en la que debe examinarse la supuesta falta de equidad del proceso de revisión seguido ante el Tribunal Supremo, en cuanto este, invocando su sentencia de 2012, anuló la condena del solicitante por el cargo de falsificación de documentos oficiales, pero confirmó su condena por los cargos de fraude y falsificación de documentos comerciales. En consecuencia, el Tribunal considera que el artículo 46 del Convenio no le impide examinar la nueva denuncia de la demandante, según la cual el procedimiento que condujo a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en mayo de 2015 no fue justo.

En cuanto a la aplicabilidad ratione materiae del artículo 6.1 CEDH, el Tribunal observa que, en el ordenamiento jurídico español, los demandantes disponen, en virtud del artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de un recurso que les permite, en caso de constatación de una violación por la Corte, obtener la revisión de una decisión judicial firme siempre que no exista otro medio para remediar los efectos de la violación de que se trate. Observa que, en el contexto del examen de un caso en virtud del artículo 954, la Corte Suprema debe evaluar el resultado de un procedimiento interno cerrado y, en su caso, ordenar un nuevo examen del caso para que se pueda tomar una nueva decisión. sobre el fondo de la acusación penal contra el perjudicado. Por lo tanto, considera que es probable que el examen de un caso en virtud del citado precepto desempeñe un papel decisivo en la determinación de los méritos de la acusación penal en cuestión.

Respecto al fondo del asunto, el Tribunal considera que la “nueva cuestión” que se le somete se relaciona con la interpretación que hizo el Tribunal Supremo, en el marco de la solicitud de reapertura del procedimiento que le presentó el demandante, de la sentencia que dictó en 2012. Recuerda que, en esa sentencia, resolvió la cuestión de la condena del demandante sin examen directo de las pruebas por parte del Tribunal Supremo y que el artículo 46 del Convenio le prohíbe volver a examinar la misma cuestión. Observa, no obstante, que en la sentencia que dictó en mayo de 2015 el Tribunal Supremo no condenó de nuevo al demandante sino que confirmó, sobre la base de su propia interpretación de la sentencia dictada por el Tribunal en marzo de 2012, la condena anterior.

En cuanto al razonamiento del Tribunal Supremo, este acepta que fue correcto declarar que la determinación de una violación por la jurisdicción convencional no dio automáticamente derecho a la reapertura de los procedimientos en cuestión y que a veces era posible remediar una violación constatada mediante la reapertura parcial de los procedimientos, tal como lo había previsto en el presente caso.

Subraya, sin embargo, que cuando, en el contexto del examen de un recurso extraordinario, un tribunal interno que se pronuncia sobre el fondo de una acusación penal motiva su decisión, las razones dadas deben cumplir con los requisitos del artículo 6.1 CEDH, tal y como dejó sentado la Gran Sala en el asunto Moreira Ferreira c. Portugal II; y que, en casos como el de autos, la interpretación por parte del tribunal interno de las sentencias del TEDH no debe ser manifiestamente arbitraria ni puede conducir a una denegación de justicia, extremos ya señalados, también por la Gran Sala, en el asunto Bochan c. Ucrania II.

El Tribunal observa que, para pronunciarse sobre la solicitud de revisión presentada por el demandante, el Tribunal Supremo examinó en detalle los motivos de la condena del demandante tal como aparecían en su sentencia de 2005, en la que concluyó que la condena del demandante por los cargos de fraude y falsificación de documentos comerciales no habían implicado una violación del artículo 6.1 CEDH y que, por esta razón, las conclusiones formuladas por el Tribunal Supremo no podían aplicarse solo a la condena del demandante en el cargo de falsificación de documentos oficiales.

El Tribunal de Estrasburgo considera, en fin, que la cuestión había sido resuelta con suficiente claridad y que, por lo tanto, a pesar del margen de apreciación nacional de que gozan las autoridades con respecto a la reapertura del proceso, debieron respetarse las conclusiones que había formulado en su sentencia, extremo que no hizo el Tribunal Supremo.

En su sentencia de marzo de 2012, el Tribunal concluyó que la condena del demandante por parte del Tribunal Supremo, que se basó en inferencias extraídas de las determinaciones de hecho elaboradas por el tribunal de primera instancia y no en una audiencia del demandante por parte del Tribunal Supremo, había violado el precepto convencional referido. En esa sentencia, se refirió a todo el procedimiento que se había llevado ante el Tribunal Supremo y no indicó que sus conclusiones se referían solo a algunos de los cargos por los que la demandante había sido condenada. El TEDH lo dice sin ambages: el Tribunal Supremo ha distorsionado su jurisprudencia, “tergiversando” el fallo y ello lesiona el artículo 6.1 CEDH (§ 39).

Se dictamina la violación (por unanimidad) del citado precepto y en consecuencia se establece, conforme al art. 41 CEDH, una indemnización de 9.600 EUR por daño moral. Se evacua voto particular por el Juez Serghides, que defiende que la mayoría debió declarar vulnerado, a mayores, el art. 46 CEDH, sin separarse del criterio mayoritario en cuanto al litigio principal.

2. GESTACIÓN DEL DESENCUENTRO

Debemos exponer someramente de dónde viene este desencuentro y cómo ha llegado a ser una brecha convencional en nuestro país. Por de pronto cabe anotar que el artículo 6 CEDH es, de todos los preceptos convencionales, el que ha ocasionado más condenas a España 2. La configuración procesal penal de la garantía de inmediación ha ayudado a que eso suceda, de ahí que la comunidad de expertos diga que estamos ante uno de los Talones de Aquiles de nuestro ordenamiento.

2.1. Bosquejo general de las condenas

El primer dato reseñable es que España ha sido condenada en torno a una veintena de veces en Estrasburgo por no respetar la inmediación en segunda instancia. Todas las condenas se incardinan en la vulneración del artículo 6.1 CEDH menos una, que se incardina en la vertiente procesal del artículo 3 CEDH (asunto Portu Juanenea). De las que se incardinan en el precepto que ahora interesa, la primera de ellas tuvo lugar en el asunto Igual Coll, del año 2009, y la última tuvo lugar en 2022, en el asunto Centelles Mas, a la fecha de cierre de las presentas páginas.

El segundo aspecto reseñable es que todas se dictan en procesos penales. Tanto los asuntos donde no se respetó el artículo 6.1 CEDH, como el referido a la vertiente procesal del artículo 3 CEDH tienen que ver con el orden jurisdiccional penal, lo cual implica que debemos enfrentarnos al máximo grado de castigo y, por ello, deben extremarse las cautelas 3.

El tercer aspecto importante es el arco temporal que abarcan las condenas. No cabe decir que España sea un país condenado “desde siempre”, pero no es menos cierto que desde aquella primera condena en 2009 hasta la última en 2022, son ya demasiadas las reprobaciones y algo deberíamos hacer. La secuencia es de casi una condena por año a lo largo de esta década. Lo que se acaba de decir no presupone que debamos consolarnos con lo “poco” condenados que somos sino que debe ponernos en guardia en aras de erradicar tales vicios pro futuro, en la medida de las posibilidades.

Dentro del cómputo de condenas señaladas, la inmensa mayoría se refieren a sentencias de Audiencias Provinciales, aunque algunas de ellas lo han sido respecto de resoluciones del Tribunal Supremo que resolvían recurso de casación y/o revisión (como la que aquí nos ocupa).

Otro dato interesante tiene que ver con el hecho de que la inmensa mayoría de casos llegan al TEDH después de la inadmisión a trámite del preceptivo recurso de amparo por el Tribunal Constitucional. Apuntamos desde ya que, aunque es cierto que los datos muestran que existe un problema, no es menos cierto que nuestros tribunales lo han intentado paliar aplicando y no eludiendo las exigencias convencionales 4.

Las condenas aparecen unidas por una especie de cordón umbilical a modo de íter procesal. Lo que sucede en todos los casos es una condena en apelación cuando se absolvió al reo en instancia (o se agrava en apelación la condena de instancia) y el tribunal de apelación lo hace evaluando nuevos hechos o nuevas pruebas sin oír al acusado. Esto es, con otras palabras, sin practicar la garantía de la inmediación y, por ende, sin que el condenado pudiera defenderse con todas las herramientas procesales necesarias.

Después se observa la inadmisión a trámite del recurso de amparo correspondiente por parte de nuestro Tribunal Constitucional; tales inadmisiones comparten un mismo fundamento jurídico: según el criterio del Juez de la Constitución lo que el tribunal de apelación revisa son elementos jurídicos y no fácticos (lo que como es sabido puede hacer, ergo, a su parecer, no se lesiona el artículo 24.2 CE) 5.

Así, el recurrente llega a Estrasburgo, litiga y el TEDH le da la razón con una interpretación diametralmente opuesta: entiende este que los tribunales de apelación revisaron de nuevo elementos fácticos (especialmente, la nueva valoración de pruebas y de testimonios) y que dicha revisión se realizó sin vista pública, lo cual, siguiendo su propia jurisprudencia, vulnera el artículo 6.1 CEDH 6.

Otro aspecto que merece anotarse es que las resoluciones se dictan por unanimidad. Si acaso destaca la única discrepancia —que no es tal— en el caso García Hernández, mediante la opinión concurrente del Juez Zupančič, quien consideró, dicho con sus propias palabras, que “habría que invitar insistentemente al Gobierno español a adoptar una legislación que permitiera un nuevo proceso, a petición de cualquier demandante, cuando el Tribunal Europeo de derechos humanos hubiera comprobado una violación del derecho a un proceso equitativo”. A tales efectos valdría también comentar el voto particular del Juez Serghides en Serrano Contreras II, quien residencia su desacuerdo en el hecho de que la mayoría del TEDH debía haber declarado, también, la vulneración del artículo 46.1 CEDH, lo cual hubiera implicado en el caso de autos otorgar al recurrente una indemnización más alta en cuanto al daño no pecuniario.

Conviene no olvidar que el TEDH establece en algunas de las sentencias condenatorias a nuestro país el pago de una indemnización (el conocido mecanismo de la satisfacción equitativa), en concepto de daños morales y en concepto de gastos y costas procesales. Las cantidades en ningún caso se alejan de lo razonable, incluso a veces son meramente testimoniales (como en el asunto Atutxa Mendiola, que el TEDH fija en “1 euro” por daño moral y en 600 euros “de manera conjunta para todos los demandantes”). Pero no en todas (asuntos Marcos Barrios y García Hernández, por poner dos ejemplos).

2.2. ¿Nuevos horizontes?

Recordemos, de nuevo, la condena incardinada en el artículo 3 CEDH, por ser uno de los aspectos más novedosos respecto a la vulneración de la inmediación en la segunda instancia (se habla del caso Portu Juanenea y Sarasola Yarzabal). La diferencia con el resto de condenas por lesionar este precepto estriba, precisamente, en que el TEDH aplica la doctrina sentada al hilo de los casos relacionados con el artículo 6.1 CEDH y no la deducida de aquel. El motivo es bastante obvio: los tribunales internos investigaron de forma eficaz y suficiente las denuncias de torturas, pero el tribunal ad quem lo hizo sin respetar los criterios de Estrasburgo, porque valoró de nuevo elementos probatorios personales sin celebrar una nueva vista con inmediación donde se pudiera escuchar a las partes.

La principal consecuencia del supuesto resulta palmaria y en cierta medida novedosa, porque de seguir el criterio que se establece en la sentencia el trámite de audiencia pública en apelación debería realizarse en todo caso, independientemente de que en primera instancia se condenara o no 7. Esto comporta a todas luces un cambio cualitativo de primer orden y así parecen afirmarlo los jueces convencionales (Keller, Pastor Vilanova y Serghedis) en su opinión parcialmente disidente y parcialmente concurrente. Dicen así:

“En nuestra opinión, existían, en este caso, elementos convincentes que hubieran permitido a la Sala apartarse de la valoración de los hechos considerados por el Tribunal Supremo. En primer lugar, el Tribunal Supremo ha procedido a una nueva evaluación de la credibilidad de las declaraciones de los demandantes y de los testimonios de tres testigos, pero sin oírlos previamente. El más Alto Tribunal ha estimado sobre todo que estos tres testigos eran parciales por sus supuestos vínculos con ETA, lo que ha dado pie a una absolución general. Ahora bien en la sentencia Lacadena Calero c. España (...), esta misma Sala ya tuvo la ocasión de condenar esta práctica del Tribunal Supremo a tenor del artículo 6 del Convenio, no solo por su falta de conocimiento directo e inmediato de las pruebas subjetivas sino que además el recurso de casación no permite volver, en principio, sobre los hechos ya determinados por la primera instancia. En consecuencia parece ilógico que la Sala haya concluido, por una parte que, “en ausencia de prueba concluyente relativa a la finalidad de los tratos infligidos” (párrafo 84), lo que equivale a dar el mismo valor a las dos sentencias penales, y por otra, que haya sancionado la nueva (e irregular) valoración de los hechos contenida en la última. La coherencia interna de la sentencia se encuentra entonces debilitada (...)”.

3. VALORACIÓN PROSPECTIVA DEL DESENCUENTRO

Como se ha podido ver, estamos ante una brecha convencional que sigue ensanchándose en la actualidad, con casos como Serrano Contreras II para demostrarlo. Por extraño que parezca, eso no significa que el ordenamiento constitucional nacional no haya adoptado diversos mecanismos para poder evitar que tales problemas procesales sigan ocasionando el reproche jurídico de Estrasburgo. A continuación se explicitan algunos de ellos, desde una perspectiva entre realista y crítica, en torno a tres vectores: las acciones acometidas por el Poder Ejecutivo, las políticas normativas del Poder Legislativo y la jurisprudencia de los dos altos tribunales, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo.

3.1. Acciones acometidas por el Poder Ejecutivo

El Poder Ejecutivo cumple con su cometido e informa al Comité de Ministros de las acciones llevadas a cabo por los operadores jurídicos nacionales para cumplir con los fallos de Estrasburgo. Destacan, con todo, tres aspectos.

El primero acaece en 2013. En ese año, el Gobierno comunica al Comité que se han abonado las indemnizaciones establecidas en las sentencias condenatorias y se señala la jurisprudencia constitucional en la materia (especialmente la STC 245/1991), que permitía abrir la revisión de los procesos penales que habían acabado siendo objeto de condena en Estrasburgo. Además, se comunica que las sentencias del TEDH han recibido la difusión pública correspondiente, dándose a conocer tanto a la ciudadanía como a esos operadores 8.

El segundo llega en 2016. El Gobierno actualiza la información respecto a todos los litigios, dando cuenta al Comité de Ministros de dos cuestiones de relevancia. La primera es la modificación de la legislación procesal penal de 2015, creando el recurso de revisión, recurso que como es sabido permite reabrir casos ya cerrados cuyo objeto sea ejecutar un pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, la Ley 41/2015, de 5 de octubre, dejó el artículo 954.3 LeCrim redactado de la siguiente manera:

“Se podrá solicitar la revisión de una resolución judicial firme cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución fue dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión. En este supuesto, la revisión solo podrá ser solicitada por quien, estando legitimado para interponer este recurso, hubiera sido demandante ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La solicitud deberá formularse en el plazo de un año desde que adquiera firmeza la sentencia del referido Tribunal” 9.

La segunda es dar cuenta de los diferentes procesos penales que se han reabierto como consecuencia del fallo de Estrasburgo. Así, de los cuatro casos donde hasta la fecha se ha dictado nueva sentencia por el Tribunal Supremo (Almenara Álvarez; Serrano Contreras; Vilanova Goterris; y Llop García), sabemos que en el primero se ha anulado el veredicto de condena y se ha procedido a celebrar nueva vista; en el segundo, sucede lo mismo parcialmente: se anula el veredicto en la parte afectada por la condena en Estrasburgo; en el tercero y en el cuarto se anula el veredicto y se absuelve al acusado 10. El mejor ejemplo —al menos uno de los más recientes— es la STS 510/2019, de 28 de octubre, donde se admite el recurso de revisión interpuesto por los Sres. Atutxa Mendiola y Knorr Borrás y por la Sra. Bilbao Cuevas, y se aplica la resolución de Estrasburgo, anulando la condena impuesta en su día.

En 2018, el Comité de Ministros reconoce que el Estado miembro ha satisfecho sus obligaciones para con el Convenio y declara cerrados los casos. Dicho con otras palabras: reconoce que España ha satisfecho la satisfacción equitativa exigida, cumpliendo las medidas individuales señaladas y adoptando a mayores determinadas medidas generales de reparación 11. Una de las últimas condenas dictadas contra España por el motivo aquí tratado es el asunto Camacho Camacho. En 2021, el Comité de Ministros reconoce que el Reino de España ha cumplido para con sus obligaciones convencionales y dictamina el cierre del caso 12.

3.2. Políticas normativas del Poder Legislativo

Dentro de este apartado se estudian las denominadas medidas generales, que usualmente tienen que ver con dos tipos: las reformas legales, en su caso, adoptadas; y el empleo del canon convencional por parte de nuestros altos tribunales. Ahora es el momento de analizar las primeras.

Haciendo bueno lo que algunos autores denominan “efecto absorción” 13, nuestro Poder Legislativo modificó en 2015 sustantivamente la legislación procesal penal. Es cierto que estas enmiendas, desbrozadas hasta en siete leyes diferentes y no consecutivas, han sido criticadas por su falta de sistematicidad y su inadecuada técnica legislativa 14.

A los efectos del presente trabajo, y sin perjuicio de otros factores procesales de importancia 15, podemos destacar la modificación de la letra de los artículos 790.2 y 792.2 LeCrim. Ambos dos podrían ser el cauce para evitar las futuras condenas en esta materia en Estrasburgo.

La dicción literal del artículo 790.2 LeCrim reza así:

“El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia. Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada”.

Por su parte, la dicción literal del artículo 792.2 LeCrim establece que:

“La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa”.

De dicha regulación se deduce que la reforma operada pretender ser una solución intermedia entre la opción del nuevo juicio y la opción del juicio sobre el juicio (aunque quizá algo escorada hacia esta segunda), lo cual ha generado un debate doctrinal provechoso 16. Una cosa parece meridiana: al arbitrarse esta solución el órgano jurisdiccional se convierte más en órgano de impugnación que en órgano de segunda instancia 17.

Para el sector doctrinal que apoya la reforma, con la nueva redacción de ambos preceptos la cuestión ha quedado definitivamente resuelta, porque el tribunal ad quem no puede ya revocar la sentencia apelada para valorar de forma distinta la prueba del juicio oral y dictar sentencia en sentido diferente. Entonces, ¿qué puede hacer? ¿Puede anular la valoración hecha en el proceso a quo? Sí. ¿Puede sustituir la valoración realizada tribunal a quo? No 18.

Este sector resalta, además, que la reforma es más consecuente tanto con la jurisprudencia del Tribunal Supremo como con la garantía de la inmediación. Lo que implica de veras la nueva literalidad de la norma es, dicho con las palabras de expertos, “en lugar de pretender cuadrar el círculo, salir de ese círculo”, permitiendo la anulación de la sentencia al reenviar el asunto al tribunal a quo para que subsane el defecto 19.

El sector crítico aporta, por su parte, algunos argumentos que no son baladíes. Por un lado, arguyen que con la reforma se viene a permitir la repetición de pruebas ya practicadas, lo cual restaría eficacia a las nuevas por quedar condicionada por las que se practicaron en el primer juicio. Por otro, dirán, ese nuevo juicio dilataría en el tiempo el proceso hasta extremos muy poco aconsejables (especialmente teniendo en cuenta que las dilaciones indebidas lesionan el propio artículo 6 CEDH) 20.

Para este sector, el problema se resuelve haciendo que el tribunal de apelación reproduzca la grabación del juicio de instancia 21. A partir de ahí, el juez de apelación estaría en condiciones de decidir qué pruebas personales deberían practicarse, haciendo hincapié en lo que induce a error y/o duda. El siguiente paso sería citar de oficio en vista pública y contradictoria a todos los sujetos necesarios para esclarecer esos hechos, especialmente al acusado.

A juicio de este sector, lo que realmente estaría reforzando la reforma son garantías como la contradicción, el derecho a la defensa y/o el derecho a la presunción de inocencia, pero no tanto la inmediación, porque el juicio se vuelve irrepetible, en el sentido de que la inmediación bien entendida se agotaría en primera instancia (la prueba caduca con la práctica de la misma).

En una línea parecida, otros autores recuerdan que la misma inmediación en segunda que en primera instancia es imposible por definición, perdiéndose la fiabilidad y la autenticidad. Lo menos malo, reflexionan sin considerarlo un método del todo aceptable, sería, de nuevo, visionar la grabación de instancia y celebrar nueva vista en apelación 22.

3.3. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo

Un sector doctrinal entiende que del art. 46 CEDH se deduce la fuerza vinculante y el cumplimiento obligatorio de las sentencias convencionales por parte de las autoridades nacionales, especialmente por parte de los órganos jurisdiccionales. Tal vinculación no solo acrece al fallo o parte dispositiva sino a toda la motivación desplegada en la fundamentación jurídica 23. Otro sector doctrinal insiste en tener en cuenta que el precepto impone una obligación de resultado, no de medios, sin prejuzgar los que el Estado dicte para llevarla a cabo 24.

Respecto a la labor de nuestros altos tribunales, es sabido que en esta materia el Tribunal Constitucional viene aplicando el canon interpretativo de Estrasburgo desde hace lustros 25; concretamente, desde la STC 167/2002, con el consiguiente otorgamiento del amparo en los diferentes procesos (así sucede, por ejemplo, en las SSTC 232/2002; 134/2007; 184/2009; 45/2011; 142/2011; 201/2012; 88/2013; 105/2016; 172/2016; 125/2017; 146/2017; 36/2018; y 37/2018) 26. A la hora de ventilar los asuntos la discrepancia dentro del Tribunal ha sido bastante escasa, aunque en ocasiones se han dictado votos particulares, disidentes y concurrentes, que inducen a la reflexión 27.

Son muchas las resoluciones que el Tribunal Constitucional ha dictado desde aquella de 2002 en ese sentido 28. De todas ellas se pueden extraer algunas conclusiones de relevancia, sobre todo las que ayudan a responder el interrogante de hasta qué punto se puede revisar la prueba de instancia en apelación sin lesionar los derechos reconocidos en el artículo 24.2 CE 29.

En primer lugar, según el TC no se puede condenar a quien fue absuelto (o no se puede agravar la condena del condenado) con una nueva valoración de las pruebas personales si no se vuelve a practicar dicha prueba en apelación. En segundo lugar, la prueba documental, per se, puede valorarse de tal suerte que conduzca a la condena del absuelto en instancia (o a la agravación de la condena del ya condenado), dado que, en este caso, la garantía de inmediación sería la misma para ambos procesos. En tercer lugar, cabe revisar cuestiones sustantivas no procesales y acabar condenando a quien fue absuelto (o agravar la condena del condenado), por errores de subsunción en el tipo o en la apreciación de los elementos de culpabilidad, por poner dos ejemplos.

La penúltima línea de la jurisprudencia constitucional no parece haber cambiado mucho de criterio. Por citar una de las últimas resoluciones, cabe traer a colación la STC 37/2018, de 23 de abril, donde el Tribunal Constitucional sostiene que: “el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción” (FJ 6).

El criterio fue reiterado ese mismo año en la STC 59/2018, de 4 de junio, así como en las últimas que han tratado sobre la materia a la fecha de cierre del presente trabajo. Se habla de la STC 73/2019, de 25 de junio; de la STC 88/2019; de la STC 149/2019, de 25 de noviembre; y de la STC 172/2019, de 16 de diciembre. En todas ellas se ampara al recurrente y se declara la vulneración del artículo 24.2 CE 30.

Esta tendencia recibe un espaldarazo en el caso Blanquerna, decidido por la STC 1/2020, de 14 de enero, donde el Tribunal Constitucional estima parcialmente el recurso de amparo, decreta vulnerado el artículo 24.2 CE y el motivo no es otro que constatar el agravamiento de la condena de los acusados en el proceso casacional sin audiencia previa, anulando las resoluciones del TS y ordenando la retroacción de las actuaciones al momento anterior de la sentencia anulada (FFJJ 4 y 5).

Este argumentario también se ha desplegado en la STC 35/2020, de 25 de febrero, en el denominado caso Strawberry. Como se recordará, el demandante de amparo publicó diversos tuits donde libérrimamente opinaba sobre aspectos relacionados con el terrorismo y sus víctimas. Ante la querella interpuesta en su día, la Audiencia Nacional no observa que haya incurrido en delito de enaltecimiento del terrorismo y le absuelve (2016). La Fiscalía interpone recurso de casación y el Tribunal Supremo dicta la STS 4/2017, de 18 de enero, donde le condena a un año de prisión por la comisión de dicho ilícito. Por lo demás, la condena se dicta sin oírle.

El caso ha llegado en procedimiento de amparo al conocimiento del Tribunal Constitucional. El Pleno del Tribunal ha amparado al demandante atendiendo especialmente a la jurisprudencia constitucional y convencional sobre libertad de expresión. En síntesis, el TC le otorga el amparo porque, aun siendo autor de tuits que contienen “aspectos reprobables”, el demandante ejerció su derecho fundamental a la libertad de expresión, remarcando especialmente la dimensión institucional/objetiva del mismo 31.

En la sentencia de 2017 antecitada el Tribunal Supremo deja claro que no realiza una nueva valoración probatoria ni discute de nuevo los hechos de instancia. Lo que hace es discrepar del criterio de la Audiencia Nacional en cuanto a la tipicidad/atipicidad de la conducta del acusado. Y eso, sigue razonando el Tribunal Supremo, es una cuestión jurídica y no fáctica, extremo procesal que no se rige por el principio de inmediación y que, por ende, basta con la presencia del letrado. Con otras palabras: al ser elementos jurídicos y no fácticos, no se quebraría con las exigencias convencionales. Con sus propias palabras:

“De tal manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso —como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal—, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte” (FD 3).

El Tribunal Constitucional comparte el criterio del Tribunal Supremo y en consecuencia dictamina que no se ha vulnerado el artículo 24.2 CE. Después de realizar un repaso exhaustivo por los criterios constitucionales en la materia, y con cita expresa del caso Blanquerna (FJ 2), los aplica al caso de autos y observa que la discusión se ceñía a determinar la tipicidad subjetiva. La Audiencia Nacional entendió que no se daba. El Tribunal Supremo entendió lo contrario. Eso es un debate jurídico, continua el TC. Por ende, “la controversia trae causa de una estricta cuestión jurídica sobre el contenido y configuración del elemento subjetivo del delito, siendo suficiente la intervención del abogado”, tal y como aconteció (FJ 3).

Esto no significa —es importante señalarlo— que el Tribunal Supremo desoiga los criterios convencionales. El máximo órgano jurisdiccional ha asumido en líneas generales el criterio del TEDH, tal y como se observa en jurisprudencia reciente y no tan reciente (verbigracia, en las SSTS 493/2015, de 22 de julio; 497/2015, de 24 de julio; y 1002/2016, de 19 de enero de 2017) 32.

Dentro de ese marco, algunas resoluciones son auténticos leading-cases. Por ejemplo, la STS 5679/2012, de 19 de julio, donde puntualizó una serie de aspectos a retener por su importancia. Por un lado, el Tribunal consideraba que la legislación procesal penal española no negaba que se practicase prueba en apelación, lo que sucede es que esta resultaba restringida a tenor del artículo 790.3 LeCrim, que reza así:

“En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables” 33.

De ahí que el Tribunal Supremo dedujera que no se puede dar carta de naturaleza a la práctica generalizada de prueba en segunda instancia (mucho menos exigirla). Además, seguía, si ese es el criterio de Estrasburgo (y ya hemos visto que en líneas generales lo es), lo que se está haciendo es exigir que se celebre un nuevo juicio, con repetición oral, vista pública y práctica de prueba, lo que a juicio del Tribunal Supremo devalúa la primera instancia.

El Tribunal Supremo entiende que tales exigencias alteran sustancialmente el sistema procesal español de recursos, dando a entender que debería cambiarse por completo el mismo para acoger las exigencias convencionales. Parte de la doctrina entiende que el Tribunal Supremo está en lo cierto y que precisamente lo que resulta necesario es una reforma del sistema de recursos si queremos adecuarnos a los patrones que exige el artículo 6.1 CEDH 34.

De todo ello se deduce que el principal problema se plantea en torno al recurso de casación. Efectivamente, es doctrina firme del Tribunal Supremo que en casación no puede condenarse a quien ha sido absuelto en instancia (o agravar su condena de haber sido condenado) si ello supone modificar la convicción relacionada con los hechos probados en aquellos juicios (por todas, STS 892/2016, de 25 de enero). Para ello se requiere, dirá, audiencia previa al acusado. A la vez, es conocido y notorio, por un lado, que la regulación legal penal de la casación no contempla el trámite de audiencia pública como tal a la hora de sustanciarse el recurso; por otro, que la realidad procesal demuestra que las vistas orales casacionales casi han desaparecido de la práctica forense 35.

Esa situación nos deja un panorama complicado: Estrasburgo exige la adopción de una medida que nuestra legislación no contempla directamente (sin perjuicio de lo que dicho arriba). El propio Tribunal Supremo fue especialmente claro cuando dijo que “la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley” 36.

No obstante, quizá pueda ayudar a entender el asunto en toda su extensión —y complejidad— los criterios que ha manifestado el Tribunal Supremo a la hora de analizar los nuevos requisitos del recurso de casación que, también aquí, trajo la Ley 41/2015. Esto se prevén con carácter general en el artículo 847.1 LeCrim, cuyo tenor literal dice así:

“Procede recurso de casación: a) Por infracción de ley y por quebrantamiento de forma contra: 1.º Las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia. 2.º Las sentencias dictadas por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional. b) Por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. 2. Quedan exceptuadas aquellas que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia” 37.

El Tribunal Supremo aclaró que procedía en Derecho el recurso de casación si se trataba de impugnaciones relativas a las sentencias mencionadas en el antecitado artículo 792 LeCrim 38. De esa manera, el Tribunal Supremo estableció que las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y por la Sala Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo contemplado en el artículo 849.1 LeCrim, que reza de la siguiente manera:

“Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal”.

En el caso de que el recurso de casación se funde en los motivos contemplados en los artículos 849.2, 850, 851 y 852 b) LeCrim, el Tribunal Supremo aboga por su inadmisión. Estando dentro de ese supuesto del artículo 849.1 LeCrim, el Tribunal Supremo entiende que el recurso debe fundarse en una norma penal sustantiva o en una norma de derecho sustantivo. Todo lo que no sea eso debe conducir a su inadmisión (por ejemplo, si se alegan infracciones procesales o constitucionales). A mayor abundamiento, deben respetarse escrupulosamente los hechos probados en instancia, debiendo inadmitirse los recursos que no se atengan a tal extremo o que pretendan reproducir el debate probatorio. Sigue estando fuera de toda discusión casacional la relación de hechos probados.

Huelga decir que el Tribunal Supremo hace hincapié en que el recurso debe tener interés casacional (concretado en dos aspectos: si la sentencia se opone abiertamente a los criterios jurisprudenciales del propio TS, o si se resuelve sobre jurisprudencia contradictoria emanada de las Audiencias Provinciales). También dijo, en fin, que las providencias de inadmisión son irrecurribles en casación, así como las sentencias de apelación recaídas en procesos por delitos leves.

Podemos traer de muestra algún botón jurisprudencial de aplicación de estos criterios. Sin ir más lejos, la STS 641/2017, de 28 de septiembre. En ella, el TS desarrolla la argumentación in extenso (FD 6) y dirá que el único motivo adecuado para impugnar sentencias absolutorias que pretendan una segunda sentencia condenatoria es la “infracción de ley pura”, contemplado el artículo 849.1 LeCrim. Y añade que el cauce del artículo 849.2 LeCrim no es utilizable porque se debe valorar de nuevo pruebas personales, lo cual, sigue a continuación, está expresamente prohibido por la jurisprudencia convencional y constitucional en aras del respeto de la garantía de inmediación.

Añade acto seguido que, si valoración del juez a quo es “absolutamente arbitraria”, el procedimiento puede ser impugnado para intentar su anulación, pero solo a través de la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. La razón que ofrece el Tribunal Supremo es que si se estima en base al artículo 849.2 LeCrim, la causa no se devuelve al tribunal de instancia sino que se dicta una segunda sentencia de conformidad con el artículo 902 LeCrim, cuya dicción literal es la que sigue:

“Si la Sala casa la resolución objeto del recurso a virtud de algún motivo fundado en la infracción de la ley, dictará a continuación, pero separadamente, la sentencia que proceda conforme a derecho, sin más limitación que la de no imponer pena superior a la señalada en la sentencia casada o a la que correspondería conforme a las peticiones del recurrente, en el caso de que se solicitase pena mayor. Cuando la Sala crea indicado proponer el indulto, lo razonará debidamente en la sentencia.”

La última jurisprudencia que se ha podido consultar no parece que introduzca grandes novedades en la línea argumental que hemos explicitado arriba.

Baste echar un vistazo a la STC 18/2021, de 15 de febrero, también conocido como el caso Madrid Arena. En el año 2012 se celebró una fiesta en dicho recinto; durante el transcurso de la actividad se produjo una avalancha de gente que provocó la muerte de cinco personas. La Audiencia Provincial reconoce como hecho probado el comportamiento negligente del médico pero descarta su tipicidad, por lo que le absuelve. En vía casacional, el Tribunal Supremo le condenó por un delito de imprudencia grave con resultado de muerte. La condena en casación no modificó el relato de hechos probados ni una nueva valoración de la prueba. Por tales razones se desestima el amparo solicitado por el galeno: la subsunción de los hechos probados constituye calificación jurídica, no fáctica y por ello no se precisaba audiencia del acusado.

Otra de las resoluciones dictadas en los últimos tiempos es la STC 22/2021, de 15 de febrero. En esta resolución se desestima la demanda de amparo interpuesta por el condenado en segunda instancia como jefe de una organización criminal. En aplicación de la doctrina constitucional referida anteriormente, se establece que los principios de inmediación y acusatorio fueron respetados por la segunda instancia, que no revisó el relato de hechos probados en la sentencia condenatoria ni realizó una revalorización de las pruebas personales.

Estas dos resoluciones cuentan con un voto particular del magistrado Xiol Ríos, quien se separa de algunas conclusiones a las que llega la mayoría.

CONCLUSIÓN

La condena recaída en el asunto Serrano Contreras II podía haberse evitado. La normativa procesal penal española en vigor pone los mimbres jurídicos con los que encauzar satisfactoriamente para todas las partes asuntos como el aquí comentado. Por otro lado, estamos ante una resolución distinta en la medida en que el TEDH llega a afirmar con contundencia que el Tribunal Supremo ha “distorsionado” la jurisprudencia dictada en Estrasburgo. Con eso, más allá del amargo desaire, pudieran estar diciéndonos que, en la medida en que los tribunales nacionales no apliquen bien el canon convencional en esta materia, las condenas seguirán sucediéndose. Dicho con otras palabras, esa “familia de asuntos repetitivos” en afortunada expresión de Ripoll Carulla, seguirá sumando nuevos miembros.

Las condenas presentan una serie de rasgos comunes que pueden ser resumidos en una suerte de “condena-tipo”, parámetro básico que puede resultar muy útil para anticiparlas en el futuro: primero nuestro tribunal interno condena en segunda instancia (o agrava la condena ya dictada) revisando de nuevo elementos fácticos sin inmediación; después, el afectado recurre esta decisión, algunas veces en recurso de casación y siempre en recurso de amparo. Así, el asunto acaba llegando al Tribunal Constitucional, que inadmite a trámite el recurso (normalmente, porque entiende que la jurisdicción ordinaria ha revisado elementos jurídicos y no fácticos en aquella). Finalmente, el litigio llega a Estrasburgo, y el TEDH condena a España porque interpreta que, como mínimo, se han revisado de nuevo elementos fácticos en la apelación, cosa que no puede hacerse sin observar inmediación y/o vista pública.

Es de justicia reconocer que la condena incardinada en el artículo 3 CEDH va incluso un poco más allá, porque en primera instancia se había condenado a los acusados y en segunda se les había absuelto. Aun así, el TEDH acabó sentenciando la condena. La especial idiosincrasia del caso puede explicar tal extensión del límite, que en cualquier caso deberá esperar a ser confirmado o no por jurisprudencia posterior.

La reacción que ha tenido España respecto a este vector de condenas no es muy diferente a la que tuvo respecto al primero. Aquí también hemos implementado determinadas medidas individuales y generales que pretenden reconducir los procesos que impidan futuras condenas. De nuevo se observa que el Poder Ejecutivo abona las indemnizaciones exigidas en el fallo. Por su parte, el Poder Legislativo reformó la legislación procesal penal justamente para abordar la solución a este problema, solución que podríamos llamar “de compromiso” y que se sitúa a medio camino entre la opción del juicio sobre el juicio y la opción del nuevo juicio.

El juez ad quem de apelación no puede dictar nueva sentencia valorando nuevamente pruebas o hechos, debiendo anular la sentencia a quo y remitírsela al juez que la dictó para que celebre nuevo juicio. El balance que esta reforma merezca solo podrá hacerse una vez se pueda analizar con calma su aplicación a lo largo y ancho de la práctica forense. Por su parte, tanto nuestro Tribunal Supremo como nuestro Tribunal Constitucional han acogido el canon convencional y lo aplican en sus sentencias. Lo cual no obsta para que se realicen puntuales críticas a la luz de la regulación tradicional de nuestro sistema de recursos. En suma, respecto a este tipo de condenas las conclusiones son muy similares. Los poderes públicos españoles están implicados en la tarea de pulir flecos jurídicos para evitar que las condenas sobrevengan. Cuestión diferente es que se deba transitar dicha senda con mayor convencimiento, señaladamente por nuestros altos tribunales.

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Caso Almenara Álvarez, de 25 de octubre de 2011.

Caso Lacadena Calero, de 22 de noviembre de 2011.

Caso Valbuena Redondo, de 13 de diciembre de 2011.

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Caso Vilanova Goterris y Llop García, de 27 de noviembre de 2012.

Caso Nieto Macero de 8 de octubre de 2013.

Caso Román Zurdo y otros, de 8 de octubre de 2013.

Caso Sainz Casla, de 12 de noviembre de 2013.

Caso Bochan c. Ucrania, de 5 de febrero de 2015.

Caso Porcel Terribas, de 8 de marzo de 2016.

Caso Gómez Olmeda, de 29 de marzo de 2016.

Caso Atutxa Mendiola, de 13 de junio de 2017.

Caso Moreira Ferreira II, de 11 de julio de 2017.

Caso Vilches Coronado c. España, de 13 de marzo de 2018.

Caso Portu Juanenea y Sarasola Yarzabal, de 13 de marzo de 2018.

Caso Arrózpide Sarasola y otros c. España, de 23 de octubre de 2018.

Caso Otegi Mondragón y otros c. España, de 6 de noviembre de 2018.

Camacho Camacho, de 24 de septiembre de 2019.

Caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez, de 14 de enero de 2021.

Caso Serrano Contreras II, de 26 de octubre de 2021.

Caso Centelles Mas y otros, de 7 de junio de 2022.

Sentencias del Tribunal Constitucional español

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STC 184/2009, de 7 de septiembre.

STC 45/2011, de 11 de abril.

STC 142/2011, de 26 de septiembre

STC 201/2012, de 12 de noviembre.

STC 88/2013, de 11 de abril.

STC 105/2016, de 6 de junio.

STC 172/2016, de 17 de octubre.

STC 125/2017, de 13 de noviembre.

STC 146/2017, de 14 de diciembre.

STC 36/2018, de 23 de abril.

STC 37/2018, de 23 de abril.

STC 59/2018, de 4 de junio.

STC 73/2019, de 25 de junio.

STC 88/2019, de 1 de julio.

STC 149/2019, de 25 de noviembre.

STC 172/2019, de 16 de diciembre.

STC 1/2020, de 14 de enero.

STC 35/2020, de 25 de febrero.

STC 18/2021, de 5 de febrero.

STC 22/2021, de 15 de febrero.

Sentencias del Tribunal Supremo español

STS 1322/2009, de 30 de diciembre.

STS 5679/2012, de 19 de julio.

STS 330/2015, de 19 de mayo.

STS 493/2015, de 22 de julio.

STS 497/2015, de 24 de julio.

STS 892/2016, de 25 de noviembre.

STS 1002/2016, de 19 de enero.

STS 4/2017, de 18 de enero.

STS 641/2017, de 28 de septiembre.

STS 510/2019, de 28 de octubre.

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