Revista Española de Derecho Europeo
84 | Octubre – Diciembre 2022
pp. 59-90
Madrid, 2023
DOI:10.37417/REDE/num84_2022_1083
© Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
Ana María Vicario Pérez
ISSN: 1579-6302
Recibido: 04/10/2022 | Aceptado: 25/02/2023

FISCALÍA EUROPEA VERSUS OLAF. UNA PROPUESTA EN TORNO A LA PECULIAR ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS SOBRE INVESTIGACIONES CONTRA PERSONAS JURÍDICAS

EUROPEAN PUBLIC PROSECUTOR’S OFFICE VERSUS OLAF. A PROPOSAL ON THE PECULIAR ATTRIBUTION OF COMPETENCES ON INVESTIGATIONS AGAINST LEGAL PERSONS

Ana María Vicario Pérez*

RESUMEN: El presente trabajo tiene por objeto estudiar la competencia de la Fiscalía Europea en la investigación de conductas de fraude contra los intereses financieros comunitarios cometidas por personas jurídicas, al tiempo que efectuar una comparación con las funciones investigadoras correspondientes a la OLAF. Así, comenzaremos analizando la posible inclusión de las entidades en el ámbito de aplicación personal del nuevo órgano europeo de instrucción. Partiendo de ello, nos centraremos en examinar su competencia material, distinguiendo su alcance en función de si la conducta cometida por la entidad tiene la consideración de delito o de infracción administrativa, por haberse dado en un Estado defensor o no del principio societas delinquere potest. Se abordarán así las diferencias entre las investigaciones efectuadas por la Fiscalía Europea en causas delictivas y las acometidas por la OLAF en caso de infracciones administrativas. Finalizaremos con unas reflexiones en torno al obstáculo que supone para la conformación del Espacio Judicial Europeo la diferente atribución de competencias investigadoras a uno u otro órgano en función del país donde la persona jurídica haya desarrollado su actuación.

PALABRAS CLAVE: Fiscalía Europea; OLAF; personas jurídicas; intereses financieros.

ABSTRACT: The purpose of this paper is to study the competence of the European Public Prosecutor’s Office in the investigation of fraud against the Community’s financial interests committed by legal persons, and to make a comparison with the investigative functions corresponding to OLAF. Thus, we will begin by analyzing the possible inclusion of legal persons in the personal scope of application of this new investigative entity. On this basis, we will focus on examining its material competence, distinguishing its scope depending on whether the conduct committed by the legal person is considered a crime or an administrative offense, depending on whether or not it occurred in a State that upholds the principle of societas delinquere potest. The differences between the investigations carried out by the European Public Prosecutor’s Office in criminal cases and those undertaken by OLAF in the case of administrative offenses will be discussed. We will conclude with some reflections on the obstacle to the creation of the European Judicial Area posed by the different attribution of investigative powers to one or the other entity depending on the country in which the legal person has acted.

KEYWORDS: European Public Prosecutor’s Office; OLAF; legal persons; financial interests.

SUMARIO: INTRODUCCIÓN. 1. LA INCLUSIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL ÁMBITO DE COMPETENCIA PERSONAL DE LA FISCALÍA EUROPEA.—2. COMPETENCIA MATERIAL DE LA FISCALÍA EUROPEA Y DELITOS COMETIDOS POR PERSONAS JURÍDICAS: 2.1. Investigación de delitos que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión y posibilidad de comisión por las personas jurídicas. 2.2. Problemática en torno a la incompetencia de la Fiscalía Europea en materia de investigaciones administrativas. ¿Quedan fuera de su ámbito material de competencia las infracciones administrativas cometidas por personas jurídicas?—3. LA OLAF COMO AGENCIA DE INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA DE INFRACCIONES COMETIDAS POR PERSONAS JURÍDICAS: 3.1. Las investigaciones administrativas externas en el seno de la OLAF. 3.2. Principales diferencias entre los procesos instados por la OLAF y los instruidos por fiscales europeos delegados.—4. DE LA NECESARIA INTERRELACIÓN ENTRE LA OLAF Y LA FISCALÍA EUROPEA.—CONCLUSIÓN.—FUENTES CITADAS-.

INTRODUCCIÓN

La protección de los intereses financieros de la Unión Europea se presenta como uno de los objetivos prioritarios del fenómeno de integración económica. Con este propósito, el legislador comunitario ha dado especial relevancia al papel desempeñado por el Derecho nacional en la lucha contra el fraude, la corrupción, la malversación de fondos públicos o el blanqueo de capitales, conductas todas ellas constitutivas de la tipología delictiva en que consiste la vulneración de intereses financieros de la Unión. Se sigue así la línea marcada por el TJUE en el conocido como asunto “del maíz griego”, de 21 de septiembre de 1989, interpretando el artículo 5 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea 1 en el sentido de que los Estados miembros aseguren que las vulneraciones del Derecho comunitario en materia de intereses financieros de la Unión sean sancionadas en condiciones análogas a la represión prevista en su legislación nacional con respecto a la protección de sus propios intereses 2. Dicha resolución constituye el antecedente inmediato del actual artículo 325 del Tratado Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (Herlin-Karnel, 2018: 48) el cual, inserto en el Título II de la Sexta Parte del TFUE bajo la rúbrica “Disposiciones financieras”, señala que “Los Estados miembros adoptarán para combatir el fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión las mismas medidas que para combatir el fraude que afecte a sus propios intereses financieros”, medidas que quedan mayoritariamente reconducidas al ámbito administrativo.

Precisamente bajo la fundamentación jurídica del artículo 325 TFUE tiene lugar la regulación de la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) por medio del Reglamento (UE, Euratom) 883/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de septiembre de 2013, relativo a las investigaciones efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude 3. Como se verá, la Oficina queda circunscrita al ámbito del Derecho administrativo-sancionador por cuanto se refiere a las investigaciones seguidas ante eventuales vulneraciones de intereses financieros comunitarios.

Por su parte, la relevancia del Derecho penal en la lucha contra el fraude vino de la mano del pronunciamiento del TJUE en el asunto Zwartveld and others, donde se hace ya mención explícita a esta rama del ordenamiento jurídico como mecanismo obligado para la protección de los intereses financieros comunitarios por parte de los legisladores nacionales 4. Así, la Unión prevé la protección de las finanzas supranacionales sobre la base jurídica brindada por la cooperación judicial penal que articula el Capítulo 4 del Título V inserto en la Tercera Parte del TFUE, por medio de la promulgación de normas de aproximación sustantiva y procesal en la lucha contra el fraude (Jimeno Bulnes, 2020: 269).

Es en este contexto que tiene lugar la aprobación de la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal 5 (Directiva PIF), así como el nacimiento de la Fiscalía Europea por medio del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea 6. Con todo y sobre la base jurídica del artículo 86 TFUE, la Fiscalía Europea, cuya creación se había intentado años antes como demuestra el proyecto Corpus Iuris 1997 y 2000 de los profesores Vervaele y Delmasmarty (Bachmaier Winter, 2018: 13), se erige hoy día en la institución clave de la cooperación judicial penal en la lucha contra el fraude, instituyéndose en organismo de investigación penal al absorber las competencias de las autoridades nacionales en materia de instrucción.

La Fiscalía Europea no tiene sin embargo por objeto servir de mero complemento a la hasta ahora investigación administrativa acometida por la OLAF (Weyembergh y Brière, 2017: 71), sino que desde su creación se ha pretendido para ella la asunción del papel de principal organismo europeo de investigación en materia de fraude a los intereses comunitarios. Por ello, la OLAF queda relegada a un papel siquiera subsidiario respecto de aquellos supuestos en los que la Fiscalía no resulte competente, ayudándose en puridad del procedimiento administrativo para el acometimiento de sus investigaciones.

No obstante, las competencias de la Fiscalía Europa encuentran una clara limitación por cuanto se refiere a los delitos cometidos por personas jurídicas. Y es que, como es bien sabido, no todos los Estados miembros han incorporado a sus ordenamientos jurídicos la responsabilidad penal de las entidades, siendo todavía significativos los casos, como el alemán o el italiano, en la que la represión de las infracciones cometidas por aquellas se articula en el ámbito del Derecho administrativo-sancionador.

Bajo estas premisas, el propósito del presente estudio es delimitar la actuación de la Fiscalía Europea en las investigaciones seguidas por vulneración de intereses financieros europeos por parte de personas jurídicas, analizando las diferencias palpables según la conducta de fraude a investigar haya sido cometida en un Estado defensor del principio societas delinquere potest o no. Y es que, veremos, mientras que en el primer supuesto la competencia de la Fiscalía Europea resulta indubitada, no ocurre lo mismo respecto de las infracciones cometidas por Estados en los que sigue imperando la responsabilidad administrativa, persistiendo en tales supuestos la OLAF como órgano europeo de investigación prioritario.

Para ello, dividiremos el presente artículo en cuatro apartados. En el primero, se abordará la inclusión de las entidades en el ámbito personal de competencia de la Fiscalía Europea, pues no en vano las personas jurídicas se presentan como uno de los sujetos más habituales en la comisión de conductas atentatorias contra los intereses financieros comunitarios. Seguidamente, en el segundo apartado, se planteará la incardinación de las entidades en la esfera de competencia material de este nuevo órgano de instrucción. En este punto, se delimitarán los problemas derivados de la diferente regulación por los Estados miembros de responsabilidad penal o administrativa a las personas jurídicas, en cuanto a la posibilidad de la Fiscalía Europea de desplegar sus competencias según la actuación de fraude tenga o no la consideración de delito con arreglo al derecho interno.

En relación con ello, en el tercer apartado abordaremos cómo la OLAF desempeña un destacado papel en el desarrollo de las investigaciones administrativas seguidas por infracciones cometidas en países defensores del principio societas delinquere non potest, al tiempo que enumeraremos las principales diferencias entre tales investigaciones administrativas acometidas por la Agencia con respecto a las de índole penal atribuidas a la Fiscalía Europea. En cuarto lugar, la coexistencia de la Fiscalía Europea y de la OLAF como principales organismos de investigación de conductas de fraude comunitario acometidas por las entidades, obliga al estudio de su cooperación y coordinación. Con todo, terminaremos con una reflexión final acerca de la conveniencia de ampliar el ámbito material de competencias de la Fiscalía Europea a los supuestos de infracciones administrativas cometidas por entidades.

1. LA INCLUSIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL ÁMBITO DE COMPETENCIA PERSONAL DE LA FISCALÍA EUROPEA

El Reglamento (UE) 2017/1939 destina su artículo 23 a delimitar de manera conjunta el ámbito personal y territorial sobre el cual la Fiscalía Europea despliega sus competencias (Vacas Fernández, 2020: 271), precisando a este respecto que la misma tendrá por objeto la investigación de delitos contra los intereses financieros de la Unión que sean cometidos total o parcialmente en el territorio de uno o varios Estados miembros por nacionales de dichos países (Montesinos García, 2018: 171). Ninguna referencia explícita se hace a la posibilidad de comisión delictiva por parte de las personas jurídicas, pudiendo incluso llegarse a una interpretación precipitada en el sentido de que solo los sujetos corpóreos pueden verse sometidos a las investigaciones de este nuevo órgano de instrucción.

Ello no empero, este aparente silencio del legislador se solventa por medio del artículo 2 de la propia norma que, destinado a ofrecer una serie de definiciones a tener en cuenta en la interpretación y manejo de la misma, concibe como “persona” a toda aquella física o jurídica. No hay dudas por tanto de la inclusión de las personas jurídicas en la esfera de actuación de la Fiscalía Europea de cara a la investigación de las conductas delictivas por ellas cometidas. El Reglamento (UE) 2017/1939 no ofrece sin embargo una definición de lo que debe entenderse por “persona jurídica”, lo cual consideramos en absoluto resulta problemático, toda vez que son varias las ocasiones en las que el legislador europeo ha abordado esta cuestión en instrumentos normativos circunscritos a la cooperación judicial en materia penal. Así y a modo de ejemplo, la Directiva PIF concibe como “persona jurídica” a “cualquier entidad que tenga personalidad jurídica con arreglo al Derecho aplicable, con excepción de los Estados u organismos públicos en el ejercicio de la autoridad estatal, y de las organizaciones internacionales públicas” (artículo. 1.b)).

Con todo, la regulación de la Fiscalía Europea toma en consideración, entendemos que con claro acierto, la innegable realidad de la cada vez mayor presencia de conductas criminales cometidas por este tipo de entidades, en un contexto en el que se ha dejado atrás la tradicional visión antropocéntrica del proceso penal para pasar a incluir como sujetos pasivos del mismo a las personas jurídicas. No puede obviarse además que ha sido precisamente la protección de los intereses financieros de la Unión la cuestión que ha dado pie en el marco comunitario a la consideración de las entidades como sujetos potencialmente responsables de infracciones legales (Bacigalupo y Lizcano, 2013: 23).

No en vano, ha de resaltarse el antecedente de la actual Directiva PIF, esto es, el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas de 1995 (dado en llamar Convenio PIF) 7. Esta norma aún ubica a la persona física en el centro del proceso penal, por cuanto se atribuye responsabilidad a quienes ostentan la dirección empresarial y no a las entidades per se por los fraudes cometidos por personas sometidas a su autoridad o por cuenta de la empresa 8. No obstante, su Segundo Protocolo de desarrollo 9 se erige como primer texto comunitario en comprender la responsabilidad de la propia persona jurídica (Nieto Martín, 1998: 222). Pese a la divergente consideración de los Estados miembros al respecto del principio societas delinquere potest, la vigente Directiva PIF mantiene análoga alusión a la responsabilidad de las personas jurídicas por los actos que afecten a los intereses financieros de la Unión (Téllez Dávila, 2017: 274), estableciendo que “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que una persona jurídica considerada responsable (…) esté sujeta a sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias” (artículo. 9).

En suma, siendo la Directiva PIF determinante para la concreción de las competencias materiales de la Fiscalía en el Reglamento (UE) 2017/1939, e incluyendo aquella como sujeto responsable a las personas jurídicas, no es para nada descabellada la incorporación de los delitos cometidos por las entidades en la esfera de atribuciones de la Fiscalía Europea aun cuando el Reglamento no lo prevea expresamente. La única excepción a esta aseveración es la que representan los preceptos del Reglamento (UE) 2017/1939 concernientes a la protección de datos personales 10, la cual sí aparece referida con carácter exclusivo para las personas físicas 11. Consecuentemente y con esta última salvedad, la alusión del artículo 23 del Reglamento (UE) 2017/1939 a “nacionales de un Estado miembro” ha de ser extendida a cuantas personas jurídicas tengan su domicilio social en dicho ámbito territorial.

2. COMPETENCIA MATERIAL DE LA FISCALÍA EUROPEA Y DELITOS COMETIDOS POR PERSONAS JURÍDICAS

Junto con competencias compresivas del ejercicio de la acción penal y de acusación ante los órganos jurisdiccionales competentes del Estado miembro en que se esté desarrollando el proceso, la Fiscalía Europea ostenta funciones de investigación de la actividad delictiva (Ruiz Magaña, 2017: 127). Pues bien, ¿cuáles son las conductas criminales que pueden dar lugar a la incoación de un proceso penal por los Fiscales Europeos Delegados? Lo cierto es que la concreción del ámbito de actuación material de la Fiscalía Europea y la forma de su ejercicio fue sin lugar a dudas el extremo que más debate suscitó en las negociaciones previas a la aprobación del Reglamento (UE) 2017/1939. No en vano, y precisamente por la reticencia de algunos Estados miembros a la atribución de competencias de investigación penal a un órgano supranacional, la aprobación de la norma hubo de tener lugar por medio del mecanismo de la cooperación reforzada a que se refiere el artículo 329 TFUE (Rodríguez-Medel Nieto, 2022: 15). Con todo, la competencia material de la Fiscalía quedó finalmente establecida en el artículo 22 de su Reglamento de constitución. En las siguientes líneas, abordaremos sus previsiones y haremos una especial consideración a la posibilidad de incluir los procesos penales contra las personas jurídicas en el contenido del mencionado precepto, al tiempo que veremos cómo quedan excluidas las investigaciones administrativas derivadas de infracciones que, en Estados defensores del principio societas delinquere non potest, no pueden tener la consideración de delitos.

2.1. Investigación de delitos que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión y posibilidad de comisión por las personas jurídicas

Siguiendo las pautas de la base jurídica proporcionada por el artículo 86 TFUE 12, el Reglamento (UE) 2017/1939 determina que la competencia material de la Fiscalía Europea queda circunscrita única y exclusivamente a aquellas infracciones penales que afecten a los intereses financieros de la Unión (Pérez Marín, 2019: 263). Dos opciones se planteaban para los Estados miembros en cuanto a la determinación de las concretas tipologías delictivas incluidas en su seno. La primera, consistente en la definición de los delitos en el propio Reglamento, requeriría para su posterior modificación el cumplimiento de la regla de la unanimidad del artículo 86 TFUE; la segunda, fundamentada en la remisión a instrumentos jurídicos de aproximación sustantiva ya existentes, como es el caso de la Directiva PIF, permitiría la ulterior modificación del campo de competencias de la Fiscalía Europea con la mera revisión de tal norma al albur del artículo 83 TFUE, el cual se refiere al procedimiento legislativo ordinario que no precisa de unanimidad (Vilas Álvarez, 2018: 58).

Siendo la segunda opción la mayoritariamente preferida por los Estados miembros, el artículo 22.1 Reglamento (UE) 2017/1939 comprende los delitos atinentes al fraude de los intereses financieros de la Unión recogidos en la Directiva PIF. Hemos de remitirnos por tanto a los artículos 3 y 4 de este último cuerpo normativo que, insertos en su Título II, llevan por rúbrica “Infracciones penales relativas al fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión”. Así, la Fiscalía Europea será competente para conocer de los fraudes en materia de gastos no relacionados con la contratación pública 13; en materia de gastos relativos a contratos públicos, en la medida en que el fraude se cometa con ánimo de obtener un beneficio ilegítimo para el autor u otra persona; y en materia de ingresos 14 por recursos propios de la Unión distintos del IVA 15, quedando expresamente excluido el fraude a los sistemas impositivos nacionales (Gómez Colomer, 2021: 28).

Junto con ello, también resultará de su competencia el conocimiento de los delitos de blanqueo, malversación de caudales públicos y corrupción igualmente atentatorios contra los intereses financieros de la Unión, tal y como hayan sido transpuestos en los ordenamientos jurídicos nacionales. De esta suerte, el legislador europeo no ofrece para cada uno de estos delitos una definición unitaria que deba ser adoptada por los Estados miembros, bajo la premisa de la previa armonización de los elementos del tipo de tales infracciones por medio de normas de aproximación sustantiva aprobadas al amparo del artículo 83 TFUE 16.

Con todo, el Reglamento (UE) 2017/1939 configura con su remisión a la Directiva PIF y a las previsiones de los Estados miembros un auténtico armazón legislativo para la protección del sistema financiero europeo, ofreciendo un sistema de defensa contra el fraude y demás tipologías delictivas relacionadas con el mismo o que pretendan ocultarlo 17. Ahora bien, el Reglamento fija un umbral económico - establecido en 10 mil euros - por debajo del cual la Fiscalía solo estará facultada para desplegar su actuación en los supuestos de que el perjuicio financiero tenga repercusión sobre el conjunto de la Unión Europea o, en su caso, de que el delito haya podido ser cometido por funcionarios de las instituciones europeas. El artículo 25.3 del Reglamento contempla a su vez dos supuestos adicionales en los que, pese a tratarse de conductas delictivas contra los intereses de la Unión, la competencia de la Fiscalía Europea decaerá en favor de las autoridades nacionales competentes: a) si la sanción máxima prevista en la legislación nacional para un delito de los comprendidos en el artículo 22 del Reglamento es igual o de menor gravedad que la establecida para un delito indisociablemente vinculado 18; b) si el perjuicio causado por el delito es mayor para una víctima distinta de la propia Unión 19, con excepción de los delitos de fraude en materia de gastos y de ingresos por IVA, en cuyo caso la competencia sí será siempre de la Fiscalía Europea (Pérez Marín, 2018: 48).

La posibilidad de comisión de las infracciones sobre las que la Fiscalía sí resulta competente por parte de personas jurídicas no ofrece lugar a dudas en el sentido afirmado por el artículo 2.2 del Reglamento (UE) 2017/1939. Como se ha señalado ut supra, el Reglamento no circunscribe su ámbito de aplicación personal a las personas físicas con carácter exclusivo, siendo que los sujetos incorpóreos pueden ser igualmente parte pasiva en el proceso penal incoado por la autoridad competente, ante la eventual comisión de un delito de afectación a los intereses financieros comunitarios. A la misma conclusión ha necesariamente de llegarse si atendemos a las previsiones de la Directiva PIF, la cual contempla en su artículo 6 la responsabilidad de las personas jurídicas por cualesquiera de las conductas descritas en su articulado. Con idéntico criterio, la Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado y la Directiva (UE) 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018, relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho penal 20, establecen en sus respectivos artículos 5 y 7 la responsabilidad de las entidades.

Cada vez es mayor el número de Estados miembros que han incorporado a sus ordenamientos jurídicos internos el principio societas delinquere potest. Verdaderamente, países como Holanda en 1976, Portugal en 1983, Francia a partir de 1994 (Tiedemman, 1997: 126) o España en 2010 son fiel reflejo de la importancia atribuida por los legisladores nacionales a este nuevo modelo de atribución de responsabilidad penal a las entidades. Consecuentemente, no resulta especialmente problemático afirmar la competencia de la Fiscalía Europea respecto de los delitos cometidos por estos nuevos sujetos pasivos del proceso penal.

En fin, el comentario acerca de los procesos penales eventualmente incoados contra las entidades requiere de una conjugación del Reglamento (UE) 2017/1939 y las normas de transposición internas. Ciñéndonos al concreto caso de España, ha de mencionarse en este sentido la Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea 21. Esta Ley no contempla previsiones específicas que vayan más allá de diligencias de investigación concretas (como la relativa a la práctica de entrada y registro en el domicilio de la entidad) o de adopción de medidas cautelares contra la persona jurídica 22. En suma, la instrucción del proceso por la Fiscalía Europea no distingue en su regulación de la naturaleza corpórea o incorpórea de la persona sobre la que recae, en tanto en cuanto lo importante para el legislador es la tipología delictiva y no tanto el sujeto comitente, atendiendo a un criterio objetivo y no personal en la articulación de las competencias.

2.2. Problemática en torno a la incompetencia de la Fiscalía Europea en materia de investigaciones administrativas. ¿Quedan fuera de su ámbito material de competencia las infracciones administrativas cometidas por personas jurídicas?

La atribución de competencia a la Fiscalía Europea para la investigación y ejercicio de la acción penal en los procesos seguidos contra personas jurídicas es evidente, a la luz de lo expuesto en el apartado anterior, en aquellos casos en los que el Estado en cuyo territorio la entidad tenga su sede prevea el principio societas delinquere potest. Por el contrario, mayores dudas se ofrecen respecto de la posibilidad de extrapolar tales consideraciones a los supuestos de responsabilidad administrativa, dados en aquellos países que se muestran todavía reticentes a considerar a las entidades como sujetos pasivos del proceso penal. Alemania e Italia se presentan como los ejemplos paradigmáticos sobre este particular. Así, por cuanto se refiere al país germano, la responsabilidad de las personas jurídicas aparece contemplada en el artículo 30 Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (en adelante OWiG) 23 (Böse, 2011:228); por su parte en el caso italiano, hemos de remitirnos al Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231 24 (de Maglie, 2011: 256). Conforme a tales textos, a las entidades les podrán ser impuestas multas administrativas por las infracciones cometidas en su beneficio por una persona física que actúe en su nombre y representación, o por un trabajador de la sociedad, a consecuencia del incumplimiento por la persona jurídica de su deber de vigilancia.

La Directiva PIF, a la que como hemos visto el Reglamento (UE) 2017/1939 se remite, en modo alguno impone a los Estados miembros la obligatoriedad de incorporar a sus ordenamientos internos el principio societas delinquere potest, limitándose a señalar que, en su caso, las sanciones previstas contra esta tipología de sujetos habrán de ser “efectivas, proporcionadas y disuasorias” (artículo 9). Se deja por tanto al arbitrio de los legisladores nacionales la decisión en torno a la naturaleza penal o administrativa de los procesos y sanciones a imponer a las personas jurídicas (Jimeno Bulnes, 2019: 951). En este sentido, es perfectamente posible que, frente a un mismo hecho tipificado como delictivo por la Directiva PIF, en un país como España, Francia o Portugal se siga un proceso penal, en tanto que en Alemania o Italia el mismo tenga carácter administrativo-sancionador 25. Pues bien ¿sería competente en tales supuestos la Fiscalía Europea para investigar unos actos que, con arreglo al derecho nacional, son infracciones administrativas?

El Reglamento (UE) 2017/1939 puntualiza que la Fiscalía Europea será competente para investigar y ejercer la acción penal respecto de delitos que afecten a los intereses financieros de la Unión, lo cual pudiera ser considerado como una clara manifestación de la imposibilidad de extender su ámbito de actuación a los casos de infracciones administrativas. De haberse querido contemplar por el legislador europeo tal posibilidad, hubiera bastado con la inclusión de alguna de las previsiones contenidas en otros cuerpos normativos también aprobados bajo el paraguas de la cooperación judicial en materia penal 26. A modo de ejemplo, la Decisión Marco 2005/214/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sanciones pecuniarias 27, señala un amplio ámbito de aplicación, conformado tanto por resoluciones dictadas en procesos penales como por sanciones impuestas en procedimientos administrativos, estableciendo como condición respecto de estos últimos que el ordenamiento interno regule la posibilidad de revisión del procedimiento administrativo ante un órgano jurisdiccional penal (Rueda Negri, 2020: 287). Con una redacción tal, el legislador solventa el problema planteado respecto de la posible ejecución en otro Estado miembro de sanciones pecuniarias impuestas a una persona jurídica en Alemania o Italia, toda vez que los ordenamientos de estos países cumplen con la previsión de la Decisión Marco al respecto de la posibilidad de recurrir en su derecho interno a la vía penal para revisar la multa administrativa 28 (Ybarra Bores, 2006: 22).

En efecto, los países no defensores de la responsabilidad penal de las personas jurídicas presentan, sin embargo, un “modelo penal de infracciones administrativas”, consistente en una tipología de procedimiento administrativo que se sirve de los principios elementales del Derecho Penal (como la legalidad o proporcionalidad) y al que son aplicables las reglas determinantes para la atribución de responsabilidad penal a una persona (Nieto Martín, 2011: 138). Es por ello que consideramos que, al precisar el Reglamento (UE) 2017/1939 la inclusión de las personas jurídicas en su ámbito personal de aplicación, y en la medida en que las personas jurídicas son comitentes habituales de las conductas descritas en la Directiva PIF, hubiera sido deseable una mención específica consistente en la atribución de competencia a la Fiscalía Europea para la investigación de todo tipo de infracciones de la Directiva PIF cometidas por entidades, con independencia de que la conducta sea descrita en el ordenamiento nacional como constitutiva de delito o de sanción administrativa revisable en vía penal.

Esta posibilidad no entraría en contradicción con la base jurídica del artículo 86 TFUE, dado que su apartado primero no puntualiza la competencia de la Fiscalía Europea para combatir delitos, abogando por una redacción más genérica referida a “infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión”, pudiendo ser las mismas tanto penales strictu sensu como administrativas susceptibles de revisión penal. Más aún, la noción de “materia penal” a que se delimita la cooperación judicial regulada en los artículos 82 – 86 TFUE, ha sido objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el asunto Åklagaren y Hans Åkerberg Fransson 29. En esta resolución, el TJUE sigue los conocidos como “criterios Engel” 30 para la determinación de cuándo un proceso tiene “carácter penal”: en primer término, la clasificación jurídica (penal o administrativa) de la medida por el Derecho nacional; en segundo término, si la medida es prevista por el legislador nacional como administrativa, habrá de estarse a su finalidad preventiva o meramente reparadora, así como al grado de severidad de la sanción (Hernández López, 2019: 292).

De este modo, pese a que una infracción sea descrita como administrativa, el proceso seguido tendrá naturaleza penal si la medida tiene una función preventiva —no solo reparadora— y si la sanción que lleva aparejada resulta especialmente gravosa (Zúñiga Rodríguez, 2003: 148). Pues bien, el traslado de estos criterios al ámbito de actuación de la Fiscalía Europea no hace sino reforzar la postura aquí sostenida. Y es que, con independencia de que el Estado haya previsto una regulación penal o administrativa para las infracciones PIF cometidas por personas jurídicas, tanto su carácter preventivo como la gravedad de las sanciones viene dado por la propia Directiva PIF. De esta forma, no encontramos obstáculo para la consideración de la naturaleza penal de los procesos seguidos en países como Alemania e Italia contra personas jurídicas y, por ende, para la atribución de competencia a la Fiscalía Europea en la investigación de las conductas por ellas cometidas.

Por lo demás, este planteamiento permite obtener el resultado deseado de atribuir competencia al órgano europeo de instrucción para todas las conductas vulneradoras de los intereses financieros de la Unión, al tiempo que es del todo respetuoso con el ius puniendi de los Estados miembros, al no imponer a los mismos la incorporación en sus ordenamientos del principio societas delinquere potest. Esta salvaguarda del poder punitivo nacional se vería en entredicho de optarse por una modificación de la Directiva PIF en el sentido de que las sanciones impuestas contra las entidades deban tener necesariamente naturaleza penal strictu sensu en el ordenamiento jurídico nacional.

En suma, tanto la regulación de los artículos 82 a 86 TFUE como la del propio Reglamento (UE) 2017/1939, no impedirían una concepción amplia de la noción de “sanción penal”, en el sentido de incluir en su definición a las sanciones administrativas. En el ordenamiento jurídico de la Unión, la noción de “materia penal” en un concepto autónomo, no debiendo ser interpretado con la misma rigidez que en los ordenamientos nacionales (Muñoz de Morales, 2020: 22). Así, perfectamente podría atribuirse competencia a la Fiscalía Europea para la investigación de fraudes contra los intereses comunitarios con independencia de la consideración penal o administrativa de las infracciones por los derechos nacionales.

Sin embargo, tal autonomía del Derecho de la Unión no predica desde el punto de vista procesal. Por lo tanto, para que la Fiscalía Europea pudiese ejercer sus competencias sobre conductas calificadas internamente como administrativas, sería necesario no limitar su actuación, una vez finalizada la investigación, al ejercicio de la acción penal ante las autoridades judiciales nacionales. Y es que, como resulta lógico, no puede ejercitarse una acción penal por una conducta no considerada por el ordenamiento interno como delictivo. En la medida en que el legislador europeo no ha tenido en cuenta esta consideración, no queda más remedio que reconducir las investigaciones por infracciones administrativas al ámbito de la OLAF.

3. LA OLAF COMO AGENCIA DE INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA DE INFRACCIONES COMETIDAS POR PERSONAS JURÍDICAS

Habiendo argumentado en el apartado anterior la imposibilidad formal de que la Fiscalía Europea ejerza una acción penal por conductas no constitutivas de delito, dedicaremos este apartado de nuestro estudio a abordar la atribución de competencia a la OLAF en relación a las conductas de fraude cometidas por las personas jurídicas cuando las mismas tienen la consideración de infracciones administrativas por el Derecho nacional. Junto con ello, analizaremos las diferencias palpables entre las investigaciones acometidas en el seno de la Fiscalía Europea y las desarrolladas por la OLAF.

3.1. Las investigaciones administrativas externas en el seno de la OLAF

A la fecha, la solución a la problemática arriba planteada parece venir dada por el propio Reglamento (UE) 2017/1939, al establecer su Considerando 105 que la Fiscalía Europea habrá de informar a la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) de los casos en los que aquella no resulte competente por no haberse cometido un delito comprendido en su ámbito de actuación 31. En efecto, la Fiscalía Europea y la OLAF tienen ámbitos de actuación distintos: mientras que la primera es competente para investigar y ejercitar la acción penal por delitos, no lo es para la investigación de infracciones administrativas, que siguen quedando en el marco competencial de la OLAF (Rodríguez-Medel Nieto, 2022: 32).

Nacida en virtud de la Decisión de la Comisión, de 28 de abril de 1999, por la que se crea la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude 32, esta Oficina se erige en un “Grupo operativo de coordinación de la lucha contra el fraude” (artículo 1) mediante el acometimiento de investigaciones administrativas tanto internas como externas, con el fin de fortalecer la lucha contra el fraude, la corrupción y cualesquiera otras actividades ilícitas que afecten a los intereses financieros de las entonces Comunidades Europeas 33. Estas competencias se encuentran en la actualidad reguladas en el Reglamento (UE, Euratom) 883/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de septiembre de 2013, relativo a las investigaciones efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude. Así, conforme a los artículos 3 y 4 del mismo, las investigaciones internas focalizan su atención en las Instituciones, Organismos y funcionarios de la Unión 34; en tanto que las externas tienen por objeto las actuaciones de cualquier persona, administración u organismo nacional (Fuertes López, 2014: 278).

Es en la esfera de las investigaciones externas donde se encuadra, por tanto, la competencia de la OLAF para la investigación de conductas atentatorias contra los intereses financieros comunitarios en que incurra una persona jurídica. Ciertamente, el artículo 3 del Reglamento (UE, Euratom) 883/2013 determina que la Oficina podrá proceder a controles y verificaciones de los operadores económicos sobre los que exista una sospecha de fraude en materia de convenios, subvenciones o contratos relativos a una financiación de la Unión.

Siguiendo lo dispuesto en el Reglamento, las investigaciones externas podrán ser iniciadas bien por iniciativa del Director General de la OLAF, bien a petición de cualquier institución, organismo u órgano de la Unión o de un Estado miembro 35. En este último caso, de no considerarse oportuno por el Director General la continuación de la investigación 36, transmitirá toda la información que obre en su poder a las autoridades competentes del Estado miembro en cuestión para que, en su caso, por estas se proceda de conformidad con la normativa nacional (artículo 5.6 Reglamento (UE, Euratom) 883/2013) 37. Iniciada la investigación, la misma se llevará a cabo bajo la dirección del propio Director General por el personal de la Oficina por él designado, debiendo las autoridades competentes de los Estados miembros prestarles la asistencia necesaria. Se aprecia en este sentido una diferencia sustancial en cuanto al procedimiento de investigación seguido por la Fiscalía Europea y el desarrollado por la OLAF. Así, mientras que en el primer supuesto la investigación es encomendada al Fiscal Europeo Delegado designado como tal en su Estado miembro de origen, en el curso de la OLAF la investigación es acometida de manera centralizada en el seno de la Oficina, limitándose las autoridades nacionales a una mera labor de apoyo.

Es asimismo destacable que la competencia de investigación asignada a la OLAF lo es a nivel administrativo, quedando descartada la posibilidad de que el órgano pueda ejecutar actos coercitivos de naturaleza penal (Pérez Marín, 2020: 5). Concluida la investigación, se redactará un informe comprensivo de los hechos probados y de la calificación jurídica de los mismos, el cual vendrá acompañado de una recomendación respecto de la conveniencia o no de adoptar medidas disciplinarias, administrativas, financieras o judiciales por las autoridades del Estado miembro. Tales informes podrán dar lugar a la apertura en el Estado miembro del correspondiente procedimiento, constituyendo elemento de prueba con valor equivalente a los informes redactados por las Administraciones nacionales.

Con todo se ve que, mientras en el Reglamento (UE) 2017/1939 se asigna a los Fiscales Europeos Delegados la facultad de emitir un decreto de incoación de un procedimiento penal ante los órganos jurisdiccionales nacionales competentes 38, el Reglamento (UE, Euratom) 883/2013 únicamente contempla la facultad investigadora del personal de la OLAF, de modo que son las propias autoridades nacionales las que, a la vista de los informes recibidos, deciden o no la solicitud de incoación del procedimiento que corresponda, el cual será penal en los Estados defensores del principio societas delinquere potest o administrativo en caso contrario. La OLAF, en resumen, es una mera Oficina de investigación (Anguita Osuna, 2021: 319), a la que en modo alguno se reconoce la posibilidad de incoar un procedimiento penal, como sí ocurre en el caso de la Fiscalía Europea.

3.2. Principales diferencias entre los procesos instados por la OLAF y los instruidos por fiscales europeos delegados

En resumidas cuentas, la OLAF sí tiene plena competencia para el desarrollo de investigaciones de índole administrativa derivadas de la comisión de actos contra los intereses financieros de la Unión por parte de personas jurídicas. Como se ha comentado, esta parece ser a la fecha la solución brindada por el legislador a la exclusiva competencia de la Fiscalía Europea en materia de investigación delictiva y ejercicio de la acción penal. Consecuentemente, las investigaciones seguidas contra personas jurídicas radicadas en los ya referidos Estados de Alemania o Italia quedarán fuera de la esfera de la cooperación judicial en materia penal en la que se inserta la actuación de la Fiscalía Europea.

Pues bien, ¿qué consecuencias pueden desprenderse de la diferente naturaleza (penal o administrativa) de las investigaciones desarrolladas a nivel comunitario contra personas jurídicas?

En primer lugar, la competencia material queda circunscrita en ambos casos a la protección de los intereses financieros de la UE. Sin embargo, las concretas atribuciones de uno y otro órgano no quedan igualmente definidas. Y es que, mientras que el Reglamento regulador de la Fiscalía Europea contiene una remisión expresa a la Directiva PIF, el Reglamento de creación de la OLAF se limita a incorporar una definición de “intereses financieros de la Unión” 39, al tiempo que se remite al Reglamento (CE, Euratom) 2988/95 del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, que no delimita ámbito de actuación material alguno. Sobre este particular se han manifestado las instituciones europeas por medio del Dictamen 2/2017 que acompaña al Informe de evaluación de la Comisión sobre la aplicación del Reglamento (UE) 883/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, en el cual se señala que “el Reglamento (UE, Euratom) 883/2013 debería indicar mejor los ámbitos principales de las investigaciones de la OLAF, que incluyen Fondos Estructurales, agricultura, recursos propios, aduanas, ayuda exterior, corrupción (…). De esta forma se aclararían las normas y las facultades de investigación de la OLAF en esos sectores 40.

En segundo lugar, por cuanto se refiere a las diligencias de investigación, también las facultades de la Fiscalía Europea aparecen detalladas con mayor grado de precisión que las correspondientes a la OLAF. Ciertamente, el artículo 30 Reglamento (UE) 2017/1939 garantiza que el Fiscal Europeo Delegado encargado de la investigación podrá ordenar o solicitar 41 la práctica de medidas de investigación tales como la inspección de locales, territorios y cualesquiera lugares y objetos relacionados con el delito; la solicitud de aportación de documentos u objetos, así como de datos informáticos, incluidos los relativos a cuentas bancarias; el decomiso de los instrumentos o productos del delito; la interceptación de comunicaciones electrónicas; o el seguimiento y localización por medios técnicos.

En tercer lugar, el Reglamento (UE, Euratom) 883/2013 se refiere únicamente a la posibilidad de efectuar investigaciones externas e internas (artículos 3 y 4), pero no ofrece un elenco exhaustivo de diligencias tendentes a su desarrollo. Solo en el ámbito de las investigaciones internas se ofrece una mayor precisión al respecto, indicándose la posibilidad de acceso a los locales de las Instituciones, órganos y organismos de la Unión, así como a toda documentación obrante en su poder, y de entrevistar a sus miembros y personal. Esta falta de especificación da lugar a no pocos problemas, siendo necesario que las investigaciones de la OLAF se basen en una fundamentación clara de sus medios de actuación, de forma tal que los resultados obtenidos puedan servir como medio de prueba para los procedimientos que con posterioridad se abran en los Estados miembros 42.

Y es que, en cuarto lugar, si bien los Fiscales Europeos Delegados son competentes para el ejercicio de la acción penal ante las autoridades judiciales nacionales, no ocurre así en el caso del personal de la OLAF. En estos supuestos y como ya hemos visto, las informaciones recabadas por la Oficina son transmitidas a los Estados miembros, cuyas autoridades serán las competentes para la solicitud o no de apertura del procedimiento sancionador que corresponda. Así pues, sería del todo deseable que el Reglamento de regulación de la OLAF propiciara un elenco de diligencias de investigación a practicar por esta pues, debiendo someter los resultados a las autoridades nacionales (Armenta Deu, 2021: 145), es posible que se dé la inadmisibilidad de las pruebas aportadas por la Oficina aduciéndose una eventual vulneración de las garantías procesales del investigado (González-Herrero y Madalina, 2009: 91).

En quinto lugar y precisamente en materia de garantías procesales, nos encontramos con otra de las diferencias fundamentales en cuanto a la atribución de las investigaciones contra personas jurídicas a la OLAF o la Fiscalía Europea. El Reglamento (UE, Euratom) 883/2013 dedica su artículo 9 a la regulación de las garantías procedimentales que han de tomarse en consideración en el curso de la investigación administrativa, si bien lo hace de forma indiciaria. Así, junto con la presunción de inocencia, se hace alusión al derecho de toda persona implicada a no autoinculparse; al preaviso de las entrevistas a realizar por la Oficina; a ser informado de sus derechos y recibir acta de las declaraciones realizadas; a presentar observaciones sobre los hechos aducidos por la Oficina; y a usar en el procedimiento cualesquiera de las lenguas oficiales en la Unión. Bien es cierto que tales garantías pudieran predicarse respecto de las personas jurídicas investigadas, toda vez que el propio Reglamento concibe como “persona implicada” a cualquier persona u operador económico sospechoso pero, sin embargo, el Reglamento regulador de la Fiscalía Europea se muestra mucho más concreto a este respecto.

En efecto, el Reglamento (UE) 2017/1939 se remite al entramado de Directivas conformadoras del estatuto procesal del investigado o acusado en la Unión, aludiendo su artículo 41 a que todo sospechoso o acusado tendrá derecho a: a) la interpretación y traducción, contemplado en la Directiva 2010/64/UE 43; b) a la información y a acceder a los documentos del caso, recogido en la Directiva 2012/13/UE 44; c) a acceder a un abogado y a comunicarse con terceras personas e informarlas en caso de detención, recogido en la Directiva 2013/48/UE 45; d) a permanecer en silencio y a la presunción de inocencia, recogido en la Directiva (UE) 2016/343 46; e) a la asistencia jurídica gratuita, recogido en la Directiva (UE) 2016/1919 47. Pues bien, con excepción del derecho a permanecer en silencio, cuya Directiva (UE) 2016/343 expresamente delimita su ámbito de aplicación a las personas físicas 48 (Rebollo Vargas, 2020: 124), la incardinación de las personas jurídicas en el referido entramado normativo es clara, habida cuenta la expresión “sospechoso o acusado” referida a lo largo de las restantes Directivas comprende a todo sujeto pasivo del proceso penal (de Hoyos Sancho, 2017: 17).

Así, en efecto, de lo expuesto se desprende que la diferente naturaleza como procedimiento administrativo o penal de la investigación que se lleve a cabo contra la entidad, determina un desigual reconocimiento de garantías procesales a estas. No en vano, la jurisprudencia del TJUE ha proclamado el derecho de las personas jurídicas a la tutela judicial efectiva en los procesos penales 49. Por el contrario, respecto a los procedimientos administrativos de la OLAF, el TJUE ha limitado el reconocimiento de algunos de tales derechos, como lo demuestra el Auto en el asunto Gómez Reino, por el cual, la OLAF no está obligada a garantizar el acceso al expediente por el investigado si ello puede dificultar el curso de la investigación 50 (Ligeti, 2017: 21). Lo mismo acontece respecto del derecho a la asistencia letrada, no reconocido como requisito de las investigaciones de la OLAF y pudiendo incluso limitarse su ejercicio si su solicitud retrasa las indagaciones (Gil Soriano, 2011: 27).

En sexto lugar, la competencia exclusivamente administrativa de la OLAF supone un claro inconveniente en los supuestos en los que la investigación por fraude se sigue simultáneamente contra personas jurídicas y personas físicas por conductas delictivas por las que se sanciona administrativamente a las primeras y penalmente a las segundas. Ciertamente, la falta de competencia de la Fiscalía Europea respecto de aquellas puede derivar en la indeseable consecuencia de que se dividan las investigaciones (penales y administrativas) por unos mismos hechos.

En séptimo y último lugar, ya hemos adelantado que el procedimiento de la OLAF condiciona a la voluntad de los Estados miembros la posterior incoación de un procedimiento sancionatorio por las autoridades nacionales competentes. Ciertamente, el Reglamento (UE, Euratom) 883/2013 no confiere fuerza vinculante alguna a las recomendaciones ofrecidas por el Director General de la Oficina en su informe, atribuyéndose a los Estados la decisión sobre el archivo o la tramitación de un posterior proceso en su ámbito nacional 51. En el mismo sentido, aun cuando se decida por la autoridad nacional la incoación del correspondiente procedimiento, la diferente regulación entre Estados acerca del valor probatorio de los informes remitidos por la OLAF provocará que supuestos de infracción similares se vean sometidos a soluciones divergentes, de modo que la actividad de la Oficina tenga distinto grado de eficacia con independencia de que la infracción cometida por la persona jurídica en uno u otro país sea la misma.

4. DE LA NECESARIA INTERRELACIÓN ENTRE LA OLAF Y LA FISCALÍA EUROPEA

No podemos terminar nuestro estudio sin incluir una referencia a la posible interdependencia de las investigaciones emprendidas por la OLAF y la Fiscalía Europea. Efectivamente, ha quedado aquí argumentada la falta de competencia de la Fiscalía en caso de infracción administrativa, supuestos por tanto en los que solo tendrá cabida la actuación de la Oficina, a tenor del apartado anterior. Por el contrario, no es desatinada la hipótesis de que, previéndose en un Estado la responsabilidad penal de la persona jurídica, pueda plantearse la convergencia de investigaciones entre el Fiscal Europeo Delegado -llevando a cabo una investigación penal- y la OLAF -acometiendo una investigación administrativa por los mismos hechos-.

Las investigaciones de la Fiscalía Europea van a prevalecer siempre sobre las desarrolladas por la OLAF (Rodríguez-Medel Nieto, 2022: 445). A este respecto, el nuevo contexto penal al que el legislador europeo parece dar prioridad en la lucha contra el fraude comunitario, requiere la habilitación de los mecanismos necesarios para ubicar a la OLAF como órgano administrativo subsidiario, cuyos informes tengan valor probatorio suficiente en la instrucción seguida por la Fiscalía Europea 52 y evitándose duplicidades y reiteraciones que puedan socavar los derechos de los investigados 53 (Pérez Marín, 2020: 35). El propio Reglamento (UE) 2017/1939 se refiere en su artículo 101 a las relaciones entre sendos organismos, imponiéndose sobre la OLAF la prohibición de iniciar una investigación administrativa paralela sobre hechos ya abordados por la Fiscalía Europea. Subsecuentemente, si de las averiguaciones obtenidas por la Oficina se desprende la posibilidad de atribución de responsabilidad penal, la competencia para la continuación de la investigación recaerá sobre la Fiscalía Europea; en sentido inverso, esta remitirá a la OLAF las informaciones de que disponga cuando aprecie su falta de competencia penal en la indagación sobre los hechos 54.

Con ánimo de atender a tales consideraciones, ha tenido lugar la aprobación del Reglamento (UE, Euratom) 2020/2223, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de diciembre de 2020, por el que se modifica el Reglamento (UE, Euratom) 883/2013 en lo referente a la cooperación con la Fiscalía Europea y a la eficacia de las investigaciones de la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude 55. Se señala en su artículo 1.b) que “la Oficina establecerá y mantendrá una relación estrecha con la Fiscalía Europea”, basada en “en la cooperación mutua, en el intercambio de información, en la complementariedad y en evitar la duplicación del trabajo”. Por lo demás, se añade al Reglamento (UE, Euratom) 883/2013 un artículo 12 quarter bajo el título “Comunicación a la Fiscalía Europea de cualquier conducta constitutiva de delito”, por el cual, la Oficina remitirá sin demora las actuaciones a la Fiscalía Europea tan pronto como tenga conocimiento de la comisión de un delito de su competencia, debiendo la OLAF abstenerse de proseguir con su investigación. Igualmente habrá de interrumpir la investigación en curso si la Fiscalía Europea está ya conociendo de los mismos hechos (nuevo artículo 12 quinquies Reglamento (UE, Euratom) 883/2013).

Junto con ello, tanto el artículo 101 Reglamento (UE) 2017/1939 como el nuevo artículo 12 sexies Reglamento (UE, Euratom) 883/2013, puntualizan la cooperación mutua y el intercambio de información entre ambos organismos (Kolloczek y Echanove, 2021: 188), garantizando el apoyo de la OLAF a la Fiscalía Europea 56 por medio de tres actuaciones: proporcionando a esta la información que obre en su poder; facilitando la coordinación entre la Fiscalía Europea y las autoridades administrativas nacionales; y realizando investigaciones administrativas complementarias y precisas para el correcto desenvolvimiento de la instrucción penal. Sobre esta última actuación, la investigación complementaria tendrá por finalidad la adopción de medidas cautelares financieras o disciplinares, habida cuenta los procedimientos administrativos de esta índole pueden ser más eficientes, rápidos y de menor coste que los penales 57. Más aún, el TJUE se ha manifestado en el sentido de que un desarrollo tal de investigaciones penales y administrativas complementarias en nada vulnera el principio ne bis in idem, en tanto en cuanto se tenga por objetivo la protección de los intereses financieros de la Unión y la confianza de la ciudadanía en los instrumentos financieros de esta 58. En cualquier caso, en su actuación complementaria, la OLAF deberá prestar especial atención al respeto de las garantías procesales de las personas jurídicas afectadas, en tanto que de lo contrario se verá empañado el valor probatorio de las informaciones aportadas (Klement, 2017: 198).

En fin, el 5 de julio de 2021 tuvo lugar la adopción del “Acuerdo de trabajo entre la Fiscalía Europea y la OLAF” 59, por el que establece un marco reforzado de cooperación entre ambos organismos. En este sentido se plantean mejoras en materia de acceso directo recíproco a los respectivos sistemas electrónicos de gestión de asuntos; realización de programas de formación e intercambio de personal; transmisión recíproca de casos potenciales; apoyo mutuo en el curso de las investigaciones; o realización de investigaciones complementarias por la OLAF a propuesta tanto de la Fiscalía Europea como de la propia Oficina.

CONCLUSIÓN

La reminiscencia en algunos Estados miembros del principio societas delinquere non potest y la consiguiente divergencia de procedimientos (penales o administrativos) que ha de seguirse ante las infracciones cometidas por las personas jurídicas, es una muestra más de la fragmentación todavía imperante en el Espacio Judicial Europeo, resultado de la rígida competencia en materia penal que aún hoy poseen los legisladores nacionales. De ello destacamos cuatro conclusiones fundamentales.

En primer lugar, una interpretación amplia del concepto de Derecho penal europeo, el cual está dotado de autonomía conforme a las interpretaciones del TJUE, permitiría al legislador incluir las infracciones administrativas en el ámbito de actuación de la Fiscalía Europea. Sin embargo, la inexistencia de autonomía procesal del Derecho comunitario determina que haya de estarse en todo caso a las previsiones nacionales, de forma tal que no será posible la investigación y posterior ejercicio de acción penal por la Fiscalía por conductas que en el Estado de que se trate no tengan la consideración de delito.

Así y en segundo lugar, la falta de competencia de la Fiscalía Europea ante infracciones administrativas cometidas por personas jurídicas, determina que las investigaciones por fraude a los intereses financieros de la Unión que aquellas puedan cometer en países como Alemania o Italia deban ser redirigidas a la esfera de actuación de la OLAF. Por su parte, las investigaciones de índole penal sí se enmarcan en el ámbito de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939, que ofrece por lo demás un superior grado de concreción en cuanto al ámbito de actuación de la Fiscalía Europea, las diligencias de investigación que pueden promoverse en su seno y los derechos que ha de reconocérsele a toda persona investigada.

En tercer lugar, el carácter meramente informativo de las averiguaciones que la OLAF remite a los Estados miembros, da lugar a que sean los propios juzgadores nacionales quienes hayan de decidir acerca de la iniciación del correspondiente procedimiento sancionador (sea penal o administrativo). Desde luego, a nuestro juicio es del todo preferible la posibilidad que a este respecto ofrece el Reglamento (UE) 2017/1939, al atribuir a los Fiscales Europeos Delegados la competencia del ejercicio de la acción penal, no dejando la incoación del proceso al arbitrio de las autoridades nacionales. Este último modelo, consideramos, ofrece un mejor marco de prevención y perseguibilidad de las infracciones contra los intereses financieros comunitarios, en contraposición con el sistema planteado por la regulación de la OLAF al no permitir la incoación inmediata del proceso.

En cuarto lugar, se ha aludido también a lo largo del estudio a la interrelación que debe existir entre las actuaciones de la OLAF y la Fiscalía Europea en aquellos supuestos de comisión delictiva en los que ambas puedan resultar competentes. Siendo prevalente la competencia de la Fiscalía Europea, la OLAF debe abstenerse de iniciar investigaciones administrativas por hechos constitutivos de delito, quedando reducido su papel al mero apoyo de aquella.

En suma, consideramos que la conformación de un auténtico Espacio Judicial Europeo, en el que desde luego se inserta la deseada creación de la Fiscalía Europea, requiere de un esfuerzo legislativo para acomodar la actuación de este organismo a los diversos supuestos que puedan afectar a la salvaguarda de los intereses financieros de la Unión. Siendo que la Directiva PIF prevé la responsabilidad de las entidades por las infracciones en ella reguladas, y constituyéndose la Fiscalía Europea como el organismo prioritario en su persecución, no alcanza a comprenderse la falta de competencia de la misma cuando la conducta es considerada como de naturaleza administrativa por el Estado miembro donde ha tenido lugar su comisión. La reconducción de la investigación en estos casos a la OLAF comporta un para nada desdeñable obstáculo en el objetivo perseguido de protección del espacio judicial comunitario.

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Zúñiga Rodríguez, L. (2003). Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas. Cizur Menor: Aranzadi.

B. Legislación y jurisprudencia

Tratado de la Unión Europea (versión consolidada - DO n. C 202, de 7 de junio de 2016, pp. 13 – 45).

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (versión consolidada DO n. C 202, de 7 de junio de 2016, pp. 47 – 199).

Acto del Consejo, de 26 de julio de 1995, por el que se establece el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (DO C 316, de 27 de noviembre de 1995, pp. 48 – 57).

Acto del Consejo, de 19 de junio de 1997, por el que se establece el Segundo Protocolo del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (DO C 221, de 19 de julio de 1997, pp. 11 – 22).

Reglamento (Euratom) nº 1074/1999, del Consejo, de 25 de mayo de 1999, relativo a las investigaciones efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (DO L 136, de 31 de mayo de 1999, pp. 8-14).

Reglamento CE nº 1073/1999, del Parlamento y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, relativo a las investigaciones efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (DO L 136, de 31 de mayo de 1999, pp. 1-7).

Reglamento (UE, Euratom) n ° 883/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de septiembre de 2013, relativo a las investigaciones efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) y por el que se deroga el Reglamento (CE) 1073/1999 del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (Euratom) 1074/1999 del Consejo (DO L 248, de 18 de septiembre de 2013, pp. 1 – 22).

Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (DO L 119, de 4 de mayo de 2016, pp. 1 – 88).

Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea (DO L 283, de 31 de octubre de 2017, pp. 1 – 71).

Reglamento (UE, Euratom) 2020/2223, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de diciembre de 2020, por el que se modifica el Reglamento (UE, Euratom) 883/2013 en lo referente a la cooperación con la Fiscalía Europea y a la eficacia de las investigaciones de la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (DO L 437, de 28 de diciembre de 2020, pp. 49 – 73).

Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010 del Parlamento europeo y el Consejo, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales (DO L 280, de 26 de octubre de 2010, pp. 1-7).

Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales (DO L 142, de 1 de junio de 2012, pp. 1-10).

Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad (DO L 294, de 6 de noviembre de 2013, pp. 1-12).

Directiva 2016/343/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio (DO L 65, de 11 de marzo de 2016, pp. 1-11).

Directiva 2016/1919/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2016, asistencia jurídica gratuita a los sospechosos y acusados en los procesos penales y a las personas buscadas en virtud de un procedimiento de orden europea de detención (DO L 297, de 4 de noviembre de 2016, pp. 1-8).

Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal (DO L 198, de 28 de julio de 2017, pp. 29 – 41).

Directiva (UE) 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018, relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho penal (DO L 284, de 12 de noviembre de 2018, pp. 22 – 30).

Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado (DO L 192, de 31 de julio de 2003, pp. 54 – 56).

Decisión Marco 2005/214/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sanciones pecuniarias (DO L 76, de 23 de marzo de 2005, pp. 16 – 30).

Decisión del Banco Central Europeo, de 7 de octubre de 1999, sobre prevención del fraude (DO L 291, de 13 de noviembre de 1999, pp. 36 – 38).

Decisión de la Comisión, de 28 de abril de 1999, por la que se crea la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (DO L 136, de 31 de mayo de 1999, pp. 20 – 22).

Decisión (UE, Euratom) 2020/2053 del Consejo, de 14 de diciembre de 2020, sobre el sistema de recursos propios de la Unión Europea y por el que se deroga la Decisión 2014/335/UE, Euratom (DO L 424, de 15 de diciembre de 2020, pp. 1 – 10).

Dictamen 2/2017 que acompaña al Informe de evaluación de la Comisión sobre la aplicación del Reglamento (UE) 883/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo (DO C 404, de 9 de noviembre de 2018, pp. 1 – 24, apartado 14.

Dictamen del Tribunal de Cuentas 8/2018 (con arreglo al artículo 325, apartado 4, del TFUE) sobre la propuesta de la Comisión de 23 de mayo de 2018 por la que se modifica el Reglamento (UE, EURATOM) 883/2013 relativo a las investigaciones efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) en lo referente a la cooperación con la Fiscalía Europea y la eficacia de las investigaciones de la OLAF ( DO C 42, de 1 de febrero de 2019, pp. 1 – 12).

Acuerdo interinstitucional, de 25 de mayo de 1999, entre el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión de las Comunidades Europeas, relativo a las investigaciones internas efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (DO L 136, de 31 de mayo de 1999, pp. 15 – 19).

Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea (BOE nº 157, de 2 de julio de 2021).

Gesetz über Ordnungswidrigkeiten.

Ley de aplicación de la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, relativa a la lucha penal contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión.

Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231 Disciplina della responsabilita’ amministrativa delle persone giuridiche, delle societa’ e delle associazioni anche prive di personalita’ giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300.

Decreto Legislativo 14 luglio 2020, n. 75 Attuazione della direttiva (UE) 2017/1371, relativa alla lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione mediante il diritto penale.

STEDH de 8 de junio de 1976, Engel and others, ECLI:CE:ECHR:1976:0608JUD00051007.

STEDH 15809/02, de 29 de junio de 2007, O´Halloran y Francis c. Reino Unido, ECLI:CE:ECHR:2007:0629JUD001580902.

STJUE de 21 de septiembre de 1989, Commission c. Greece, C - 68/88, ECLI:EU:C:1989:339.

STJUE de 10 de julio de 2003, Comisión/BEI, C-15/00, ECLI:EU:C:2003:396.

STJUE de 10 de julio de 2003, Comisión c. BCE, C – 11/00, ECLI:EU:C:2003:395.

STJUE de 26 de febrero de 2013, Åklagaren y Hans Åkerberg Fransson, C - 617/10, ECLI:EU:C:2013:105.

STJUE de 26 de noviembre de 2013, Groupe Gascogne c. Comisión, C-58/12 P, ECLI:EU:C:2013:770.

STJUE de 18 de febrero de 2016, Consejo c. Bank Mellat, C- 176/13 P, ECLI:EU:C:2016:96.

STJUE de 21 de abril de 2016, Consejo c. Bank Saderat Iran, C-200/13 P, ECLI:EU:C:2016:284.

STJUE de 20 de marzo de 2018, Garlsson Real Estate y otros, C – 537/16, ECLI:EU:C:2018:193.

STJUE de 2 de febrero de 2021, C-481/19, ECLI:EU:C:2021:84.

Auto TJUE de 13 de julio de 1990, Zwartveld and others, C- 2/88 IMM, ECLI:EU:C:1990:315.

Auto TJUE de 8 de abril de 2003, Gómez Reino, C-471/02, ECLI:EU:C:2003:210.

Auto TJUE de 21 de junio de 2017, Inox Mare Srl, T-289/16, ECLI:EU:T:2017:414.


* Contratada predoctoral FPU, Área de Derecho Procesal de la Universidad de Burgos. Correo-e: amvperez@ubu.es. ORCID ID: 0000-0002-5261-3146.

El presente trabajo se ha realizado en el marco del proyecto de investigación del plan estatal “El Derecho Procesal civil y penal desde la perspectiva de la Unión Europea: la consolidación del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia” (Ref. PID2021-124027NB-I00), financiado por MCIN/AEI/ 10.13039/501100011033 / FEDER, UE.

1 Hoy art. 4.3 TUE, regulador del principio de cooperación leal, por el cual la Unión y los Estados miembros deberán asistirse en el cumplimiento de las obligaciones de los Tratados.

2 STJUE de 21 de septiembre de 1989, Commission c. Greece, C – 68/88, ECLI:EU:C:1989:339, apartado 24, el cual señala que “los Estados miembros deben procurar, en particular, que las infracciones del Derecho comunitario sean sancionadas en condiciones análogas de fondo y de procedimiento a las aplicables a las infracciones del Derecho nacional cuando tengan una índole y una importancia similares y que, en todo caso, confieran un carácter efectivo, proporcionado y disuasorio a la sanción”.

3 Reglamento (UE, Euratom) n ° 883/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de septiembre de 2013, relativo a las investigaciones efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) y por el que se deroga el Reglamento (CE) n ° 1073/1999 del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (Euratom) n ° 1074/1999 del Consejo (DO L 248, de 18 de septiembre de 2013, pp. 1 – 22).

4 Auto TJUE de 13 de julio de 1990, Zwartveld and others, C- 2/88, ECLI:EU:C:1990:315.

5 DO L 198, de 28 de julio de 2017, pp. 29 – 41. La aprobación de la Directiva PIF bajo el fundamento jurídico del art. 83.2 TFUE no estuvo exenta de discusión, defendiendo la Comisión que la base jurídica adecuada debiera serlo el propio art. 325 TFUE, mientras que el Consejo consideró que la Propuesta de Directiva cumplía plenamente con el objetivo comprendido en el art. 83.2 TFUE, referente al establecimiento de normas mínimas sobre la definición de infracciones penales y las sanciones a ellas aparejadas (Vilas Álvarez, 2018: 55).

6 DO L 283, de 31 de octubre de 2017, pp. 1 – 71.

7 Acto del Consejo, de 26 de julio de 1995, por el que se establece el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (DO C 316, de 27 de noviembre de 1995, pp. 48 – 57).

8 Véase el art. 3 Convenio PIF: “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para permitir que los jefes de empresa o cualquier persona que ejerza poderes de decisión o de control en el seno de las empresas puedan ser declarados penalmente responsables con arreglo a los principios definidos por su derecho interno en caso de fraude que afecte a los intereses financieros de las Comunidades Europeas, tal como figuran en el artículo 1 , por una persona sometida a su autoridad por cuenta de la empresa”.

9 Acto del Consejo, de 19 de junio de 1997, por el que se establece el Segundo Protocolo del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (DO C 221, de 19 de julio de 1997, pp. 11 – 22). En concreto, su art. 3: “Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables por los actos de fraude, corrupción activa y blanqueo de capitales cometidos en su provecho por cualquier persona, actuando a título individual, o como parte de un órgano de la persona jurídica, que ostente un cargo directivo en el seno de dicha persona jurídica (…)”.

10 Define el art. 2.7 Reglamento (UE) 2017/1939 “datos personales” como “toda información sobre una persona física identificada o identificable (…)”.

11 Ello no es sino lógica consecuencia del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (DO L 119, de 4 de mayo de 2016, pp. 1 – 88). En efecto, señala su Considerando 14 que “no regula el tratamiento de datos personales relativos a personas jurídicas y en particular a empresas constituidas como personas jurídicas (…)”.

12 Conforme al cual, la creación de la Fiscalía Europea tendrá por objeto “combatir las infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión” (art. 86.1 TFUE). Ello sin perjuicio de la posibilidad de ampliar esta competencia a “la lucha contra la delincuencia grave que tenga una dimensión transfronteriza” (art. 86.4 TFUE), cuestión esta que, a la fecha, no ha sido planteada. No son pocas las voces críticas al hecho de que se haya perdido la oportunidad de incluir directamente entre las competencias de la Fiscalía Europea la investigación de la criminalidad transnacional grave (Vervaele, 2010: 216).

13 Como es el caso de los fraudes referidos a la concesión de subvenciones europeas, fondos fiduciarios o instrumentos financieros, en cuanto que mecanismos de ayuda financiera a cargo de los presupuestos de la Unión. Puede consultarse sobre este particular la web oficial de la Comisión Europea en materia de financiación a cargo de la UE: https://ec.europa.eu/info/funding-tenders/how-apply/you-apply-eu-funding-beginners_es#:~:text=Las%20subvenciones%20representan%20una%20parte%20importante%20de%20los,forma%20parte%20de%20una%20pol%C3%ADtica%20de%20la%20UE (última consulta 19/9/2022).

14 Sobre los recursos propios de la UE, véase la Decisión (UE, Euratom) 2020/2053 del Consejo, de 14 de diciembre de 2020, sobre el sistema de recursos propios de la Unión Europea y por el que se deroga la Decisión 2014/335/UE, Euratom (DO L 424, de 15 de diciembre de 2020, pp. 1 – 10).

15 Por cuanto se refiere a los ingresos obtenidos por recursos propios del IVA, la Fiscalía Europea solo resultará competente en tanto en cuanto el incumplimiento por el sujeto de sus obligaciones en materia del impuesto afecte al territorio de más de un Estado miembro y conlleve un perjuicio para los intereses financieros de la Unión de al menos 10 millones de euros (art. 22.1 Reglamento (UE) 2017/1939 en relación con el art. 3.2.d) Directiva PIF).

16 Así y a modo de ejemplo, la Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado (DO L 192, de 31 de julio de 2003, pp. 54 – 56), establece las notas definitorias de la corrupción activa y pasiva, concibiéndola como el acto de “prometer, ofrecer o entregar (o pedir o recibir), directamente o a través de un intermediario, a una persona que desempeñe funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del sector privado, una ventaja indebida de cualquier naturaleza para dicha persona o para un tercero, para que esta realice o se abstenga de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones”; la Directiva (UE) 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018, relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho penal (DO L 284, de 12 de noviembre de 2018, pp. 22 – 30), por la que se define el blanqueo como la ocultación, transmisión, conversión, posesión, adquisición o utilización de bienes a sabiendas de que los mismos han sido obtenidos a través de una actividad delictiva; o la propia Directiva PIF, que define tanto los actos consistentes en fraude como la actividad delictiva de malversación de caudales públicos, la cual es entendida como aquellos actos intencionados acometidos por funcionarios públicos con competencia para la gestión directa o indirecta de fondos o activos y por los cuales se apropian o dan uso a los mismos de forma distinta a la prevista, en beneficio propio o de terceros.

17 Ciertamente, en no pocas ocasiones el fraude a los intereses financieros comunitarios acontece a consecuencia de actuaciones incardinadas en las tipologías delictivas de la malversación y la corrupción. De igual forma, el blanqueo de los capitales obtenidos de actividades tales como el terrorismo o el tráfico de drogas, entre otras, es a su vez constitutivo de fraude (Pérez Marín, 2019: 265).

18 Se trata de supuestos de conexión de delitos, en los que la problemática de la atribución de competencia para la instrucción del proceso se resuelve en favor de los órganos nacionales, al producirse un efecto de vis atractiva respecto del tipo penal más gravemente penado. Ello a excepción de que este delito haya sido cometido con carácter instrumental para favorecer la conducta de fraude comunitario, en cuyo caso la competencia es revertida a la Fiscalía Europea. La ambigua regulación ofrecida a este respecto puede derivar en la aparición de conflictos de competencia entre la Fiscalía Europea y las autoridades nacionales, como es el caso de la Fiscalía Anticorrupción en España y como se ha evidenciado en el conocido como “caso mascarillas”. Y es que, en efecto, pese a que pueda resultar evidente la incardinación del supuesto de hecho en el ámbito material de competencia de la Fiscalía Europea, la confluencia de un fraude a los fondos europeos con delitos de índole nacional como el cohecho o el tráfico de influencias, determina la posible competencia de la fiscalía nacional. La solución habría pasado, como señala Bachmaier Winter, por una definición más rigurosa (ya sea por el Reglamento (UE) 2017/1939 o por las normas nacionales como la Ley Orgánica 9/2021 en el caso de España) de los criterios para determinar la existencia de una “vinculación indisociable” entre el delito nacional y el fraude europeo, la cual aparece referida en el art. 22.3 Reglamento (UE) 2017/1939 como criterio determinante de la competencia de la Fiscalía Europea (Bachmaier Winter, 2022: 2). En el mismo sentido, puntualiza Gómez-Jara Díez, la parquedad legislativa en torno a la atribución de competencias requerirá del correspondiente pronunciamiento del TJUE en la resolución de cuestiones prejudiciales planteadas al respecto de la regulación ofrecida por el Reglamento (UE) 2017/1939 (Gómez-Jara Díez, 2022).

19 La competencia se atribuirá en este supuesto a los órganos nacionales donde resida el afectado.

20 Referenciadas ambas en nota al pie n. 16.

21 BOE n. 157, de 2 de julio de 2021.

22 De conformidad con el art. 54 LO 9/2021: a) Suspensión de las actividades de la entidad; b) Clausura de sus locales y establecimientos; c) Intervención judicial; d) Suspensión cautelar del derecho a obtener subvenciones y ayudas públicas y a disfrutar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

23 Visto en https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_owig/englisch_owig.html#p0156 (última consulta 19/8/2022).

24 Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231 “Disciplina della responsabilita’ amministrativa delle persone giuridiche, delle societa’ e delle associazioni anche prive di personalita’ giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300”, visto en https://web.camera.it/parlam/leggi/deleghe/01231dl.htm#:~:text=Dlgs%20231%2F2001%20Decreto%20Legislativo%208%20giugno%202001%2C%20n.,11%20della%20legge%2029%20settembre%202000%2C%20n.%20300%22 (última consulta 21/7/2022).

25 De hecho, si atendemos a la transposición de la Directiva PIF en Alemania, operada por medio de la modificación del Código Penal y la aprobación de la Ley de aplicación de la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, relativa a la lucha penal contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión ( vista en https://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav?startbk=Bundesanzeiger_BGBl#__bgbl__%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27bgbl119s0844.pdf%27%5D__1658400437338 última consulta 30/7/2022), se verá cómo la misma supuso la modificación de preceptos (secciones 261 y ss. del Código Penal) (Busch, 2021 :185), que no resultan de aplicación a las personas jurídicas por cuanto las mismas no están sujetas a responsabilidad penal. Por su parte en Italia, el Decreto Legislativo 14 luglio 2020, n. 75 Attuazione della direttiva (UE) 2017/1371, relativa alla lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione mediante il diritto penale (visto en https://sistemapenale.it/pdf_contenuti/1594884777_decreto-legislativo-d-lgs-75-2020-attuazione-direttiva-pif-2017-1371.pdf - última constulta 21/7/2022), lleva a cabo una modificación del D. Leg. 231/2001, de modo que la protección de los intereses financieros de la UE frente a infracciones de las personas jurídicas sigue siendo objeto de regulación por esta última.

26 Esto es, del Título V - Capítulo IV TFUE.

27 DO L 76, de 23 de marzo de 2005, pp. 16 – 30.

28 Sobre la posibilidad de revisión penal de los procedimientos administrativos seguidos contra personas jurídicas en Alemania e Italia, nos remitimos en primer lugar a los arts. 67 y ss. OWiG. Así, el art. 68 señala que “El Tribunal Local (Amtsgericht – Tribunal de primera instancia con competencia penal y civil) en cuya circunscripción tenga su sede la autoridad administrativa resolverá sobre la impugnación de la notificación de multa reglamentaria” (traducción propia). Por su parte y en segundo lugar, establece el art. 3.1 D. Leg. 231/2001 que “La competencia para conocer de las infracciones administrativas cometidas por la entidad corresponde al tribunal penal competente para los delitos de los que dependen” (traducción propia).

29 STJUE de 26 de febrero de 2013, Åklagaren y Hans Åkerberg Fransson, C - 617/10, ECLI:EU:C:2013:105, apartado 35.

30 STEDH de 8 de junio de 1976, Engel and others, ECLI:CE:ECHR:1976:0608JUD000510071.

31 Textualmente, señala el Considerando 105 Reglamento 2017/1939 que: “En aquellos casos en los que la Fiscalía Europea no esté llevando a cabo una investigación, esta debe poder facilitar la información pertinente para que la OLAF pueda estudiar la actuación adecuada de conformidad con su mandato. En particular, la Fiscalía Europea podría plantearse la posibilidad de informar a la OLAF de los casos en que no existan motivos razonables para creer que se está cometiendo o se ha cometido un delito comprendido en el ámbito de competencia de la Fiscalía Europea, pero pueda resultar adecuado que la OLAF efectúe una investigación administrativa, o cuando la Fiscalía Europea archive un asunto y resulte deseable remitirlo a la OLAF a efectos de seguimiento administrativo o recuperación”.

32 DO L 136, de 31 de mayo de 1999, pp. 20 – 22.

33 Las competencias investigadoras de la OLAF fueron reguladas de manera diferenciada para cada una de las Comunidades, por medio del Reglamento CE nº 1073/1999, del Parlamento y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, relativo a las investigaciones efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (DO L 136, de 31 de mayo de 1999, pp. 1-7); el Reglamento (Euratom) nº 1074/1999, del Consejo, de 25 de mayo de 1999, relativo a las investigaciones efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (DO L 136, de 31 de mayo de 1999, pp. 8-14); y el Acuerdo interinstitucional, de 25 de mayo de 1999, entre el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión de las Comunidades Europeas, relativo a las investigaciones internas efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (DO L 136, de 31 de mayo de 1999, pp. 15 – 19).

34 Lo cual ha sido objeto de no pocos conflictos, habida cuenta ciertas instituciones europeas han pretendido parapetarse en su independencia para quedar fuera de la competencia de la OLAF. Así y a modo de ejemplo, el Banco Central Europeo trató por medio de la Decisión de 7 de octubre de 1999 crear su propio Comité de Lucha contra el Fraude atribuyéndose competencias exclusivas sobre los posibles fraudes cometidos en su seno (Decisión del Banco Central Europeo, de 7 de octubre de 1999, sobre prevención del fraude; DO L 291, de 13 de noviembre de 1999, pp. 36 – 38). Recordando que el Derecho de la Unión vincula a todas las Instituciones, el TJUE anuló la Decisión en sentencia de 10 de julio de 2003; STJUE de 10 de julio de 2003, Comisión c. BCE, C – 11/00, ECLI:EU:C:2003:395, apartado 135: “el hecho de haber reconocido al BCE la referida independencia no tiene como consecuencia desvincularlo por completo de la Comunidad Europea ni eximirlo de toda norma jurídica comunitaria” (Santos Vara, 2004: 249).

35 El art. 5.1 Reglamento (UE, Euratom) 883/2013 recoge en este sentido el concepto de “sospecha suficiente” ya establecido por la jurisprudencia como condicionante del inicio de una investigación. Así, la STJUE de 10 de julio de 2003, Comisión/BEI, C-15/00, ECLI:EU:C:2003:396.

36 A estos efectos el art. 5 Reglamento (UE, Euratom) 883/2013 consagra el principio de oportunidad del proceso de investigación.

37 Sin embargo, no se contempla la obligatoriedad de informar a los Estados miembros en los casos de no continuación de la investigación cuando la misma ha sido iniciada por decisión del propio Director General. Este extremo ha sido objeto de crítica por las Instituciones de la UE, conforme a las cuales, tal situación “puede acarrear el riesgo de pérdida de la información y de impunidad de los infractores. El legislador debe resolver dicho problema de pérdida de la información ya que puede privar a los Estados miembros de la posibilidad de utilizar tal información para sus propias investigaciones” (Dictamen 2/2017 que acompaña al Informe de evaluación de la Comisión sobre la aplicación del Reglamento (UE) 883/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo; DO C 404, de 9 de noviembre de 2018, pp. 1 – 24, apartado 14).

38 Art. 13.1 Reglamento (UE) 2017/1939: “Los Fiscales Europeos Delegados actuarán en nombre de la Fiscalía Europea en sus respectivos Estados miembros y tendrán las mismas potestades que los fiscales nacionales en materia de investigación, ejercicio de la acción penal y apertura de juicios, además y con sujeción a los poderes y al estatuto específicos que les confiere el presente Reglamento y en las condiciones que en él se establecen”.

39 Art. 2.1 Reglamento (UE, Euratom) 883/2013: “los ingresos, gastos y activos cubiertos por el presupuesto de la Unión Europea, así como los cubiertos, gestionados o supervisados por los presupuestos de las instituciones, órganos y organismos”.

40 Dictamen 2/2017 que acompaña al Informe de evaluación de la Comisión sobre la aplicación del Reglamento (UE) 883/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo. Vid. supra nota al pie 37.

41 Pues aquellas medidas de afecten a derechos fundamentales deberán venir acompañadas de la correspondiente autorización judicial en Estados (como España) en los que el ordenamiento interno sigue atribuyendo a los órganos jurisdiccionales la competencia en fase de instrucción.

42 Remitiéndonos una vez más al Dictamen 2/2017 que acompaña al Informe de evaluación de la Comisión sobre la aplicación del Reglamento (UE, Euratom) 883/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, en el mismo se señala como herramientas de investigación prioritarias: “i) herramientas operativas modernas que permitan investigar los delitos que afectan a los intereses financieros de la UE que se cometen en línea; ii) una base jurídica que le permita solicitar acceso a cuentas bancarias e información similar sobre transferencias de dinero” (apartado 21).

43 Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010 del Parlamento europeo y el Consejo, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales (DO L 280, de 26 de octubre de 2010, pp. 1-7)

44 Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales (DO L 142, de 1 de junio de 2012, pp. 1-10).

45 Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad (DO L 294, de 6 de noviembre de 2013, pp. 1-12).

46 Directiva 2016/343/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio (DO L 65, de 11 de marzo de 2016, pp. 1-11).

47 Directiva 2016/1919/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2016, asistencia jurídica gratuita a los sospechosos y acusados en los procesos penales y a las personas buscadas en virtud de un procedimiento de orden europea de detención (DO L 297, de 4 de noviembre de 2016, pp. 1-8).

48 Lo cual no puede sino ser objeto de crítica. El propio TJUE se ha pronunciado ya en relación al reconocimiento en favor de las personas jurídicas del derecho a la presunción de inocencia. Así, la STJUE de 26 de noviembre de 2013, Groupe Gascogne c. Comisión, C-58/12 P, ECLI:EU:C:2013:770, apartados 29 y ss.

49 Por todas, la STJUE de 18 de febrero de 2016, Consejo c. Bank Mellat, C- 176/13 P, ECLI:EU:C:2016:96, apartado 49; o la STJUE de 21 de abril de 2016, Consejo c. Bank Saderat Iran, C-200/13 P, ECLI:EU:C:2016:284, apartado 47.

50 Auto TJUE de 8 de abril de 2003, Gómez Reino, C-471/02, ECLI:EU:C:2003:210, apartados 63 y ss.

51 Auto TJUE de 21 de junio de 2017, Inox Mare Srl, T-289/16, ECLI:EU:T:2017:414, apartado 27: “Teniendo en cuenta el sistema general y la finalidad de la normativa en cuestión, el artículo 11, apartado 1, del Reglamento 883/2013 no puede interpretarse en el sentido de que acarrea obligaciones para las autoridades nacionales destinatarias del informe y de las recomendaciones de la OLAF en cuanto a las medidas que deban adoptar a la vista de los actos en cuestión con respecto a las personas mencionadas en ellos”.

52 Extremo que requerirá de una especial atención a la observancia de las garantías procesales propias del proceso penal en el desarrollo de las investigaciones administrativas acometidas por la OLAF pues, de lo contrario, decaerá el valor probatorio de las mismas en la posterior instrucción de la Fiscalía Europea. Sobre este particular, resulta especialmente significativa la jurisprudencia atinente a las condiciones para la incorporación a un proceso penal de los resultados o informaciones derivadas de una previa investigación administrativa. Así, en primer lugar, se precisa que la aportación de documentación por el investigado al procedimiento administrativo no fuese bajo apercibimiento de sanción, cuestión sobre la que destacamos la reciente STJUE de 2 de febrero de 2021, C-481/19, ECLI:EU:C:2021:84, apartados 42 – 47, en la que se señala que en el curso de un procedimiento administrativo-sancionador el investigado puede ser compelido a aportar la documentación que obre en su poder y de la que pueda derivarse su responsabilidad, pero que ello no implica que las pruebas obtenidas de tal modo pueden ser utilizadas con posterioridad en un proceso penal incoado contra el mismo sujeto; en segundo lugar, se requiere que la documentación aportada al procedimiento administrativo no haya sido elaborada intencionadamente para tal aportación, sino como consecuencia de una obligación legal. Por todas, STEDH 15809/02, de 29 de junio de 2007, O´Halloran y Francis c. Reino Unido, ECLI:CE:ECHR:2007:0629JUD001580902, apartados 47 – 53.

53 Siendo necesario prestar especial atención a la salvaguarda del principio ne bis in idem que, como es sabido, se proclama por el art. 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Al respecto de las implicaciones que sobre tal principio puede tener el paralelismo habido entre investigaciones penales y administrativas se ha proclamado el TJUE en el asunto Åklagaren y Hans Åkerberg Fransson al que se ha hecho referencia ut supra. En esta resolución se indica que existirá una vulneración del principio ne bis in idem en tanto en cuanto la sanción penal y la administrativa se fundamenten sobre unos mismos hechos y cuando, en atención a los criterios de Engel, el proceso administrativo pueda ser considerado como sustancialmente penal.

54 Lo cual acontecerá no solo cuando en el Estado de realización de la infracción no se contemple la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino también cuando, previéndose el principio societas delinquere potest, la conducta quede fuera del ámbito de competencia de la Fiscalía Europea. Así, con carácter general, asuntos que no superen el umbral genérico de 10 mil euros o el especial de 10 millones de euros en casos de fraude de IVA.

55 DO L 437, de 28 de diciembre de 2020, pp. 49 – 73.

56 Véase el considerando 69 Reglamento (UE) 2017/1939, por el cual, esta colaboración se basa en el principio de cooperación leal, de forma que “todas las autoridades nacionales y los órganos pertinentes de la Unión, incluidos Eurojust, Europol y la OLAF, deben respaldar activamente las investigaciones y los procesos penales de la Fiscalía Europea y cooperar con ella, desde el momento en que se notifique el presunto delito a la Fiscalía Europea hasta que esta determine si se acusa o se resuelve de otro modo el caso”.

57 Dictamen del Tribunal de Cuentas 8/2018 (con arreglo al art. 325, apartado 4, del TFUE) sobre la propuesta de la Comisión de 23 de mayo de 2018 por la que se modifica el Reglamento (UE, EURATOM) 883/2013 relativo a las investigaciones efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) en lo referente a la cooperación con la Fiscalía Europea y la eficacia de las investigaciones de la OLAF (DO C 42, de 1 de febrero de 2019, pp. 1 – 12, apartado 25).

58 STJUE de 20 de marzo de 2018, Garlsson Real Estate y otros, C – 537/16, ECLI:EU:C:2018:193, apartado 46.