Revista Española de Derecho Europeo
89 | Enero – Marzo 2024
pp.149-167
Madrid, 2024
DOI:10.37417/REDE/num89_2024_1955
© Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Ricardo Alonso García
ISSN: 1579-6302
Recibido: 16/10/2023 | Aceptado: 15/11/2023

LÍMITES Y CONTRA-LÍMITES EN LA APLICACIÓN NACIONAL DE LA CDFUE, Y “PREEMINENCIA” DEL DERECHO DE LA UE (STJUE 24 julio 2023, C-107/23 PPU, asunto Lin)

LIMITS AND COUNTER-LIMITS IN THE NATIONAL APPLICATION OF THE EUCFR, AND THE “PRE-EMINENCE” OF EU LAW

Ricardo Alonso García*

RESUMEN: En el asunto Lin (C-107/23 PPU), resuelto por Sentencia de 24 de julio de 2023 , el TJUE (Gran Sala) tuvo que abordar el alcance del principio de legalidad plasmado en el artículo 49 CDFUE, su superación por estándares más protectores de dicho principio procedentes de un sistema constitucional nacional, y, finalmente, la entrada en juego del contra-límite a tales estándares nacionales, con base en la regla de la no afectación a la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión.

PALABRAS CLAVE: carta de derechos fundamentales; principio de legalidad; estándares constitucionales más protectores; efectividad del Derecho de la Unión.

ABSTRACT: In the Lin case (C-107/23 PPU), resolved by Judgment of 24 July 2023, the CJEU (Grand Chamber) had to address the scope of the principle of legality set out in Article 49 TFEU, its overcoming by more protective standards of that principle set from a national constitutional system, and, finally, the entry into play of the counter-limit to such national standards, based on the rule of non-affectation of the primacy, unity and effectiveness of the Law of the Union.

KEYWORD: Charter of fundamental rights; principle of legality; more protective constitutional standards; effectiveness of Union Law.

SUMARIO: INTRODUCCIÓN.— 1. MARCO NACIONAL Y CUESTIÓN PREJUDICIAL.— 2. ESTÁNDARES NACIONALES DE PROTECCIÓN SUPERIORES A LOS DERIVADOS DE LA CARTA.— 3. PREEMINENCIA DEL DERECHO DE LA UNIÓN.

INTRODUCCIÓN

Como es sabido, la doctrina sentada por el TJUE en los asuntos Melloni y Akerberg, fallados el mismo día (el 26 de febrero de 2013) no accidentalmente, sino para dar coherencia a la misma en función del margen de apreciación de los Estados miembros en la aplicación del Derecho de la Unión (conviene no olvidar que la CDFUE, aplicable con carácter general a la Unión, vincula a los Estados miembros, según puntualiza su artículo 51.1, “únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión”), fue la siguiente: en los ámbitos plenamente regulados por el Derecho de la Unión (supuesto Melloni 1), la CDFUE sería el único catálogo aplicable, desplazando a los catálogos nacionales abstracción hecha de cualquier debate en torno a la mayor o menor protección dispensada por éstos en relación con aquélla (y con independencia de su posible utilización, así como la del CEDH, como fuentes de inspiración, según prevén los apartados 3 y 4 del artículo 52 de la propia CDFUE); existiendo, por el contrario, margen de apreciación o maniobra de los Estados miembros al aplicar el Derecho de la Unión (supuesto Akerberg 2), la CDFUE jugaría como estándar mínimo de protección, superable por los estándares nacionales si más protectores, siempre y cuando ello “no afecte a la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión”, debiendo entenderse tal límite (o, según se mire, contra-límite), por ejemplo y en el terreno de los delitos graves de fraude que afecten a los intereses financieros de la Unión, o de corrupción en general, en términos de “riesgo sistémico” de impunidad 3.

Así las cosas, en el asunto Lin (C-107/23 PPU), resuelto por Sentencia de 24 de julio de 2023 4, el TJUE (Gran Sala) tuvo que abordar, en el marco de varias cuestiones planteadas por el Tribunal Superior de Brasov (Rumanía), el alcance del principio de legalidad plasmado en el artículo 49 CDFUE, su superación por estándares más protectores de dicho principio procedentes de un sistema constitucional nacional, y, finalmente, la entrada en juego del contra-límite a tales estándares nacionales, con base en la referida regla de la no afectación a la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión.

Adelanto ya que el TJUE concluyó sosteniendo lo siguiente:

“Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro no están obligados a dejar inaplicadas las sentencias del tribunal constitucional de ese Estado miembro que invaliden la disposición legislativa nacional que regula las causas de interrupción del plazo de prescripción en materia penal por vulnerarse el principio de legalidad de los delitos y las penas tal como se protege en Derecho nacional, en sus exigencias relativas a la previsibilidad y a la precisión de la ley penal, incluso si estas sentencias tienen como consecuencia que un número considerable de asuntos penales, incluidos asuntos relativos a infracciones de fraude grave que afecte a los intereses financieros de la Unión Europea, serán archivados debido a la prescripción de la responsabilidad penal.

En cambio, dichas disposiciones del Derecho de la Unión deben interpretarse en el sentido de que los órganos jurisdiccionales de ese Estado miembro están obligados a dejar inaplicado un estándar nacional de protección relativo al principio de la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable (lex mitior) que permita cuestionar, también en el marco de recursos contra sentencias firmes, la interrupción del plazo de prescripción de la responsabilidad penal en tales asuntos por actuaciones procesales realizadas antes de la constatación de invalidez”.

Comenzaré por destacar, en primer lugar, cómo el TJUE abordó a lo largo de su pronunciamiento, extendiendo su razonamiento al fallo, el alcance del principio de legalidad, previsto en el artículo 49 CDFUE y en los sistemas constitucionales de los Estados miembros (y en particular, en el sistema constitucional rumano), en su doble vertiente de previsibilidad y precisión de la ley penal, por un lado, y de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, por otro.

En segundo lugar, hay que advertir cómo el resultado de esa doble aproximación al principio de legalidad, interrelacionando el Derecho de la Unión con los Derechos nacionales (en particular, de nuevo, con el rumano), tuvo un resultado bien diferente en cuanto a su alcance: mientras que en su faceta de previsibilidad y previsión, la balanza se inclinó en favor de la versión nacional rumana frente a los intereses financieros de la Unión, en su dimensión de aplicabilidad de la lex mitior, la balanza se desniveló en favor de estos últimos, imposibilitando la proyección más propicia para el reo que derivaría, asimismo, de la versión rumana del principio de legalidad.

Advertiré también desde ya, por lo demás, que tanto el razonamiento del TJUE como su decisión difieren de la opinión del Abogado General, Campos Sánchez-Bordona, quien, en sus Conclusiones 5: por un lado, concentró todo su razonamiento en la vertiente del principio de legalidad concerniente a la lex mitior 6; y, por otro lado, estimó que la primacía del Derecho de la Unión, vinculada a la defensa de sus intereses financieros, habría de ceder ante “el estándar más elevado de protección del principio de la lex mitior del derecho rumano, que, por su propia naturaleza, beneficia a los autores de infracciones penales”.

En fin, el TJUE abordó, asimismo y al margen del alcance del principio de legalidad, la cuestión de si debería “interpretarse el principio de primacía del Derecho de la Unión en el sentido de que se opone a una normativa o práctica nacional en virtud de la cual los órganos jurisdiccionales nacionales ordinarios están vinculados por las resoluciones del órgano jurisdiccional constitucional nacional y por las resoluciones vinculantes del tribunal supremo nacional, no pudiendo por ello, so pena de incurrir en infracción disciplinaria, dejar inaplicada de oficio la jurisprudencia derivada de las resoluciones antes referidas, ni siquiera cuando consideren, a raíz de una sentencia del Tribunal de Justicia, que dicha jurisprudencia es contraria al [Derecho de la Unión] 7”.

1. MARCO NACIONAL Y CUESTIÓN PREJUDICIAL

El marco nacional en el que surgieron las dudas prejudiciales fue el siguiente: 1) La legislación rumana, en relación con la interrupción de los plazos de prescripción en materia penal, establecía que dichos plazos se interrumpirían “por la realización de cualquier actuación en un procedimiento que, conforme a lo establecido por la ley, deba comunicarse al investigado o al acusado en el desarrollo del procedimiento penal”; dicha legislación sería, no obstante, modificada en el año 2009, disponiéndose al efecto que “el plazo de prescripción de la responsabilidad penal se interrumpirá por la realización de cualquier actuación procesal en un procedimiento”. 2) La referida modificación, que entró en vigor en el año 2014, fue declarada inconstitucional en el año 2018, con fundamento en que la interrupción del plazo de prescripción de la responsabilidad penal por la realización de “cualquier actuación procesal” carecería de previsibilidad y conculcaría el principio de legalidad de los delitos y las penas, habida cuenta de que la expresión “cualquier actuación procesal” comprendería actuaciones que no se comunicaban al sospechoso o al acusado, impidiéndole así tomar conocimiento de la circunstancia de que un nuevo plazo de prescripción de su responsabilidad penal habría comenzado a correr; además, y siempre según el órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal Constitucional rumano habría constatado que la legislación anterior sí que satisfacía las condiciones de previsibilidad derivadas del principio de legalidad, por cuanto preveía que solo la realización de una actuación que, conforme a lo dispuesto por la ley, debía comunicarse al investigado o al acusado, podría interrumpir el plazo de prescripción de la responsabilidad penal. 3) A partir de ese momento, se abrió un período de, podríamos decir, incertidumbre y confusión jurídica, en la medida en que, por un lado, el legislador no habría hecho nada por corregir la normativa declarada inconstitucional, y, por otro lado, se habría generado, en principio, una jurisprudencia no uniforme en los tribunales ordinarios sobre la interrupción de los plazos de prescripción de la responsabilidad penal 8, dando finalmente paso a una doctrina consolidada 9 en el sentido de que el texto legal declarado inconstitucional continuaría existiendo, interpretado a la luz de la legislación anterior que había venido a modificar (esto es, en el sentido de que sólo las actuaciones comunicadas al sospechoso o al acusado serían susceptibles de interrumpir el plazo de prescripción). 4) Así las cosas, un nuevo pronunciamiento del Tribunal Constitucional rumano, en el año 2022, vino a reiterar la inconstitucionalidad de la legislación de 2009, declarando que en el período comprendido entre su primera sentencia de 2018 y la nueva regulación que el legislador tendría que haber adoptado para regular expresamente los motivos de interrupción del plazo de prescripción (y que efectivamente adoptó —Ordenanza Gubernamental de Urgencia n. 71/2022— a los pocos días de este nuevo pronunciamiento, en la línea de la legislación anterior a 2009), el Derecho rumano no habría contemplado supuesto alguno de interrupción de dicho plazo 10.

* * *

En el marco recién descrito, el órgano jurisdiccional remitente consideró que, a la luz de este nuevo pronunciamiento del Tribunal Constitucional, así como de la interpretación de su alcance por el Tribunal Supremo (en virtud de la cual dicho pronunciamiento tendría la consideración de lex mitior), la ausencia de plazo de prescripción se retrotraería al año 2014, en el que entró en vigor la reforma de 2009 generalizando la interrupción de dicho plazo en virtud de la realización de cualquier actuación procesal en el procedimiento 11.

En tal contexto, el Tribunal de Apelación de Brasov planteó al TJUE si el referido escenario resultaría compatible con la normativa de la Unión sobre la defensa de sus intereses financieros (esencialmente, el artículo 325.1 TFUE, que “impone a los Estados miembros el deber de luchar contra el fraude y toda actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión mediante medidas disuasorias y efectivas” 12), así como con los valores del Estado de Derecho y el respeto de una sociedad caracterizada por la justicia, junto con el principio de cooperación leal, habida cuenta de que los condenados por fraudes graves a dichos intereses financieros podrían ver sus condenas anuladas y ser excarcelados, bastando al respecto que entre la comisión de los hechos y la sentencia definitiva que impuso las penas hubieran transcurrido los plazos de prescripción al efecto previstos por la legislación rumana, sin posibilidad de tener en cuenta motivo alguno de interrupción.

2. ESTÁNDARES NACIONALES DE PROTECCIÓN SUPERIORES A LOS DERIVADOS DE LA CARTA

El punto de partida del TJUE, apartándose de la opinión, como adelanté, del Abogado General, fue el de diferenciar, según sus propias palabras, “dos principios distintos”, a saber, “el principio de legalidad de los delitos y las penas, en sus exigencias relativas a la previsibilidad y a la precisión de la ley penal”, y “el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable (lex mitior)”; en realidad, como claramente se desprende del artículo 49.1 CDFUE, se trataría de dos vertientes (precisión y previsibilidad, por un lado, y aplicación de la lex mitior, por otro) de un mismo principio (el de legalidad), a las que habría que añadir, incluida también en el apartado 1 del artículo 49 CDFUE, pero al margen del asunto que nos ocupa, la vertiente de la irretroactividad de la ley penal desfavorable 13.

Afirmada la referida doble vertiente del principio de legalidad, el TJUE asumió, siguiendo su doctrina asentada desde el asunto Taricco e.a. 14, que “las reglas que regulan la prescripción en materia penal no están incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 49, apartado 1, de la Carta” 15.

Sin embargo, como sucedía en el sistema constitucional italiano involucrado en el citado asunto, también en el sistema rumano “las reglas relativas a la interrupción del plazo de prescripción de la responsabilidad penal pertenecen al Derecho penal material y, por consiguiente, están sujetas al principio de legalidad de los delitos y las penas, así como al principio de la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable (lex mitior), tal como se garantizan en la Constitución de Rumanía” 16.

A partir de ahí, el TJUE seguiría el mismo razonamiento que ya siguiera en el asunto M.A.S. y M.B. 17 para evitar el choque frontal con la Corte Costituzionale 18: aceptado, como en el contexto italiano, que “en este caso, en el momento de los hechos controvertidos en el asunto principal, el régimen de prescripción aplicable a las infracciones penales que afectaran a los intereses financieros de la Unión no había sido objeto de armonización por el legislador de la Unión” 19, el sistema diseñado por la CDFUE (según su propia doctrina derivada de Melloni y Akerberg, expuesta al inicio de este análisis) admitiría la entrada en juego del principio de legalidad, en su versión constitucional rumana: “cuando”, sostuvo el TJUE, “como sucede en este caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro deba controlar la conformidad con los derechos fundamentales de una disposición o de una medida nacional por la que se aplica el Derecho de la Unión en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta, en una situación en la que la acción de los Estados miembros no esté totalmente determinada por el Derecho de la Unión, las autoridades y tribunales nacionales siguen estando facultados para aplicar estándares nacionales de protección de los derechos fundamentales, siempre que esa aplicación no afecte al nivel de protección previsto por la Carta, según su interpretación por el Tribunal de Justicia, ni a la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión” 20.

* * *

Para llegar a la misma conclusión a la que, como él mismo explícitamente reconoce 21, llegó en M.A.S. y M.B., conclusión que no fue otra, como adelanté, que la de admitir la aplicación de un estándar de protección como el rumano, pese a que ello “impidiese la imposición de sanciones penales efectivas y disuasorias en un número considerable de casos de fraude grave que afecte a los intereses financieros de la Unión” 22, el TJUE siguió una línea argumental también similar a la de M.A.S. y M.B., aunque, en mi opinión, más clarificadora.

En efecto, entonces no se supo muy bien si el TJUE orientó finalmente al juez italiano hacia un manejo del principio de legalidad en términos nacionales (el estándar más protector derivado del artículo 25 de la Constitución italiana) o europeos (el propio artículo 49 CDFUE, integrando en éste, en lo concerniente a su aplicación en Italia, el régimen de la prescripción pese a su consideración europea de Derecho penal formal, y no material 23), limitándose el fallo a imponer la inaplicación del régimen nacional de prescripción contrario al artículo 325 TFUE “a menos que la mencionada inaplicación implique una violación del principio de legalidad de los delitos y las penas” (sin especificar, por tanto, si dicho principio habría de vincularse a la CDFUE o a la Constitución nacional).

Ahora, en cambio, el TJUE deja bien claro que amparaba la aplicación de dicho principio en su versión nacional: “los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro”, reza como ya vimos el fallo en Lin, “no están obligados a dejar inaplicadas las sentencias del tribunal constitucional de ese Estado miembro que invaliden la disposición legislativa nacional que regula las causas de interrupción del plazo de prescripción en materia penal por vulnerarse el principio de legalidad de los delitos y las penas tal como se protege en Derecho nacional, en sus exigencias relativas a la previsibilidad y a la precisión de la ley penal, incluso si estas sentencias tienen como consecuencia que al afectar [… ] un número considerable de asuntos penales, incluidos asuntos relativos a infracciones de fraude grave que afecte a los intereses financieros de la Unión Europea, serán archivados debido a la prescripción de la responsabilidad penal”.

* * *

En relación con el principio de legalidad en su vertiente de aplicación de la lex mitior, también partió el TJUE de la premisa de que el artículo 49.1 CDFUE no abarcaría, habida cuenta de su naturaleza de Derecho penal “formal” y no “material”, las reglas concernientes a la prescripción 24.

Se apartó así el TJUE de la opinión del Abogado General, quien, abordando el asunto, como adelanté, bajo el exclusivo prisma de la lex mitior, propuso una extensión del artículo 49.1 CDFUE “a las normas de interrupción de la prescripción de la responsabilidad penal cuando el Derecho penal nacional les atribuya naturaleza material” 25. Y también se apartó el TJUE, como asimismo adelanté, de la propuesta subsidiaria del Abogado General consistente en hacer prevalecer frente a los intereses financieros la Unión, si descartado el artículo 49.1 CDFUE, la protección derivada del estándar nacional.

En efecto, a diferencia del Abogado General, y de su propia conclusión en relación con el principio de legalidad en su vertiente de precisión y previsibilidad de la ley penal, el TJUE sostuvo que la aplicación del estándar nacional de protección relativo a la retroactividad de la ley penal más favorable “puede agravar el riesgo sistémico de que infracciones de fraude grave que afecte a los intereses financieros de la Unión escapen a toda sanción penal” 26, limitándose a continuación a advertir lo siguiente 27: “contrariamente al estándar nacional de protección relativo a la previsibilidad de la ley penal, que, según el órgano jurisdiccional remitente, se limita a neutralizar el efecto interruptor de actuaciones procesales realizadas durante el período comprendido entre el 25 de junio de 2018, fecha de publicación de la sentencia n. 297/2018 del Tribunal Constitucional de Rumanía, y el 30 de mayo de 2022, fecha de entrada en vigor de la Ordenanza Gubernamental de Urgencia n. 71/2022, el estándar nacional de protección relativo al principio de la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable (lex mitior) permite, al menos en algunos casos, neutralizar el efecto interruptor de actuaciones procesales realizadas incluso antes del 25 de junio de 2018, pero después de la entrada en vigor del Código Penal el 1 de febrero de 2014, esto es, durante un período de más de cuatro años”.

“En tales circunstancias”, concluiría justo a continuación el TJUE 28, y “habida cuenta de la necesaria ponderación de este último estándar nacional de protección con las disposiciones del artículo 325 TFUE, apartado 1, y del artículo 2, apartado 1, del Convenio PIF 29, debe considerarse que la aplicación, por un juez nacional, de dicho estándar, para cuestionar la interrupción del plazo de prescripción de la responsabilidad penal por actuaciones procesales realizadas antes del 25 de junio de 2018, fecha de publicación de la sentencia n. 297/2018 del Tribunal Constitucional de Rumanía, compromete la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión”.

* * *

El principal problema que suscita tan parco razonamiento 30 por parte del TJUE, creo que radica en la omisión de cualquier pista a los efectos de discernir cuánto de considerable ha de resultar el número de supuestos susceptibles de quedar resguardados bajo el paraguas de la impunidad, a los efectos, a su vez, de estimar que estaríamos ante un “riesgo sistémico” de inoperancia del régimen punitivo exigido, siquiera mínimamente, por el Derecho de la Unión.

Y la realidad es que resulta harto difícil efectuar tal ejercicio de discernimiento no sólo en abstracto, sino incluso a la luz del caso concreto.

De hecho, cabe reparar cómo el TJUE, al efectuar su análisis sobre el estándar rumano relativo al principio de legalidad en su vertiente de previsibilidad y precisión de la ley penal, omitió toda alusión a la expresión “riesgo sistémico”. Sin embargo, cuando pasó a evaluar el estándar relativo al mismo principio, pero en su vertiente de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, sostuvo literalmente, como vimos supra, que la aplicación de dicho estándar “puede agravar el riesgo sistémico de que infracciones de fraude grave que afecte a los intereses financieros de la Unión escapen a toda sanción penal”. Lo cual parece presuponer que el riesgo sistémico ya existiría como consecuencia de la aplicación del principio de legalidad en su vertiente de precisión y previsibilidad (al afectar, con sus propias palabras, a “un número considerable de asuntos penales”), acentuándose como consecuencia de su aplicación en su vertiente de la lex mitior.

En todo caso, también el “agravamiento” del riesgo sistémico es un concepto difícil de determinar: ¿habría que identificarlo con la totalidad de una determinada categoría de supuestos?

Tal podría ser la idea que subyacería tras el razonamiento del TJUE en Euro Box Promotion e.a. (en el que se refirió al “efecto evitar que se sancione de forma efectiva y disuasoria a una categoría claramente definida de personas” 31). Y tal podría ser, asimismo, la idea subyacente tras la aproximación del TJUE al alcance de la lex mitior en Lin: desde que se modificó la legislación rumana en relación con los motivos de interrupción de la prescripción, no habría existido motivo alguno desencadenante de dicha interrupción, quedando así neutralizadas, a tales efectos, todas las actuaciones procesales realizadas desde la entrada en vigor, en 2014, de la referida modificación.

La debilidad argumental del TJUE al respecto, en cualquier caso, creo que resulta llamativa 32.

Me atreveré a apuntar, inmerso en este nebuloso paisaje, hacia la siguiente dirección.

* * *

Podría ser que tras el razonamiento del TJUE, tanto en Euro Box Promotion e.a como en Lin, para activar el contra-límite del riesgo sistémico de impunidad frente a la aplicabilidad de un estándar nacional de protección superior respecto de la que derivaría de la CDFUE, pudiera haber pesado lo suyo (junto con la contundente inoperancia del régimen punitivo interno exigido por el Derecho de la Unión) la cuestión de la incertidumbre en la configuración misma del estándar de protección en juego.

Me explico.

En Euro Box Promotion e.a., bien podría haber influido en la decisión final del TJUE, en el sentido de considerar existente un riesgo sistémico de impunidad, el hecho de que no habría resultado suficientemente contrastado el estándar de protección rumano oponible al Derecho de la Unión. Así cabría inferir 33 de las consideraciones vertidas por el TJUE en el FJ 210: “En su respuesta a una pregunta del Tribunal de Justicia formulada en el asunto C357/19, PM argumenta que la exigencia de que las sentencias recaídas en apelación en materia de corrupción sean dictadas por salas en las que todos sus miembros hayan sido designados por sorteo constituye un estándar nacional de protección de los derechos fundamentales. Por su parte, el Gobierno rumano y la Comisión consideran, sin embargo, que tal calificación es errónea tanto en lo tocante a esa exigencia como a la relativa a la constitución de salas especializadas en materia de delitos de corrupción”.

Y otro tanto cabría decir, en relación con la activación del contra-límite del riesgo sistémico en Lin, a los efectos de descartar el principio de legalidad en su vertiente de aplicación retroactiva de la ley penal favorable, según versión nacional.

Para entender mejor esta última suposición, conviene retrotraernos al razonamiento del TJUE para admitir el principio de legalidad en su vertiente de previsibilidad y precisión de la ley penal, también según versión nacional.

En efecto, sucede que, en este caso, el TJUE reforzó su entrada en juego, frente a la inaplicabilidad del artículo 49.1 CDFUE 34, en el hecho de que el estándar nacional de protección vendría “a completar la protección frente a la arbitrariedad en materia penal como la ofrece el Derecho de la Unión, en virtud del principio de seguridad jurídica” 35. Y es precisamente “a la luz de la importancia de esta protección frente a la arbitrariedad, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros” 36, por lo que el TJUE llegó a considerar, entonces en el asunto M.A.S. y M.B., y ahora en Lin, que un estándar nacional de protección cuyo fin es consagrar las exigencias de previsibilidad y de precisión de la ley penal, también del régimen de prescripción relativo a las infracciones penales, podría oponerse a la imposición de penas conformes con las exigencias derivadas del Derecho de la Unión, pero contrarias al referido estándar.

Así pues, el TJUE no se habría contentado con admitir, sin más, la entrada en juego del estándar nacional de protección; se habría esforzado, al contrario, por encontrar, en todo caso, un vínculo del mismo con un principio general del Derecho de la Unión, como el de seguridad jurídica en conexión con la interdicción de la arbitrariedad, a partir del cual amparar la aplicabilidad última del estándar nacional.

Tal modus operandi subyacería también en M.A.S. y M.B., llevado al extremo de que, como advertí supra, no quedaría finalmente claro si el TJUE empoderó al juez italiano para aplicar el estándar constitucional nacional, o la propia CDFUE “italianizada”.

Pues bien, sucede que mientras la vertiente de la precisión y previsibilidad de la ley penal, en versión rumana (esto es, incluido en ella el régimen de la prescripción), habría encontrado cobertura, según acabamos de ver, en el principio europeo (y común a los Estados miembros) de seguridad jurídica, no habría sucedido lo mismo con el principio de legalidad en su vertiente de lex mitior, cuyo alcance estaría pendiente de concreción en el contexto de la propia CDFUE, debido entre otras razones, sin ir más lejos, a la modesta sintonía al respecto entre las tradiciones constitucionales de los Estados miembros (en “armonía” con las cuales, conviene no olvidar, debe leerse aquélla 37).

Así, y dejando a un lado la cuestión de la naturaleza jurisprudencial de la lex mitior en el asunto que el TJUE tenía sobre la mesa en Lin (en el sentido de que la posición más favorable para los condenados en el caso de autos habría venido de la mano no de una ley formal posterior, sino de pronunciamientos de un Tribunal Constitucional declarativos de la inconstitucionalidad de la lex pejus) 38, lo cierto es que, por ejemplo, no existiría en el Derecho de la Unión, hoy por hoy, certeza en cuanto a si la lex mitior abarcaría también aquellas condenas impuestas por sentencia firme 39; ausencia de certeza que resultaría achacable no sólo a una exigüidad de la doctrina del TJUE al respecto 40, sino también a la ausencia, como señalaba, de un suficiente grado de sintonía entre las tradiciones de los Estados miembros 41.

* * *

A modo de conclusión, cabría, pues, llamar la atención sobre la circunstancia de que el TJUE parecería estar más abierto a permitir el desplazamiento del Derecho de la Unión, en virtud de estándares nacionales de protección superiores a los derivados de la CDFUE, en la medida en que dichos estándares encontraran algún tipo de respaldo en el ordenamiento jurídico de la propia Unión, bien directamente, bien por la vía indirecta de las tradiciones comunes a los Estados miembros (dando por descontada la imposición hermenéutica plasmada en el artículo 52.3 CDFUE, según el cual, “en la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio“).

3. PREEMINENCIA DEL DERECHO DE LA UNIÓN

Restarían tan sólo unas breves consideraciones en torno a la tercera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Brasov, acerca de si, recordemos, debería “interpretarse el principio de primacía del Derecho de la Unión en el sentido de que se opone a una normativa o práctica nacional en virtud de la cual los órganos jurisdiccionales nacionales ordinarios están vinculados por las resoluciones del órgano jurisdiccional constitucional nacional y por las resoluciones vinculantes del tribunal supremo nacional, no pudiendo por ello, so pena de incurrir en infracción disciplinaria, dejar inaplicada de oficio la jurisprudencia derivada de las resoluciones antes referidas, ni siquiera cuando consideren, a raíz de una sentencia del Tribunal de Justicia, que dicha jurisprudencia es contraria al [Derecho de la Unión]”.

A ello respondió el TJUE en los siguientes términos:

“El principio de primacía del Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa o a una práctica nacional en virtud de la cual los órganos jurisdiccionales nacionales ordinarios de un Estado miembro están vinculados por las resoluciones del tribunal constitucional y por las del tribunal supremo de ese Estado miembro y no pueden, por esta razón y a riesgo de que se comprometa la responsabilidad disciplinaria de los jueces de que se trate, dejar inaplicada de oficio la jurisprudencia resultante de esas resoluciones, aun cuando consideren, a la luz de una sentencia del Tribunal de Justicia, que esa jurisprudencia es contraria a disposiciones del Derecho de la Unión de efecto directo” 42.

No por esperada (de hecho, el Abogado General la despachó en apenas 7 apartados, frente a los 161 del total de sus Conclusiones 43), semejante respuesta deja de suscitar, creo, una serie de reflexiones teóricas, de importante impacto práctico en el terreno de los principios que presiden la interrelación entre los sistemas jurídicos nacionales y el sistema de la Unión.

Adelantaré que, pese a que considero que su jurisprudencia parece apuntar hacia la dirección que paso a exponer, no es menos cierto que el lenguaje del TJUE sigue presentando más sombras que luces al respecto.

A tales efectos, importa ante todo subrayar cómo el TJUE fundamentó su fallo recién transcrito en el clásico principio de primacía.

Sin embargo, si se lee con atención su razonamiento, el lector podrá advertir que sería no tanto dicho principio, como el de preeminencia al que aludió en el FJ 128, el que actuó realmente como soporte inmediato del fallo.

En efecto, distinguió explícitamente el TJUE, en dicho FJ, entre ambos principios: “Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de primacía del Derecho de la Unión consagra la preeminencia del Derecho de la Unión sobre el Derecho de los Estados miembros”. “Por consiguiente”, prosiguió el TJUE, “este principio impone la obligación de garantizar la plena eficacia de las distintas normas de la Unión a todos los órganos e instituciones de los Estados miembros, sin que el Derecho de los Estados miembros pueda afectar a la eficacia reconocida a esas distintas normas en el territorio de dichos Estados”, citando a continuación su Sentencia de 18 de mayo de 2021, asunto Asociaţia Forumul Judecătorilor din România e.a. 44.

Pues bien, sucede que la preeminencia del Derecho de la Unión, entendida en el sentido aquí manejado por el TJUE, apareció por vez primera, en su jurisprudencia, en la Sentencia de 24 de junio de 2019, asunto Poplawski 45 (anterior a Asociaţia Forumul Judecătorilor din România e.a, y de donde procede originariamente el párrafo recién transcrito) 46.

En dicho asunto se empezó a atisbar, creo, una disociación entre los conceptos de preeminencia y de primacía. Así, mientras que la primacía se traduciría, en última instancia, en un desplazamiento, en el contexto de un caso concreto, de una norma (nacional) por otra (europea), sobre la base de la superioridad de ésta, la preeminencia, por su parte, tendría un naturaleza marcadamente estructural o funcional, dirigida, valga la redundancia, a facilitar en términos estructurales o funcionales la aplicación final de la norma superior (europea), una vez constatada la contradicción sustancial o material entre el Derecho nacional y el Derecho de la Unión 47.

De ahí que la idea de la preeminencia del Derecho de la Unión sobre el de los Estados miembros fuera retomada por el TJUE, poco después de Poplawski, en relación con la sala disciplinaria concerniente a los jueces en Polonia (Sentencia de 19 de noviembre de 2019, asuntos acumulados A.K. e.a. -“Independencia de la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo)” 48. Y fue retomada, precisamente, a los efectos de declarar inaplicable una reserva nacional de competencia jurisdiccional, en litigios relativos a la aplicación del Derecho de la Unión, en favor de un órgano que no constituyera un tribunal independiente e imparcial 49.

En esa misma dirección se moverá después el TJUE en relación con la organización del sistema judicial rumano, declarando incompatible con el principio de primacía (entiéndase de preeminencia), en el mencionado asunto Asociaţia Forumul Judecătorilor din România e.a., “las disposiciones de Derecho interno relativas al reparto de las competencias judiciales, incluidas las de rango constitucional”, que pudieran oponerse a la unidad y la eficacia del Derecho de la Unión. Apenas unos meses después, en el asunto Euro Box Promotion e.a. citado el comienzo del presente trabajo, sostendría en el fallo que “el principio de primacía del Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa o a una práctica nacional según la cual los órganos jurisdiccionales nacionales ordinarios están vinculados por las resoluciones del tribunal constitucional nacional y, en consecuencia, no pueden por su propia iniciativa, so pena de cometer una infracción disciplinaria, dejar inaplicada la jurisprudencia emanada de dichas resoluciones, cuando consideran, a la luz de una sentencia del Tribunal de Justicia, que la mencionada jurisprudencia es contraria al artículo 19 TUE, apartado 1, párrafo segundo, al artículo 325 TFUE, apartado 1, o a la Decisión 2006/928”. En casi idénticos términos, en fin, se pronunciaría el TJUE en su Sentencia de 22 de febrero de 2022, asunto RS 50.

Y en la misma dirección, también de reforzamiento del Derecho de la Unión en términos de adecuación a sus parámetros por parte de los sistemas judiciales nacionales para garantizar, de manera cada vez más metódica y consistente, la unidad y la eficacia de aquél en todos los Estados miembros, habría que enmarcar, creo, la jurisprudencia del TJUE reacia a cualquier tipo de intromisión nacional en el modus operandi de la cuestión prejudicial. Tal sería el caso, por ejemplo, de la Sentencia de 5 de abril de 2016 (asunto PFE 51), en la que descartó la aplicación de una norma nacional que imponía a una sala de un órgano jurisdiccional de última instancia, que no compartía la orientación marcada por una resolución del pleno del mismo órgano jurisdiccional, la obligación de remitir la cuestión al mencionado pleno, impidiéndole así activar el artículo 267 TFUE. O su doctrina tendente a excluir normativa procesal nacional en virtud de la cual los órganos jurisdiccionales que no resuelven en última instancia estarían vinculados por las valoraciones efectuadas por el órgano jurisdiccional superior, privando a aquéllos de la facultad de plantear cuestiones de interpretación del Derecho de la Unión al que se refieran tales valoraciones jurídicas 52. A destacar, en fin y asimismo, la Sentencia de 23 de noviembre de 2021 (asunto IS) 53, en la que, en relación con el sistema húngaro de justicia, el TJUE rechazó que su Tribunal Supremo pudiera, a raíz de un recurso de casación en interés de la ley, declarar la ilegalidad de una petición de decisión prejudicial, basándose en que la misma no sería pertinente y necesaria para la resolución del litigio principal, censurando también el TJUE la posibilidad de incoar un procedimiento disciplinario contra un juez nacional por haber activado el mecanismo prejudicial.

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A modo de segunda y última conclusión, sirva con advertir cómo el principio de preeminencia habría venido a aflorar de nuevo en el asunto Lin, por una parte, en un contexto general de reforzamiento, en términos funcionales o estructurales, de la primacía del Derecho de la Unión, fortaleciendo la condición de los sistemas judiciales de los Estados miembros en cuanto sistemas de justicia al servicio de la Unión, incluida en tal aproximación el robustecimiento de los poderes/deberes del juez nacional en su faceta de juez europeo de derecho común 54; por otro lado, la reaparición en Lin del principio de preeminencia tendría también que entenderse en el contexto particular de un sistema judicial, como el rumano, en el que, como el auto de planteamiento hizo hincapié, continuaría sobrevolando sobre el juez ordinario la amenaza de sanciones y exigencias de responsabilidad vinculadas al ejercicio de sus funciones en su condición de juez europeo 55, pese a los reiterados pronunciamientos procedentes de Luxemburgo proclamando la obligación de adecuar dicho sistema al ordenamiento jurídico de la Unión, conforme impondría el principio de primacía, “corolario” 56 de la integración.

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