Revista Española de Derecho Europeo
86 | Abril – Junio 2023
pp. 9-40
Madrid, 2023
DOI:10.37417/REDE/num86_2023_1480
© Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© María J. Roca
ISSN: 1579-6302
Recibido: 30/05/2023 | Aceptado: 06/07/2023

El juez nacional y los derechos fundamentales europeos: la experiencia alemana

The National Judge And European Fundamental Rights: The German Experience

María J. Roca*

RESUMEN: Se expone el cambio que la jurisprudencia constitucional alemana ha experimentado respeto al control de los derechos fundamentales. De considerar a los derechos garantizados en la Carta de derechos fundamentales como Derecho de la Unión, ajeno a sus parámetros de control, y a los garantizados en el Convenio como un tratado internacional integrado en el ordenamiento alemán con rango de ley, se ha pasado a considerar que la Carta, el Convenio y la Ley Fundamental tienen una raíz común y pueden ser utilizados, según lo que corresponda en cada relación jurídica, por el Tribunal Constitucional Federal como parámetros de control. Este cambio se expone sobre la base de dos sentencias de la sala primera y de tres de la sala segunda. Cabe concluir que es la nueva orientación jurisprudencial, no la doctrina ocasional o aislada de una sala. Se compara la experiencia alemana con la española.

PALABRAS CLAVE: Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; Convenio Europeo de Derechos Humanos; Derecho al olvido; Diálogo entre Tribunales.

ABSTRACT: The change that the German constitutional jurisprudence has experienced regarding the control of fundamental rights is exposed. From considering the rights guaranteed in the Charter of Fundamental Rights as Union Law, outside its control parameters, and those guaranteed in the Convention as an international treaty integrated into the German legal system with the force of law, it has come to be considered that the Charter, the Convention and the Fundamental Law have a common root and can be used, depending on what corresponds in each legal relationship, by the Federal Constitutional Court as control parameters. This change is exposed on the basis of two sentences of the first room and three of the second room. It can be concluded that it is the new jurisprudential orientation, not the occasional or isolated doctrine of a room. The German experience is compared with the Spanish one.

KEYWORDS: Charter of Fundamental Rights of the European Union; European Convention on Human Rights; Right to be forgotten; Dialogue between Courts.

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—2. EL TCF Y LA CARTA DE DFUE A PARTIR DE LAS SENTENCIAS DEL DERECHO AL OLVIDO: 2.1. Derecho al olvido I; 2.2. Derecho al olvido II.—3. JURISPRUDENCIA POSTERIOR DE LA SALA SEGUNDA SOBRE DERECHO DE LA UNIÓN: 3.1. Inconstitucionalidad de la ley de adhesión al acuerdo sobre el Tribunal Europeo Unificado de Patentes; 3.2. Orden europea de entrega (Europäischer Haftbefehl III); 3.3. Medicamentos veterinarios.—4. CAMBIOS Y CUESTIONES ABIERTAS EN LA NUEVA POSICIÓN DEL TCF RESPECTO A LA CDFUE.—5. REFLEXIONES COMPARATIVAS CON EL DERECHO ESPAÑOL.—6. PRONÓSTICO ACERCA DE LA ACOGIDA DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ALEMANA POR OTROS ESTADOS.—7. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN

El Tribunal Constitucional Federal Alemán (en adelante, TCFA) ha hecho uso hasta ahora de tres categorías dogmáticas para enjuiciar las consecuencias que la integración europea tiene en el ordenamiento alemán 1. Estas tres categorías son el control ultra vires, 2 la garantía de la identidad constitucional alemana 3 y el estándar de protección de los derechos fundamentales reconocidos en su Constitución. Los mencionados tres elementos de control no son del todo independientes entre sí, como se pone de manifiesto en que alguna de las sentencias aquí estudiadas (cfr.: apartado 3.2) parte de una demanda de control de identidad constitucional, y tiene el efecto de anular las decisiones de la jurisdicción ordinaria por lesión de los derechos fundamentales. Ahora se dedica principalmente la atención a los derechos fundamentales, y, más concretamente, a los derechos de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante, CDFUE). Cabe estimar que, de estos tres elementos de control, el menos considerado hacia los órganos de la Unión Europea (en adelante, UE) es el control ultra vires; el más difícil de reparar, es la objeción de lesión de la propia identidad constitucional, y, el más frecuente, es el de la garantía de los derechos fundamentales.

El título de este trabajo alude a los derechos fundamentales europeos, por lo que cabe entender que se refiere tanto a los de la CDFUE como a los del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH). Hay que tener presente, en primer término, la distinta posición que ocupa el Derecho de la UE, y por tanto la CDFUE y el CEDH, en el ordenamiento jurídico alemán. El CEDH es un tratado internacional y, como todos los tratados internacionales, se integra dentro del ordenamiento alemán con el rango de una ley, no tiene en la jerarquía de fuentes una posición superior a la Ley Fundamental (en adelante, LF), ni prevalece sobre ésta. Cuando Alemania ha sido condenada por Estrasburgo, al entender el TEDH que no se había aplicado de modo correcto por algún Tribunal Superior Federal la jurisprudencia europea, el TCFA siempre ha mantenido esta posición. Si el TCFA ha aceptado la necesidad de modificar alguna sentencia federal, ha sido, porque —a su juicio— no se habían tenido en cuenta los estándares que había marcado Estrasburgo, y esa carencia o desatención es contraria al Estado de Derecho 4 que garantiza la LF. Es decir, en Alemania, hasta ahora no puede plantearse un recurso de amparo por lesión de un derecho garantizado en el CEDH. Cuando el TCFA admite un recurso para ejecutar una sentencia de Estrasburgo, se fundamenta en la LF, que prevalece siempre sobre el CEDH, al que se concede el rango de ley ordinaria.

La posición del Derecho de la UE es bien distinta. Se acepta, como no puede ser otro modo, la prevalencia del Derecho Europeo sobre el Derecho alemán 5. El art. 23 de la LF 6, es el precepto que regula el marco de relaciones entre el Derecho de la Unión Europea, la protección de los derechos fundamentales y el principio de subsidiariedad. Tanto este precepto como la cláusula de eternidad del art. 79.3 LF 7, constituyen, en algunas ocasiones, “un escudo y una espada” frente al Derecho de la Unión; en cambio, en otros casos, una “bisagra” de integración 8 entre ambos ordenamientos.

Conviene asimismo recordar dos factores relevantes: 1º: La obligación de los Estados miembros (no sólo de los órganos de la UE) de respetar la CDFUE cuando aplican el Derecho de la Unión (art. 51.1) 9, y 2º: La interpretación de la CDFUE, como la del Derecho Europeo ya sea originario o derivado, corresponde al TJUE 10. Pues bien, la confluencia de ambos factores ha supuesto de modo paulatino una pérdida de relevancia de los TC nacionales en favor del mayor protagonismo del TJUE. El TCFA comenzó a darse cuenta de su pérdida paulatina de relevancia, “porque el modelo de estricta separación le arrinconaba en un espacio iusfundamental cada vez más reducido” 11. Es en este contexto 12 en el que conviene enmarcar las últimas sentencias del TCFA relativas a su posición en materia de interpretación de la CDFUE.

Otra cuestión preliminar que conviene tener presente es la estructura y normas de distribución de competencia dentro del TCFA 13. Como es sabido, la Sala Segunda del TCFA es la que conoce de los asuntos relativos a la integración europea y a la constitucionalidad de los tratados internacionales, y la Sala Primera, la que conoce de los procedimientos sobre derechos fundamentales, ya sean recursos de amparo o procedimientos sobre constitucionalidad de las leyes en los que se invoque la lesión de algún derecho fundamental. Pues bien, es la Sala primera la que, en 2019, con ocasión de dos pronunciamientos acerca del llamado derecho al olvido 14, ha modificado la posición que hasta ahora venía sosteniendo el TCFA en materia de derechos fundamentales respecto al Derecho de la Unión. Posteriormente, en 2020, la Sala Segunda, al pronunciarse acerca de dos recursos interpuestos, uno sobre la constitucionalidad de un tratado internacional 15, y otro contra decisiones judiciales que autorizaban la ejecución de órdenes europeas de entrega 16; asimismo, en 2021, con ocasión de un recurso sobre el respeto a la libertad de empresa en un asunto relativo a medicamentos veterinarios 17 ha ratificado ese cambio de postura, matizando algunos aspectos.

¿Cuál era hasta 2019 la postura del TCFA respecto a la CDFUE? Una postura de estricta separación. Cuando se aplicaba en Alemania la CDFUE por la jurisdicción ordinaria, el TCFA no controlaba sus decisiones, por considerar que no correspondía a su jurisdicción, sino a la del TJUE, y esto tanto si la relación jurídica era totalmente regulada por el Derecho de la Unión, como si se trataba de una relación jurídica en la que había margen de discrecionalidad para los Estados miembros. En este segundo caso, el TCFA enjuiciaba el ámbito de discrecionalidad del Estado alemán según los derechos de la LF, pero no enjuiciaba el ámbito no discrecional en el que se pudiera aplicarse la Carta. Pues como hemos indicado seguía un criterio de estricta separación: donde se aplica la Carta, conoce la jurisdicción ordinaria y controla el TJUE, no es jurisdicción constitucional. De este modo se aplicaba la doctrina del TJUE en los asuntos Hans Ᾰkerberg Fransson 18, y Melloni 19.

En estas páginas se expone la jurisprudencia de la Sala Primera acerca de la interpretación de la CDFUE a partir de las sentencias sobre el derecho al olvido (apartado 2.) y cómo ha sido la reacción de la Sala Segunda (apartado 3.) en sentencias posteriores. Sintetizaremos las consecuencias más relevantes que se derivan, cuáles son los cambios principales para el Derecho alemán, qué consecuencias pueden tener en Europa más allá de las fronteras alemanas y qué cuestiones han quedado abiertas (apartado 4.).

2. EL TCF Y LA CARTA DE DFUE A PARTIR DE LAS SENTENCIAS DEL DERECHO AL OLVIDO

2.1. Derecho al olvido I

Resumen del supuesto de hecho: Dos ciudadanos alemanes (ML y WW) fueron condenados a pena de prisión permanente por el asesinato del actor WS cometido en la década de los 80; en 2007 y 2008, los condenados pasaron a situación de libertad condicional. En el año 2007, iniciaron sendos procedimientos judiciales para que sus nombres no figurasen en un reportaje de la página web de Deutschlandradio que se había realizado con motivo del décimo aniversario del asesinato del actor. Sus demandas fueron estimadas en primera instancia y en apelación en Hamburgo. Estos tribunales consideraron que el objetivo de la reinserción debía prevalecer sobre el derecho de los ciudadanos a ser informados. La sentencia de apelación fue recurrida en casación ante el Tribunal Federal 20 que anuló las sentencias de las instancias inferiores, por no haber valorado en sus justos términos la libertad de prensa y el interés de los ciudadanos en ser informados. Los señores ML y WW, interpusieron una demanda al TEDH, alegando violación del art. 8 del CEDH por la decisión del Tribunal Federal. El Tribunal de Estrasburgo concluyó (caso ST. M.L. y W.W. c. Alemania, 28 de junio de 2018 21) que, atendido el margen de apreciación nacional, la importancia de mantener a disposición el reportaje, y el comportamiento de los demandantes, el Estado alemán no había faltado a su deber de proteger la vida privada de los demandantes. Por tanto, los demandantes no obtuvieron su pretensión de la retirada del programa de radio de los archivos de internet ni ante la jurisdicción ordinaria ni ante el TEDH.

Los mismos demandantes tenían en curso otro proceso. Der Spiegel mantenía en su archivo on-line artículos de prensa con información sobre el mismo asesinato, cometido en los años 80, accesible al público, a pesar del tiempo transcurrido desde la condena. El núcleo del recurso de amparo interpuesto ante el TCFA era en qué medida el factor tiempo (el largo tiempo transcurrido desde la comisión del delito) influía en la ponderación del conflicto entre los derechos de la personalidad de los afectados y la libertad de prensa. El TCFA consideró que el ordenamiento jurídico, bajo las condiciones que se dan en los medios de comunicación a través de internet, tiene la obligación de proteger el derecho de que una persona retire del acceso público indiscriminado información sobre posiciones, comportamientos o expresiones suyas anteriores. El TCFA consideró así que el Tribunal Superior federal no había concedido suficiente peso la transformación que el paso del tiempo había supuesto para seguir justificando la difusión de la información en comparación con el perjuicio que suponía para los interesados, y otorgó el amparo a los demandantes.

Parámetro de control para la decisión del TCFA son primariamente los derechos fundamentales garantizados en la LF alemana. Según la dogmática de los derechos fundamentales desarrollada por TCFA, la garantía frente a la difusión de información a través de los medios de comunicación no se deriva del derecho a la autodeterminación informativa, sino de las manifestaciones jurídicas externas de los derechos generales de la personalidad (“äuβerungsrechtlichen Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts”), reconocidos en el art. 2, 1 en conexión con el art 1, 1 de la LF. El fundamento en virtud del cual TCF enjuicia este caso según los criterios del catálogo de los derechos fundamentales de su propia Constitución es que las normas de la protección de datos son un ámbito del Derecho de la Unión que está abierto al margen de apreciación de los Estados miembros. La controversia jurídica enjuiciada entra dentro de lo que se denomina “privilegio de los medios” 22, que es un ámbito en el que la UE ha concedido a los Estados miembros un margen de discrecionalidad. Siempre que haya un margen de discrecionalidad, deberán ser aplicados primariamente los derechos fundamentales de la LF. Cuando se aplican los derechos fundamentales de la Constitución alemana, rige la presunción de que simultáneamente se están garantizando los derechos fundamentales de la Unión. De hecho, el TCFA, aunque fundamenta su decisión en su propia LF, sin embargo, cita tanto jurisprudencia del TJUE como del TEDH para fundamentar la consideración que el factor tiempo ha supuesto al otorgar el amparo.

Hasta 2019, el TCFA no entraba a enjuiciar según la LF aquellas relaciones jurídicas que estuvieran reguladas por el Derecho europeo. En la sentencia del derecho al olvido I, se cambia la doctrina: atendiendo al Derecho de la Unión, que deja un margen de discrecionalidad a los Estados, el TCFA asume como competencia propia la decisión y dirime según el parámetro de la LF alemana, basándose en ese margen de apreciación. Constituye una novedad en la doctrina la consideración de que cuando se garantizan los derechos fundamentales según la LF, simultáneamente se garantizan los derechos de la Carta. Esta doctrina empieza a modificar la hasta ahora mantenida de la estricta separación (Trennungstheorie, teoría de la separación).

2.2. Derecho al olvido II

Resumen del supuesto de hecho: Una empresaria alemana aparecía en un reportaje de televisión como responsable de prácticas de despido injusto de sus trabajadores. En el proceso inicial de este caso, la empresaria había demandado al motor de búsqueda de Google, pero no había obtenido en la jurisdicción ordinaria su pretensión. El Tribunal administrativo superior de la Baja Sajonia (OLG Celle) le denegó a la demandante la petición de ser eliminada (o de no ser mostrada) por el motor de búsqueda. La empresaria aparecía al teclear su nombre y se mostraba un vínculo a un programa de televisión del canal del norte de Alemania emitido en 2010, en el que la demandante aparecía como una de las personas que había realizado prácticas inadecuadas hacia sus empleados. El TCFA denegó la demanda de amparo por considerarla infundada; el fundamento de la decisión constitucional es que la sentencia del Tribunal administrativo superior con sede en Celle, se había fundamentado dentro de los márgenes de ponderación adecuados.

Con la sentencia del derecho al olvido II, el TCFA da un nuevo paso, al asumir por primera vez como una competencia propia el control de cómo aplican los tribunales ordinarios los derechos fundamentales de la Carta. Este caso no debe ser valorado, según el TCFA, según el parámetro de control de la Ley Fundamental, porque la relación jurídica enjuiciada no está dentro del marco del privilegio que se otorga a los medios de comunicación; por el contrario, la relación jurídica está íntegramente regulada por el Derecho de la Unión. Además, la situación de hecho de este caso no entra dentro de ninguna de las reservas que relativizan la prevalencia del Derecho de la Unión en Alemania (Solange- o identidad). En vez de declarar inadmisible el recurso de amparo (apartándose de la jurisprudencia constitucional reiterada hasta este caso), el TCFA eleva la Carta de Derechos Fundamentales de la UE como estándar de valoración directo. En el control de la aplicación de los derechos fundamentales de la Unión, el TCFA señala como criterio el estándar del TEDH. De este modo, en lugar de aplicar la específica doctrina desarrollada por el propio TCFA sobre la eficacia hacia terceros de los derechos fundamentales, aplica la argumentación menos específica del Tribunal de Justicia, a tenor de la cual, la ponderación entre el tratamiento de los datos a través de un motor de búsqueda debe realizarse según una ponderación propia. No obstante, la decisión frente al proveedor de servicios de búsqueda se ve afectada regularmente por la apreciación jurídica de la difusión de datos por parte del proveedor de contenidos, si este último ya tiene en cuenta los efectos para el interesado en Internet. El TCF en su decisión pondera la jurisprudencia del TJUE sobre los arts. 7 y 8 de la CDFUE, la sentencia en el caso de Google Spain 23, y la formación de los criterios de distinción en la valoración del supuesto de hecho. Por lo que se refiere a la empresa del motor de búsqueda, el TCFA considera la libertad de empresa del art. 16 de la Carta, y los derechos fundamentales de terceros (derecho a la libertad de expresión –art. 11 de la Carta- y el interés de ser informados de los usuarios).

Hasta ahora, la jurisprudencia del TCFA había sostenido una relación excluyente entre los derechos fundamentales de la UE y los derechos fundamentales nacionales. De esta exclusión recíproca, se derivaba una estricta separación entre las esferas de competencia del TCF y el TJUE. Debido a la prevalencia del Derecho de la UE, el TCFA limitaba su control a los poderes públicos alemanes, según el estándar de la LF, allí donde había un margen de apreciación nacional y se aplicaba exclusivamente el parámetro de la LF. Esta concepción de unas relaciones de recíproca exclusión se puso de manifiesto en la ley de apoyo a las inversiones, cuando el TCF obligó a la jurisdicción ordinaria a elevar una cuestión prejudicial al TJUE para que aclarase la intensidad del Derecho Europeo aplicable 24. Este test de discrecionalidad se aplicaba tanto para separar los ordenamientos jurídicos como para separar las competencias jurisdiccionales. En materias donde el Derecho de la UE era obligatorio, según el TCFA sólo serían aplicables los derechos fundamentales de la Carta, y estarían bajo la exclusiva competencia de los tribunales ordinarios sometidos al control del TJUE, mientras que allí donde hubiera margen de apreciación nacional se aplicarían exclusivamente los derechos fundamentales del Estado, bajo el control del TCFA. Los argumentos con los que la Sala Primera justificó la ampliación del parámetro de control a los DFUE fueron el mandato constitucional de responsabilidad con la integración europea y la necesidad de llenar una laguna de tutela judicial efectiva. 25

Esta nueva línea jurisprudencial adoptada por el TCFA en las sentencias del derecho al olvido, ha llevado a reflexionar sobre el papel de TCFA como garante de la atribución de competencias entre los Estados miembros y la UE y sobre el potencial de conflicto que entrañan para la aplicación prevalente del Derecho de la Unión. 26 La doctrina alemana designa como “teoría del puente” (Brückentheorie), la posición del TCFA que no ve en la primacía de aplicación del Derecho de la Unión una primacía absoluta, sosteniendo que el propio Derecho de la Unión reclama su vigencia sólo a través de las leyes de adhesión de los Estados miembros. El surgimiento de la Unión Europea como agrupación de Estados se deriva del tratado fundacional, la aplicación del Derecho de la UE en el sentido de prevalencia en la aplicación, se deriva exclusivamente de un mandato de aplicación del Derecho nacional. 27 Sobre estas premisas, los límites del mandato de aplicación (y, en consecuencia, de la prevalencia en su aplicación) derivan de la LF, según el TCFA (así lo sostuvo en las conocidas sentencias Solange II, y Maastricht). 28 La LF determina un marco vinculante para el legislador nacional que éste en ningún caso puede traspasar. Si el legislador nacional no puede sobrepasar los límites de la Constitución, todavía menos podrá ceder aquello que ni siquiera le compete 29. Esta concepción se ve reforzada en al art. 23 de la LF. Esta había sido la opinión de sostenida hasta antes del cambio jurisprudencial (2019), entre otros, por el presidente emérito del TCFA 30. Aunque no faltara quien, como Pernice, sostuviera que el Derecho de la UE es un ordenamiento jurídico autónomo, que no debe su vigencia a un mandato de aplicación que pasa a través del ordenamiento jurídico de los Estados, sino que lo obtiene directamente del ordenamiento jurídico de la UE. Por ello, no requiere ningún tipo de norma de transformación en Derecho del Estado: el art. 23, 1 31 de la LF es sólo la norma que permite la adhesión a la UE.

La sentencia del “derecho al olvido I” debilita la exclusión recíproca en la medida en que el TCFA decide él mismo que hay margen de apreciación para el Estado, y después aplica sus propios derechos fundamentales. La sentencia “derecho al olvido II” da otro paso: el TCFA proclama que los derechos de la Carta pueden ser objeto de recurso de amparo constitucional frente a decisiones judiciales 32. Esto habría sido impensable siguiendo la doctrina de la exclusión recíproca mantenida hasta ahora. Con las dos sentencias del derecho al olvido, el TCFA ha fijado un ámbito de monopolio exclusivo frente al TJUE en la interpretación de los derechos fundamentales 33, además de reforzar su posición de garante en la atribución de competencias (Estados miembros y UE), como se ha anotado. Faltaba por conocer la reacción de la Sala Segunda a este cambio jurisprudencial introducido por la Sala Primera. Tres son las decisiones principales a través de las que se manifiesta el criterio de la Sala Segunda.

3. JURISPRUDENCIA POSTERIOR DE LA SALA SEGUNDA SOBRE DERECHO DE LA UNIÓN

3.1. Inconstitucionalidad de la ley de adhesión al acuerdo sobre el Tribunal Europeo Unificado de Patentes

El 13 de febrero de 2020 34, la Sala Segunda del TCFA declaró inconstitucional la ley de aprobación del acuerdo sobre el Tribunal Europeo Unificado de Patentes. Es la primera vez que se declara inconstitucional la ley de aprobación de un acuerdo internacional concluido por los Estados miembros 35. El TCF afirmó que el Derecho de la Unión no es parámetro de constitucionalidad, pero dejando abierta la cuestión de que pudiera seguirse otro criterio con respecto a la Carta de DFUE (n. marginal 116 de la sentencia), haciendo referencia a la sentencia del “derecho al olvido II”. Conviene tener presente que la versión alemana del art. 6.1 in fine del TUE dice “La Carta de Derechos fundamentales y los Tratados tienen el mismo valor jurídico” (die Charta der Grundrechte und die Verträge sind rechtlich gleichrangig). De ese tenor literal, el Tribunal constitucional austríaco dedujo que una cosa son los tratados, y otra la Carta, y, en consecuencia, a la Carta no habría que aplicarle siempre la jurisprudencia del TJUE anterior a su entrada en vigor 36. El TCFA no declara lo mismo, pero sí asume la distinción entre los Tratados y la Carta. Desde esta diferenciación, les niega rango constitucional a los primeros y admite que la segunda lo tenga.

Es decir, la Sala Segunda dejó abierta la posibilidad de que la CDFUE fuera considerada parámetro de constitucionalidad, como había hecho la Sala Primera en el “derecho al olvido II”. No llega a declarar que la CDFUE pueda invocarse en un recurso de inconstitucionalidad de una ley.

3.2. Orden europea de entrega (Europäischer Haftbefehl III)

La Sala Segunda pronunció el 1 de diciembre de 2020 37 una sentencia relativa a dos recursos en los que los demandantes alegaban la violación del art. 1.1., de la LF (dignidad humana), y en la que pedían que se efectuara un control del respeto a la identidad constitucional alemana. Dos decisiones de la jurisdicción ordinaria autorizaban la ejecución de las correspondientes órdenes europeas de entrega de dos personas reclamadas por las autoridades de Rumanía (en un caso, para ejecución de una condena y en el otro, para la persecución penal de un delito).

El TCF consideró que la decisión marco sobre la orden europea de detención está plenamente regulada por la Unión, sin margen de apreciación a los Estados, y por tanto rigen los derechos fundamentales de la CDFUE, y el TC procede a efectuar el control sobre si las decisiones de la jurisdicción ordinaria alemana respetaban los derechos de la Carta. No parece necesario destacar que si lo hace es porque TC se considera competente para ello, gracias a la doctrina de derecho al olvido 2. El TCFA, aplicando los derechos de la Carta anuló las decisiones judiciales impugnadas por considerar que las condiciones de reclusión en Rumanía no respetaban la garantía del art. art. 1.1. de la LF, ni los arts. 3 y 4 de la CDFUE (derecho a no recibir tratos inhumanos o degradantes). Es la primera vez que el TCFA, con base en los derechos de la Carta, anula una decisión de un tribunal ordinario alemán.

No puede extrañar que la Sala Segunda del TCFA sea favorable en este caso a la equivalencia entre la protección de la CDFUE y de la LF, porque el TJUE en una sentencia de Gran Sala 38, fijó las garantías sustantivas (condiciones de reclusión en el Estado de emisión de la orden de entrega) y procesales (deberes de información sobre esas condiciones de los órganos judiciales del Estado de ejecución de la orden de entrega), contestando precisamente a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Administrativo federal de Alemania 39.

Esta sentencia de 1 de diciembre de 2020 de la Sala segunda es la base de un desarrollo de la llamada teoría del acto claro; existe ‘acto aclarado o bien acto claro’, no solo cuando el Tribunal de Justicia ha pronunciado una sentencia aclarando la cuestión controvertida sino también “cuando lo han hecho el TEDH o la jurisprudencia de los tribunales constitucionales o supremos de los Estados miembros relativos a los derechos fundamentales que se derivan de las tradiciones constitucionales comunes y que se corresponden con los derechos fundamentales garantizados en la Carta” 40.

¿Qué aporta esta Sentencia respecto a la transformación de la posición del TCFA en materia de derechos fundamentales? Constituye una aceptación de la línea marcada por la Sala Primera: aplica simultáneamente los derechos de la Carta y los de la LF en un ámbito plenamente regulado por el Derecho de la UE. Hasta la sentencia del “derecho al olvido 2”, el TCFA nunca había revisado las decisiones de la jurisdicción ordinaria en ámbitos regulados plenamente por el Derecho de la Unión. Aquí llega a anular las decisiones de la jurisdicción ordinaria con base en preceptos de la Carta.

3.3. Medicamentos veterinarios

Resumen supuesto de hecho: El caso de los medicamentos veterinarios puede resumirse del siguiente modo. Dos empresas habían recibido en Gran Bretaña la aprobación del Enroxil como medicamento genérico. Con posterioridad, solicitaron en 2006 la aprobación también en Alemania por el procedimiento de reconocimiento mutuo. La oficina federal competente otorgó la aprobación sobre la base de un informe de evaluación que había preparado la autoridad británica pertinente; este informe contenía los datos de ecotoxicidad del fármaco de referencia Baytril (antibiótico veterinario). Los titulares de los derechos de Baytril interpusieron entonces una demanda ante el tribunal administrativo competente, alegando que la referencia a sus datos de ecotoxicidad proporcionados para Baytril violaba la protección de los secretos comerciales garantizada por la libertad profesional. En septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo Federal desestimó la acción en última instancia, sin haber planteado la cuestión prejudicial al TJUE, ya que consideró que el Derecho europeo solo era relevante para las deficiencias en la aprobación de la referencia británica, que no era impugnable en el procedimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania.

El supuesto de los medicamentos veterinarios es un caso técnico que trata de intereses económicos particulares y que, en última instancia, tiene como objetivo la protección frente a la competencia a través de los lazos de protección de los derechos fundamentales. El hecho de que la Sala Segunda del TCFA solo se haya pronunciado en 2021 sobre un recurso planteado en 2014 sugiere que quizá el caso fue tomado como una ocasión para pronunciarse sobre una cuestión dogmática de los derechos fundamentales 41. Es decir, sobre la cuestión de si la decisión de aprobación debía decidirse con el estándar de los derechos fundamentales de la LF o con el de la CDFUE.

Desde las dos resoluciones sobre el derecho al olvido, esta cuestión se ha decidido en función de si la relación jurídica subyacente está plenamente determinada por el Derecho europeo (entonces, básicamente, los derechos fundamentales de la Carta) o si los Estados miembros tienen un cierto margen de discrecionalidad (entonces, los derechos fundamentales de la LF). La determinación de cuál de las alternativas es la correcta, se decide interpretando la ley o norma de la UE. Si la norma europea tiene como objetivo la estandarización en toda la UE o si, por el contrario, concede a los Estados discrecionalidad. La Sala Segunda precisó que la cuestión de si en el caso concreto estamos ante un supuesto de una relación jurídica totalmente determinada por el Derecho de la UE debe responderse atendiendo a si las normas aplicables pretenden facilitar la diversidad de valoraciones y la pluralidad entre los Estados (Ermöglichung von Vielfalt und die Geltendmachung unterschiedlicher Wertungen) o si por el contrario los márgenes de discrecionalidad reconocidos deben servir sólo para tener en cuenta de modo suficientemente flexible especiales circunstancias de hecho, pero en un ámbito en el que el Derecho de la Unión tiene como finalidad su aplicación de modo uniforme (ob eingeräumte Spielräume nur dazu dienen sollen, besonderen Sachgegebenheiten hinreichend flexibel Rechnung zu tragen) 42. En consecuencia, en el caso de los medicamentos veterinarios debería haberse analizado si la Directiva 2004/28/CE quiere excluir una referencia a datos relativos a ecotoxicidad en la homologación de referencia o si los Estados miembros pueden permitirlo en sus normas de desarrollo. No existe jurisprudencia del TJUE al respecto.

Pero el TCFA no procedió así 43. La Sala Segunda justifica la convergencia general de los niveles de derechos fundamentales de la siguiente manera: Primero, los tres catálogos se basan en el respeto y la protección de la dignidad humana y tienen su punto de referencia común en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. Esto significa que los derechos fundamentales de la Carta, el CEDH y la LF se encuentran en la misma tradición como “características de los valores europeos comunes y universales” 44. En segundo lugar, los derechos fundamentales de los tres niveles son estructural y funcionalmente equivalentes. Son fundamentalmente derechos de defensa del individuo frente a la autoridad pública, cuya dimensión central del derecho de defensa (Abwehrechte) está flanqueada por derechos de participación y actuación, así como por deberes de protección (objektive Gewährleistungs- und Schutzplichten). En tercer lugar, los tres catálogos de derechos fundamentales son esencialmente idénticos en contenido. En consecuencia, se debe realizar una interpretación de conformidad. Para la Carta y el CEDH esto está expresamente estandarizado en el art. 52.3 y 4 CDFUE y en el art 53 CEDH 45. La CDFUE debe interpretarse no solo a la luz del CEDH sino también de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, “incluidos los derechos fundamentales de la LF y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal” 46.

Después de derivar una convergencia general de los tres catálogos de derechos fundamentales, la Sala Segunda también elabora en términos concretos la congruencia de las normas del art. 12 de la LF y el art. 16 de la CDFUE. Ambos garantizan la protección de los secretos comerciales, están sujetos a un concepto amplio de interferencia, incluida la interferencia indirecta, y pueden estar restringidos por ley. Debido a la identidad del objeto de protección entre ambas normas, el TCFA realiza su examen en lo sucesivo utilizando la “norma respectiva”. Mientras que las dos sentencias del derecho al olvido, supusieron la creación de estándares generales europeos para casos concretos, la sentencia sobre los remedios veterinarios agrega una reivindicación de un estándar paneuropeo de carácter general 47. No obstante, se reconoce que allí donde pueda haber pequeñas divergencias entre los Estados, corresponde al TJUE garantizar la unidad de la aplicación del Derecho de la Unión. 48

4. CAMBIOS Y CUESTIONES ABIERTAS EN LA NUEVA POSICIÓN DEL TCF RESPECTO A LA CDFUE

Las decisiones del derecho al olvido habían declarado que, dentro del ámbito de aplicación del Derecho de la UE, la determinación de las garantías de los derechos fundamentales relevantes para las autoridades y los tribunales alemanes depende, en principio, de si la cuestión jurídica a decidir está totalmente determinada por el Derecho de la Unión o por el Derecho nacional. Las disposiciones de aplicación en el caso concreto son determinantes en su contexto, no una consideración general del ámbito normativo de que se trate. En cambio, en la sentencia del 27 de abril de 2021 49, la Sala Segunda del TCFA argumentó que los niveles de derechos fundamentales en Europa que son relevantes -la CDFUE, el CEDH y la LF- son también esencialmente equivalentes 50 y, por lo tanto, el examen conduce al mismo resultado independientemente del estándar específico.

La primera pregunta que surge es si las conclusiones anteriores ya estaban establecidas en la jurisprudencia de la Sala Primera sobre el derecho al olvido. Es opinión común de la doctrina alemana que la Sala Segunda ha dado un paso más allá del cambio que había introducido la Sala Primera. La Sala Primera, a diferencia de la Sala Segunda, destaca que, más allá de un cierto consenso básico, existen importantes divergencias, en particular entre los derechos fundamentales de la CDFUE y la LF, ya que el primero se alimenta de los diversos sistemas de derechos fundamentales de todos los Estados miembros, que difieren en cuanto a la forma externa, la integración institucional y el tratamiento de los conflictos de valores entre diferentes derechos básicos (derecho al olvido II, párr. 44 y ss.). Por lo tanto, no se puede suponer que la Carta se identifique siempre con la LF. En el ámbito plenamente unificado, una interpretación de la CDFUE a la luz de los derechos fundamentales de la LF entraña el riesgo de que “las normas nacionales [...] se entiendan también como normas para los demás Estados miembros” (derecho al olvido II, párr. 45). En consecuencia, puede suponerse que los derechos fundamentales en virtud del Derecho de la Unión y los derechos fundamentales nacionales son independientes.

Ambas Salas tienen el mismo punto de partida - los presupuestos básicos comunes y tradiciones de origen-, pero extraen conclusiones distintas en cuanto a la congruencia y la autonomía de los niveles de derechos fundamentales. Mientras que las sentencias del derecho al olvido consideran que los derechos fundamentales se unen en la diversidad, la sentencia de los medicamentos veterinarios sólo alude a derechos fundamentales que “se unen”, sin mencionar diferencias. Queda por ver si esta diferencia entre las Salas en las sentencias persistirá a largo plazo y si es lo suficientemente grande como para conducir a una decisión plenaria de conformidad, según lo previsto en el art. 16 de la Ley del Tribunal Constitucional Federal (§ 16 BVerfGG) 51. En la sentencia del derecho al olvido II, el TCFA declaró que no era necesaria una decisión del pleno. 52 La sala Segunda tampoco la ha considerado necesaria.

En cualquier caso, las diferencias destacadas en las sentencias del derecho al olvido ya no se consideran determinantes en los medicamentos veterinarios. Según la evaluación de la Sala Segunda, las divergencias “(pequeñas)” 53 se basan menos en diferencias conceptuales que en la sustanciación del máximo tribunal respectivo. En general, se hace mucho hincapié en la dimensión institucional de la protección de los derechos fundamentales en los medicamentos veterinarios. Se han de tener en cuenta los derechos fundamentales, independientemente del nivel, siempre en la forma de su respectiva fundamentación por el máximo tribunal. Esta conciencia del poder institucional de interpretación está presente en toda la decisión de fortalecer la jurisdicción ordinaria en relación con la jurisdicción especializada –y también con el TJUE– al permitir que se vuelvan a examinar más casos individuales. Se percibía que el ordenamiento jurídico alemán estaba siendo moldeado cada vez más por el Derecho de la Unión y quedaba paulatinamente fuera del control del Tribunal Constitucional Federal. El TCFA consciente de que solo aquellos tribunales que examinan casos individuales pueden establecer estándares, ha recuperado para sí la capacidad de establecerlos, también cuando se aplica el Derecho europeo.

En el caso de los medicamentos veterinarios, la Sala Segunda da un segundo y decisivo paso para extender la potestad normativa del TCFA a toda la protección de los derechos fundamentales en Europa. La competencia de interpretación del Tribunal Constitucional Federal está ligada institucional y procesalmente a la Ley Fundamental. Sin embargo, si todos los niveles de los derechos fundamentales en Europa corresponden a la Ley Fundamental, el Tribunal Constitucional Federal puede afirmar que su establecimiento de normas en la materia se aplica a todos los casos en los que deba examinarse incluso cualquier derecho fundamental europeo. Mientras que el derecho al olvido creó las ocasiones individuales para la estandarización paneuropea, los medicamentos veterinarios añaden el reclamo de validez paneuropeo.

El hecho de que los derechos de la CDFUE se incorporen como posible objeto de recurso de amparo, tiene como consecuencia que el TCFA es, en esos casos, el tribunal de última instancia sobre quien recae el deber de plantear la cuestión prejudicial ante el TJUE sobre extremos relativos a los derechos fundamentales que no sean supuestos de acto claro ni acto aclarado 54. “La Sala segunda elabora su propia doctrina sobre la interpretación de los derechos fundamentales de la Carta. El germen de esa doctrina se encuentra en un criterio sentado en la sentencia anterior de 1 de diciembre de 2020: entonces se argumentó que existe ‘acto aclarado o bien acto claro, tanto cuando el Tribunal de Justicia ha pronunciado una sentencia aclarando la cuestión controvertida como cuando también lo han hecho el Tribunal Europeo de Derechos humanos o la jurisprudencia de los tribunales constitucionales o supremos de los Estados miembros relativos a los derechos fundamentales que se derivan de las tradiciones constitucionales comunes y que se corresponden con los derechos fundamentales garantizados en la Carta” 55.

Este posicionamiento institucional está dirigido contra el TJUE y posiblemente también contra el TEDH. Si el Tribunal Constitucional Federal ya no examina en absoluto sobre la base de la Carta, sino sobre la base de un “criterio” difuso, ni siquiera puede surgir una obligación de sumisión vinculada a la relevancia del Derecho europeo para la decisión. Solo el Tribunal Constitucional Federal tiene control sobre su “estándar respectivo”, así como sobre los estándares constitucionales. No falta en la doctrina alemana quien ironice sobre la decisión de los medicamentos veterinarios, afirmando del TCF que ha declarado “tres son uno y nosotros somos uno”.

5. REFLEXIONES COMPARATIVAS CON EL DERECHO ESPAÑOL

La doctrina del TC español sobre la relevancia constitucional del incumplimiento del Derecho de la Unión Europea, podría resumirse en tres aspectos:

“1) Dejar de aplicar una ley interna, sin plantear cuestión de inconstitucionalidad, por entender un órgano judicial que esa ley es contraria al Derecho de la UE, sin plantear tampoco cuestión prejudicial ante el TJUE, resulta contrario al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24, CE) si existe una ‘duda objetiva, clara y determinante’ sobre esa supuesta contradicción.

2) En cambio, dejar de plantear la cuestión prejudicial y aplicar una ley nacional que uno de los litigantes considera contraria al Derecho de la Unión, no vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva si esa decisión es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria.

3) Ahora bien, sí corresponde al TC velar por el principio de primacía cuando exista una interpretación del mismo efectuada por el TJUE. En tales casos el desconocimiento y preterición de ese Derecho puede suponer una ‘selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso’, lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva” 56.

Estos tres criterios puede decirse que están mejor ajustados que la estricta separación que mantenía hasta 2019 el TCFA, porque en virtud del tercer criterio, casi siempre se permite al TC entrar a enjuiciar, por la vía de la vulneración de la tutela judicial efectiva.

La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado acerca del alcance de la expresión “duda objetiva, clara y determinante”: STC 58/2004, FJ 13: “la existencia o inexistencia de una duda… no puede entenderse en términos de convicción subjetiva del juzgador sobre una determinada interpretación del Derecho comunitario (una apreciación subjetiva) sino como inexistencia objetiva, clara y terminante de duda alguna en su aplicación” 57. También esta interpretación permite mayor discrecionalidad que la doctrina del “acto claro” del TCFA que exige prácticamente o bien que no haya margen de discrecionalidad alguno o que se haya producido algún pronunciamiento al respecto del TJUE.

Asimismo, es doctrina reiterada del TC español que “[no] corresponde al Tribunal Constitucional controlar la adecuación de la actividad de los poderes públicos nacionales al Derecho comunitario europeo. Este control compete a los órganos de la jurisdicción ordinaria, en cuanto aplicadores que son del ordenamiento comunitario y, en su caso, al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a través del recurso de incumplimiento” 58. Esta doctrina es coincidente con la anterior a 2019 del TCFA. Veremos si nuestro TC la modifica en el futuro.

En la doctrina española, se ha venido manteniendo que “cuando el Derecho europeo actúa con fuerza armonizadora y ocupa todo el espacio normativo (en el marco de sus competencias compartidas) el nivel de garantías de los derechos será exclusivamente el de la Carta, que si fuese inferior al de las Constituciones nacionales deberá aplicarse con primacía. Si, en cambio, el Derecho europeo permitiese un margen de discrecionalidad a los Estados para el desarrollo del Derecho europeo (caso de las Directivas o las Decisiones marco) entonces los Estados podrían imponer el nivel de garantías más elevado de sus Constituciones”. 59 Asimismo se afirma que “el canon de control en orden a enjuiciar la constitucionalidad de la decisión judicial impugnada está integrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y la CDFUE (junto con la interpretación de los mismos llevada a cabo por sus Tribunales de garantía), que devienen ‘elementos esenciales a la hora de interpretar el contenido absoluto del derecho reconocido en el art. 24.2 CE. Contenido cuyo desconocimiento determina la vulneración indirecta del derecho fundamental por parte de los órganos judiciales españoles’ 60” 61. Sólo por vía indirecta, el TC entra a conocer del Derecho de la Unión 62.

Hasta aquí, se puede decir que la interpretación jurisprudencial y doctrinal en España coincide con la alemana, anterior a las sentencias de la Sala Primera sobre el “derecho al olvido” de 2019 y de las posteriores de la Sala Segunda (principalmente la de los medicamentos veterinarios). Sin embargo, hay una diferencia importante. En nuestro Derecho, “la finalidad del proceso constitucional de amparo no es la de proteger, en virtud de lo dispuesto en el art. 93 de la CE, los preceptos proclamados en la CDFUE, sino la de dispensar tutela a los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14 al 30 de la Constitución, según establece el art. 53.2 de la misma” 63. En cambio, en Alemania el TCFA se considera corresponsable del proceso de integración europea y, como se ha visto a partir de la sentencia del derecho al olvido 2, se puede interponer un recurso de amparo por violación de la CDFUE. Además, a tenor de la Sentencia del TCFA de los medicamentos veterinarios, las decisiones de este órgano aspiran a tener una fuerza de irradiación paneuropea 64.

El problema en la aplicación de un derecho fundamental proclamado en la CDFUE y en la CE: “El problema se plantea si el Derecho europeo —sin vulnerar la Carta, a criterio del TJUE, máximo intérprete de la misma— contraviene un derecho fundamental reconocido por nuestra Constitución en los términos y con el alcance fijado en la doctrina del TC. Es obvio en tal caso que ni el art. 93 CE dispensa a los poderes públicos españoles llamados a ejecutar el Derecho europeo de su sometimiento a la Constitución (art. 9.1), ni la vía hermenéutica del art. 10.2 CE permite retorcer el significado lingüístico de los preceptos constitucionales ni eliminar la supremacía exegética sobre ellos por parte del TC” 65. A mi parecer, este aserto no es tan obvio 66. Un hipotético supuesto como este, sí sería muy útil para que el TC español aplicase la doctrina del TCFA 67, haciendo de las tres declaraciones de derechos (Carta, Convenio y Constitución) un unum, de cuya interpretación no se considera excluido sino que aspira a irradiarla a los demás Estados.

Esta situación prueba que la posición alcanzada por la CDFUE “no es el exclusivo resultado de lo que el Derecho primario de la Unión, interpretado por el Tribunal de Justicia, dispone. Está siendo también, complementariamente, la obra de los Estados miembros, algunos de los cuales han aportado contribuciones específicas a la referida posición de la Carta”. 68 “La Carta es Declaración de derechos y libertades de la Unión, y es declaración de derechos y libertades de los Estados miembros. Y aún dentro de éstos, la Carta puede mostrar diferencias de valor entre unos y otros”. 69 “La CDFUE pretende `superponerse’ así a las cartas nacionales, con vocación de desplazamiento”. 70 Ahora bien, “la CDFUE no anula los derechos y libertades nacionales, incluso en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, como el Tribunal de Justicia ha venido a reconocer en el conocido punto 29 del asunto Åkerberg”. 71 Para que nuestra jurisprudencia contribuya al establecimiento de estándares interpretativos, sería necesario que las Sentencias de los tribunales superiores fueran más argumentativas, sin limitarse a citar los preceptos de la Carta y del Convenio, y alguna Jurisprudencia del TJUE y del TEDH 72.

6. PRONÓSTICO ACERCA DE LA ACOGIDA DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ALEMANA POR OTROS ESTADOS

Como decía hace unos años Cruz Villalón, “la Carta opera un ‘cambio de paradigma’ en el modo de asumir la garantía de los derechos y libertades”. 73 El TC de Austria, ya en 2012 había abierto la posibilidad del recurso de amparo invocando la CDFUE, y este cambio parece haber sido bien acogido por el TJUE, al menos así lo pone de manifiesto la carta de su presidente dirigida al Verfassunsgerichthof austríaco 74. En este sentido, el TCFA no es pionero. A mi parecer, la nueva orientación de la jurisprudencia constitucional alemana será bien acogida por los Estados que han hecho —como venía haciendo hasta ahora el TCFA— una doble renuncia 75: 1º.– Una renuncia al control del Derecho de la UE. Dicho de otro modo: una renuncia al control de la aplicación del derecho de la UE por los tribunales ordinarios dentro de su Estado, según el parámetro de la propia Constitución estatal. Y 2º.– Una renuncia al control dentro de su Estado de la aplicación del Derecho de la UE, según el parámetro de la Carta de DFUE. Los TC de los Estados, podrán seguir la estela marcada por el TCFA para recuperar el enjuiciamiento de la práctica totalidad de los recursos sobre derechos fundamentales e ir así fijando sus propios estándares y contribuir a fijar los estándares europeos.

En qué medida será aceptado el paso más atrevido de la Sala Segunda que pretende un alcance paneuropeo para los criterios interpretativos de un TC nacional ya es más dudoso 76. Probablemente otros Estados —como ha ocurrido con el control del respeto a la identidad constitucional— también lo sigan, pero no parece que pueda considerarse como criterio paneuropeo si no hay un consenso en la doctrina jurisprudencial de un número representativo de TC. La doctrina alemana ve esta orientación como una protección de los derechos fundamentales cooperativa (“kooperativer Grundrechtsschutz”) 77. Estimo que la introducción de la CDFUE como materia esencial en el diálogo entre tribunales 78 es no solo inevitable, sino también deseable.

Una progresiva tendencia a la unidad de comprensión de los derechos fundamentales —ya sean garantizados en la Constitución nacional, en la CDFUE o en el CEDH— a mi parecer terminará imponiéndose. No es del todo comprensible para los ciudadanos, los destinatarios del Derecho, que el ejercicio de un derecho fundamental tenga distintos parámetros de control. Ahora bien, ello supone aceptar que haya una última instancia que tenga la última palabra. Y aquí —si se camina hacia esa unidad— la cuestión estaría en cuál sería ese órgano jurisdiccional, ¿el TJUE o el TEDH? En caso contrario, las contradicciones serían flagrantes.

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