Revista Española de Derecho Europeo
86 | Abril – Junio 2023
pp. 73-100
Madrid, 2023
DOI:10.37417/REDE/num86_2023_1502
© Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Roberto Carlos Rosino Calle
ISSN: 1579-6302
Recibido: 17/05/2023 | Aceptado: 07/07/2023
LA CONSTRUCCIÓN DEL MERCADO ÚNICO DIGITAL: PRIMEROS PASOS
Building the digital single market: first steps
Roberto Carlos Rosino Calle*
RESUMEN: La integración del Mercado Único Digital definirá la política comunitaria de las próximas décadas. Pese a su importancia práctica, aún desconocemos su grado de proximidad al tradicional mercado interior. El presente trabajo ofrece una reflexión sobre algunas peculiaridades del comercio en línea que dificultan el recurso a las categorías tradicionales de la integración económica comunitaria. Al hilo de lo anterior, se exponen las principales novedades introducidas para la protección de los proveedores profesionales que ejercen su actividad mediante plataformas digitales y el régimen jurídico de las denominadas guardianas de acceso.
PALABRAS CLAVE: Mercado único digital; Unión Europea; Plataformas digitales; Guardianas de acceso.
ABSTRACT: The integration of the Digital Single Market will define the community policy for the coming decades. Despite its practical importance, its proximity to the traditional internal market rests unknown. This paper analyzes some peculiarities of online commerce that difficult the use of the traditional categories of community economic integration. Additionally, the main innovations introduced for the protection of professional providers who carry out their activity through digital platforms and the legal regime of the so-called gatekeepers are exposed.
KEYWORDS: Digital Single Market; European Union; Digital Platforms; Gatekeepers.
SUMARIO: INTRODUCCIÓN. – 1. MERCADO INTERIOR Y MERCADO ÚNICO DIGITAL: COMPLEMENTARIEDAD Y AUTONOMÍA. – 2. LA INCIDENCIA DE LAS PLATAFORMAS EN LA CONFORMACIÓN DEL MERCADO ÚNICO DIGITAL: 2.1. Un breve recorrido por la evolución de la responsabilidad de las plataformas; 2.2. Los riesgos de la transformación de las plataformas en vehículo —casi— único de la actividad comercial en línea: 2.2.1. La problemática función paranormativa de los contratos de acceso; 2.2.2. Obstáculos derivados de la gestión de la información comercial. – 3. AVANCES EN LA INTEGRACIÓN POSITIVA DEL MERCADO ÚNICO DIGITAL: 3.1. El Reglamento (UE) 2019/1150 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio 2019, sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea; 3.2. El Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de septiembre de 2022, sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital.—4. LA IMPORTANCIA DE LA PRÁCTICA JUDICIAL: LA APORTACIÓN DE LA STJUE LOUBOUTIN A LA CREACIÓN DEL MERCADO ÚNICO DIGITAL: 4.1. El caso Louboutin contra Amazon: razones de su interés; 4.2. Una lectura contextualizada del pronunciamiento.—CONCLUSIÓN.
Desde una perspectiva teórica, el impacto del desarrollo de Internet suele referirse principalmente a su vertiente comunicativa. Así, se afirma que su generalización ha contribuido a conformar una aldea global, un auténtico foro donde las libertades comunicativas pueden dar curso a toda su potencialidad. Pero Internet también sentó las bases para el desarrollo de un mercado libre y sin fronteras. Casi hasta el extremo de que el celerísimo ritmo de evolución tecnológica únicamente ha encontrado parangón en la progresiva importancia que los efectos de la denominada cuarta revolución industrial ocupan en el mensaje de los actores políticos y económicos.
La globalización comercial ha provocado una tendencia integradora. Lo particular del asunto —al menos en el entorno europeo— es que la misma debe encontrar acomodo en el proceso de conformación del espacio económico comunitario en que llevamos inmersos desde hace más de medio siglo. Hasta la generalización de las nuevas tecnologías de la comunicación, el ejercicio de las libertades económicas clásicas —bienes, servicios, trabajadores y, en menor medida, capitales— requería algún tipo de desplazamiento físico. Además, los condicionamientos para la actividad directamente derivados del entorno eran verdaderamente excepcionales. Sobre estas premisas, la construcción jurídica del espacio económico que manejamos suele remitir la noción de obstáculo a la libre circulación a la clásica imagen de las aduanas fronterizas. También en los supuestos en que las opciones de consumo de bienes o servicios foráneos quedaban a expensas de la venta por catálogo o la intermediación de un tercero encargado de gestionar la adquisición.
La imagen fue bien distinta una vez generalizado el acceso al Internet. La proliferación de páginas web por parte de los operadores económicos amplió de manera significativa las opciones de consumo. La compraventa entre particulares experimentó un nivel de desarrollo inaudito, especialmente a través de plataformas digitales específicamente orientadas a poner en contacto a oferentes y demandantes, de las que el portal eBay vino a constituir su máximo exponente. Unos años después surgieron corporaciones ocupadas de suministrar por sí mismas los bienes adquiridos en línea, aprovechando las ventajas de una red logística inaccesible para la práctica totalidad de operadores tradicionales. Ésta sigue siendo la seña de identidad de sujetos como AliExpress o Amazon. Y finalmente se popularizaron entre los consumidores los servicios tales como el streaming o el almacenamiento digital de información, absolutamente desligados de cualquier traslación física. En apenas unas décadas la actividad comercial se ha transmutado, obligando a afrontar nuevos diseños regulatorios que den respuesta no sólo a las nuevas realidades comerciales, sino también a la proliferación de actividades fraudulentas ligadas al volumen de transacciones y ciertas características del entorno digital, tales como la ocultación de la identidad. La experiencia que vamos adquiriendo demuestra que en el entorno digital la confianza desempeña una función clave. El impacto de la digitalización en la economía ha dejado de basarse exclusivamente en la mejora de las herramientas técnicas que faciliten la gestión para adquirir una dimensión sustantiva: desempeñamos nuestra actividad diaria en entornos inteligentes que no solo se encuentran conectados entre sí, sino que terminan por condicionar nuestro compartimiento. Un rasgo que resulta inquietante toda vez que en el entorno digital proyectamos muchas más dimensiones de la vida social que la puramente económica.
Como consecuencia de lo anterior, el funcionamiento del mercado interior comunitario ha conocido una destacada novedad. En un contexto marcado por la búsqueda de estrategias para superar la crisis financiera global y la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el año 2010 marcó la aparición del concepto de mercado único digital. El término evoca un claro paralelismo respecto del tradicional espacio económico comunitario, pero creo que reclama una aproximación pausada. ¿Se trata acaso de un elemento accesorio y formal al tradicional mercado interior al que es preciso reconducir el ejercicio en línea de las libertades económicas?; ¿resulta, por el contrario, un concepto con perfiles propios y cierta autonomía en cuanto a su ordenación?
Parece lógico considerar que la respuesta que se ofrezca condicionará los esfuerzos de la Unión para avanzar en la eliminación de las barreras existentes que actualmente provocan la fragmentación de los mercados nacionales en línea. Lo que, sin embargo, resultará invariable es el elenco de estrategias disponibles. Como ha sido constante desde la génesis del espacio económico comunitario, también el mercado único digital será resultado de la acción conjunta de las medidas de armonización positiva y la labor interpretativa del Tribunal de Justicia, del que cabe razonablemente esperar un activismo semejante al mostrado en la remoción de obstáculos al mercado interior. De hecho, ya estamos inmersos en el proceso de integración económica digital.
En esta línea, el trabajo que ahora comienza explora la posibilidad de que el mercado único digital constituya un elemento conexo, pero no coincidente, con el tradicional espacio económico comunitario. A tal fin, comenzaré por referirme brevemente a los aspectos que, en mi opinión, justifican la autonomía de este concepto y que —anticipo— residen en un notable nivel de dependencia del comercio en línea al que se añade un grado de transversalidad propio del entorno digital pero desconocido hasta la fecha. A continuación, la exposición se centrará en los sujetos que más se benefician de la dependencia que acabo de apuntar: las plataformas —en especial, las de tipo híbrido— de comercio en línea. Los avances hacia una integración normativa de su régimen jurídico y labor del Tribunal de Justicia a la hora de enjuiciar sus comportamientos completan el contenido principal del trabajo. Por último, incluiré unas breves conclusiones recapitulativas de los principales argumentos.
La ligazón entre el entorno digital y el mercado comunitario se retrotrae a los últimos años del siglo pasado. El desarrollo de las tecnologías de la información y, en concreto, la generalización del acceso a Internet, modificó los fundamentos en que se asentaba la actividad comercial clásica, en la que la contratación a distancia carecía de una importancia económica significativa y el buen funcionamiento del espacio económico dependía de la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad al mercado nacional de cada uno de los Estados miembros. La misma consideración de Internet como una red global hacía estériles los esfuerzos teóricos para sostener que las garantías del espacio económico comunitario reclaman en todo caso la presencia de un movimiento transfronterizo entre Estados miembros. De manera más importante, la misma noción de Internet alteraba las opciones de consumo disponibles, permitiendo el acceso a productos y condiciones de comercialización diferentes de las propias del mercado local de referencia. Las tendencias de consumo variaron a resultas de la aparición de comercios con presencia exclusiva en el entorno digital, la creación de portales de comercio electrónico y el progresivo atractivo de los cambios organizativos empresariales que conforman el e-business.
Sin embargo, el origen del mercado único digital es posterior. Puede situarse en torno a la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, en diciembre de 2009. La redefinición de las competencias operada en el mismo y la situación ocasionada por la crisis financiera justificaría que sólo unos meses después de aquella fecha, la Comisión presentase una Agenda Digital para Europa en la que nuestro concepto hace entrada bajo la forma de un elemento deseable a fin de obtener beneficios económicos y sociales. La intención encontraría continuidad en Una Estrategia para el Mercado Único Digital de Europa, presentada en 2015. No deja de resultar curioso que, pese a su proximidad en el tiempo, ambos documentos sostengan visiones dispares sobre lo que el mercado único digital constituye.
En mi opinión, la Agenda de 2010 abordó la cuestión desde la clásica perspectiva de la proyección al entorno digital de las categorías y configuraciones jurídicas previamente existentes en el ámbito analógico. La lectura del texto arroja la idea de que el mercado único digital no pasaría de ser un espacio virtual cuya extensión geográfica resultaría coincidente con el mercado común ya existente. En esta visión —marcadamente espacial— las disfuncionalidades apreciadas en su funcionamiento obedecían a la dispersión regulatoria sobre el entorno digital y la falta de confianza de los consumidores de otros Estados (Mărcuț 2017, 48). La Unión no afronta un problema cualitativamente distinto de los clásicos obstáculos a la libre circulación, sino que identifica un ámbito de la realidad —el entorno digital— donde el grado de integración resulta manifiestamente insuficiente, por lo que procede una intervención tan urgente como intensa.
La visión parece distinta en 2015. Para esta fecha el impacto de la digitalización en el ámbito comercial ha superado su carácter puramente instrumental y sus efectos sobre los hábitos de consumo de los individuos han adquirido una nueva dimensión. La proliferación de dispositivos móviles interconectados —smartphones y tablets, a los que se van uniendo otros dispositivos de conformidad con el desarrollo del Internet de las cosas— y la popularidad de las redes sociales han definido un entorno donde el comportamiento del consumidor presenta diferencias significativas respecto de lo que ha sido usual hasta la fecha. Aparece el social commerce como una ramificación inserta en el más general comercio electrónico y en la que se entremezclan los usos lúdico, social y comercial de Internet. En otras palabras, lo digital ha mutado de su condición de herramienta a la propia de medioambiente artificial que —como el natural— influye en el desarrollo del individuo y en sus actividades.
Bajo este nuevo paradigma, la tesis de la proyección del mercado interior en el ámbito digital resulta inoperativa. Por eso el texto comunitario prefirió reforzar el carácter propio del mercado único digital, definiéndolo como aquél en el que la libre circulación de bienes, personas, servicios y capitales se encuentra asegurada y donde los ciudadanos, las personas y las empresas, con independencia de su nacionalidad o lugar de residencia en la Unión, pueden acceder y ejercer actividades en línea sin dificultades en condiciones de competencia leal y con un elevado grado de protección tanto de los consumidores como de los datos personales. Pese a lo criticable de la redacción 1, parece claro que el punto de apoyo de la definición bascula del ejercicio sustantivo de las libertades económicas hacia su adaptación a la configuración y funcionamiento de entorno parcialmente diverso del físico.
Cuanto se ha expuesto entronca directamente con la cuestión acerca del carácter autónomo o plenamente coincidente del mercado único digital con el propio mercado interior. Hasta la fecha, la tesis académica prevalente parece decantarse por considerar que el mercado único digital está sostenido por el previamente existente mercado interior (Mărcuț, 2017, 69). En mi opinión, la afirmación es adecuada, siempre que la entendamos en el sentido de considerar que las herramientas —y aún buena parte de las lógicas subyacentes a su funcionamiento— son las mismas en ambos casos. De igual modo, no creo que ninguna de las actividades económicas desarrolladas en el ámbito digital pueda dejar de ser reconducida a las clásicas libertades de circulación, principalmente a las propias de los servicios y —de manera instrumental en cuanto modalidad de contratación— las mercancías.
Con todo, tengo la impresión de que los términos de la relación entre el mercado único digital y el tradicional construido hasta la fecha permanecen inexplorados. A mi juicio, la actividad económica desarrollada en línea se encuentra adornada de determinadas características que no resultan predicables —al menos no al mismo nivel— del entorno físico y que condicionan insoslayablemente la aproximación jurídica. En este punto, no es sencillo —y no pretende ser el objeto del trabajo— confeccionar un listado de tales rasgos, pero apuntaré dos que seguramente contribuirán a la definición de un régimen jurídico autónomo del mercado único digital. De hecho, el mismo está comenzando a tomar forma, según tendré ocasión de señalar más adelante.
El primer aspecto característico del mercado único digital es su elevada dependencia. En tanto se desarrolla en un ámbito artificial, la práctica comercial en línea está subordinada a la labor de unas categorías de sujetos cuya presencia es innecesaria —cuando no directamente desconocida— en otras modalidades de ejercicio de las libertades económicas. Quien quiera comercializar sus productos en una página web precisará de las labores de las empresas ocupadas en configurar y asegurar la operatividad técnica de Internet. En los últimos tiempos ha tenido éxito la referencia a la existencia de tres estratos o capas en Internet de la que (Barrio, 2021, 34) se hace eco: el propiamente físico, conformado por una red de conexiones que posibilitan la transmisión de información ; el estrato lógico, aportado por la arquitectura de estándares técnicos y protocolos de comunicación que establece el vínculo entre los dispositivos conectados a la referida red; y el nivel de los servicios y contenidos, en el que se encontrará el referido comerciante. Cuanto más nos alejemos del origen físico, mayores serán nuestras cotas de dependencia. De hecho, la configuración actual del comercio electrónico concede a las plataformas digitales —al menos a algunas— una posición de dominio práctico que quizás podría plantearse su calificación como un nuevo estrato previo al propio de los servicios y contenidos. Y aún sería posible analizar la dependencia desde la óptica del consumidor, para quien el acceso a las ofertas y la conclusión del contrato reclaman unas adecuadas competencias digitales. Volveré más adelante sobre estas cuestiones. Por el momento, espero haber justificado que los entornos físico y digital son cualitativamente diferentes a los efectos de facilitar el ejercicio de las libertades económicas.
El segundo rasgo propio del entorno digital radica una tendencia a la transversalidad significativamente más marcada que otras realidades. Al menos en el ámbito de la doctrina constitucional española, es frecuente señalar que la economía —y las competencias que la acompañan— tienen un alcance horizontal, pues nuestros sistemas capitalistas desconocen la existencia de ámbitos de imposible valoración económica. De algún modo, la monetización de los datos generados con nuestros comportamientos en el entorno digital hace fácilmente comprensible esta idea de fondo. Pero empleo el adjetivo en un sentido que excede el apuntado. Es evidente que cualquier actividad comercial —también la desarrollada en el entorno digital— es de naturaleza económica y que su ordenación requiere intervenir en otros ámbitos donde dicho carácter resulta secundario. La misma construcción europea conoció un debate académico centrado en buscar sentido a la diferenciación entre los calificativos “común” y “único” que han acompañado al mercado comunitario. En este sentido, aunque la práctica jurídica ha terminado por hacerlos ambivalentes, creo que no está de más recordar las tesis que sostenían que quizás el mercado único ponga el acento en una concepción notablemente más amplia que conecta la regulación de la actividad económica con otro tipo de realidades, tales como la protección de los consumidores o el medio ambiente (Craig, 2002). No lo está porque es posible que el asunto recupere actualidad al referirnos a un mercado digital que no es interior, sino único.
En mi opinión, si el apelativo “único” quiere decir “transversal”, su empleo para referirse al mercado digital resulta plenamente pertinente. Porque la horizontalidad de un entorno como Internet se añade a la que resultaba propia de la actividad económica. Si ésta obligaba a proyectar la competencia regulatoria sobre el mercado a ámbitos indirectamente conexos al mismo, lo característico del mercado único digital es que amplía aún más el radio de acción y atrae todo tipo de actividades. Así, tanto la Estrategia de 2015 —y su revisión— como los preámbulos de las regulaciones normativas a las que luego aludiré, hacen referencia expresa a la necesidad de llevar a cabo actuaciones orientadas a la adquisición de competencias tecnológicas por parte de los ciudadanos, su acceso a la cultura y, en fin, la mejora de la transparencia y el buen gobierno. Considero que la regulación jurídica de un mercado de estas características no puede corresponderse exactamente con la definida para otro —el interior— de perfiles muy amplios, pero identificables. Forzosamente, el funcionamiento del mercado único digital obliga a equilibrar un número más elevado intereses. En el comercio en línea, incluso una distinción tan asentada como la propia entre la integridad del espacio económico y el Derecho de la Competencia va a perder su nitidez, como tendré ocasión de señalar.
En el epígrafe anterior he tratado de justificar que, fundándose en el previamente existente mercado interior, el digital presenta unas características que impulsan a dotarlo de una cierta autonomía en cuanto a su régimen jurídico de funcionamiento. En este sentido, los siguientes contenidos del trabajo se centran en la específica situación de dependencia que el desarrollo de la actividad comercial en línea presenta respecto de un tipo concreto de sujetos —las plataformas electrónicas— y el modo en que la misma está justificando una aproximación —normativa y jurisprudencial— distinta a la que ha caracterizado la conformación del espacio económico comunitario.
La especial posición de las plataformas de comercio electrónico tiene un tratamiento destacado en la Estrategia para el Mercado Único Digital de 2015, en la que se definieron dieciséis acciones para avanzar en su configuración. Se trataba, más bien, de identificar ámbitos temáticos de acción inmediata, entre los que la proposición de normas para facilitar el comercio electrónico transfronterizo se situó en primer lugar. Tras la última revisión del documento, acaecida en 2017, los aspectos ligados a la primera acción —comercio electrónico— se han concretado en los siguientes: la economía de los datos, la ciberseguridad y las plataformas online. Me referiré a estas últimas por su especial interés desde la perspectiva de la dependencia como rasgo distintivo de comercio en línea.
Sin duda, la aparición de las plataformas digitales ha supuesto un hito cuasi fundacional del comercio en línea, provocando una nueva configuración de las relaciones comerciales. En los últimos años hemos asistido a la progresiva relativización del carácter sinalagmático de los contratos de compraventa sobre el que se edificó la actividad comercial clásica. La práctica comercial digital no puede sostenerse únicamente por la relación entre comprador y vendedor, sino que —como referí— presenta un marcado carácter dependiente fruto del cual resulta preciso añadir nuevos actores. Actualmente, el funcionamiento de las relaciones comerciales digitales reclama la acción de cuatro sujetos (Barrio, 2022, 167). Las tradicionales posiciones de vendedor y comprador son calificadas respectivamente como prestadores de servicios de la sociedad de la información y destinatarios de estos. El régimen regulatorio de estos sujetos sigue siendo reconocible en el entorno digital, sin perjuicio de la ampliación de las modalidades de negocio que Internet trajo consigo. En la actualidad se incluyen en el grupo de los prestadores de servicios los sujetos encargados de crear o publicar información, vender productos o prestar servicios.
Pero a los anteriores se añaden dos nuevos sujetos cuya participación deviene obligada pese a no formar parte de la compraventa propiamente dicha. Se trata, en primer lugar, de los proveedores intermediarios, denominación bajo la que se incluye a cualquier individuo que participe en posibilitar el acuerdo de voluntades ofreciendo la configuración técnica en que se basa en funcionamiento tecnológico del entorno digital: operadores de telecomunicaciones, proveedores de caché, búsquedas, redes sociales, etc. Y cierran el elenco las plataformas en línea, susceptibles, como el anterior grupo, de asumir distintos roles de participación, desde la oferta de bienes o servicios, hasta la facilitación de la comercialización de éstos, aproximándose —con perfiles propios— a la figura clásica del intermediario.
De cuanto se ha expuesto se deduce la peculiar posición que las plataformas en línea ocupan en la tesis de los estratos o niveles de Internet a que me referí anteriormente. A medio camino entre el nivel lógico y el propio de los servicios y contenidos, estos sitios web hacen las veces de vehículo para la negociación y formalización del acuerdo. Aunque, evidentemente, el negocio jurídico surgirá del acuerdo de voluntades entre el prestador de servicios de la sociedad de la información y el consumidor, la construcción del mercado único digital ajena a la función desempeñada por las plataformas no pasa de ser una mera utopía. Como lo sería el desconocimiento de la posición prevalente de algunas de las mismas a la hora de canalizar el tráfico comercial en línea.
En este punto, resulta poco sorprendente que la doctrina académica interesada en la conformación del mercado único digital haya soslayado las figuras del prestador y el consumidor, más allá del análisis de la protección de este último por su efecto remoto sobre aquél. Al cabo, el funcionamiento del entorno y la labor que corresponde a las plataformas para el comercio electrónico disfrutan de una novedad que en el ámbito jurídico se traduce en la necesidad de avanzar en la definición de un régimen legal operativo que favorezca la integración de los mercados digitales nacionales, ahora dispersos.
Por las razones expuestas, la cuestión sobre el alcance de la responsabilidad de las plataformas ha suscitado un intenso debate. Tanto por su peculiar labor de intermediación, como a resultas de su práctica monopolización a la hora de encauzar buena parte de las operaciones comerciales de nuestro tiempo. Especialmente a raíz del cambio en los ámbitos de consumo que propiciaron las medidas limitativas de la libertad deambulatoria adoptadas en la estrategia para la superación de la crisis sanitaria de 2020 2. A pesar de que la extraordinaria disparidad de configuraciones posibles admitidas por estos sitios hace difícil abordar esta cuestión de manera general 3, las casuísticas problemáticas provocadas por las plataformas se han convertido en una cuestión ordinaria en la práctica comunitaria (una panorámica en Arroyo, 2020). Por su interés para el trabajo, limitaré la referencia a la progresiva ampliación del régimen de responsabilidad de las plataformas, así como al potencial efecto obstaculizador del mercado único digital de la falta de control sobre algunos de sus comportamientos.
La intensidad del debate comunitario sobre la actividad de los intermediarios y su responsabilidad viene evolucionando al mismo ritmo con que varía la práctica comercial online. En un origen —no demasiado lejano— las plataformas se ordenaron en dos tipos más o menos puros: aquéllas que constituían, esencialmente, una proyección digital de comercios previamente existentes en el espacio físico (plataformas unilaterales) y los sitios web cuya actuación se limitaba a poner en contacto a los usuarios (plataformas multilaterales). En uno y otro caso, la labor de la plataforma aparecía bien directamente como prestador, bien se posicionaba en la clásica figura del corretaje o mediación, manteniendo un rol pasivo circunscrito a poner en contacto a los interesados en el contrato.
Bajo estas premisas, la configuración de un régimen intenso y uniforme de responsabilidad de las plataformas no reclamaba un lugar prioritario en la agenda comunitaria. Desde el punto de vista jurídico, la actividad comercial en línea aún podía articularse como una mera proyección de la propia efectuada en el entorno físico. Y tampoco parece irrelevante apuntar que este tipo de negocios no suponía el montante económico actual. En cualquier caso, la respuesta normativa de la Unión fue temprana. La celebérrima Directiva 2000/31, de 8 de junio, sobre comercio electrónico definió un régimen de responsabilidad que tomó como referencia la Digital Millenium Copyright Act dictada un par de años antes en el ámbito estadounidense. En la actualidad ambos textos siguen siendo de interés por definir una aproximación a la responsabilidad de las plataformas digitales que limitaban su actividad a la mediación —comercial o de otro tipo— basada en el concepto de puertos seguros. A grandes rasgos, el funcionamiento del modelo parte de la definición a nivel comunitario de un elenco de supuestos de exención absoluta de la responsabilidad, ya sea ésta de naturaleza civil, penal o administrativa. Únicamente cuando la conducta no encuentre cabida en ninguno de los puertos seguros podrá aplicarse el régimen de responsabilidad definido en la normativa del Estado miembro, condicionado, claro está, a los requisitos definidos en la misma (por todos, Arroyo, 2021, 3).
La sencillez de esta técnica resulta inoperativa en la actualidad. Como he sostenido, la actividad comercial digital derivada de la cuarta revolución industrial presenta unos rasgos propios ligados, en la vertiente técnica, a la conformación de un entorno de dispositivos interconectados. Aunque los principios básicos mantengan su interés, la evolución de la actividad comercial en línea impone su adaptación (Gascón, 2021, 135). Esa es, precisamente, la función del concepto de mercado único digital: operar la transformación jurídica necesaria para abordar una realidad donde la práctica comercial digital se canaliza principalmente a través de —ciertas— plataformas híbridas en los términos en que recientemente se ha pronunciado el TJUE: aquéllas cuyo modelo de negocio combina actuaciones de mediación con la oferta de sus propios productos. En modo alguno puede afirmarse que las plataformas digitales de este tipo que operan en la actualidad mantienen una posición de intermediarios neutrales.
Para comprender mejor esta afirmación es adecuado señalar que, cualquiera que sea la configuración elegida —unilateral, multilateral o híbrida— el éxito de una plataforma depende principalmente de su capacidad para ofrecer una imagen de seguridad suficiente. Si la celebración de contratos a distancia conlleva un notable grado de incertidumbre, su desarrollo con alcance transnacional y en ausencia de un régimen armonizado de responsabilidad hace de la seguridad un valor añadido. En el estadio actual de desarrollo del comercio electrónico, las plataformas de venta compiten en tales términos, recurriendo a entornos seguros —propios o ajenos— para la gestión y pago de la prestación y/o a la habilitación de sistemas de evaluaciones que permitan a los usuarios dar a conocer su experiencia y grado de satisfacción con el proceso de compra. De ahí que su labor haya sido definida por parte de la doctrina como la propia de un tercero de confianza. (Rodríguez De Las Heras, 2013).
Bajo estos parámetros, la aplicación del régimen de responsabilidad basado en puertos seguros resulta notablemente compleja, tal y como demuestra el aumento de la litigiosidad en la jurisdicción del TJUE. Las dificultades teóricas para sostener que las plataformas que combinan actividades de intermediación y comercialización directa son completamente ajenas al modo en que los proveedores —profesionales o particulares— ofertan sus productos en su sitio web son evidentes. Sin perder su vigencia, la aplicación de tales cláusulas de salvaguardia va a comenzar a ser menos frecuente, haciendo aflorar la dispersión normativa que en los ordenamientos nacionales existe acerca de la responsabilidad de las plataformas. En otras palabras, la proliferación de las plataformas híbridas tuvo el doble efecto de hacer evidente la necesidad de avanzar en la conformación de un mercado único digital y alertar sobre la necesidad de dar a estos sitios un tratamiento diferenciado que impida, en la práctica, tanto las restricciones indebidas al ejercicio de la actividad comercial por parte de los proveedores profesionales, como prácticas desleales de competencia en beneficio de las propias plataformas. Procederé a detallar brevemente ambos problemas.
Al referirme a los motivos por los que creo adecuado reconocer que el régimen jurídico aplicable al mercado único digital presenta un relativo grado de autonomía respecto de la tradicional construcción del espacio económico comunitario hice mención al carácter transversal de aquél. En concreto, apunté la idea de que el ejercicio de la actividad comercial en línea relativiza la separación entre la garantía de la integridad del espacio económico —el control de los obstáculos al ejercicio de las libertades económicas derivados de la actuación de los poderes públicos— y las prácticas colusorias integradas en la regulación comunitaria sobre la competencia. Es momento de dar desarrollo a esta cuestión.
Creo que un punto de partida adecuado a tal efecto es la referencia a la estructura jurídica básica que subyace a la práctica comercial en línea. Este tipo de negocios se construye sobre una tríada de relaciones. Lógicamente, la relación principal será el negocio jurídico celebrado entre el proveedor y el usuario final, cuyo desarrollo habrá de observar las disposiciones generales en materia de contratación en línea y protección de los consumidores en este ámbito. Pero ambos sujetos habrán debido suscribir previamente sendos contratos de acceso a efectos de hacer uso de los servicios de la plataforma, aspecto en modo alguno irrelevante, pues sobre el mismo pivota el régimen de responsabilidad de la plataforma. Y, finalmente, la relación entre la plataforma y el proveedor profesional que oferta sus productos en la misma entronca de manera directa con el ejercicio de las clásicas libertades de mercancías y servicios.
Pese a lo abigarrado de las categorías jurídicas subyacentes, la imagen actual del comercio en línea puede simplificarse en el siguiente silogismo. La actividad comercial en línea reclama que los productos y servicios sean ofrecidos a través de una plataforma. Para acceder a la misma, el proveedor profesional —también los de carácter particular, pero su interés es menor— está obligado a suscribir un contrato de acceso por el que la plataforma define unilateralmente las obligaciones de conducta de aquél y el tratamiento que efectuará de sus anuncios. La situación anterior no impide —de hecho, es lo habitual— que la propia plataforma compita con el proveedor profesional en la actividad comercial desempeñada en su sitio web. Bajo estos parámetros, la mencionada dependencia característica del comercio en línea corre el riesgo de devenir precariedad ante la función paranormativa de los contratos de acceso y la gestión que de la información comercial del proveedor profesional efectúe la plataforma.
El impacto que sobre el mercado único digital pueden tener los contratos de acceso obedece a su condición de acuerdos de adhesión mediante los que se define el elenco de obligaciones y derechos básicos sobre los que se desarrollarán los futuros negocios de compraventa y la responsabilidad derivada de éstos. De ahí que cuanto mayor sea el margen de discreción conferido a la plataforma para la redacción de sus cláusulas, más desprotegidos queden los proveedores profesionales y usuarios finales. De ahí también la existencia de una —cada vez más prolija— regulación sobre la materia. Pero, en realidad, el grado de protección dispensado a proveedores profesionales y usuarios finales dista de ser equivalente. Al menos hasta los últimos avances en materia de integración del mercado único digital a que luego me referiré.
En efecto, hasta la fecha los mayores esfuerzos de protección se han centrado en la condición de consumidor que ostenta el usuario final. La tendencia es coherente con la pretérita imagen de una modalidad comercial dominada por plataformas de carácter unilateral o, al menos, limitadas a ejercer de intermediario neutral. Aquí la cuestión principal a resolver radica en la eventual exigencia de responsabilidad mediata al responsable del sitio web a resultas de las prácticas ilícitas o negligentes cometidas por el proveedor. Tras varias décadas de experiencia, el grado de protección ofrecido por la normativa y —en su caso— el desarrollo efectuado en los contratos de acceso parece suficiente. Existen, sin duda, supuestos de abusos en el recurso a los puertos seguros como vía de exoneración de la responsabilidad, pero la progresiva pérdida de importancia de este tipo de plataformas y su interés en competir por ofrecer los mayores niveles de protección ejercen un evidente efecto balsámico. Igualmente, aunque la protección de los consumidores en las plataformas híbridas ha podido tomar nuevos bríos a tenor del modo de presentación de anuncios propios y ajenos, su situación no es equiparable a la propia de los proveedores profesionales. En términos generales, no cabe hablar de un grado insuficiente de garantía que ponga en riesgo la conformación del mercado único digital.
Sí cabe hacerlo —al menos hasta que la plena aplicación de los cambios normativos sea un hecho— cuando el análisis se centra en la definición de los términos de acceso de los proveedores profesionales. Nadie discute que, en su rol como tercero de confianza, la plataforma debe disfrutar de potestades de supervisión suficientes que dificulten la comercialización de bienes o servicios fraudulentos a través de su sitio web. Es evidente la relación directa que media entre ambos extremos. El problema radica en la cobertura jurídica que se da a esta potestad. Insistiré una vez más: la propia de un contrato de adhesión por el que la plataforma —frecuentemente, un competidor— define unilateralmente los términos en que el proveedor profesional puede articular una parte cada vez más relevante de su actividad comercial. Únicamente su naturaleza plenamente privada diferencia estos contratos de una ordenación del comercio.
El asunto tiene interés porque la jurisprudencia comunitaria sobre la que se construye el mercado interior siempre ha dado más importancia a los efectos de la medida que a su naturaleza jurídica. Y las ordenaciones del tipo descrito —con evidente incidencia en el ejercicio de la actividad comercial— deben ser sometidas a un escrutinio de intensidad variable a fin de comprobar que no obstaculizan indebidamente el ejercicio de las libertades económicas (Rosino, 2021). Sin ánimo de ser exhaustivo, señalaré que el control más riguroso se reserva para las disposiciones que impiden directamente la comercialización o dificultan jurídicamente el acceso de manera extrema. Prácticas, todas ellas, que coinciden en su carácter presumiblemente proteccionista. Parece difícil sostener que los contratos de acceso diseñados por las plataformas puedan provocar tales exclusiones.
No obstante, desde el punto de vista de los efectos de la medida, la jurisprudencia sobre el mercado interior prevé un grado intermedio de control para las disposiciones regulatorias de las características que deben reunir los productos para su comercialización. La premisa es que la disparidad de reglas de producción —tamaño, composición, etiquetaje, etc.— son aptas para limitar la competitividad de los operadores que desarrollan su actividad en varios mercados, pues tendrán que asumir los costes derivados de la adaptación de los productos a cada mercado. Considero que una situación similar serían las exigencias de determinadas plataformas híbridas de comercio electrónico en el sentido de imponer determinadas formas de embalaje o de presentación de los productos bajo el argumento de facilitar su distribución. Por su potencial efecto obstaculizador, sería lógico extender a las mismas el escrutinio del TJUE, conforme al cual la validez de la regulación depende, principalmente, de su aplicación diferenciada o indiferenciada, así como de sus efectos reales sobre los operadores foráneos o, en este caso, los proveedores profesionales.
Y, finalmente, la jurisprudencia en la materia distingue una postrera categoría genéricamente referida a las modalidades de venta, denominación bajo la que se aglutina cualquier intervención que, sin tener encaje en las categorías previas, tiene un efecto indirecto y significativo en el ejercicio de la actividad económica. Cabe aquí todo lo que pueda afectar al alcance de la oferta o mermar el atractivo del producto: desde los horarios comerciales, hasta las limitaciones impuestas al uso de bienes. También, en el ámbito digital, la imposición de condiciones o tarifas desproporcionadas para que los proveedores puedan acceder al servicio logístico de las plataformas de comercio electrónico, o la imposibilidad de que tales proveedores puedan ofertar sus productos a precio diferente en otros medios.
El repaso efectuado no pretende dar respuesta al control sobre los contratos de acceso. Supera la naturaleza privada de los mismos y requeriría un notable esfuerzo argumental. Y soy consciente del carácter polémico e incierto que rodea al escrutinio de las regulaciones sobre modalidades de venta (Rosino, 2021, 135). Mi objetivo en este punto se limita a señalar el alcance tan particular de los contratos de acceso a las plataformas digitales. Mientras éstas sigan siendo vehículos de naturaleza privada cuya intervención resulta —al menos hoy en día— imprescindible para el desarrollo del comercio online, su capacidad para definir los términos de acceso debe ser intensamente controlada. Por más que la intervención pública sea polémica en determinados contextos —principalmente en las plataformas ligadas al ejercicio de las libertades comunicativas (Gascón, 2021, 138), la posición de dominio de las plataformas dedicadas al comercio en línea amenaza con hacer inviable un mercado único digital basado en la igualdad de condiciones en el acceso y ejercicio de las libertades económicas que ha definido el funcionamiento de cualquier espacio de esta naturaleza.
El funcionamiento del mercado único digital no sólo resulta afectado por la capacidad de las plataformas de definir unilateralmente las condiciones de acceso. Lo hace, además, del modo en que gestionen y presenten las ofertas de los proveedores profesionales que en ellas intervienen. Al cabo, el éxito comercial de éstos dependerá de un elevado número de factores, entre los que puede destacarse su visibilidad. Un término que en el ámbito digital puede traducirse en la posición que sus productos ocupen en la interfaz gráfica de usuario, esto es, en la imagen mostrada en la pantalla del dispositivo empleado. Como arroja la lectura de las recientes disposiciones comunitarias, la cuestión es notablemente más compleja, pues también alcanza al funcionamiento de los motores de búsqueda o la configuración técnica de los sistemas de evaluación, de los que depende en último término la credibilidad del proveedor profesional y de sus productos. En todo caso, evitaré desviarme en este tipo de dificultades tomando únicamente el modo de presentación en la interfaz como argumento para el discurso.
Es inevitable que la capacidad de configuración técnica levante suspicacias en el ámbito de las plataformas híbridas. La tentación de ocultar un trato preferente a los productos propios o a los de determinados proveedores es tan evidente que los argumentos a favor del control de estas prácticas no reclaman desarrollo. Me limitaré, por ello, a señalar que el debate acerca de la intervención sobre las plataformas presenta en este tipo de actuaciones —propias del Derecho de la Competencia— un consenso significativamente mayor. Así, la intervención normativa a la que pasaré a referirme, ha recibido una valoración positiva por la doctrina, que considera necesario redefinir unas reglas de funcionamiento sobre las que se fundamenta el desequilibrio entre los oligarcas tecnológicos y los usuarios, entre los que lógicamente cabe incluir a los proveedores profesionales (Castelló, 2021, 70).
No es de extrañar, por tanto, que uno de los hitos normativos iniciales en la conformación del mercado único digital, el Reglamento (UE) 2019/1150 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio 2019, se refiera en su misma denominación al fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea. Al mismo le debemos la definición de un elenco de obligaciones que las plataformas han de cumplir en sus relaciones con los proveedores profesionales y la solución a la situación de desprotección sufrida en estos años por los proveedores profesionales frente a las plataformas híbridas por razones estrictamente procesales. En la medida en que realizan su actividad de manera profesional, los proveedores que contratan los servicios de intermediación de la plataforma no pueden acogerse a lo dispuesto en la normativa comunitaria en materia de protección de los consumidores (Barrio, 2022, 191). Un primer paso que se ha visto completado con el diseño de un régimen jurídico especial para las plataformas que canalizan la mayor parte del tráfico comercial en línea en el Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de septiembre de 2022, sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital. La integración del mercado único digital parece haber comenzado con el reequilibrio de las posiciones que corresponde a los sujetos que intervienen en el mismo.
En las páginas anteriores he sostenido que el mercado único digital presenta unos rasgos propios que aconsejan su ordenación autónoma en el marco del espacio económico comunitario. Sin embargo, la afirmación no supone que sus fundamentos y los mecanismos de integración empleados para su conformación deban ser diversos de las estrategias cuyo éxito quedó sobradamente probado en la historia de la Unión.
Desde un punto de vista jurídico aquello que llamamos mercado es primeramente un espacio donde los operadores económicos pueden desempeñar su actividad en condiciones de relativa igualdad. La peculiaridad del asunto radica, en los procesos de integración, en que dicho espacio está compuesto por ámbitos más reducidos y autónomos, de suerte que su unidad o integridad resulta una continuada búsqueda de equilibrio entre diversidad regulatoria e igualdad básica de ejercicio de la actividad económica. El mercado único digital está en proceso de construcción, pero no es ajeno a esta tensión.
De forma escasamente sorprendente, la elaboración del nuevo mercado hace uso de las mismas técnicas que su homólogo interior (un resumen de éstas, en Rosino, 2021, 97-144). Evidentemente, el funcionamiento del modelo reclama la existencia de una autoridad competente para depurar las conductas que en el día a día puedan poner en riesgo el equilibrio acordado. Una dinámica que, por su naturaleza, suele recibir el nombre de integración negativa y que recibirá un tratamiento específico al término del trabajo. Pero también —y a ella me referiré a continuación— la promulgación de normas uniformes relativas al ejercicio de la actividad económica a fin de evitar un nivel contraproducente de autonomía. En el ámbito comunitario, esta tendencia se denomina la aproximación de legislaciones y, según apunté, está empezando a cobrar protagonismo en la conformación del mercado único de servicios.
Antes de proceder a la presentación de los recientes instrumentos normativos, creo adecuado apuntar dos reflexiones. La primera se refiere al diseño actual de los Tratados constitutivos. Sin ánimo de ser agorero, creo haber ofrecido argumentos sobre ciertas peculiaridades —dependencia y transversalidad— del mercado único digital. Por eso no puedo evitar unirme a algunas voces entre los autores que comienzan a hacer de este mercado su objeto de estudio en el sentido de señalar la posibilidad de que la estructura competencial diseñada en el Tratado de Lisboa resulte inadecuada para la conformación del mercado único digital. La carencia de títulos específicos relativos al ámbito digital ha obligado hasta la fecha a residenciar las actuaciones comunitarias en una interpretación no siempre deseable de ámbitos competenciales: los asuntos relativos a la economía digital han encontrado acomodo en la competencia compartida sobre el mercado interior, mientras aquéllos que afectan a la adquisición de competencias digitales o a la brecha digital debieron redirigirse a la política social de la Unión (Mărcuț, 2017, 48). Si bien la horizontalidad de los títulos económicos es una regla común, habrá que esperar para conocer si el grado de transversalidad en el sentido de las dimensiones pública y privada de los contratos de acceso termina por provocar un debate sobre la reforma de un Derecho originario diseñado para otro contexto.
La segunda reflexión se refiere a los ámbitos de intervención. El grado de integración del mercado único digital es notablemente dispar en algunas materias. En contraste con la solidez de una protección de los consumidores suficientemente conocida en la esfera comunitaria, la posición de los proveedores profesionales se ha caracterizado, hasta la aprobación de las normas a que ahora me referiré, por unos niveles de precariedad que sólo se entienden a la luz de las novedades provocadas por la proliferación de las plataformas híbridas de comercio electrónico. Pero el debate va más allá de una clasificación de ámbitos materiales en base a su grado de integración. Su riqueza se debe a que la aproximación normativa que ahora ha comenzado a desarrollarse sólo lo es en un sentido impropio. Generalmente, las dificultades de los procesos de integración económica se debían a que todas las realidades conexas al comercio tradicional contaban con su regulación específica a nivel nacional. La acción de aproximar supone la preexistencia de los elementos que se acercan. La situación es diferente en el entorno digital. Esta realidad ha surgido cuando nuestros modelos ya habían tomado configuraciones multiniveles, de suerte que nos ha parecido lógico que las nuevas normas tengan un origen directamente comunitario. En el ámbito del mercado digital, la Unión no aproxima normativas, sino que legisla ex novo en el sentido más creativo del término. Creo que el apunte abre la puerta al debate sobre lo que entendemos que constituye la función legislativa y sus fundamentos clásicos y subyace en el malestar existente respecto de la intervención pública en el ejercicio de los derechos fundamentales a través de Internet.
Sea como fuere, apunté que el objeto de este epígrafe es dar cuenta de los avances normativos en la conformación del mercado único digital. En este sentido, la revisión de la Estrategia para el mercado único digital trajo consigo la elaboración del Reglamento (UE) 2019/1150 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio 2019, sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea. Como apunté, la norma pretendía poner fin a la situación de indefensión que para los proveedores profesionales se deriva de la inaplicabilidad del sistema de protección de los consumidores a sus relaciones con las plataformas de comercio electrónico a través de las cuales ejercen su actividad, al tiempo que introduce obligaciones ligadas a la transparencia.
Por su parte, el 14 de septiembre del pasado año 2022 vio la luz el Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE) 2019/1937 y (UE) 2020/1828 (Reglamento de Mercados Digitales). Conocida como Ley de Mercados Digitales, la regulación constituye un verdadero hito fundacional en la consideración del mercado único digital como una realidad conexa pero autónoma al tradicional espacio económico, toda vez que aborda de manera directa la especial posición de determinadas plataformas híbridas como guardianas de acceso a la actividad en línea.
Sin lugar a duda, la aprobación de esta norma merece un lugar destacado en la historia de la integración comunitaria por su condición innovadora. Surgida como respuesta a una situación específica, su finalidad se formula en el artículo 1.1 en unos términos tan amplios como seguramente innecesarios 4 a tenor de la concisión con que se expresan en el Considerando 51: asegurar un entorno comercial en línea equitativo, predecible, sostenible y confiable, que contribuya al correcto funcionamiento del mercado interior. Resulta llamativo que el texto omita cualquier referencia al mercado único digital, circunstancia que seguramente deba ponerse en relación con la mencionada inadecuación del régimen actual de competencias y la aún confusa relación entre éste y el tradicional mercado interior. Sea como fuere, la Unión invoca su competencia subsidiaria en el ámbito de dicho mercado como título habilitante.
La nueva regulación, cuya entrada en vigor tuvo lugar en el último trimestre de 2022, refuerza la posición de los proveedores profesionales que ofrecen sus productos a usuarios finales a través de servicios de intermediación en línea de carácter comercial, terminología que en el enrevesado lenguaje comunitario debe entenderse esencialmente referida a las plataformas de comercio electrónico y las tiendas de apps (Barrio, 2022, 190). Sus obligaciones alcanzan igualmente a los motores de búsqueda en línea en tanto pueden influir de manera significativa en el éxito comercial de tales proveedores y aún competir con los mismos bajo determinadas configuraciones 5. A mi juicio, este enfoque realista a la naturaleza del problema —habitual en la práctica comunitaria— merece ser destacado, por más que este tipo de herramientas escape al objeto de estudio.
Una vez presentados los protagonistas, es interesante ofrecer algunas pinceladas de las obligaciones que se imponen a las plataformas. Al cabo, es posible que los remedios prescritos sirvan tanto como los síntomas a la hora de diagnosticar las anomalías del mercado único digital. Desde esta perspectiva, el legislador comunitario apunta a algunos elementos que han ido haciendo su aparición en estas líneas: la capacidad de la plataforma de definir los términos del contrato de acceso de los prestadores profesionales; la inexistencia de vías procesales operativas para la resolución de conflictos; y ciertos deberes de transparencia más propios del ámbito de las actuaciones públicas que del ejercicio de la actividad económica privada.
Volveré a insistir en que la limitación de la capacidad de las plataformas para definir los términos en que prestan sus servicios de intermediación es un asunto espinoso. Lo es, sin duda, desde el punto de vista de la autonomía de la voluntad en que se funda el Derecho de contratos, y, por extensión, del derecho constitucional a la libertad de empresa consagrado en los diversos textos constitucionales 6. También desde el potencial efecto desincentivador que una excesiva injerencia podría ocasionar en unas plataformas que ejercen una innegable labor de innovación tecnológica en el desarrollo de su actividad comercial. Parece evidente que todo ello trasluce en el mínimo alcance normativo del artículo 3 del Reglamento. A partir de ahora, los contratos de acceso habrán de detallar tres aspectos esenciales para el ejercicio de la actividad desarrollada por los prestadores profesionales en unas mínimas condiciones de igualdad competitiva: las razones que pueden dar lugar a la suspensión o eliminación de la cuenta; los canales de distribución adicionales controlados por la plataforma y abiertos a su utilización por los proveedores profesionales; y, pensando especialmente en las tiendas de apps, las alteraciones a los derechos de propiedad intelectual que se deriven de la suscripción del contrato. Para asegurar su eficacia se prevé que la inobservancia de tales contenidos determinará la nulidad de las condiciones generales, al tiempo que se imponen obligaciones reforzadas respecto de la comunicación de la modificación unilateral del contrato de acceso por parte de la plataforma. Si el detalle normativo admite una lectura en términos de dificultades para la conformación del mercado único digital, creo que el tipo de contenidos obligatorios que se imponen a los contratos de acceso —en especial la referencia a los canales de distribución— da muestra de la preocupación del legislador comunitario respecto de los modelos híbridos de plataformas —y motores de búsqueda— digitales.
A mi juicio, esta es la razón de que la norma defina, además, algunos deberes heterogéneos de transparencia, entre los que destaca la publicidad de parámetros principales que rigen la clasificación y los motivos por lo que aquellos cuentan con una importancia relativa superior a la de otros parámetros (artículo 5.1), a la que se añade la propia de todo trato diferenciado que den o puedan dar, por una parte, en relación con los bienes o servicios que esos mismos proveedores u otros usuarios profesionales que estén bajo su control ofrezcan a los consumidores a través de tales servicios de intermediación en línea y, por otra parte, en relación con otros usuarios profesionales (artículo 7.1) y aún de los motivos que justifiquen las eventuales restricciones a la capacidad de los proveedores profesionales de ofrecer sus productos en condiciones distintas fuera de la plataforma (artículo 10.1). En otras palabras, ante la sospecha de que las plataformas —en especial las de tipo híbrido— puedan alterar la competencia mediante las configuraciones técnicas que definen el modo de presentación de los productos en la interfaz gráfica de usuario, surge un conato de derecho a la información por parte de los proveedores profesionales que introduce tintes de ordenación pública a lo que hasta la fecha han venido constituyendo entidades de naturaleza estrictamente privada.
Parece fácil coincidir en que esta estrategia de publificación enlaza con los rasgos de dependencia de las plataformas y la transversalidad jurídica del entorno. En especial cuando se comprueba que el Reglamento define unos rasgos básicos de los procedimientos que puedan dar lugar a la restricción, suspensión y terminación del acceso de los proveedores profesionales (artículo 4). Los términos parecen un trasunto entre algún tratado de Derecho Administrativo —carácter contradictorio del proceso y obligación de motivación— y el sentido común que suele adornar la regulación de la extinción contractual: eficacia demorada de la decisión a fin de que perjudique lo menos posible al afectado y reincorporación de los datos que se hayan generado durante la vigencia del contrato. La norma avanza lo que la conocida como Ley de Mercados Digitales confirmará: que algunas plataformas constituyen verdaderos canales comerciales cuya importancia para el funcionamiento del espacio económico justifica un régimen especial de obligaciones que las aproxima a los servicios de interés económico general.
Finalmente, el refuerzo de la posición de los proveedores profesionales justifica el diseño procesal de la resolución de conflictos. Para no alargar la exposición con detalles innecesarios, me limitaré a apuntar que bajo el nuevo sistema, las plataformas quedan obligadas a ofrecer un servicio interno para la tramitación de las reclamaciones de carácter célere y gratuito, así como a designar un mínimo de dos mediadores imparciales e independientes con los que están dispuestas a colaborar para llegar a un acuerdo en el caso de que el proveedor profesional afectado solicite acudir a esta vía como alternativa al ejercicio de las acciones judiciales (artículo 12). Respecto de éstas, se concede capacidad para ser parte ante los tribunales nacionales a las organizaciones y asociaciones que posean un interés legítimo de representación de usuarios profesionales o de los usuarios de sitios web corporativos, así como los organismos públicos constituidos en los Estados miembros. La previsión puede ser vista como una nueva muestra del interés público subyacente a las nuevas modalidades de ordenación de las relaciones comerciales derivadas del entorno digital.
El ritmo de aproximación normativa para sentar las bases del mercado único digital tomó bríos insospechados en el último trimestre de 2022. A la entrada en vigor del Reglamento (UE) 2019/1150 le acompañaron la aprobación de dos nuevos textos normativos. Me refiero a los Reglamentos (UE) 2022/1925 y (UE) 2022/2065, ambos del Parlamento Europeo y del Consejo, y referidos respectivamente a los mercados disputables y equitativos en el sector digital y al mercado único de servicios digitales. Conocidos como leyes de Mercados Digitales y de Servicios Digitales, su importancia se intuye trascendental para el devenir económico del proyecto europeo. No obstante, la prudencia aconseja nuevamente descartar esta última, pues, pese a lo confuso de su denominación, el Reglamento (UE) 2022/2065 únicamente guarda una relación directa con el funcionamiento del mercado único digital, imponiendo determinadas obligaciones a los que en este trabajo se han denominado proveedores intermediarios, esto es, las entidades ocupadas en la configuración técnica subyacente al entorno digital: operadores de telecomunicaciones, proveedores de caché, búsquedas, redes sociales, etc. Con todo, su lectura evidencia la misma tendencia hacia la intervención que viene caracterizando las últimas acciones comunitarias (Bonmatí, 2022, 130).
Centrando la atención en la Ley de Mercados Digitales, es inevitable comenzar apuntando su manifiesta continuidad respecto de la configuración efectuada en el Reglamento (UE) 2019/1150 al que se dedicaron las páginas anteriores. Si éste avanzaba en el control de todo tipo de plataformas —en especial, las híbridas— como respuesta a su función como canalizadores del comercio digital de nuestros días y potenciales distorsionadores de la competencia, el texto aprobado en 2022 apunta directamente a aquéllas que, en la práctica, ejercen como cuello de botella para el ejercicio de las libertades económicas en línea. Se trata, por tanto, de un régimen especial de obligaciones dirigido a las guardianas de acceso, nueva incorporación al diccionario comunitario para referirse a las plataformas —comerciales y de otro tipo— que reúnen la triple condición: una posición económica sólida en varios Estados miembros que le habilitaría para provocar un impacto significativo en el mercado interior; una destacable implantación en el sentido de conectar una gran cantidad de proveedores profesionales y usuarios finales; y una permanencia en las posiciones apuntadas a medio plazo —tres años— o, al menos, estar en disposición de hacerlo (artículo 3.1) 7. A la espera de que la Comisión publique qué empresas integran esta categoría, nadie discute que la regulación será aplicable a gigantes comerciales como Amazon, AliExpress, Zalando, Apple AppStore, Google Play y redes sociales tales como Instagram, TikTok, LinkedIn, YouTube o Twitter.
Sin decirlo expresamente, los criterios que se manejan aproximan este tipo de guardianas a los servicios de interés económico general, categoría en la que desde la firma del Tratado de Lisboa han encontrado acomodo las redes de transporte, comunicación, energía y los servicios postales y que permite imponer a los operadores privados obligaciones más intensas de las que serían admisibles de no mediar este interés público. El tiempo aclarará si la ausencia de referencia a esta categoría obedece a la referida insuficiencia de la distribución actual de competencias o median razones sustantivas que justifican el tratamiento diferenciado de las guardianas de acceso.
El régimen reforzado se articula en un doble listado de obligaciones y prohibiciones. Para la perspectiva que aquí interesa, destacan la conexión entre los deberes genéricos impuestos en el Reglamento (UE) 2019/1150 y las previsiones positivas de la Ley de Mercados Digitales. Así, la obligación de las guardianas de dar acceso a los proveedores profesionales a los instrumentos de medición del rendimiento de la plataforma a fin de que los proveedores profesionales puedan verificar el inventario de anuncios (artículo 6.8), tiene un interés claro a los efectos de denunciar un tratamiento injustificadamente diferenciado previsto en la norma de 2019. Y la previsión de que todas las plataformas hagan visible la identidad del proveedor profesional resulta coherente con exigencia de que las guardianas de acceso permitan que la finalización del negocio jurídico se lleve a cabo fuera de la plataforma (artículo 5.4). La misma lógica de interconexión preside el elenco de prohibiciones, entre las que citaré únicamente la imposibilidad expresa de que una plataforma híbrida otorgue una clasificación más favorable a sus propios productos mermando las opciones competitivas de los ofertados por los proveedores profesionales que ejercen su actividad en la misma (artículo 6.5).
Sea como fuere, la naturaleza privada de las guardianas de acceso restringe las opciones de control en el cumplimiento de estas conductas. A pesar de su carácter severo, prácticamente todas las sanciones imponibles por la Comisión son de naturaleza económica 8. Sólo el incumplimiento sistemático permitirá el recurso a medidas correctoras de otra naturaleza, entre las que se menciona, a título de ejemplo, la prohibición, durante un tiempo determinado, de tomar parte en una concentración de empresas (artículo 18.2). No queda otro remedio que esperar para comprobar si la aproximación a esta disposición se efectúa desde la lógica de la lucha que la Unión ha mantenido contra diversos monopolios de carácter tecnológico.
Además de la aproximación normativa, la conformación del espacio económico comunitario se ha fundamentado en la labor diaria del TJUE. Frente al enfoque abstracto de la creación normativa, este órgano ha terminado por convertir en oficio la identificación de las medidas susceptibles de obstaculizar la libre circulación en una jurisprudencia tan interesante y rica en matices como difícil de sistematizar 9. El secreto del éxito de la Unión radica en la buena sintonía entre ambas aproximaciones. También en la configuración del mercado único digital que ahora comienza.
La entrada en vigor del diseño jurídico descrito en el epígrafe anterior debe espolear la actividad jurisprudencial de los jueces comunitarios, especialmente la propia de los tribunales nacionales, que habrán de dirimir buena parte de las denuncias presentadas por los proveedores profesionales. No obstante, sería erróneo considerar que tales normas marcan el inicio de la aproximación del TJUE al mercado único digital. Hasta la fecha, ha sido precisamente el buen hacer de este órgano el que ha ido adaptando la interpretación y aplicación de las reglas comunitarias al ritmo de evolución del comercio electrónico al que ya hice referencia. De manera concreta, al Tribunal de Luxemburgo le debemos la autoría de la progresiva ampliación del régimen de responsabilidad de las plataformas de comercio digital.
He considerado adecuado terminar la argumentación sostenida en este trabajo con una reflexión sobre la labor del TJUE que tome como referencia la materia que acaba de citarse. Lo haré, sin embargo, desde una perspectiva concreta: su actividad creativa o de complemento a la acción del legislador comunitario. Así, la selección del caso en que basaré mi argumento ha obedecido tanto a razones temporales —su resolución coincide temporalmente con los textos normativos analizados— como, principalmente, a su interés a la hora de apuntar el carácter inicial en que aún se encuentra la construcción del mercado único digital. De algún modo, la imagen de plenitud que el régimen jurídico descrito parece arrojar sobre la identificación y solución de los problemas que jalonan la relación entre plataformas y proveedores profesionales es respondida en sede jurisdiccional con un asunto de gran interés: la eventual responsabilidad de una plataforma —y potencial guardiana de acceso— por los daños que uno de sus proveedores profesionales ha ocasionado a una marca —que no es usuaria de la plataforma— a resultas de la comercialización de productos presuntamente falsificados. Como tuve ocasión de argumentar en otro trabajo, los obstáculos a la operatividad de un espacio económico —físico o virtual— son imposibles de anticipar en la norma (Rosino, 2023, 144). La realidad excede la capacidad deductiva del regulador.
El caso elegido para la reflexión no es otro que la esperada resolución de la Gran Sala del TJUE dictada el pasado 22 de diciembre de 2022, bajo la referencia de Louboutin (asuntos acumulados C-148/21 y C-184/21) 10. La expectación generada parece justificada a tenor de los ingredientes que conforman el asunto.
En primer lugar, las partes del proceso tienen una significativa notoriedad social. De un lado, Louboutin, empresa francesa asociada al lujo que ha logrado forjarse una imagen clara en el imaginario social mediante el empleo exclusivo de un color rojo característico en la suela exterior de los zapatos que fabrica. Del otro, Amazon, tercer operador de comercio electrónico a nivel mundial y paradigma de lo que en el ámbito europeo se considera una plataforma híbrida gracias a un grado de implantación y un volumen de negocio que llevarán —sin ninguna duda— a su próxima calificación como guardiana de acceso.
Con independencia de la celebridad de las partes litigantes, el problema jurídico cuya resolución se presenta al TJUE tiene un notable interés. Se trataba —como apunté— de discernir si una plataforma de comercio electrónico debe hacerse responsable de los daños que las actuaciones ilícitas de los operadores profesionales que operan en ella provocan en una marca comercial ajena a este entorno. Lo que aquí se dirime es, por tanto, dar un paso más en la configuración de la responsabilidad de las plataformas. Hasta la fecha, los problemas de este tipo se habían centrado en las relaciones puramente internas al entorno de la plataforma: el usuario final reclamaba a la plataforma los daños causados por la acción maliciosa o negligente de un proveedor profesional que también había suscrito un contrato de acceso con ésta. Ahora se pretende extrapolar el supuesto deber indemnizatorio a los daños experimentados por terceros que no sólo carecen de vínculo contractual alguno con la plataforma —tampoco con el proveedor profesional—, sino que, además, no pueden acogerse a la normativa en materia de protección de consumidores a resultas de su naturaleza jurídica.
Finalmente, no es posible desconocer la relevancia práctica del caso. En un entorno comercial mediatizado por las plataformas comerciales —especialmente, por la demandada— la venta de productos falsificados por parte de terceros usuarios —proveedores profesionales o particulares— ha experimentado un repunte. Una práctica que reclama una respuesta inmediata pues a los daños económicos inmediatos que provoca es preciso añadir los —notablemente más importantes— potenciales de la pérdida de confianza en un entorno como el comercio digital que, como apunté, encuentra en la misma su punto débil.
Ante la ausencia de una relación contractual entre las partes, el razonamiento del juez comunitario debía versar sobre la eventual aplicación indirecta del artículo 9 del Reglamento (UE) 2017/1001, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la marca de la Unión Europea, por el cual Louboutin estaría facultado para prohibir el uso de su marca sin su consentimiento. En opinión del demandante, Amazon infringió este derecho al albergar los anuncios del proveedor profesional para la venta de productos presuntamente falsificados.
Sin entrar en mayores detalles, el fallo será favorable a esta tesis. En una construcción teórica de máximo interés, el juez comunitario no solo ofrece una respuesta jurídica al asunto concreto, sino que apunta algunos aspectos sobre el régimen de las plataformas de comercio electrónico en línea con la aproximación normativa iniciada por la Unión y, especialmente, deja entrever el devenir de su actuación en la conformación del mercado único digital.
En efecto, la argumentación jurídica aborda de manera directa las peculiaridades de las plataformas híbridas de comercio electrónico. La omisión de referencias directas a la tendencia regulatoria comunitaria no impide reconocer en la caracterización del tribunal los mismos rasgos que definen la especial naturaleza de este tipo de plataformas. La responsabilidad extracontractual que termina declarando tiene su justificación en el notable éxito de la plataforma demandada como generadora de confianza. A pesar de no ser directamente responsable, Amazon efectuó un uso indebido de la marca porque, visto en su conjunto, el entorno conformado por la interfaz gráfica de usuario —que no diferencia entre los productos propios y los ofertados por terceros proveedores profesionales (apartados 51 y 52)— y el resto de elementos —desde el almacenaje y distribución de los productos, hasta un servicio de tratamiento de las preguntas de los usuarios (apartado 53)— facilitaba que un usuario, normalmente informado y razonablemente atento, establezca un vínculo entre la plataforma y el signo de la marca (apartado 43). Es la percepción subjetiva, no un control basado en un listado de requisitos, la que provoca la responsabilidad de las plataformas híbridas de comercio electrónico a resultas de las actuaciones de los usuarios proveedores profesionales.
A mi juicio, el pronunciamiento el Louboutin suscita una reflexión sobre la labor que podemos esperar del juez comunitario en el proceso de conformación del mercado único digital. El activismo del TJUE en este tipo de procesos de integración es sobradamente conocido. Más que esto, la sentencia viene a confirmar que, cualesquiera que sean los términos en que se acuerde la relación entre el tradicional mercado interior y el novedoso mercado único digital, las lógicas subyacentes a su funcionamiento permanecen inalteradas. La afirmación puede parecer obvia, pero no lo es tanto si se tienen en cuenta las diferencias sustanciales —los elevadísimos niveles de dependencia y transversalidad— que adornan al comercio digital. Para quienes hemos dedicado tiempo al análisis de la garantía de la integridad del espacio económico comunitario, la resolución del asunto Louboutin desde un parámetro tan impreciso —y realista— como la apreciación subjetiva de un usuario estándar enlaza de manera directa con el control de las regulaciones relativas a determinadas modalidades de ventas, una categoría genérica a la que el juez comunitario remite el análisis de los obstáculos remotos a la libre circulación. Desde esta perspectiva, la sentencia Louboutin es plenamente coherente con el régimen especial de control definido para las plataformas digitales en general y para las que tengan la consideración de guardianas de acceso en particular. El presente del mercado único digital pasa por un debate sobre cuáles sean los canales propios del comercio digital y, en consecuencia, la naturaleza pública o privada de los mismos.
Es innegable que el mercado de nuestros días se proyecta cada vez más hacia lo digital. Pero creo que quizás no lo sea tanto la conveniencia de arrojar al mismo las configuraciones jurídicas que han acompañado la construcción del espacio económico comunitario. Sin ser independiente, al mercado único digital le acompañan ciertos rasgos propios que invitan a la reflexión sobre algunos pilares estructurales del edificio comunitario: desde eventual posición reguladora de determinados sujetos privados —las plataformas—, hasta la misma caracterización de la armonización normativa cuando esta acción se ejerce en el vacío, o las técnicas de reparto competencial previstas en el Derecho Originario.
Estos asuntos marcarán la acción de la Unión Europea en los próximos años. El primer paso parece haber sido la intervención estructural en el mismo entorno del comercio digital, poniendo límites a una autonomía de actuación de las plataformas que únicamente encuentra defensa desde una exaltación de su naturaleza privada. La práctica impone el realismo: el funcionamiento del comercio digital no puede descansar sobre la pura confianza en unas empresas justas que renuncian a sacar provecho de su control del entorno. El tiempo dirá si la intensidad de la intervención es adecuada o el régimen jurídico aplicado a las guardianas de acceso no hace sino anunciar lo que quizás sea inevitable: redefinir la noción de res publica que ha servido para la ordenación del Derecho desde la aparición de éste a la luz de la generalización del entorno digital.
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Rosino Calle, Roberto: «La protección de marcas en las plataformas ‘híbridas’ de comercio electrónico», en Diario La Ley: Revista de Derecho Digital e Innovación, Núm. 15, 2023.
* Profesor ayudante doctor de Derecho Constitucional en la Universidad Complutense de Madrid. Correo-e: rrosino@ucm.es. ORCID ID: 0000-0001-6062-8180. El presente trabajo no ha contado con ninguna financiación directa o indirecta procedente de entidad alguna, pública o privada, con o sin ánimo de lucro.
1 Considero que la decisión de incluir la definición ofrecida como un añadido a la noción clásica de mercado interior merece un reproche desde el punto de vista de la calidad regulatoria. Al cabo, este modo de proceder no facilita la consideración del mercado digital único como una realidad autónoma respecto del clásico mercado interior consagrado en el artículo 26.2 TFUE. Al mismo tiempo, este estilo de redacción bien pudiera inducir al error de considerar el comercio en línea como una libertad económica adicional a las clásicas de la circulación de bienes, personas, servicios y capitales.
2 De conformidad con la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia, en el primer trimestre de 2021 las transacciones de comercio electrónico efectuadas en nuestro país superaron el importe de 12.400 millones de euros, con una marcada tendencia hacia la exportación (Bonmatí, 2022, 125).
3 La heterogeneidad de plataformas existentes dificulta sobremanera la definición de este concepto. Una propuesta ha sido avanzada por Barrio (2022, 187) “aquel servicio de la sociedad de la información accesible a través de Internet que permite a los clientes celebrar contratos con los proveedores de bienes, servicios o contenidos, sean físicos o digitales”. Como puede comprobarse, la definición no exige que el acuerdo se formalice a través de la propia plataforma, circunstanciade especial interés en los supuestos de compraventa entre particulares, en auge en estos últimos años.
4 Artículo 1.1: La finalidad del presente Reglamento es contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior mediante el establecimiento de normas para asegurar que se conceden opciones apropiadas de transparencia, de equidad y de reclamación a los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea y a los usuarios de sitios web corporativos en relación con los motores de búsqueda en línea.
5 En este sentido, los Considerandos 4 y 31 en los que el legislador comunitario detalla que una actuación injusta por parte de estos motores tiene un efecto distorsionador del mercado toda vez que la búsqueda en línea siempre condiciona la posibilidad de elección de los consumidores y, por consiguiente, sus decisiones; expone el modo en que los motores de búsqueda pueden condicionar también el funcionamiento de las plataformas y, en fin, da cuenta de la existencia de modelos de negocio en los que tales motores disponen —directa o indirectamente— de sitios web de comercialización de productos.
6 Como señala García Vitoria, la libertad de contratación constituye una de las vertientes tradicionales de la libertad de empresa (2008, 194).
7 La propia norma traduce estos requisitos en parámetros objetivos. Conforme a los mismos, se presumirá que una empresa debe ser designada como guardiana de acceso cuando preste el mismo servicio en al menos tres Estados miembros; disponga de una red de al menos 45 millones mensuales de usuarios finales (en la Unión) y 10.000 proveedores profesionales (en la Unión); y su volumen de negocios en la Unión supere los 7.500 millones de euros (en cada uno de los últimos tres ejercicios) o tenga un valor de mercado supere los 75.000 millones de euros.
8 El artículo 30 del Reglamento prevé la imposición de sanciones de hasta el 10% del volumen mundial de negocios de la guardiana de acceso en el ejercicio económico anterior, cuantía que podrá alcanzar el 20% en los supuestos de incumplimientos reiterados. De forma complementaria, el artículo 31 autoriza la imposición de multas coercitivas que no excedan del 5% del promedio diario del volumen mundial de negocios en el ejercicio anterior.
9 Un intento de sistematización en el ámbito de la libre circulación de mercancías puede verse en Rosino 2021.
10 He tenido ocasión de realizar un comentario a esta sentencia en Rosino (2023).