Revista Española de Derecho Europeo
Núm. 76 | Octubre – Diciembre 2020
pp. 45-72Madrid, 2020
DOI:10.37417/num_76_2020_518
© Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Miryam Rodríguez-Izquierdo Serrano
ISSN: 2695-7191
Recibido: 03/09/2020 | Aceptado: 13/10/2020

A VUELTAS CON LA PULSIÓN FEDERAL DE LA CARTA: LA TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN FALLOS POR INCUMPLIMIENTO

STRUGGLING WITH THE FEDERAL DRIVE OF THE CHARTER: FUNDAMENTAL RIGHTS PROTECTION IN INFRINGEMENT RULINGS

Miryam Rodríguez-Izquierdo Serrano*

RESUMEN: En tiempos recientes el recurso por incumplimiento ha cobrado protagonismo como mecanismo estratégico, en manos de la Comisión, para perseguir desviaciones de los principios del Estado de Derecho en los Estados miembros. Los asuntos relativos a la independencia de los jueces en Polonia han concitado un gran interés académico, pero es en las causas por incumplimiento abiertas contra Hungría donde, por primera vez, se han hecho juicios negativos de conformidad de leyes estatales con la Carta de Derechos Fundamentales. Estas sentencias pioneras producen un impacto más fuerte de las disposiciones de la Carta sobre los Estados miembros y ya constan como precedentes para futuros casos.

PALABRAS CLAVE: Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; Tribunal de Justicia de la Unión Europea; recurso por incumplimiento; marco para el Estado de Derecho.

ABSTRACT: Infringement proceedings have recently served as strategic mechanisms to help Commission enforce rule of law principles whenever certain Member States have put them in jeopardy. The cases against Poland regarding the independence of the judiciary have drawn the attention of many scholars, but it is in some infringement proceedings against Hungary where, for the first time, the Court of Justice has ruled on the non-conformity with the Charter of Fundamental Rights of different Member States laws. Those CJEU pioneer rulings produce a stronger impact of the Charter on Member States and have already become precedents for future cases.

KEYWORDS: Charter of Fundamental Rights of the European Union; Court of Justice of the European Union; infringement proceeding; Rule of Law framework.

SUMARIO: INTRODUCCIÓN.—1. LA TUTELA DEL DERECHO DE PROPIEDAD FRENTE A LEYES RESTRICTIVAS: 1.1. El caso: la extinción ex lege de usufructos constituidos entre quienes no eran parientes cercanos. 1.2. La sentencia: se vulneran la libertad de circulación de capitales y el derecho de propiedad del artículo 17 de la Carta.—2. LA TUTELA DE LOS DERECHOS DE PRIVACIDAD Y DE LIBRE ASOCIACIÓN FRENTE AL EFECTO DISUASORIO DE LEYES DE TRANSPARENCIA: 2.1. El caso: la imposición de deberes especiales de transparencia a asociaciones que recibían ayuda extranjera. 2.2. La sentencia: se vulneran la libertad de circulación de capitales y los derechos a la privacidad, a la protección de datos y a la libertad de asociación de los artículos 7, 8 y 12 de la Carta.—3. LA TUTELA DE LAS LIBERTADES DE CIENCIA Y DE ENSEÑANZA FRENTE A LEYES IMPEDITIVAS DE SU EJERCICIO: 3.1. El caso: la extinción ex lege de la actividad de centros universitarios extranjeros. 3.2. La sentencia: se vulneran las libertades de ciencia y enseñanza de los artículos 13 y 14 de la Carta y la libertad de empresa del 16.—4. CONSECUENCIAS Y REFLEXIONES SOBRE LA INCLUSIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LOS FALLOS POR INCUMPLIMIENTO: 4.1. Las dudas despejadas. 4.2. Las reflexiones añadidas: la función de los precedentes en la construcción de la jurisprudencia del TJUE y la aplicación de la Carta de Derechos. 4.3. Algunas consecuencias: la tutela de los derechos fundamentales a través del recurso por incumplimiento.—CONCLUSIÓN.—FUENTES CITADAS.

INTRODUCCIÓN

La adecuada presentación de este estudio sobre la tutela de los derechos de la Carta en procedimientos por incumplimiento requiere una previa introducción metodológica, pues no se propone solamente exponer los avances de las sentencias recientes en ese ámbito, sino también explicar el significado que tales avances tienen dos esferas: la de la hermenéutica iusfundamental del TJUE y la de la posición constitucional de la CDFUE en su proyección sobre los Estados miembros. Para ello, permítanme remitirme a dos líneas de investigación antecedentes, cuyo objetivo común era, precisamente, indagar en la hermenéutica iusfundamental del TJUE. Como se expondrá, las dudas que el curso de esas investigaciones dejó abiertas fundamentan ahora el discurso de este trabajo y delimitan su objeto.

La primera línea se retrotrae a diversas notas sobre la jurisprudencia del TJUE relativa al ámbito de eficacia de la Carta. El objeto central de las mismas era el tan escrutado art. 51 CDFUE y su explícita cláusula de contención federal, conforme a la cual los Estados miembros únicamente estarían vinculados por ella cuando aplicasen el DUE. Se trataba de notas focalizadas en el contexto de análisis de la cuestión prejudicial, como procedimiento tradicionalmente vehicular para la tutela de los derechos de la Unión, antes principios generales y ahora disposiciones textuales recogidas en la CDFUE (Cruz Villalón, 2020, p. 382). Esas reflexiones sobre el tema, acumuladas a partir del año 2015, se recogen en las conclusiones que acaban de ver la luz dentro de una obra colectiva sobre las cláusulas horizontales de la Carta dirigida por la profesora Carmona Contreras (2020).

El segundo antecedente, quizás más evidente, es un trabajo que publiqué en 2018 en la Revista de Derecho Comunitario Europeo sobre la justiciabilidad de la Carta en procedimientos por incumplimiento. En el mismo analizaba las posibilidades y límites que ofrecía dicho procedimiento para proteger los derechos fundamentales frente a acciones de los Estados miembros que los violentaran o desconocieran. El tema no era nuevo, pues en ámbitos académicos, políticos e institucionales se había abierto el debate sobre la conveniencia de utilizar el procedimiento del art. 258 TFUE como alternativa, o complemento, al mecanismo del art. 7 del TUE. El famoso y discutiblemente eficaz botón nuclear no parecía ser solución suficiente para reconducir, y en su caso sancionar, las desviaciones de ciertos Estados miembros que estaban alterando, por no decir desmantelando, garantías constitucionales propias del Estado de Derecho (Von Bogdandy et al., 2012; Closa et al., 2016; Jakab y Kochenov, 2017). De hecho, la Comisión ya había llevado ante el TJUE a Polonia y a Hungría por infracciones diversas, alegando vulneraciones de principios constitucionales como la independencia judicial y afrentas a los derechos fundamentales. La pendencia de esos procesos fue el pretexto para indagar en sus posibles derivaciones 1.

En cuanto a la primera línea, el material para llevar a cabo el análisis era abundante. Desde su entrada en vigor, la CDFUE se había introducido sin complejos en las sentencias prejudiciales del TJUE. Esto permitía deducir criterios básicos relativos a la interpretación de los derechos fundamentales en ese contexto, así como sobre el uso jurisprudencial del art. 51 de la Carta, con su pulsión federalizante. Las conclusiones dejaban dudas sin despejar, pero sobre todo la pendencia de los recursos por incumplimiento, antes mencionados, sumaba una adicional: la manera en la que la cláusula de aplicabilidad del art. 51 CDFUE funcionaría en los recursos por incumplimiento y su impacto sobre la interpretación constitucional en sentido estricto. Si hace poco Ricardo Alonso García (2020) ponía de relieve en estas páginas que el TJUE tiene que seguir perfilando ciertos aspectos de la hermenéutica del art. 51, entre otras cosas, para evitar conflictos con las jurisdicciones constitucionales de los Estados miembros (p. 20), lo primero que llamaba la atención en las concretas acciones por incumplimiento abiertas contra Hungría era que incidían en esa conflictividad.

En efecto, en cuanto a la segunda línea y en lo que al presente artículo interesa, la pendencia de los procesos por incumplimiento ahondaba en la incógnita en torno a los límites de la aplicación de la Carta en ellos. En ese terreno también había dudas y, por así decir, estas eran de carácter más primario, ya que no existían precedentes y el material de análisis, por tanto, era escaso. Algunas de las dudas eran técnicas, relativas a ciertas relaciones entre los derechos fundamentales y el objeto del procedimiento por incumplimiento. Otras dudas eran especulativas, sobre la manera en la que el TJUE introduciría, en su caso, la infracción de derechos fundamentales en la fundamentación jurídica de sus resoluciones y en los fallos por incumplimiento.

El primer bloque de dudas partía de algo sabido: que el objeto del procedimiento por incumplimiento obliga al denunciante, que normalmente es la Comisión, a señalar qué disposición de Derecho de la Unión habría sido transgredida por el Estado denunciado. En coherencia con ello, y considerando la dicción del art. 51 de la Carta sobre su ámbito de aplicación, los derechos fundamentales solo podrían alegarse como causa de incumplimiento, o determinarlo en su caso, si aparecieren vinculados a otra norma supranacional, bien de Derecho originario bien de Derecho derivado.

En tal orden de cuestiones, algunas dudas del primer bloque se despejaban recurriendo a argumentos teóricos sobre las relaciones de ciertos derechos fundamentales con el Derecho originario o el Derecho derivado. La vinculación venía dada con los derechos de la Carta que, como dice el 52.2 de la misma, constituían disposiciones de los Tratados. Servían de ejemplo los casos de las prohibiciones de discriminación recogidas en los art. 21 de la Carta y 18 y 19 del TFUE o de la protección de datos de carácter personal, en el art. 8 de la Carta y 16 del TFUE 2. Otros derechos de la Carta podían vincularse al Derecho derivado, en especial habiendo competencias atribuidas cuyo desarrollo necesariamente tenía que incidir en aquellos. Ilustran esta tipología los derechos judiciales de los art. 47 a 50 de la Carta, puestos en conexión con el 67.3 TFUE, esto es: la previsión de avanzar en el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal y, en su caso, la aproximación de las legislaciones penales. Del mismo modo, si sobre la base de lo establecido en el 52.5 de la Carta se deducía que los derechos formulados como principios, cuales fueren (Cruz Villalón, 2020, p. 380), no eran invocables por sí mismos, se despejaban las dudas en torno a los derechos y principios que no se correspondieran con disposiciones de los Tratados: no serían alegables ni podrían determinar un procedimiento por incumplimiento sin otra disposición de DUE que sirviera de puente.

La incógnita, sin embargo, permanecía en el terreno de la práctica. Lo hacía, concretamente, en relación con esas causas abiertas que, siendo demandas puntuales, seguían el plan de acción trazado por la Comisión, sobre la base del art. 2 TFUE, para la defensa del Estado de Derecho. En ellas, los derechos de la Carta, derechos distintos y con diversas conexiones de contenido con las disposiciones económicas de los Tratados, se invocaban en función de su conexión con normas de principio, como la independencia judicial en los asuntos contra Polonia, y con normas sobre libertades económicas, estas en los asuntos contra Hungría. Lo segundo no era una novedad absoluta, pues se habían resuelto casos de ese tipo en el ámbito de la cuestión prejudicial sobre la relación entre libertades económicas, restricciones justificadas, o no, y derechos fundamentales. Constaban los precedentes ERT (1991), Familiapress (1997) o Schmidberger (2003), que además habían sido confirmados tras la entrada en vigor de la Carta (Picod, 2020, pp. 442-443).

No obstante, esa relación entre afectación a libertades económicas y derechos fundamentales sí que constituía, y constituye, un elemento novedoso en el recurso por incumplimiento. Y es así por dos motivos. El primer motivo es que en las acciones por incumplimiento el empleo de normas de principio siempre ha sido puntual (Prete, 2017, p. 72; Materne, 2012, p. 181), pues lo usual es que esas demandas se deban a transposiciones defectuosas de directivas, o al agotamiento del plazo para efectuarlas, situaciones en las que la apertura del expediente de infracción por la Comisión es casi automática (Materne, 2012, p. 31). El segundo motivo es que eran causas materialmente constitucionales, lo cual era algo inédito, que se articulaban a través de mecanismos usados para la integración económica. En efecto, las ocasiones en las que los contenidos normativos de las libertades económicas eran invocados por la Comisión en recursos por incumplimiento, y en especial cuando esta lo hacía sin apoyo de otra disposición de Derecho derivado, existía habitualmente una estrategia encubierta relacionada con una propuesta legislativa fallida de la Comisión. Así lo ha explicado Héritier (2015): eran sobre todo demandas que buscaban que el Tribunal de Justicia diese aplicabilidad, a través de una sentencia, a objetivos de integración que aún no estaban recogidos en disposiciones de Derecho derivado por falta de acuerdo, normalmente, en el Consejo (p. 362). En los casos novedosos, referidos a los principios del Estado de Derecho y a las garantías iusfundamentales, los objetivos de integración, el plan de acción de la Comisión, estaban en el Marco para el Estado de Derecho (COM/2014), un texto calificable como soft law, pero sin capacidad de transformarse en Derecho derivado. A la ausencia de bases jurídicas, en un sentido estricto y más allá de la formulación de principios del artículo 2 TUE, se sumaba la naturaleza puramente constitucional de esas demandas, que trascendían la teleología más habitual de la integración económica.

En el segundo bloque de dudas, como se ha dicho, se especulaba con la manera en la que el TJUE introduciría, en su caso, la infracción de derechos fundamentales en el hilo de su argumentación jurídica. Por una parte, ¿señalaría una infracción de derechos fundamentales en caso de determinar que no la había del Derecho de la Unión? ¿Podría declararse, por tanto, una vulneración autónoma de la Carta una vez confirmado que el caso se hallaba en el ámbito de aplicación del DUE? Por otra parte, en caso de determinar la existencia de infracción de obligaciones de Derecho de la Unión, que es condición de aplicabilidad de la Carta, ¿introduciría el TJUE los derechos fundamentales como motivo adicional de infracción? Es decir, una vez asegurada la condena del Estado por incumplir o contradecir normas supranacionales, ¿entraría el TJUE a considerar la afectación a los derechos? Y, ¿con qué finalidad? ¿Lo haría incluso si el incumplimiento procediese de una disposición nacional que no implementase Derecho de la Unión? En definitiva: ¿sancionaría el TJUE la infracción de derechos fundamentales, por así decir, a mayor abundamiento? Y, si lo hiciera, ¿cuál sería la razón que lo llevara a actuar así?

Tras el par de años transcurridos, las dudas remanentes han empezado a despejarse gracias a la conclusión de esos procedimientos pendientes. De ahí que este artículo se proponga analizar las sentencias que los han resuelto. Los tres son casos húngaros y no por casualidad. Por todos es sabido que Polonia y Hungría son los dos Estados miembros que, por ahora, han concitado mayor preocupación y suscitado más acciones desde la UE ante las llamadas derivas iliberales de sus sistemas políticos (Martín y Pérez de Nanclares, 2019, p. 155). Entre esas acciones, y ante la escasa efectividad de las activaciones del art. 7 TUE, como explica Cortés Martín (2020), las demandas por incumplimiento impulsadas por la Comisión han caminado con paso firme (p. 489). En el caso de Polonia, se ha llegado a suavizar en parte las reformas legislativas que amenazan gravemente la independencia del poder judicial en aquel país (López Aguilar, 2019, pp. 166 y 167) a través de los procesos Comisión/Polonia/Independencia de la jurisdicción ordinaria (2019) y Comisión/Polonia/Independencia de la Corte Suprema (2019). Con Hungría, el empeño y las acciones por incumplimiento se han focalizado en los derechos fundamentales.

El propósito del análisis de esos casos es aclarar las dudas que quedaron abiertas hace dos años, una vez publicados los fallos del TJUE. A tal fin, los siguientes epígrafes se dedicarán al estudio de las sentencias en los asuntos Comisión/Hungría/Usufructo de Tierras Agrícolas (2019), Comisión/Hungría/Transparencia Asociativa (2020) y Comisión/Hungría/Enseñanza Superior (2020). En ellos se analizará tanto la manera en la que el TJUE enfoca la conexión entre incumplimiento del DUE y derechos fundamentales, como la forma en la que los introduce en la argumentación del incumplimiento. El primer análisis buscará confirmar si la Carta puede operar sobre la base de un incumplimiento de normas de principios de los Tratados. El segundo indagará en las razones y en las consecuencias de la determinación de infracciones de derechos fundamentales, en especial de las derivadas de las causadas por infracciones de principios. El objetivo final, reflexionar sobre las pautas que sigue esta jurisprudencia del TJUE, y las que traza para el futuro, constituirá el objeto de un epígrafe de recapitulación, antes de finalizar con unas breves conclusiones sobre cómo esa jurisprudencia alienta, en definitiva, la pulsión federal de la Carta.

1. LA TUTELA DEL DERECHO DE PROPIEDAD FRENTE A LEYES RESTRICTIVAS

1.1. El caso: la extinción ex lege de usufructos constituidos entre quienes no eran parientes cercanos

La demanda por incumplimiento de la Comisión contra Hungría, que inaugura la serie, denunciaba una reforma de la legislación agraria de ese país. La reforma había sido iniciada en 2012 y aplicada en 2013 y afectaba a la propiedad y explotación de terrenos rústicos 3. El cuadro normativo del conflicto se remontaba a la situación anterior a la adhesión de Hungría a la UE, pues, desde los años noventa, y en líneas generales, la legislación nacional impedía que los no nacionales o las personas jurídicas fueran propietarios o usufructuarios de terrenos agrícolas. Esa situación se alteró, como es lógico, tras la incorporación de dicho Estado a la UE en 2004, pues cobraron efecto en territorio húngaro tanto el principio de no discriminación por razón de nacionalidad como todas las libertades económicas. Aun así, y tal como se relata en el marco jurídico de la sentencia Comisión/Hungría/Usufructo de Tierras Agrícolas (2019), el Acta de Adhesión de 2003 permitió que se mantuvieran esas prohibiciones durante siete años más.

Fue pasado el periodo de prórroga, que finalizaba en 2013, cuando se introdujo la reforma. Las disposiciones controvertidas de la misma insistieron en la reserva de los derechos de explotación de la tierra a favor de los nacionales. A tal fin, se declaró la extinción ex lege de aquellos usufructos que se hubieran constituido contractualmente entre personas que no fueran parientes cercanos. La extinción se producía independientemente del tiempo, determinado o indeterminado, previsto y pactado para su duración. Los afectados, por tanto, eran todos los usufructuarios cuyos contratos estuvieran fechados antes del día que la ley señalaba para su extinción, el 1 de mayo de 2014, entre los cuales, y por razones lógicas, se encontrarían especialmente afectados ciudadanos no húngaros. Piénsese que si desde los años noventa la propiedad había sido reservada a los nacionales, consecuentemente la prueba de parentesco que exigía la ley tendría que conducir, casi siempre, a un propietario húngaro, reduciendo o haciendo insignificantes las posibilidades de que los usufructos constituidos a favor de no nacionales resistiesen los efectos de la norma 4.

Dada la situación creada por la reforma, varios titulares de usufructos afectados, una sociedad mercantil y otros particulares, nacionales de Estados miembros distintos de Hungría, protagonizaron sendos recursos judiciales. Aquellos llevaron a remisiones prejudiciales al TJUE, que se acumularon en un solo procedimiento: SEGRO y Horváth (2018). Los perjudicados, básicamente, impugnaban ante los tribunales húngaros la cancelación registral de los usufructos de los que eran titulares. El recurso planteado en concreto por la mercantil SEGRO había dado origen previamente a una consulta ante el Tribunal Constitucional húngaro. Pero en su sentencia, el juez constitucional no había hecho más tachas de constitucionalidad que la ausencia, en la ley, de una previsión sobre indemnizaciones entre particulares que no hubieran podido reclamarse con anterioridad (SEGRO y Horváth, 2018, apdo. 21). La sentencia, la núm. 25 de 21 de julio de 2015 del Tribunal Constitucional húngaro, tan solo indicaba al legislador que subsanase esa laguna. Según se puede leer en las alegaciones de Hungría ante el TJUE, en la acción por incumplimiento, el juez constitucional: había descartado la dimensión expropiatoria de la reforma legislativa; había avalado los objetivos de la misma por ser de interés general; había recordado que la legislación civil permitía al titular del usufructo extinto reclamar compensaciones al propietario, si considerase que tiene derecho a ellas; y, en definitiva, había proclamado que en la ley no había vulneración del derecho de propiedad constitucionalmente protegido (Comisión/Hungría/Usufructo de Tierras Agrícolas, 2019, apdo. 50).

A su tiempo, tres años después de la del Tribunal Constitucional, la sentencia prejudicial del asunto SEGRO y Horváth (2018) optó por no entrar en la cuestión de los límites del derecho fundamental a la propiedad. El TJUE elaboró un argumento centrado en las disposiciones del TFUE relativas a la libre circulación de capitales, renunciando a entrar en las alegaciones sobre los arts. 17 y 47 de la Carta que se habían planteado en los distintos escritos prejudiciales. Parafraseando al TJUE, este había determinado: que las disposiciones nacionales controvertidas en los litigios principales eran restrictivas de la libre circulación de capitales, infringiendo el art. 63; y que tales restricciones no se habían podido justificar, de conformidad con el principio de proporcionalidad, ni por razones imperiosas de interés general admitidas por la jurisprudencia ni en virtud del art. 65 TFUE. En consecuencia, el juez de la UE consideraba que, a efectos de resolver los litigios principales por parte del juez húngaro y en lo que al DUE se refería, no era necesario examinar las normas nacionales a la luz de los derechos fundamentales de la Carta (SEGRO y Horváth, 2018, apdos. 127 y 128).

Por último, y antes de entrar en el análisis de la argumentación y fallo del TJUE, también es necesario aclarar que esos usufructos, por más que quizás algunos hubieran sido constituidos contraviniendo lo dispuesto en leyes anteriores, habían sido inscritos en el Registro de la Propiedad. Su nulidad nunca había sido declarada. A pesar de lo que Hungría defendía, en sus alegaciones, la ilegalidad ab initio de los mismos (Comisión/Hungría/Usufructo de Tierras Agrícolas, 2019, apdo. 23), lo cierto es que la propia vigencia de la reforma de 2013 contradecía tal afirmación al declararlos extintos pro futuro.

1.2. La sentencia: se vulneran la libertad de circulación de capitales y el derecho de propiedad del artículo 17 de la Carta

Una de las comprobaciones que facilita el análisis de este conflicto es la de la fuerte ligazón entre las libertades económicas que recogen los Tratados y los derechos fundamentales de contenido económico, siempre cuando sean derechos económicos de nacionales de otros Estados miembros. En efecto, la libre circulación de capitales es incompatible con medidas que desincentiven a los inversores europeos a la hora de adquirir derechos de explotación de la tierra en otros Estados miembros. Esos inversores deben poder confiar, razonablemente, en que esos derechos no les serán hurtados arbitrariamente sin un debido proceso y una compensación (Groussot et al., 2019, p. 76).

En consecuencia, y teniendo en cuenta el precedente prejudicial, la Comisión no albergaba dudas: sobre la situación descrita se proyectaban las disposiciones del TFUE relativas a la libre circulación de capitales y a la libertad de establecimiento. Conforme a ello, presentó un recurso por incumplimiento basado en normas de Derecho originario transversalmente impregnadas por la prohibición de discriminación por nacionalidad. A esos motivos de impugnación, que daban por cumplidas las exigencias de aplicabilidad de la Carta según su art. 51, se añadía el motivo central que, como comenta Hilpert (2019, p. 15), había quedado imprejuzgado en SEGRO y Horváth (2018): la infracción del art. 17 de la Carta. La línea de ataque de la Comisión se centró en que la ley húngara contenía medidas privativas del derecho de propiedad. Y lo hacía sin prever la indemnización exigida por ese artículo a favor del usufructuario, destinada a compensar la privación de unos derechos reales de valor económico considerable (Comisión/Hungría/Usufructo de Tierras Agrícolas, 2019, apdo. 39).

El TJUE, por su parte, tampoco tuvo dudas. En primer lugar, para confirmar que el asunto estaba en el ámbito de aplicación de la Carta solo había de remitirse a su sentencia precedente. En tres apartados, y apoyándose en SEGRO y Horváth (2018), unificó las vulneraciones de libertades económicas, reduciéndola a la de la libre circulación de capitales, entendiendo que las restricciones de la libertad de establecimiento se subsumían en la anterior (Comisión/Hungría/Usufructo de Tierras Agrícolas, 2019, apdo. 53). En segundo lugar, en cinco apartados e idéntica remisión a su precedente, identificó la afectación a la libre circulación de capitales en la mera extinción de los usufructos de ciudadanos de Estados miembros distintos de Hungría, impidiéndoles tanto continuar con las labores de explotación de las tierras como negociar sobre la base de los mismos y obtener beneficios económicos. Consideró, además, que la legislación húngara tendría efectos disuasorios para las inversiones de los no residentes (Comisión/Hungría/Usufructo de Tierras Agrícolas, 2019, apdo. 58). Por fin, y en tercer lugar, el TJUE hizo lo que había dejado de hacer en el precedente prejudicial citado: examinar la conformidad de la ley húngara con el derecho de propiedad desde una lectura constitucional en sentido estricto.

Durante los setenta y un apartados que van del 59 al 129, el TJUE argumentó: por qué existía una privación de propiedad en el sentido del art. 17 de la Carta en relación con la restricción a la libre circulación de capitales; por qué esa privación de propiedad no era proporcional; por qué no podía justificarse sobre la base de las previsiones del art. 65 del TUE, que permiten ciertas medidas limitativas de la libre circulación de capitales con fines de prevención del fraude; y por qué tampoco podía ampararse, conforme al art. 17 de la Carta, en causa de utilidad pública. Reprochaba también el TJUE a la ley que no estableciera un procedimiento expropiatorio en sentido estricto ni un régimen de indemnización, como exige el mismo art. 17 CDFUE.

En todo ello, el TJUE se separó expresamente de la argumentación efectuada por el Tribunal Constitucional húngaro cuando había respaldado, en 2015, la constitucionalidad de la reforma. Sí, para el TJUE había lesión de derechos fundamentales. En su sentencia, el juez supranacional no solo consideró que había verdadera privación de derechos de propiedad, sino que entendió que la mera posibilidad de que los usufructuarios afectados reclamasen indemnizaciones a los propietarios, dentro del ámbito del derecho de obligaciones, no satisfacía las exigencias del art. 17 de la Carta (Comisión/Hungría/Usufructo de Tierras Agrícolas, 2019, apdo. 127). Añadió, por si quedaban dudas de los estándares mínimos de garantía para el derecho, que la ley tampoco cumplía con los requisitos establecidos por la jurisprudencia del TEDH sobre la justa compensación ante privaciones del derecho a la propiedad (Comisión/Hungría/Usufructo de Tierras Agrícolas, 2019, apdo. 128).

La sentencia era todo un juicio de constitucionalidad, que además fluía en el sentido inverso al realizado por el juez constitucional húngaro. El fallo establecía que, al suprimir ex lege los usufructos de titularidad, directa o indirecta, de nacionales de otros Estados miembros, Hungría había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud del art. 63 TFUE, interpretado en relación con el art. 17 de la Carta. Obsérvese el interés de que la sentencia declare una vulneración del derecho de propiedad vinculada a la libre circulación de capitales. Desde el punto de vista del procedimiento por incumplimiento, que tiene la finalidad de sancionar las negligencias de los Estados miembros respecto al DUE, nada que añadir. Pero si se este aspecto se trae a consideración es porque la forma del fallo no resulta del todo inocua desde el punto de vista de los derechos subjetivos indirectamente tutelados. Sobre ello se insistirá en el epígrafe final de este trabajo. En este lugar tan solo se insistirá en dos cuestiones: que el TJUE hace por primera vez un fallo por incumplimiento en el que se recoge expresamente la infracción de un derecho de la Carta; y que su argumentación parte de una sola norma del Tratado, referida a una libertad económica, para seguir y terminar con el reproche hacia la contravención de un derecho fundamental. Esto “ejemplifica la ascensión del imperio de la ley desde un punto de vista sustantivo, al permitir la aplicación del art. 17 de la Carta de manera añadida a la de la libre circulación de capital” (Groussot et al., 2019, p. 84) 5.

2. LA TUTELA DE LOS DERECHOS DE PRIVACIDAD Y DE LIBRE ASOCIACIÓN FRENTE AL EFECTO DISUASORIO DE LEYES DE TRANSPARENCIA

2.1. El caso: la imposición de deberes especiales de transparencia a asociaciones que recibían ayuda extranjera

En el año 2017, aun con una legislación sobre transparencia de asociaciones y organizaciones civiles ya de por sí exigente, Hungría aprueba una ley especial destinada a organizaciones que recibían fondos del extranjero. La exposición de motivos de la norma, según se reproduce en el apartado 3 de sentencia Comisión/Hungría/Transparencia Asociativa (2020), decía tener como fin proteger los objetivos de la convivencia social y política en el país, evitando que agentes extranjeros pudieran influir en ella o manipularla a través de tales dotaciones. Pero detrás de ese fin manifiesto, se intuía la existencia de otro fin, encubierto, que Faggiani (2019) relaciona con técnicas usadas en Estados que se deslizan hacia el modelo llamado iliberal de democracia: técnicas que recurren a la manipulación informativa, dando a entender que la influencia extranjera ha sido la causante de los problemas nacionales del pasado (p. 81).

Por más que la finalidad declarada o encubierta de la norma fuera de carácter inmaterial, la base objetiva de la disposición legal era económica, pues se dirigía a la supervisión de capitales donados en función de su procedencia. En ello se detectaba fácilmente un conflicto con las disposiciones del TFUE relativas a la libre circulación de capitales, con la peculiaridad de que tal conflicto se presentaba de manera independiente de las prohibiciones de discriminación por razón de nacionalidad. La clave para determinar el ámbito de acción de la ley era objetivo, la procedencia territorial del capital, la cual era independiente de la nacionalidad del inversor. Aun así, resultaba evidente que el asunto incidía claramente en la esfera de las libertades económicas consagradas por el Tratado y, dado que la ley imponía esas obligaciones solo a las donaciones extranjeras, la Comisión recurrió al argumento de la existencia de una discriminación objetiva indirecta.

La demanda de la Comisión introdujo también una serie de argumentos sobre el efecto inhibidor, o disuasorio, para la libre circulación de capitales en relación con los destinatarios de los fondos. A su juicio, las obligaciones de transparencia que se imponían a las organizaciones húngaras, tales como registrarse con la denominación de “organizaciones receptoras de ayuda extranjera” y presentarse hacia el público como tales, las disuadirían de aceptar esos fondos, bloqueando su flujo. Ciertas obligaciones de declaración y publicidad que también se proyectaban sobre las asociaciones, como el traslado de los datos al juez encargado del registro de asociaciones y la comunicación que aquel debía hacer al “portal de informaciones civiles” para su libre acceso, disuadirían a su vez a los donantes activos de seguir contribuyendo y a los potenciales de llegar a hacerlo (Comisión/Hungría/Transparencia Asociativa, 2020, apdo. 42). El efecto disuasorio, como argumento basilar, afectaría también al ejercicio del derecho de asociación reconocido en la CDFUE, vulnerándose también, con obligaciones de transparencia no justificadas, los derechos a la privacidad y a la protección de datos proclamados en la misma.

2.2. La sentencia: se vulneran la libertad de circulación de capitales y los derechos a la privacidad, a la protección de datos y a la libertad de asociación de los artículos 7, 8 y 12 de la Carta

Las infracciones de las obligaciones derivadas del art. 63 de TFUE, libre circulación de capitales, y la ausencia de fundamento para que Hungría se acogiera a las excepciones previstas en el art. 65, ocuparon el primer bloque de apreciaciones del TJUE en la sentencia Comisión/Hungría/Transparencia Asociativa (2020). A continuación, e igual que hiciera en la sentencia sobre los usufructos extinguidos, el TJUE entró a determinar la existencia o no de contravenciones a la Carta. Por supuesto, aquella sentencia se presentó desde el principio como el precedente que avalaba el cambio de tendencia del TJUE, pues a partir de ella podría confirmar violaciones de derechos una vez que había declarado un incumplimiento principal de obligaciones del Tratado.

La notable aportación de esta segunda resolución está en que el TJUE hace suyo un argumento de la Comisión sobre la aplicabilidad de la jurisprudencia ERT (1991), que enlaza esta jurisprudencia sobre derechos fundamentales en recursos por incumplimiento con la ya elaborada por él mismo en el contexto de la cuestión prejudicial. Y es este: Hungría, al intentar defender que su ley de transparencia estaba justificada desde el punto de vista del art. 65 del TFUE, admitía por sí misma que la misma entraba dentro del ámbito de aplicación del DUE, conforme al art. 51 de la Carta (Comisión/Hungría/Transparencia Asociativa, 2020, apdo. 101). Por tanto, el hecho de que esas medidas no hubieran sido adoptadas en ejecución directa de un mandato supranacional no obstaba a la competencia del Tribunal de Justicia para revisar la conformidad con la Carta. Tampoco obstaba a la obligación del Estado demandado de respetar los derechos fundamentales de la misma. El compromiso y el mandato de respetar la Carta, hay que insistir, habían pasado a ser obligaciones controlables mediante el recurso por incumplimiento, aunque fuera sobre la sola base de disposiciones de Derecho originario.

A continuación, la sentencia se adentra en la revisión de la conformidad de la ley de transparencia con los distintos derechos invocados, asociación, privacidad y protección de datos. Los tres acabaron constando en el fallo como causa de incumplimiento añadida a la del art. 63 del TFUE.

Apoyándose en la jurisprudencia del TEDH sobre la libertad de asociación, conforme al art. 52.3 de la Carta y en defecto de precedentes propios sobre esta materia, el TJUE consideró que las obligaciones de declaración y publicidad impuestas a las asociaciones que recibieran ayudas extranjeras limitaban el derecho de asociación. El efecto disuasorio de la norma afectaba a las posibilidades de tales organizaciones de recibir fondos, lo cual obstaculizaba la capacidad de estas para perseguir sus objetivos, y no solo desde un punto de vista financiero porque al tiempo se las estaría estigmatizando frente a la opinión pública nacional (Comisión/Hungría/Transparencia Asociativa, 2020, apdo. 118) 6.

Las cuestiones relativas a los derechos a la privacidad y a la protección de datos las abordó el TJUE de forma conjunta, recurriendo tanto a jurisprudencia de Estrasburgo como a la suya propia. Por un lado, confirmó que los datos que debían comunicarse a las autoridades eran datos sensibles desde el punto de vista de la privacidad, afectando tanto a este derecho como al de protección de datos (Comisión/Hungría/Transparencia Asociativa, 2020, apdo. 127). Por otro lado, descartó el carácter de personas públicas de los donantes allende tierras húngaras, que, de existir, podría haber admitido restricciones mayores a la privacidad de estas (Comisión/Hungría/Transparencia Asociativa, 2020, apdo. 131). Y reprochó, por último, que Hungría no hubiera sido capaz de invocar disposiciones de su propia legislación que garantizasen el tratamiento leal de tales datos, siendo este uno de los requisitos incluidos en el segundo apartado del art. 8 de la Carta para que la recogida y tratamiento de datos fuera legítima (Comisión/Hungría/Transparencia Asociativa, 2020, apdo. 133).

Los incumplimientos de los tres derechos se dieron, finalmente, por indiscutibles, pues tampoco podía entenderse que los fines de la ley húngara, la aludida seguridad y la protección de la opinión pública, pudieran justificarse, conforme al 52.1 de la Carta, como objetivo de interés general reconocido por la Unión.

En conclusión, el TJUE incluía por segunda vez en el fallo de un recurso por incumplimiento la mención expresa a la infracción de derechos fundamentales de la Carta. Y también por segunda vez esta se vinculaba al DUE a través de una norma del Tratado relativa a libertades económicas. En este caso, además, los derechos afectados no eran de carácter económico directo, como era el de propiedad en el caso de los usufructos, sino que se trataba por un lado de un derecho de participación y comunicación, el de asociación, y por otro de derechos de la personalidad, en concreto intimidad y protección de datos.

3. LA TUTELA DE LAS LIBERTADES DE CIENCIA Y DE ENSEÑANZA FRENTE A LEYES IMPEDITIVAS DE SU EJERCICIO

3.1. El caso: la extinción ex lege de la actividad de centros universitarios extranjeros

En el asunto C-66/18, Comisión/Hungría/Enseñanza Superior (2020), el TJUE dirime la posible contradicción entre dos modificaciones de la ley de universidades húngara, introducidas en 2017, y distintas disposiciones de DUE. Se trataba de medidas que se dirigían a centros universitarios extranjeros que tuvieran o pretendieran tener actividad en el territorio de ese Estado miembro. Por un lado, para desarrollar actividad docente en Hungría a todas esas entidades se les exigía tenerla, real y efectivamente, en el país de origen de la institución. Por otro lado, a aquellas instituciones universitarias que no pertenecieran al Espacio Económico Europeo se les exigía, para poder ofertar estudios en Hungría, que hubiera un tratado internacional firmado entre el Estado húngaro y el gobierno central del Estado de origen de la entidad.

Estas modificaciones, según explica la Abogada General en los apartados tercero y cuarto de sus conclusiones en Comisión/Hungría/Enseñanza Superior (2020), afectaban de manera singular a la Central European University (CEU), entidad fundada con arreglo a la legislación del Estado de Nueva York. Al parecer, de las seis universidades extranjeras que ofrecían formación en Hungría, la CEU era la única que quedaba fuera de las exigencias de la ley reformada. La inconstitucionalidad de la llamada “ley CEU” fue denunciada ante el Tribunal Constitucional húngaro, que al parecer y según relata Jakab (2019), se mostró reticente a entrar en el asunto (p. 173). Finalmente, la CEU optó por trasladar su actividad a Viena, pero la Comisión no retiró su demanda de incumplimiento contra Hungría.

La Comisión alegaba dos causas de incumplimiento: por un lado, afirmaba que las medidas afectaban al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) de la OMC, incorporado al DUE mediante la Decisión 94/800/CE del Consejo; y, por otro lado, argumentaba que la ley vulneraba la libertad de establecimiento del art. 49 TFUE, desarrollada en la Dir. 2006/123/CE, conocida como Directiva de servicios. Junto a ello, entendía que se infringían los derechos a la libertad de ciencia, recogido junto a la libertad artística en el art. 13 de la Carta, y el derecho a la libre creación de centros docentes del apartado 3 del art. 14 del mismo texto.

3.2. La sentencia: se vulneran las libertades de ciencia y enseñanza de los artículos 13 y 14 de la Carta y la libertad de empresa del 16

Este asunto, de entrada, se diferencia de los anteriormente analizados en algo evidente: así como en los dos primeros las obligaciones raíces de DUE, cuyo incumplimiento se denunciaba como condición para invocar la Carta, derivaban directamente de las libertades económicas del Tratado y solo se fundamentaban en ellas, en este caso sí había disposiciones de Derecho derivado interpuestas. Podría haberse pensado, pues, que los derechos de la Carta acabarían adquiriendo menos protagonismo que en los casos anteriores o que simplemente serían soslayados. Es decir: en caso de que el TJUE declarara la contravención del AGCS y de la Directiva de servicios, la solidez de los argumentos de condena quizá hicieran innecesario que se entrase a escrutar la afectación de derechos fundamentales que no estaban ni mencionados en tales disposiciones ni directamente conectados con los contenidos y objetivos económicos de las mismas. Como se verá, necesariamente o no, el TJUE no renunciaría a la postura ya adoptada en las dos sentencias anteriores, ni aun tras declarar, una tras otra, la contravención de obligaciones de Derecho originario, de un acuerdo internacional y de una disposición de Derecho derivado.

En relación con las obligaciones derivadas del AGCS, el motivo básico del incumplimiento estaba en la condición que se ponía a las universidades extranjeras fuera del EEE: la celebración de un tratado internacional entre el gobierno central de su Estado de origen y Hungría. Para el TJUE, con ello se produce una violación del principio de trato nacional, sin que la justificación que ofrece Hungría acerca de la prevención de prácticas engañosas sea suficiente. La violación se agrava con el evidente poder discrecional que la ley da al gobierno de ese Estado miembro para concluir, o no, acuerdos con los de los Estados sede de las instituciones extranjeras de enseñanza, así como con la exigencia añadida de que esas universidades mantengan actividad docente en dichos territorios (Comisión/Hungría/Enseñanza Superior, 2020, apdos. 121, 136, 138 y 156).

En relación con el TFUE y el Derecho derivado invocado, el TJUE considera que las medidas de la ley húngara también entrarían en contradicción con el art. 49 TFUE y el art. 16 de la Directiva de servicios, en la medida en que puede haber oferta docente que se considere prestación de servicios. El carácter discriminatorio de la ley sería clave en ambos casos, no estando las medidas justificadas por el argumento de que la necesidad de controlar la calidad de la oferta docente fuera a repercutir en favor de la protección del orden público o la seguridad (Comisión/Hungría/Enseñanza Superior, 2020, apdos. 170, 188, 200 y 204).

A continuación, y esto es importante, el TJUE sigue a la AG Kokott cuando en sus conclusiones subraya la necesidad de constatar la infracción de derechos fundamentales de manera adicional a la de las obligaciones, de fondo económico, derivadas de las diferentes disposiciones de DUE violentadas. Basaba Kokott su afirmación en que, por más que tal constatación pudiera carecer de efectos particulares en el asunto, “el examen separado del derecho fundamental pone de relieve con mayor claridad la especial gravedad y la calidad de la infracción”, esto es: que los perjuicios del incumplimiento van más allá de lo económico (Conclusiones en Comisión/Hungría/Enseñanza Superior, 2020, apdo. 180).

En lo que a los derechos fundamentales invocados se refiere, la realidad es que los requisitos de la ley controvertida impiden que ciertas instituciones universitarias operen en Hungría. Por una parte, con ese impedimento se afecta a los derechos de esas instituciones a la libre creación de centros docentes, recogida en el apartado 3 del art. 14 CDFUE, y en conexión con ello a la libertad de empresa del art. 16 de la misma. Considera el TJUE, siguiendo de nuevo a la AG, que el art. 14.3 ha de incluir la posibilidad de que universidades extranjeras operen como instituciones docentes en su dimensión económica. El art. 14.3 sería, así, norma especial respecto al 16 CDFUE (Conclusiones en Comisión/Hungría/Enseñanza Superior, 2020, apdos. 130 a 133; Comisión/Hungría/Enseñanza Superior, 2020, apdo. 232). Esa conexión entre los art. 14.3 y 16 de la Carta, que ya se establece en las Explicaciones del Praesidium a la misma, dan al TJUE el apoyo interpretativo preciso para un derecho, el de la libertad de enseñanza, que no tiene desarrollo en disposiciones de DUE y que es competencia de los Estados miembros.

Por la misma causa, y por otra parte, al impedir a esas universidades extranjeras operar en Hungría, entiende el TJUE que se afectaría al derecho a la libertad científica que recoge el art. 13 CDFUE. Se trata de un derecho sobre el que el TJUE no ha elaborado jurisprudencia propia, por lo que la sentencia, como con la libertad de asociación en el caso precedente, recurre al CEDH y a su interpretación por el TEDH. Ese derecho a la libertad de investigación de la Carta es, dice el juez supranacional, inescindible de su marco institucional y organizativo, pues sin vínculo con una universidad no es posible desarrollar investigación científica de ningún tipo, y las medidas de la ley húngara afectarían directamente a la capacidad y autonomía de esas instituciones, de las que la libertad de investigación depende (Comisión/Hungría/Enseñanza Superior, 2020, apdos. 222 a 228).

Termina el TJUE exponiendo que las afectaciones a los derechos invocados no se justificarían sobre la base de objetivos de interés general, no entrando las justificaciones alegadas por Hungría dentro de lo previsto por el 52.1 CDFUE. La conclusión vuelve a ser que las obligaciones que la Carta proyecta sobre los Estados miembros se han infringido (Comisión/Hungría/Enseñanza Superior, 2020, apdos. 241 y 242). Vid., sin embargo, cómo en esta ocasión el fallo dedica un apartado específico, el tercero, a la declaración de vulneración de los derechos de la Carta. En ello, esta tercera sentencia se diferencia de las dos anteriores, en las que las referencias a los derechos fundamentales se vinculaban, en un fallo de apartado único, a las de las libertades económicas en conflicto.

4. CONSECUENCIAS Y REFLEXIONES SOBRE LA INCLUSIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LOS FALLOS POR INCUMPLIMIENTO

4.1. Las dudas despejadas

El análisis de los tres asuntos contra Hungría da respuesta a la mayoría de las dudas que se planteaban en la introducción de este trabajo. Se repasan a continuación los dos bloques de cuestiones que allí se señalaban.

En primer lugar, se resuelve la pregunta sobre la conexión entre los derechos de la Carta y los incumplimientos basados en normas de principio y libertades económicas de los Tratados. Las dos primeras sentencias, Comisión/Hungría/Usufructo de Tierras Agrícolas (2019) y Comisión/Hungría/Transparencia Asociativa (2020), corroboran que no existe obstáculo para determinar una infracción de derechos fundamentales sobre la sola base de una libertad económica. Esto ocurre tanto si el derecho fundamental vulnerado tiene un contenido claramente económico, como ocurre con el derecho de propiedad en el primer caso, como si se trata de libertades o derechos que protegen facetas distintas. La dimensión social y política del ciudadano, concretada en la segunda sentencia en la libertad de asociación, se tutela de manera adicional a los intereses económicos protegidos por el principio de libre circulación de capitales. Asimismo, la privacidad aparece especialmente amparada no solo en la dimensión de protección de datos de carácter personal, reflejada en bases jurídicas del TFUE, sino en el contenido básico de la misma recogido en el art. 7 de la Carta. En este sentido se pronunció el AG en el asunto Comisión/Hungría/Transparencia Asociativa, apuntando que las libertades económicas debían entenderse redefinidas a partir de la integración en sus contenidos de los relativos a los derechos de la Carta (Conclusiones AG, 2020, apdo. 92).

En segundo lugar, se aclaran las dudas sobre la argumentación jurídica que hilaría el TJUE para introducir la infracción de derechos fundamentales como motivo adicional de incumplimiento, siempre una vez determinado el de otra obligación sustantiva de DUE. El asunto Comisión/Hungría/Usufructo de tierras agrícolas (2019) contiene la técnica hermenéutica base, la que abre la puerta y da entrada a la Carta, mientras que Comisión/Hungría/Enseñanza Superior (2020) contiene el fallo que consagra la dimensión autónoma de los incumplimientos de la Carta, al dedicar a los derechos vulnerados un apartado específico del fallo.

En Comisión/Hungría/Usufructo de tierras agrícolas (2019), la introducción de la Carta se consigue ligando la infracción del derecho de propiedad a la de la libertad de circulación de capitales. Es así en la organización epigráfica de la sentencia, pero luego la resolución realiza un análisis autónomo de la no conformidad con el art. 17 de la Carta en la motivación jurídica. Es decir: confirma que una vez asegurada la condena del Estado por incumplir o contradecir normas básicas del Tratado, el TJUE está facultado para verificar la afectación de los derechos de la Carta, si está justificada y si es proporcional. Y lo hace, además, en contra de la opinión del AG, Saugmandsgaard, el mismo que ya había aconsejado en sus conclusiones en Segro y Horváth (2017) que no era necesario entrar en la oposición de la ley húngara con los arts. 17 y 47 CDFUE (apdo. 120).

Merece la pena detenerse en esta cuestión. Como se ha dicho, en las conclusiones para Comisión/Hungría/Usufructo de Tierras Agrícolas (2018), Saugmandsgaard vuelve a defender que la cuestión de una posible vulneración de un derecho fundamental garantizado por la Carta no podía hacerse al margen de la violación de las libertades de circulación (apdo. 76). Por una parte sostiene que no puede exigirse un examen autónomo del 17. 1 de la Carta por el mero hecho de que el procedimiento por incumplimiento sea un procedimiento objetivo distinto del de la cuestión prejudicial. Entiende que el TJUE no está vinculado por las disposiciones que la Comisión señale como presuntamente infringidas por el Estado miembro, que no está obligado a examinarlas todas. Por otra parte, recuerda que el procedimiento por incumplimiento tiene una finalidad, que es declarar que un comportamiento de un Estado miembro infringe el Derecho de la Unión, para así erradicarlo, lo cual hace innecesario insistir en la violación de un derecho fundamental, como el de propiedad, cuyos intereses quedan protegidos, a su entender, por el mismo art. 63 TFUE que ampara la libre circulación de capitales (apdos. 125 y 126).

No obstante, como se ha visto, el TJUE entraría a valorar la afectación autónoma del derecho. Y lo haría con una finalidad más allá de la sanción a Hungría por no obedecer las advertencias de la Comisión. Esa finalidad, de manera inmediata, estaría relacionada con la creación de un precedente sólido para casos posteriores. De la utilidad de ese precedente son muestra los dos asuntos contra Hungría resueltos a continuación. Se comprueba especialmente en la facilidad con la que el TJUE construye el hilo que, en Comisión/Hungría/Enseñanza Superior (2020), va del incumplimiento de obligaciones del AGCS y de la Directiva de servicios a los de los derechos de la Carta, así como en la contundencia del apartado específico de ese fallo sobre la infracción de derechos. En otro orden de cosas, la finalidad o intención de la decisión del TJUE se orientaría a un refuerzo de su función jurisdiccional en materia de derechos fundamentales. Por último, y en un sentido paralelo, se dirigiría a respaldar los objetivos trazados por la Comisión en el Marco para el Estado de Derecho (COM/2014). Sobre estos aspectos se harán una serie de apreciaciones en el subepígrafe siguiente.

Una incógnita aún queda abierta y es respecto a la posibilidad de que exista una declaración de infracción de derechos fundamentales si no la hay previamente de otra obligación sustantiva de DUE. Es una situación que no se da en ninguno de los tres casos analizada, pero, ¿se descarta?

La duda queda en el aire, si bien una lectura analógica de la sentencia Familiapress (1997) podría ofrecer la respuesta. En aquel caso, previo a la existencia de la Carta, el artículo 10 del CEDH, libertad de expresión, sirvió de apoyo al TJUE para cuestionar la prohibición de comercializar en Austria publicaciones, extranjeras, que incluyeran concursos y acertijos dotados de premios. La restricción a la libre circulación de esas publicaciones no austriacas estaba justificada, al tener como fin proteger el pluralismo de la prensa estatal a través de la exclusión de competidores aventajados desde un punto de vista financiero. Pero aun así la justificación admitida debía ser escrutada en su conformidad con los derechos fundamentales del orden supranacional, entonces aún llamado comunitario. Consideraba el TJUE que las medidas, al tiempo que protegían el pluralismo de la prensa, también obstaculizaban el ejercicio de esa misma libertad por parte de editores de otros Estados miembros. Debía revisarse, por tanto, si la ley prohibitiva cumplía con las exigencias de necesidad en una sociedad democrática y, sobre todo, de proporcionalidad en la limitación de derechos que establecen el art. 10 del CEDH y la jurisprudencia concordante del TEDH.

Al darse todo ello en el contexto de una cuestión prejudicial, en Familiapress (1997) correspondía al juez austriaco realizar el juicio de proporcionalidad que en un recurso por incumplimiento, por el contrario, tendría que hacer el propio TJUE. Si se consideran los precedentes sentados, fundamentalmente en Comisión/Hungría/Usufructo de Tierras Agrícolas (2019) y Comisión/Hungría/Transparencia Asociativa (2020), no sería descartable que lo hiciera, en particular si detectase que los derechos fundamentales ciertamente estaban siendo esgrimidos como escudos para mantener restricciones a libertades económicas y evitar una sanción.

4.2. Las reflexiones añadidas: la función de los precedentes en la construcción de la jurisprudencia del TJUE y la aplicación de la Carta de Derechos

Al declarar infracciones autónomas de derechos de la Carta, por más que vinculadas a una contravención previa de otra disposición de DUE, el TJUE ha iniciado una nueva línea de acción. Las razones que están detrás de la innovación, como se ha sugerido en un párrafo anterior, remiten en primer término a la responsabilidad constitucional del Tribunal de Justicia sobre los derechos fundamentales de la Unión, que la CDFUE ha acrecentado. Como ha expuesto Cruz Villalón (2020), la entrada en vigor de la Carta conlleva, “en términos político-constitucionales”, que el TJUE pueda “presentarse ante el colectivo de los tribunales constitucionales y equivalentes nacionales con una reforzada veste constitucional” (p. 372).

En este sentido, y parafraseando las observaciones del AG en las conclusiones del asunto Comisión/Hungría/Usufructo de Tierras Agrícolas (2018): el TJUE ha optado por seguir una misión de control de constitucionalidad que, incentivada por la Comisión, invierte los parámetros en los que se movían los precedentes ERT (1991) o Schmidberger (2003), incluso en el aludido Familiapress (1997) pues en aquellos casos el TJUE no resolvía un problema de derechos fundamentales en sentido propio, sino que se ceñía a “verificar si un Estado miembro puede establecer válidamente una excepción, en particular, a una libertad de circulación”, justificándola en el ejercicio o la protección legítima de un derecho fundamental y con qué alcance. Sin embargo, todavía parafraseando al AG, la nueva línea, que es la que propone la Comisión, desdobla la cuestión del control de la observancia de los derechos fundamentales de la conformidad con las libertades de circulación. De esa manera, cuando una actuación estatal incide en una libertad económica, se da entrada al ámbito de aplicación de la Carta y, como consecuencia, esto hace al TJUE “competente para pronunciarse de manera autónoma sobre la compatibilidad de la normativa nacional en cuestión” con los derechos fundamentales (apdos. 96 y 97).

Obsérvese, pues es importante pese a lo reiterativo, la manera en la que los precedentes operan y favorecen la construcción de la nueva línea jurisprudencial. La primera sentencia en la que el TJUE se permite hacer tal inversión de la jurisprudencia ERT (1991), en contra de la opinión del AG, es Comisión/Hungría/Usufructo de Tierras Agrícolas (2019), siendo un caso en el que el derecho fundamental en riesgo, propiedad, está íntimamente entrelazado con los conflictos relativos a las libertades económicas. Ese asunto, a su vez, tiene un precedente directo, la sentencia que resuelve la cuestión prejudicial SEGRO y Horváth (2018), en la que ya se había declarado la incompatibilidad de la ley húngara con la libertad de circulación de capitales, sin entrar en la cuestión de la compatibilidad con el derecho de propiedad. Esto quiere decir que el elemento añadido del precedente Comisión/Hungría/Usufructo de Tierras Agrícolas (2019) no es otro que el control de constitucionalidad que hace el TJUE. Con esa acción el juez supranacional realiza tres movimientos: se distancia de la línea adoptada por el Tribunal Constitucional húngaro; se posiciona a favor de la estrategia de la Comisión, relativa al uso del recurso por incumplimiento para perseguir violaciones de derechos fundamentales en los Estados miembros; y se dota de un precedente para demandas por incumplimiento que estaban sub iudice.

El método con el que se forja y luego actúa el precedente responde a la dinámica habitual del TJUE en ese campo. En el primer asunto, el TJUE sienta su doctrina. En los dos posteriores, aunque los derechos fundamentales invocados no están en la esfera de los contenidos económicos de las libertades de circulación o de las disposiciones de Derecho derivado cuyo incumplimiento se alega, esa diferencia no es obstáculo porque lo esencial, la consideración de los incumplimientos de la Carta como incumplimientos autónomos, ya ha sido afirmado. Desde los orígenes de su jurisprudencia federalizante, con el efecto directo y la primacía como muestras, el TJUE se ha venido sirviendo de sus propios precedentes, utilizándolos para llevar a cabo su hermenéutica favorable a la integración. Pero, como explica Bengoetxea (2010), la disciplina del precedente del TJUE no es estricta, no es determinante, sino que se permite a sí misma un considerable margen de discrecionalidad, un margen que empieza con la clasificación del caso y su consecuente vinculación con un repertorio jurisprudencial antecedente u otro (p. 288). Esa vinculación, a su vez, sigue sin ser determinante, pues el precedente indicado sirve como principio y puede flexibilizarse, adaptándose a otro caso (Beck, 2012, p. 275), y permitir así un avance en la interpretación como el que resulta de los supuestos aquí analizados. Dicho con otras palabras: un precedente en el que se hilan claramente los intereses económicos protegidos por la disposición básica, el art. 63 TFUE, y la norma iusfundamental, derecho de propiedad, sirve para casos en los que esa hilazón ya no existe.

Los casos analizados, los tres ya precedentes, amplían las posibilidades de acción del TJUE para la tutela de los derechos de la Carta en recursos por incumplimiento. Primero porque de ellos se deduce que las excepciones a las que los Estados miembros quiera acogerse en relación con las libertades económicas o el Derecho derivado podrán dar pie a una declaración de incumplimiento basada en la Carta. Segundo porque ese escrutinio podrá alcanzar a cualquier derecho en ella recogido, independientemente de su conexión mayor o menor con los intereses protegidos por las libertades económicas o el Derecho derivado. Esto hará que derechos de los que se llegó a decir que difícilmente llegarían a tener conexión con los ámbitos de actuación del DUE (Eeckhout, 2002, p. 952), acaben teniéndola. La utilidad de la Carta se amplía. Y no porque sirva para realizar un control de conformidad iusfundamental de acciones de los Estados miembros, algo ya habitual en el contexto de la cuestión prejudicial, sino porque a ese contexto se suma el del recurso por incumplimiento, con los efectos sobre la tutela subjetiva y objetiva de los derechos que se comentarán a continuación.

4.3. Algunas consecuencias: la tutela de los derechos fundamentales a través del recurso por incumplimiento

Las consecuencias directas de un fallo condenatorio en un recurso por incumplimiento se dirigen al Estado incumplidor. Este es el que, en su caso, tendrá que hacerse cargo de las sanciones económicas que pudiera establecer el TJUE y el que tendrá que desistir en la acción o enmendar la omisión causante de la contravención del DUE. Indirectamente, los fallos por incumplimiento también podrán tener repercusiones sobre los afectados por la actuación del Estado incumplidor. En caso de haberse visto perjudicados por el incumplimiento, esos afectados podrán interponer las acciones de reparación correspondientes, demandando al Estado ante la justicia ordinaria interna, según exige la jurisprudencia Francovich y otros (1991).

Pero en los casos que declaren contravenciones de derechos fundamentales, los cuales normalmente tendrán su correlato en derechos de la Constitución nacional, la repercusión indirecta del fallo sobre los particulares afectados cobrará relevancia constitucional. En efecto, piénsese en el recorrido del asunto de la sentencia Comisión/Hungría/Usufructo de Tierras Agrícolas (2019), donde los afectados por la extinción de los usufructos no eran solo nacionales de Estados miembros distintos de Hungría, sino también nacionales húngaros. Obsérvese que la ley controvertida había sido declarada constitucionalmente conforme por el Tribunal Constitucional húngaro. Nótese después que el examen de conformidad con el art. 17 CDFUE que hace el TJUE es de carácter abstracto y, aunque el principio de discriminación por nacionalidad está ausente en la declaración de no conformidad (apdo. 129), sí está recogido en el fallo. La causa de la violación de la libre circulación de capitales y del derecho de propiedad es, conforme al fallo, la extinción de los derechos de usufructo “de los que son titulares, directa o indirectamente, nacionales de otros Estados miembros”. Por tanto, en este caso podría sostenerse que son los titulares de usufructo de nacionalidad de otros Estados miembros los que podrían activar acciones de responsabilidad frente al Estado incumplidor, pero no los nacionales. Y, no obstante, ¿no sería el examen abstracto de conformidad con el art. 17 de la Carta que hace el TJUE razón suficiente para que un nacional húngaro, uno cuyo usufructo se hubiera extinguido al estar ausente el vínculo de parentesco, reforzara sus argumentos, si llegase, ante el TEDH? No debe olvidarse que ese nacional húngaro habría quedado desamparado, antes de todo, por su propio Tribunal Constitucional.

La sentencia en un recurso por incumplimiento, con efectos directos solo para el Estado condenado, tendría esas otras derivaciones relacionadas con el amparo de los derechos: introduciría un principio de tutela objetiva frente a ley, que podría ser invocada en caso de que se aprobaran en cualquier Estado miembro reformas semejantes; establecería una herramienta de tutela subjetiva para los nacionales de otros Estados miembros a través de acciones de responsabilidad frente al Estado incumplidor; y daría pie a una posible tutela subjetiva, fuera del ámbito propio de la aplicación del DUE, para los nacionales húngaros ante el TEDH.

Esa dualidad, la partición de la tutela subjetiva, tutela a nacionales de otros Estados miembros y tutela a nacionales húngaros, no se reproduce, curiosamente, en los otros dos asuntos. En Comisión/Hungría/Transparencia Asociativa (2020) y en Comisión/Hungría/Enseñanza Superior (2020), se produce, y al contrario, un efecto tutelar sobre la libertad de asociación de los propios nacionales húngaros. En el primero, claramente, el efecto inhibidor de las medidas de transparencia les impediría recabar la ayuda financiera, impidiendo así su derecho. En el segundo, la libertad de creación de centros del art. 14.3 CDFUE se ve anulada para las entidades extranjeras, sujetos de la tutela indirecta, sin embargo, la libertad de investigación científica del art. 13 CDFUE se reconocería, frente a la ley húngara, a favor de cualquier investigador y docente que trabajase para esas entidades, independientemente de su nacionalidad.

CONCLUSIÓN

Con sus recientes sentencias en los asuntos Comisión/Hungría/Usufructo de Tierras Agrícolas (2019), Comisión/Hungría/Transparencia Asociativa (2020) y Comisión/Hungría/Enseñanza Superior (2020), el TJUE ha inaugurado una línea firme de tutela para los derechos fundamentales de la Carta a través del recurso por incumplimiento. Dicha línea confirma la posición del juez supranacional como garante de los derechos fundamentales frente a los Estados miembros, y lo hace más allá de la cuestión prejudicial como ámbito tradicional en el que se invocaban esos derechos. Todo ello supone un refuerzo de la posición de TJUE como juez constitucional, juez de los derechos fundamentales. Al mismo tiempo, la misión de la Comisión como parte activa en esa función, auto atribuida, de tutela de los derechos y de los principios democráticos, recibe el respaldo del juez supranacional. Se consolida con ello una faceta de la acción de la Comisión que, al menos expresamente, no estaba prevista en los Tratados.

La jurisprudencia de esos fallos contra Hungría, en su objetivo de hacer frente a la desconsideración en los Estados miembros de los principios del Estado de Derecho, se suma a la recaída en otros procesos por incumplimiento frente a Polonia. En concreto, se suma a los activados a causa de las reformas del poder judicial en aquel Estado miembro. El matiz está en que si aquellas sentencias innovaron en el ámbito de los principios constitucionales, con una dimensión fundamentalmente objetiva centrada en el principio de independencia judicial derivado del art. 19 TUE, no lo hicieron en cuestiones directamente relacionadas con tutela subjetiva de derechos. Se observaba en aquellas sentencias que las referencias al art. 47 de la CDFUE solo se incluyeron como elementos de motivación y conexión de contenidos normativos, respetando el sentido en el que lo había invocado la Comisión (Campos Sánchez-Bordona, 2010, p. 22; García Valdecasas Dorrego, 2019, p. 90), pero no eran parte del fallo. Puede comprobarse, por ejemplo, en los apartados 105 o 114 de la sentencia Comisión/Polonia/Independencia de la jurisdicción ordinaria (2019). Sin embargo, en los fallos contra Hungría que se han analizado en este trabajo, las resoluciones innovan al centrarse en los derechos de la Carta. E innovan porque lo hacen para proteger derechos de ciudadanos de la UE, titulares de usufructos extinguidos ex lege, miembros de asociaciones que reciben financiación extranjera, promotores de centros universitarios e investigadores que trabajan en los mismos. Esta dimensión es la que permite hablar, moderadamente, de tutela objetiva indirecta, frente a ley, y de tutela subjetiva indirecta, pues los particulares afectados podrán, con no poco esfuerzo, hacer valer sus derechos.

Sobre la acción del TJUE vuelve a planear, sin embargo, la sombra del conflicto. Por una parte, se repiten situaciones indeseables, aunque no siempre evitables, de solapamiento con las jurisdicciones constitucionales de los Estados miembros. En el caso de los usufructos en Hungría, la resolución de su Tribunal Constitucional puede no ser ejemplo de rigor en el escrutinio del respeto al derecho de propiedad, pero no es menos cierto que la conciliación entre el auge en la aplicación de los derechos de la Carta frente a los Estados por el TJUE y la reserva de jurisdicción de los jueces constitucionales sigue siendo un reto. Por otra parte, estas sentencias llevan la aplicación de la Carta más allá de lo que hasta ahora se había hecho. La llevan más allá al imponer, por primera vez, específicas condenas a un Estado miembro por infracción caracterizada de derechos fundamentales. Y también la extienden cuando la acción incumplidora de un Estado miembro que de por sí restringe una libertad económica sin adecuada justificación, o la que va en contra de una Directiva sin poder acogerse a excepción, además es escrutada en su conformidad con la Carta.

No cabe duda de que declarar que un Estado miembro violenta la Carta tiene un impacto político distinto si se hace en el contexto de una cuestión prejudicial que si se hace en un recurso por incumplimiento. En una prejudicial de interpretación, en principio el juez estatal podrá poner los medios para remediar la contradicción en el caso concreto, otros jueces hacer lo propio en casos similares, o los poderes públicos reaccionar, rectificando, si es que la negligencia se produjo de manera consecuencial y no deliberada. En un recurso por incumplimiento, sin embargo, hay un reproche directo a esa acción de los poderes públicos estatales que desconoce los derechos. Se trata de una acción que ya ha sido denunciada por la Comisión en la fase precontenciosa del procedimiento y que no ha sido corregida por sus responsables a pesar de las advertencias. No cabe duda, por tanto, que declarar que un Estado miembro violenta los derechos fundamentales a través de un recurso por incumplimiento alienta la pulsión federal de la Carta, la misma que su art. 51 intenta contener con discutido éxito y que el art. 7 TUE no alcanza a reproducir, por más que lo invoquen la Comisión o el Parlamento.

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