Revista Española de Derecho Europeo
85 | Enero – Marzo 2023
pp. 137–173
Madrid, 2023
DOI:10.37417/REDE/num85_2023_
© Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Miguel del Moral Sánchez
ISSN: 1579–6302
Recibido: 02/09/2022 | Aceptado: 17/02/2023
REGLAMENTO (UE) 806/2014: EL DERECHO
A SER OÍDO EN EL PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DE ENTIDADES DE CRÉDITO EN LA UNIÓN EUROPEA
REGULATION (EU) 806/2014: THE RIGHT TO BE HEARD
IN THE PROCEDURE FOR THE RESOLUTION
OF CREDIT INSTITUTIONS WITHIN THE EUROPEAN UNION
Miguel del Moral Sánchez*
RESUMEN: La Unión Bancaria ha sido uno de los principales y más recientes avances en el proceso de integración europea. Un proceso acelerado por la crisis económica que sufrió de manera muy acuciante la Unión y que culminó, entre otros, en el Reglamento (UE) nº806/2014, de resolución de entidades de crédito que fuesen insolventes o estuviesen en riesgo de serlo. Por su naturaleza, el procedimiento previsto en este texto europeo limita determinados derechos fundamentales, entre los que se encuentra el derecho a ser oído del art. 41(2) de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En este contexto, el presente trabajo aborda la concurrencia o no de dicho derecho, quién sería, en su caso, su titular, así como la limitación de tal garantía en el marco del procedimiento de resolución de entidades de crédito con carácter previo a la toma de decisión.
PALABRAS CLAVE: Unión Bancaria; Reglamento de resolución; derecho a ser oído; interés público.
ABSTRACT: The Banking Union has been one of the main and most recent steps forward in the process of European integration. This process has been accelerated by the economic crisis that the EU suffered severely and culminated, among other things, in the adoption of Regulation (EU) nº806/2014, of resolution of credit institutions failing or likely to fail. By its very nature, the procedure foreseen by this European norm limits certain fundamental rights, among which the right to be heard guaranteed by article 41(2) of the Charter of Fundamental Rights of the European Union. In this context, the aim of this paper is to tackle the potential existence of this right, its holder and its eventual limitation in the framework of a resolution of a credit institution before the adoption of the decision.
Keywords: Banking Union; Resolution Regulation; right to be heard; public interest.
SUMARIO: INTRODUCCIÓN.—1. EL MECANISMO ÚNICO DE RESOLUCIÓN EN EL MARCO DE LA UNIÓN BANCARIA EUROPEA: 1.1 La Unión Bancaria. 1.2. El Mecanismo Único de Resolución: 1.2.1. Composición de la JUR. 1.2.2. Papel de la Comisión Europea y el Consejo y rendición de cuentas. 1.2.3. Objetivos de la resolución y principios rectores: 1.2.3.1. Herramientas de resolución.—2. EL DERECHO A SER OÍDO EN EL PROCEDIMIENTO: 2.1. El derecho a ser oído en el RMUR. 2.2. El derecho a ser oído en el derecho de la Unión: 2.2.1. El carácter individual de la medida. 2.2.2. El efecto desfavorable. 2.2.3. Conclusión provisional.—3. REQUISITOS Y PROPORCIONALIDAD DE LA RESOLUCIÓN: 3.1. Inviabilidad (Failing or likely to fail). 3.2. Ausencia de soluciones privadas o supervisoras que reestablezcan la viabilidad. 3.3. Interés público en la resolución: 3.3.1. El interés público en las decisiones de la JUR: 3.3.1.1. Sberbank banka d.d. y Banco Popular Español, S.A. 3.3.1.2. Veneto Banca S.p.A., Banca Popolare di Vicenza, ABLV Bank, AS y AS PNB Banka. 3.3.2. El principio de NCWO como garantía adicional de proporcionalidad. 3.3.3. Incertidumbres relativas a la apreciación del interés público.—CONCLUSIONES Y PROPUESTA DE ARMONIZACIÓN.—FUENTES CITADAS.
| BCE | Banco Central Europeo |
| DOUE | Diario Oficial de la Unión Europea |
| CDFUE | Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea |
| EEMM | Estados Miembros de la Unión Europea |
| MUS | Mecanismo Único de Supervisión |
| MUR | Mecanismo Único de Resolución |
| TJUE | Tribunal de Justicia de la Unión Europea |
| RMUR | Reglamento (UE) nº 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) nº 1093/2010. “DOUE” L 225, (30 jul. 2014) |
| RMUS | Reglamento (UE) nº 1024/2013 del Consejo, de 15 de octubre de 2013, que encomienda al Banco Central Europeo tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de entidades de crédito. “DOUE” L 287, (29 oct. 2013) |
| TEDH | Tribunal Europeo de Derechos Humanos |
| TUE | Tratado de la Unión Europea |
| TFUE | Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea |
| UE | Unión Europea |
El 5 de mayo de 2022, el TJUE dio a conocer su Sentencia Banco Santander, S.A., relativa a la resolución del Banco Popular, devolviendo a la primera línea un debate en relación con los mecanismos de los que nos hemos dotado en la Unión Europea para hacer frente a situaciones de crisis bancarias. La Gran Recesión ha sido uno de los episodios de mayor inestabilidad de la UE. Como indica Díaz Ceballos (2015, 46), esta crisis sacó a colación dos problemas estructurales en el seno de la Unión. Por un lado, la asimetría Norte–Sur en las relaciones entre los EM y, por otro, las “carencias institucionales” existentes en ese momento en relación con la Unión monetaria y bancaria. Además, el déficit de los Estados de la zona euro se disparó debido, entre otros motivos, a los rescates de varias entidades de crédito de distintos países de la Unión Europea. En consecuencia, el contribuyente europeo tuvo que hacer frente a enormes inyecciones de dinero público dirigidas a entidades privadas, mientras los ciudadanos no veían más que recortes del Estado de bienestar y de los derechos sociales con el objetivo de evitar los terribles efectos sistémicos que tendría la caída de los grandes bancos. En aras de impedir que esta situación pudiera repetirse, el Consejo decidió, en 2012, avanzar hacia la llamada Unión Bancaria para prevenir futuras situaciones de insolvencia de entidades de crédito o, en caso de que estas aconteciesen, limitar al máximo sus consecuencias. Esta Unión Bancaria estaría sustentada por tres pilares: un Mecanismo Único de Supervisión, capitaneado por el Banco Central Europeo, un Mecanismo Único de Resolución, en el que centra su objeto el presente trabajo, y un Sistema de garantías de depósitos bancarios.
En este contexto surge el “Reglamento (UE) nº 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) nº 1093/2010” (de ahora en adelante “RMUR”). Una normativa con vocación de consolidar la Unión Bancaria pero, sobre todo, de evitar los acontecimientos que la UE había vivido en los años anteriores. Como refleja este texto europeo en el primero de sus Considerandos, mayores pasos hacia la Unión Bancaria, en vistas a una verdadera integración del mercado interior en general y del de servicios bancarios en particular, se mostraban indispensables.
Una necesidad acrecentada si se considera el verdadero pánico generalizado a un eventual riesgo de contagio en futuras crisis y la muy mermada confianza en el sistema bancario, financiero y económico de la Unión. En este escenario, las instituciones comunitarias pretendieron crear un mecanismo con el objetivo de aportar una relevante celeridad a la resolución bancaria para evitar los efectos perjudiciales a la estabilidad financiera de la Unión y la pérdida de dinero tanto de los depositantes como de la sociedad en su conjunto 1. Un procedimiento ordenado y previsible que dotase a la Unión Europea de los instrumentos necesarios para liquidar en un tiempo récord y al menor coste posible para el contribuyente aquellas entidades que fuesen insolventes o corriesen el riesgo de serlo.
Sin embargo, el procedimiento creado por el RMUR, “por su propia naturaleza, viene acompañado de importantes restricciones de derechos fundamentales de accionistas y acreedores 2” (Binder 2019, 453), pero también de la propia entidad de crédito que se encuentra sometida a la resolución. La doctrina ha centrado su interés en el derecho de propiedad 3 recogido en el art. 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (de ahora en adelante “CDFUE”). No obstante, otra categoría de estos derechos básicos, a saber, el derecho a una buena administración 4, también se ve infringida. En concreto, el derecho a ser oído en el procedimiento 5, definido por el art. 41(2) como “el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente”. Se trata de un derecho que, como indica la STGUE Luigi Marcuccio/Comisión Europea, se encuentra orientado a garantizar a cualquier persona, física o jurídica, un mínimo de influencia sobre una decisión que va a ser tomada contra ella y se puede subdividir, a su vez, en dos derechos. Por un lado, el de recibir toda la información necesaria para su defensa y, por otro, el de otorgar ellos mismos la información que consideren oportuna (Pohl 2018, 8).
Sobre la base de todo lo anterior, el presente artículo tiene por objeto el planteamiento sobre la concurrencia (o no) del derecho a ser oído en el procedimiento de resolución de entidades de crédito contemplado en el RMUR, así como quién y bajo qué circunstancias sería, en su caso, su titular. Con esta finalidad el análisis discurre a través de una sistemática que se articula en tres partes. En la primera, se trata de delimitar el procedimiento del Mecanismo Único de Resolución en la citada Unión Bancaria, explicando su composición, el papel de las principales instituciones europeas, sus objetivos y principios y las herramientas previstas para la resolución. Sobre este punto de partida, se puede abordar la segunda parte, en la que se trata de responder a la cuestión relativa a la existencia del derecho de audiencia en dicho procedimiento. Con esta finalidad, se aborda tanto lo establecido en el propio instrumento normativo como la jurisprudencia del TJUE. La tercera parte, también núcleo esencial del análisis, analiza los requisitos para la resolución como eje central del principio de proporcionalidad que permite la limitación de derechos fundamentales, con especial mención a algunas de las decisiones más importantes de la Junta Única de Resolución. Finalmente, como corolario del objeto abordado, se aportan las conclusiones del trabajo que confluyen aportando una propuesta de reglamentación armonizada.
Como reconoció la Comisión Europea en 2012, en la “Hoja de ruta hacia una Unión bancaria” 6, el proceso de integración económica y financiera que ha vivido la Unión Europea puede facilitar una mayor propensión al contagio transfronterizo de crisis bancarias. La transformación de la crisis económica en una crisis de la eurozona en 2011 mostró las debilidades de la Unión en su faceta económica y la imperiosa necesidad de pasar de la simple coordinación en materia bancaria a una toma común de decisiones en este ámbito (Bozina 2018, 66). En este contexto, las instituciones comunitarias impulsaron la consecución de la Unión Bancaria. Un proceso que, a pesar de aplicarse sobre los 19 estados de la eurozona, estaría llamado a reforzarse recíprocamente con el ya existente Mercado único 7 y tendría como objetivo a corto plazo la recuperación de la confianza en el sistema financiero, perdida como consecuencia de la crisis que, en aquel momento, todavía dejaba ver sus efectos en el territorio europeo.
Todo ello mostraba la esencial transcendencia de que, con la finalidad de reducir al mínimo la posibilidad de contagio de futuras crisis económicas, así como para evitar que el contribuyente europeo tuviese que volver a soportar la carga económica del rescate de bancos que se encontrasen en dificultades, la futura Unión Bancaria contase, por un lado, con un mecanismo destinado a transferir a la UE funciones concretas de supervisión en materia bancaria y, por otro, un mecanismo de resolución de entidades de crédito a fin de asegurar un procedimiento unificado en el seno de la eurozona. De este modo, se establecieron los dos pilares actuales de la Unión Bancaria: el Mecanismo Único de Supervisión (MUS) y el Mecanismo Único de Resolución (MUR).
Sin detenernos ahora sobre el primero, ya que se aleja del objeto del presente trabajo, sí es importante señalar que, con la entrada en vigor del “Reglamento (UE) nº 1024/2013 del Consejo, de 15 de octubre de 2013, que encomienda al Banco Central Europeo tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de entidades de crédito” (de ahora en adelante, el “RMUS”), la Unión Europea asumió las funciones y la responsabilidad en relación con la supervisión de los bancos y entidades financieras de la Unión. En concreto, es el BCE el que, en virtud del RMUS, asume dichas funciones de supervisión y que, junto con los supervisores nacionales, lleva a cabo evaluaciones globales sobre la salud financiera de las entidades de crédito que se encuentran bajo su jurisdicción.
Como ya señalaba la “Hoja de ruta hacia una Unión bancaria” de 2012, de la Comisión Europea, la inclusión de las autoridades nacionales de supervisión era necesaria para que estas tareas se llevasen a cabo de manera “coherente y sólida” en todos los Estados miembros, así como para que las peculiaridades propias de cada país pudiesen ser tenidas en cuenta. De este modo, el MUS está compuesto por el BCE y por dichas autoridades nacionales de los Estados miembros participantes que, bajo una serie de normas y requisitos comunes, se encargan de “supervisar el cumplimiento de los requisitos prudenciales por las entidades de crédito, detectar los puntos débiles con prontitud y garantizar que se tomen medidas para corregir esos puntos débiles con el objeto de evitar que la situación se convierta en una amenaza para la estabilidad financiera general” (Consejo Europeo, 2020). En virtud del RMUS, el BCE tiene atribuidas las competencias para la supervisión directa de los llamados “bancos significativos” o “grandes bancos sistémicos” de la eurozona 8, mientras que las autoridades nacionales se encargan de la de bancos más pequeños y de otras tareas como la protección de los consumidores, entre otras.
El segundo pilar de la Unión Bancaria es el Mecanismo Único de Resolución (MUR), que supuso el siguiente paso lógico a seguir tras la centralización de las competencias en materia de supervisión a nivel europeo. Su objeto sería el de garantizar que aquellos bancos que fuesen calificados como inviables pudiesen ser resueltos de manera ordenada y con el menor impacto posible sobre la estabilidad financiera de la zona euro (Carrascosa 2019, 9).
A pesar de que, inicialmente, se consideró la idea de otorgar al BCE las competencias en materia de resolución bancaria, esta posibilidad acabó siendo descartada por dos principales motivos. Por un lado, la asunción por parte de dicha entidad de tales competencias podría suponer una revisión de los Tratados de la UE (Alexander 2015, 167) 9. Por otro, la ampliación del mandato del BCE podría acabar llevando a un conflicto de intereses (Bozina 2018, 68) 10. Por tanto, se acabó creando un nuevo ente, el Mecanismo Único de Resolución, sobre la base del art. 114 del TFUE, ya que el objetivo último del MUR y de la propia Unión bancaria es, en definitiva, la aproximación de las normas en materia bancaria de los Estados miembros para el mejor funcionamiento del mercado único (Bozina 2018, 69).
Según establece el RMUR, el Mecanismo Único de Resolución está formado por la Junta Única de Resolución (JUR) y las autoridades nacionales de resolución, así como por la Comisión Europea y el BCE, en calidad de observadores. De manera análoga al MUS, la JUR es la encargada de los llamados “bancos significativos” 11, así como de grupos bancarios establecidos en varios Estados, mientras que las autoridades nacionales asumen la resolución de los bancos menos significativos. En este último caso, la entidad se liquidaría conforme a la legislación nacional del Estado miembro correspondiente en materia de insolvencia. Junto con el RMUR también se aprobó la “Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, o la Directiva de Resolución y Reestructuración Bancaria” (DRRB). Su objetivo es el establecimiento de un marco común europeo para que las autoridades nacionales de resolución cuenten con los instrumentos necesarios para solventar potenciales caídas de entidades de crédito. Sin embargo, no armoniza las reglas de insolvencia y liquidación en el seno de la UE.
Es relevante en este punto hacer mención, siquiera a grandes pinceladas, a la composición de la JUR y a algunos de los pormenores de la toma de decisiones conforme al RMUR, como base para, posteriormente, entender la postura que se defiende en el presente análisis.
Como rezan los artículos 43 y 56 del RMUR, la JUR está compuesta por una presidencia, una vicepresidencia, cuatro miembros nombrados “sobre la base de sus méritos, sus cualificaciones, su conocimiento de los asuntos bancarios y financieros, y su experiencia en materia de supervisión y regulación financieras y de resolución bancaria 12” y un representante de cada autoridad de resolución nacional de los Estados miembros participantes. Además, como ya ha quedado expuesto, el BCE y la Comisión Europea participan como observadores con carácter permanente.
En la Junta Única de Resolución (JUR) encontramos dos tipos de sesiones: sesión ejecutiva y sesión plenaria. En la última participan la presidencia, vicepresidencia, los cuatro miembros permanentes a los que se refiere el art. 43 y los representantes nacionales 13. Por otro lado, según los artículos 53(1) y (3) del RMUR, en sesión ejecutiva, donde se aprueban las decisiones más importantes 14, la JUR estará formada tan solo por su Presidenta y Vicepresidente, los cuatro miembros permanentes y el representante de la autoridad nacional del Estado miembro participante donde se encuentre la entidad de crédito objeto del procedimiento. Esta composición trata, por un lado, de garantizar a través de sus miembros variables la toma en consideración de todos los intereses en juego en una resolución (por ejemplo, los de los propios EM). Por otro y, dada la presencia de los miembros permanentes, tiene el objetivo de asegurar que sus decisiones son “coherentes, apropiadas y proporcionales” (Ruccia 2021, 107).
Los poderes de la JUR, cuya amplitud y nivel de discreción son bastante superiores a los del resto de agencias de la UE (Ruccia 2021, 110) vienen establecidos en los artículos 7(2) y (3) segundo párrafo del RMUR. Son, por un lado, la elaboración de los planes y decisiones de resolución y, por otro, la autorización del llamado Fondo único de resolución (FUR) 15.
Conviene en este punto reflexionar brevemente sobre el papel que juegan dos de las instituciones más importantes de la Unión Europea en el procedimiento. Esta participación garantiza una mayor legitimidad del plan de resolución de la entidad de crédito, asegurando que los “diferentes intereses en la UE” sean tenidos en cuenta a través de un mecanismo “ex ante de responsabilidad” previo a la ejecución del dispositivo de resolución bancaria (Bozina 2018, 70). En este sentido, con base en el art. 18 del RMUR, la JUR tiene que transmitir el dispositivo, una vez adoptado, a la Comisión Europea para su aprobación 16. Esta puede oponerse en caso de que el dispositivo suponga la prestación de una ayuda de Estado o de su incompatibilidad con el mercado interior 17. La Comisión propone al Consejo (que decide por mayoría simple) que rechace o apruebe el dispositivo en atención al interés público en juego 18. Por tanto, el diseño establecido por el RMUR no hace más que atender al delicado equilibrio de poderes entre las distintas instituciones de la UE como garantía del principio democrático. Con esto, se asegura que, al menos oficialmente, la JUR no sea en último lugar la encargada de adoptar la decisión de resolver la entidad de crédito (Bozina 2018, 75). A pesar de este enrevesado sistema de equilibrios, un principio fundamental del MUR reconocido, entre otros, en el Considerando (56) del RMUR, es la celeridad del procedimiento 19, de modo que su extensión, como señala Moloney (2014, 1635), “no debería ser mayor a la de un fin de semana” 20. Esto es así en vistas a evitar que la economía o el mercado financiero se vean perturbados por la inviabilidad de la entidad de crédito.
El fin último del MUR es dotar a la Unión Europea de un procedimiento uniforme para la resolución de entidades bancarias inviables o con riesgo de serlo. El legislador europeo, a la hora de elaborar el RMUR, partió de la base de que el procedimiento ordinario de liquidación bancaria traía consigo un riesgo para la estabilidad financiera del conjunto de la Unión, para los servicios prestados por el propio banco y para las personas que en ellos tenían sus depósitos 21. Como señala la doctrina, este es el axioma que sustenta los objetivos del procedimiento de resolución (Zavvos & Kaltsouni 2015, 6) y que explican la estructura de su procedimiento, así como su incidencia en los derechos de las personas físicas y jurídicas involucradas por la decisión de la JUR. En consonancia con lo anterior, el art. 14 del RMUR establece como objetivos de la resolución: “a) garantizar la continuidad de las funciones esenciales; b) evitar repercusiones negativas importantes sobre la estabilidad financiera, especialmente previniendo el contagio, incluidas las infraestructuras de mercado, y manteniendo la disciplina de mercado; c) proteger los fondos públicos minimizando la dependencia respecto de ayudas financieras públicas extraordinarias; d) proteger a los depositantes cubiertos por la Directiva 2014/49/UE y a los inversores cubiertos por la Directiva 97/9/CE; e) proteger los fondos y los activos de los clientes”.
La JUR a la hora de llevar a cabo una resolución (y Comisión y Consejo a la hora de aprobarla) deben tener en cuenta una serie de principios rectores enumerados en el art. 15 del RMUR. Los más relevantes para el objeto de este trabajo son: primero, la necesidad de que sean los accionistas de la entidad de crédito los que asuman las primeras pérdidas y, tras ellos, los acreedores según el orden de prelación de sus créditos 22. En este sentido, el RMUR establece un mecanismo de recapitalización interna que trata de evitar operaciones de rescate que tenga que soportar el “dinero del contribuyente” (Zavvos & Kaltsouni 2015, 43). En segundo lugar, el art. 15(1)(f) del RMUR determina que aquellos acreedores que tengan la misma categoría deberán recibir un trato equitativo 23. En tercer lugar, los acreedores de la entidad no pueden soportar mayores pérdidas que aquellas en las que habrían incurrido en un procedimiento de insolvencia ordinario (NCWO por sus siglas en inglés “No creditor worse off”) 24. Cuarto, que tanto el órgano de administración como la alta dirección presten la asistencia necesaria para la conclusión de los objetivos de la resolución 25 y que sean sustituidos salvo que su mantenimiento sea necesario para el éxito del procedimiento, en función de las circunstancias concurrentes 26. Por último, el RMUR establece la total protección de los depósitos con cobertura (ex art. 15(1)(h) y, según el Considerando (56) del RMUR, de modo que los depositantes puedan acceder en el menor plazo posible a los mismos para así evitar grandes perturbaciones en la economía y en el mercado financiero).
El RMUR prevé cuatro instrumentos para llevar a cabo la resolución de una entidad de crédito: (1) el instrumento de venta del negocio del art. 24, que consiste en la venta total o parcial de activos, pasivos y acciones del banco. Si es una venta parcial, el resto se someterá a una liquidación a través del procedimiento ordinario. El instrumento de venta de negocio se trata de una incorporación y adecuación al derecho europeo de una figura que ya había sido ampliamente aceptada y utilizada en otros lugares, como Estados Unidos y Canadá (Binder 2015, 21). La venta, que se hace a un comprador privado, habrá de llevarse a cabo en condiciones de mercado y teniendo en cuenta la normativa europea en materia de ayudas de Estado 27. (2) El instrumento de la entidad puente del art. 25, que trata de transferir a otra entidad temporal controlada las acciones, instrumentos de capital, activos, pasivos o derechos del ente objeto de resolución. (3) El instrumento de segregación de activos del art. 26, que consiste en dividir los activos del banco y transmitirlos a una entidad de gestión de activos, cuya propiedad será total o parcialmente pública (EGA o AMV, por sus siglas en inglés). (4) La recapitalización interna o bail–in del art. 27, en la cual se lleva a cabo una amortización y conversión de los fondos propios de la entidad y de su deuda, haciendo que la carga recaiga sobre accionistas y acreedores.
Concretamente el bail–in tiene mucha importancia en el marco del RMUR y de la Unión Bancaria, puesto que responde a los citados principios y objetivos del Reglamento (supra) enmarcándose en el contexto de las consecuencias nefastas para el contribuyente de la crisis financiera de 2008 y de deuda soberana de 2011 (Binder 2018, 2–5). Principal, pero no únicamente, al objetivo de “proteger los fondos públicos minimizando la dependencia respecto de ayudas financieras públicas extraordinarias” 28 y los principios de que “los accionistas de la entidad objeto de resolución asuman las primeras pérdidas” y “que los acreedores de la entidad objeto de resolución asuman pérdidas después de los accionistas” 29. Se trata, por tanto, de evitar que sea el contribuyente europeo el que tenga que asumir las pérdidas y rescate de la entidad de crédito como había pasado en la Gran Recesión.
Este apartado tiene por objeto analizar la concurrencia del derecho a ser oído previamente a la resolución de una entidad sometida al procedimiento contenido en el RMUR. Como se explica más adelante, el hecho de que un Reglamento no garantice explícitamente este derecho no es óbice para que las personas, físicas o jurídicas, que se encuentren sometidas a las condiciones previstas en el art. 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, puedan oponerlo. El debate en el contexto del RMUR gira en torno al cumplimiento los requisitos recogidos en la CDFUE y la jurisprudencia y, por tanto, si alguno de los sujetos a los que la resolución concierne tienen el derecho a ser oídos en el procedimiento o si, por el contrario, no estamos ante una decisión que entre en el ámbito de aplicación de dicho derecho fundamental. En caso de que la respuesta sea afirmativa y, efectivamente, se cumplan con las condiciones del art. 41 CDFUE, habrá que analizar si el interés público en la resolución cumple el criterio de proporcionalidad para limitar dicho derecho.
La primera aclaración que hay que hacer y que complica el objeto del análisis del presente trabajo es que el derecho a ser oído no aparece en ninguna disposición del RMUR referente al proceso de toma de decisión sobre la resolución de la entidad de crédito. De hecho, la única vez que el RMUR menciona algo por el estilo es en su art. 40 y en relación con las multas coercitivas impuestas por el incumplimiento de una decisión u obligación. Pero, por si esto fuera poco, el propio Considerando 70 del Reglamento expresamente indica que “El instrumento de venta del negocio debe permitir vender el ente o una parte de sus actividades a uno o varios compradores sin requerir el consentimiento de los accionistas”.
Con arreglo a la literalidad de este Considerando, la primera cuestión que surge es la razón de que el RMUR tan solo se refiera a esta herramienta de resolución a la hora de excluir el consentimiento de accionistas. Cuesta entender esta única referencia cuando, si se considera la DRRB, el aspecto relativo al consentimiento de los accionistas no solo se plantea para la venta de negocio (ex art. 38(1), segundo párrafo), sino también para el instrumento de entidad puente (art. 40(1), segundo párrafo de la DRRB) y para el de segregación de activos (art. 48(1), segundo párrafo de la DRRB). En definitiva, la Directiva tan solo elude la mención de “sin necesidad de obtener el consentimiento de los accionistas de las entidades objeto de resolución” en relación con el instrumento de recapitalización interna. Sin embargo, se puede señalar que la causa (y el sentido) deriva de que se trata de operaciones muy diferentes y la posición de los accionistas (verdaderos dueños de la entidad) no es la misma. Lo habitual sería que los accionistas consintieran la venta de todo a parte del negocio a un tercero. Eso afecta especialmente a su derecho de propiedad, bastante limitado por esta normativa 30. No ocurre lo mismo en la recapitalización interna, donde la entidad de crédito no deja de existir, no se elimina su objeto social, por lo que no se afectaría al derecho de propiedad de los accionistas (o, al menos, no de manera tan gravosa). Es razonable pensar que el instrumento de bail–in no es tanto una limitación de la propiedad en sí misma sino una “mera limitación del disfrute pacífico de la propiedad” (Wojcik 2016, 119). Por tanto, da la impresión de que la ausencia de dicha mención en el RMUR para los instrumentos de entidad puente y segregación de activos es más un olvido del legislador europeo que una cuestión de fondo o, como mucho, una estrategia para dar cierto margen de actuación a la JUR en caso de que quisiera recabar el consentimiento de quienes se ven afectados por el procedimiento.
Volviendo al hilo principal del tema que ahora interesa, cabe señalar que, si bien el RMUR no vuelve a mencionar el derecho a ser oído, sí que establece que cualquier limitación de derechos reconocidos en la Carta ha de ir en consonancia con el art. 52 de la CDFUE 31, el cual vincula tales limitaciones a su establecimiento mediante ley y al respeto de su contenido esencial. Además, añade que “sólo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás”.
Por lo tanto, el art. 52 de la Carta obliga a que, en los casos que se limite un derecho fundamental, en este caso el de ser oído, se respete el principio de proporcionalidad, entendido como que la resolución se haga en aras del interés público, cuyo contenido se analiza más abajo (infra). Sobre esta base, la inmediata pregunta que surge es si este derecho puede ser reivindicado por quienes se ven afectados por la resolución cuando el derecho no esté reconocido, o incluso en aquellos casos en los que incluso se excluye el consentimiento (dejando fuera también el derecho a ser oído), este puede ser aun así reivindicado por quienes se ven afectados por la resolución.
A pesar de lo expuesto en el punto anterior, el hecho de que no se reconozca el derecho a ser oído en el RMUR no significa automáticamente que este no pueda ser alegado por sus titulares. El art. 41 CDFUE prevé, en el marco del derecho a una buena administración, “el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente” 32. La dicción literal de este artículo plantea varias preguntas. ¿Puede ser reconocido el derecho a pesar del silencio del RMUR?, ¿es la decisión de resolver un banco una medida individual?, ¿y le afecta desfavorablemente? En los siguientes apartados se pretende resolver estas cuestiones en relación con el procedimiento de resolución de entidades de crédito sobre la base del derecho de la Unión Europea.
La primera pregunta es la más sencilla de abordar puesto que el TJUE tiene una jurisprudencia bastante consolidada en esta materia. Hay que recordar que el art. 6 TUE reconoce el mismo valor a la Carta que a los Tratados fundamentales, aplicándose por tanto a la primera un principio básico del derecho comunitario: el del efecto directo. Este principio se reconoció por primera vez a través de la famosa Sentencia Van Gen en Loos. A los efectos de la cuestión que ahora interesa cabe destacar dos relevantes afirmaciones de esta Sentencia:
“(...) el Derecho comunitario, (...) al igual que crea obligaciones a cargo de los particulares, está también destinado a generar derechos que se incorporan a su patrimonio jurídico;
(...) esos derechos nacen, no sólo cuando el Tratado los atribuye de modo explícito, sino también en razón de obligaciones que el Tratado impone de manera perfectamente definida tanto a los particulares como a los Estados miembros y a las Instituciones comunitarias”.
La transcendencia de esta doble declaración que realiza el Tribunal de Luxemburgo, en cuanto sirve de base al argumento relativo a este punto, se identifica con la idea esencial que apunta Araceli Mangas (2020, 414–415) y es que, cuando los Tratados reconocen obligaciones o derechos, las instituciones de la Unión están vinculadas por ellos. Es más, la doctrina afirma que el carácter de texto internacional regulador de las relaciones entre Estados no obsta para que sus disposiciones puedan ser, sobre la base de este principio de efecto directo, invocadas por sus titulares, personas físicas o jurídicas.
El propio TJUE en su jurisprudencia ha venido a consolidar el derecho a ser oído como un principio general del Derecho de la Unión 33. Para empezar, la jurisprudencia europea reconoce que el derecho a ser oído es un “requisito procesal fundamental” 34 que impone que toda persona pueda “dar a conocer de modo útil su punto de vista” 35. Sobre este relevante aspecto, la STJUE Technische Universität München señala la exigencia de que (apartado 25)
“(...) la parte interesada esté en situación, incluso durante el procedimiento que se desarrolla ante la Comisión, de definir su postura y manifestar eficazmente su punto de vista (...)”.
Inicialmente, el Tribunal de Justicia parecía entender que el derecho a ser oído había de ser reconocido únicamente en las decisiones que conllevaran una sanción por parte de las instituciones europeas o de los EEMM 36, restringiendo notablemente su ámbito de aplicación (Beqiraj 2016, 266). Sin embargo, más adelante, la jurisprudencia acabó llevando a cabo una interpretación más amplia de este principio general. El TJUE entendió que el mismo había de ser reconocido en todo procedimiento que conllevase una decisión cuyo resultado produjese efectos negativos en su destinatario, independientemente de la existencia o no una sanción. En este sentido es relevante su STJUE Reino de los Países Bajos/Comisión, cuando señala (apartado 37)
“(...) constituye jurisprudencia reiterada que el principio general del respeto del derecho de defensa vincula a toda Institución comunitaria que haya de adoptar un acto que pueda ser lesivo para el destinatario aun cuando no exista una disposición expresa que lo recoja”.
Esta idea queda reiterada en la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (actualmente Tribunal General), Air Inter/Comisión, añadiendo en el apartado 60 37 que
“(...) el respeto de dicho principio debe pues garantizarse tanto cuando falte absolutamente una normativa específica como cuando exista una normativa que, por sí misma, no tenga en cuenta dicho principio”.
Se puede concluir que el derecho a ser oído es un derecho fundamental reconocido en el art. 41(2) de la CDFUE y que, como tal, forma parte de los principios generales del ordenamiento comunitario. De este modo, toda decisión, imponga o no una sanción, queda sujeta al respeto de dicho derecho, aun en ausencia de toda disposición legal o cuando estas no lo tengan en cuenta.
El requisito relativo al carácter individual de la medida se puede extraer, tanto de la propia letra del art. 41(2) de la CDFUE (“el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual”), como de la jurisprudencia del TJUE, en decisiones como, inter alia, la STJUE Transocean Marine Paint Association/Comisión, así como en su Sentencia ARBED SA/Comisión. En este sentido, cabe destacar que la jurisprudencia ha descartado de manera constante la aplicación de este derecho fundamental a aquellas decisiones que no supongan una afectación individualizada 38. Más recientemente, el TJUE ha venido a confirmar esta idea tanto para medidas legislativas como de cualquier tipo que tuviesen un alcance general 39.
Las cuestiones que se suscitan en este punto son: (1) si la decisión de resolver un banco o de no hacerlo por parte de la JUR en el marco del procedimiento del RMUR tiene carácter individual y (2) de tenerlo, quién o quiénes serían los afectados por dicha resolución.
Para responder a la primera pregunta, es pertinente remitir al art. 8(1) del RMUR, que establece como destinatarios de la elaboración y adopción del plan de resolución de la JUR a los entes y grupos del art. 7, apartado 2. Naturalmente, hay que descartar que se trate de una medida legislativa, puesto que la JUR no tiene tales poderes. No obstante, de la propia dicción del citado art. 8 se puede inferir que la decisión de resolver es una medida con una afectación individual a la entidad de crédito afectada por el plan de resolución. A mayor abundamiento, se pueden considerar las decisiones de la JUR. El propio apartado 1 de la Decisión de la Junta Única de Resolución en su Sesión Ejecutiva, de 7 de junio de 2017, sobre el Banco Popular Español, S.A. 40, señala que “Dado que las condiciones del Artículo 18(1) RMUR se cumplen, la JUR decide poner a la Institución bajo resolución desde la Fecha (...)”. Se puede llegar a la conclusión de que la decisión de la JUR se trata de una medida con afectación individual.
La segunda cuestión se presenta algo más compleja. Las acciones son valores mobiliarios que representan partes alícuotas del capital de la sociedad y que permiten a sus titulares el ejercicio de los derechos que estas confieren. Las acciones no son propiedad de la entidad, sino de sus titulares, personas físicas o jurídicas, identificadas o inidentificables. En este sentido, el art. 3bis (4) de la Directiva 2007/36/CE, de los derechos de los accionistas 41, indica que “Los datos personales de los accionistas se tratarán con arreglo al presente artículo para que la sociedad pueda identificar a sus accionistas con el fin de comunicarse directamente con ellos con vistas a facilitar el ejercicio de sus derechos y su implicación en la sociedad”. De este modo, el art. 8(1) del RMUR establece que el plan de resolución se adopta para los entes del art. 7(2), pudiendo dar lugar a entender que, principalmente cuando se utilicen los mecanismos de venta del negocio, entidad puente o segregación de activos, por su afectación al derecho de propiedad de los accionistas, son estos y no la entidad objeto de resolución los que tendrían el derecho a ser oídos del art. 41(2) de la CDFUE. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia apunta en sentido contrario. Como indica la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, Euromin SA/Consejo (apartado 50)
“(...) a menos que pueda invocar un interés para ejercitar la acción distinto del de una empresa afectada por un acto comunitario y en la que posee una parte del capital (...) una persona únicamente puede defender sus intereses frente a dicho acto ejercitando sus derechos como socio de dicha empresa (...)”.
Esta afirmación es posteriormente reiterada en el Auto del TGUE European Goldfields Ltd/Comisión, cuando indica (apartado 21)
“(...) un solicitante debe demostrar que tiene un interés legal para iniciar un procedimiento distinto del que posee una empresa que controla parcialmente y que está afectada por una medida de la Unión Europea. De lo contrario, para defender sus intereses en relación con esa medida, su único recurso reside en el ejercicio de sus derechos como miembro de la empresa que tiene a su vez un derecho de acción 42”.
El art. 86 del RMUR, sin embargo, posibilita que toda persona física o jurídica interponga un recurso ante el TJUE contra la decisión adoptada por la JUR, lo que, a primera vista, podría parecer contradictorio con el argumento expuesto. No obstante, una vez que la entidad de crédito es disuelta conforme a los instrumentos previstos en el Reglamento, esta deja de existir, por lo que los intereses de sus accionistas ya no pueden ser protegidos por parte de los órganos de la entidad. En este momento, el acto emitido por la JUR (a saber, la decisión de resolver el banco) ya no afecta a los intereses de la entidad resuelta, cuyo objeto social ha desaparecido, sino a los de sus antiguos accionistas.
Por ende, la persona afectada por la decisión de la JUR y que, en su caso, podría tener derecho a ser oída en el procedimiento, sería la entidad de crédito (a través de sus representantes) y no sus accionistas o acreedores, a menos que pudiesen invocar un interés específico que, in abstracto, no parece existir como para obviar la personalidad jurídica del banco.
Tanto el art. 41(2) de la CDFUE como la jurisprudencia del TJUE parecen ser bastante tajantes en el hecho de que, en aras de reconocer el derecho fundamental a ser oído, la medida individual adoptada tiene que ser lesiva para el sujeto 43. En lo que respecta a la decisión de resolver el banco, no cabe duda de que la entidad de crédito queda afectada negativamente por esta. La cuestión fundamental es si lo mismo se debe aplicar al supuesto de no resolución, es decir, si no se cumplen los requisitos del art. 18 del RMUR. La STJUE, Reino de los Países Bajos/Comisión indica (apartado 37) que este derecho ha de ser reconocido cuando una “Institución comunitaria [adopte] un acto que pueda ser lesivo para el destinatario aun cuando no exista una disposición expresa que lo recoja”.
En atención a la literalidad de esta afirmación, podría entenderse que la decisión no tenga que suponer, necesariamente o de modo actual, presente y verificable, un efecto negativo en la entidad de crédito, sino que es suficiente el hecho de que, virtualmente, pudiese llegar a serlo. Es más, la resolución de la JUR concluirá con la decisión de disolver o no disolver el banco. Sin embargo, con carácter previo, esta decisión aún no se conoce y, aunque pueda conjeturarse sobre el contenido de la misma, parece ilógico tener que esperar a que se tome la decisión (ex post) para dilucidar si el interesado hubiera tenido derecho a ser oído (ex ante). El hecho de que esta medida pueda (potencialmente) acarrear consecuencias lesivas es suficiente para que el derecho haya de ser reconocido, independientemente de si la entidad de crédito es finalmente resuelta o no.
Lo expuesto en este punto permite concluir de manera provisional que la entidad de crédito (y no los accionistas o acreedores) debería tener derecho a ser oída con carácter previo a que la JUR tome la decisión sobre su resolución. Y ello porque, a pesar de no estar este reconocimiento recogido de manera expresa en el RMUR, es un principio fundamental del Derecho de la Unión que ha de reconocerse incluso a falta de normativa específica.
Ahora bien, la STJUE Deutsche Umwelthilfe eV, apartado 44, reconoce que los derechos fundamentales, entre los que se encuentra el de ser oído, no tienen carácter absoluto, por lo que puede verse sujeto a determinadas restricciones en aras de proteger otros derechos. En este sentido apunta también la STJUE Dokter y otros, reconociendo la posibilidad de establecer determinados límites a los derechos fundamentales siempre que (apartado 75)
“(...) est[o]s respondan efectivamente a objetivos de interés general perseguidos por la medida en cuestión y no constituyan, habida cuenta del objetivo perseguido, una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la propia esencia de los derechos así garantizados”.
Esta idea se encuentra en el propio texto de la CDFUE, cuyo art. 52 establece que las limitaciones por ley de los derechos y libertades fundamentales han de llevarse a cabo respetando su “contenido esencial (...) [y] el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás”. A mayor abundamiento y como arriba quedaba señalado, el propio Considerando 61 del RMUR vincula las eventuales limitaciones de derechos fundamentales con el respeto al art. 52 de la CDFUE. Por tanto, la siguiente sección analiza si, en el caso del RMUR, este derecho a ser oído está limitado sobre la base del principio de proporcionalidad.
Para alcanzar los fines de la resolución (esencialmente, la protección de la estabilidad financiera y de la economía, así como el aseguramiento de la continuidad de las funciones esenciales de la entidad de crédito) y, en su caso, para cumplir con el requisito de proporcionalidad en aras de limitar el contenido del derecho a ser oído, el RMUR establece en su art. 18(1) una serie de requisitos indispensables para adoptar su dispositivo. Primero, es necesario que la entidad de crédito se encuentre en graves dificultades o, en atención a las circunstancias, sea probable que vaya a estarlo (lo que en inglés se conoce como “Failing or likely to fail” (FOLF) 44. En segundo lugar, la ausencia de soluciones del sector privado o de supervisión que, en un plazo razonable, puedan devolver la viabilidad a la entidad de crédito 45. Tercero, que haya un interés público en la resolución 46, entendido este en el sentido de que la resolución sea necesaria para el cumplimiento, bajo el criterio de proporcionalidad, de alguno(s) de los objetivos del art. 14 del RMUR 47 (explicados más arriba). Por último, es importante mencionar la contribución del arriba mencionado principio de No creditor worse–off (NCWO) del art. 15(1)(g) al principio de proporcionalidad en este Reglamento.
El primer requisito que recoge el RMUR y que se configura como conditio sine qua non para llevar a cabo la resolución de una entidad de crédito es el análisis de su inviabilidad, que tendrá que hacer el BCE según el art. 18(1) segundo párrafo, previa consulta a la JUR. Como bien apunta Binder (2018), el test de inviabilidad (o FOLF test) no recoge criterios innovadores creados ex novo por el RMUR, sino que se trata más bien de la puesta en común de las tradicionales normas generales de insolvencia y de otras específicas para entidades de crédito. La presencia de una o varias de las circunstancias previstas en el art. 18(4) del Reglamento conlleva la inviabilidad de la entidad de crédito.
De este modo, y en relación con los segundos criterios, el RMUR establece que, para entender que un ente está FOLF, debe existir un incumplimiento real o probable por parte de este de las condiciones para su autorización 48 y/o que la entidad requiera una ayuda financiera extraordinaria por parte del Estado 49. En cuanto a las normas habituales de insolvencia, el RMUR dispone que el FOLF test se entenderá cumplido si, actual o previsiblemente, el pasivo es mayor al activo 50 y/o que la entidad no pueda, o sea probable su incapacidad de hacer frente al pasivo o pago de deudas 51. Para valorar el activo y el pasivo de la entidad de crédito a efectos de su resolución 52, el RMUR obliga a la realización de una valoración por parte de un experto independiente tanto del propio ente como de las autoridades públicas, que ha de realizarse con carácter previo a la toma de la decisión 53. Aunque el método de valoración será distinto en función de la causa de insolvencia (Carrascosa 2019, 14), el fin de la misma será el de obtener de manera fiable y ágil información sobre el balance de la entidad de crédito.
Por otro lado, si por la celeridad del procedimiento el recurso a un experto independiente no fuese posible, el Reglamento permite que sea la propia JUR la que lleve a cabo una valoración provisional a la espera de una definitiva ex post en el menor tiempo posible 54. Sin embargo, la primera será suficiente para llevar a cabo medidas de resolución 55. Aunque la decisión definitiva forma parte de la decisión de resolver, el RMUR no permite un recurso directo contra ella, sino que habrá que recurrir la decisión en su conjunto 56. Naturalmente, esto reduce de manera sustancial las garantías de las partes interesadas en el procedimiento, ya que el mismo ente que toma la decisión de proceder a la resolución de la entidad de crédito puede, en determinadas circunstancias, instruir la valoración sobre su situación financiera. No obstante, el criterio de inviabilidad es un primer eslabón en la construcción de un sistema de garantías que tratan de hacer de la decisión de la JUR una medida ajustada al principio de proporcionalidad. El banco habrá de ser calificado como FOLF sobre la base de una serie de criterios más o menos rigurosos, reduciendo el margen de arbitrariedad en la valoración por parte del BCE.
Una vez un banco ha sido calificado como FOLF, corresponde a la JUR, en estrecha colaboración con el BCE, evaluar si existen soluciones privadas o mecanismos de supervisión que puedan evitar la inviabilidad de la entidad de crédito en un plazo razonable 57.
El análisis de esta cuestión es más abstracto ya que las soluciones alternativas para evitar la inviabilidad del banco pueden ser de carácter muy diverso. Por ello, ofrece mayor claridad la remisión a algunas de las decisiones de la JUR que tuvieron como resultado la no resolución de la entidad de crédito (recurriéndose, por tanto, a los procedimientos nacionales de insolvencia). Como ejemplo relevante de examen sobre un posible recurso a soluciones privadas, la JUR determinó que tales medidas no podían ser llevadas a cabo en el caso del ABLV Bank, AS, entre otras cosas, dado que la entidad había tratado de implementar, sin éxito, su plan de recuperación, así como por la degradada imagen del banco 58. Por su parte, en la decisión sobre el PNB Banka, la JUR entendió que la entidad había sido incapaz de mejorar su posición de capital y de amortizar y convertir sus instrumentos de capital con el fin de evitar su inviabilidad 59. En relación con los mecanismos de supervisión que pudiesen evitar la inviabilidad, la JUR examinó, por ejemplo, la imposibilidad de llevar a cabo una suspensión de la obligación de pagos de la entidad ya que, dado su carácter transitorio, corría el riesgo de desembocar, una vez levantada, en una fuga de depósitos, lo cual habría agravado aún más la situación de la entidad 60. Otro de los instrumentos de los que dispone la JUR para evitar la resolución es la amortización y conversión de los instrumentos de capital 61. En el caso del banco ABLV Bank, AS, entendió que no podrían haber impedido la inviabilidad del ente ya que no habría conseguido de manera inmediata detener el deterioro de la posición de liquidez del banco 62.
En cualquier caso, las medidas alternativas del art. 18(4)(b) que, en su caso, podrían evitar la aplicabilidad del RMUR (y, por ende, llevarían a una liquidación de la entidad a través de la legislación nacional ordinaria en materia de insolvencia) han de ser entendidas en relación con el objetivo que menciona el art. 14(b) del RMUR 63, a saber, evitar el riesgo de contagio y contra la estabilidad financiera de la Unión. De esta manera, como bien señala Wojcik (2020, 111), el mecanismo de resolución está dirigido a que las pérdidas sean asumidas por aquellos a quienes corresponde hacerlo (accionistas primero y acreedores después, y no depositantes o contribuyentes). Por lo tanto, a la hora de considerar las medidas alternativas posibles, no deben tenerse en cuenta eventuales inyecciones de dinero público.
En cualquier caso, este segundo requisito limita aún más el margen de actuación de la JUR. No solo la entidad tendrá que estar FOLF, sino que la Junta tendrá que motivar de manera adecuada que no existen medidas alternativas que pudiesen evitar la caída de la entidad.
Una vez que el BCE ha determinado que una entidad se encuentra FOLF y que la JUR ha descartado el recurso a soluciones privadas o de supervisión, procede abordar la posible existencia de un interés público en la resolución. Esta condición configura el núcleo esencial sobre el que gravita el análisis sobre la proporcionalidad del procedimiento de resolución bancaria, mientras que las otras dos anteriores son instrumentales para la misma (Binder 2018, 460). La prueba de interés público reposa sobre el objetivo de garantizar la estabilidad financiera 64 de la Unión Europea en su conjunto 65, de modo que no se trata en ningún caso del interés que una resolución tendría exclusivamente en el Estado miembro donde se encuentra la entidad de crédito, ni mucho menos para los accionistas o acreedores, ni para la propia entidad.
De manera genérica y como señala la doctrina, la noción de interés público en el marco de la actuación de los poderes públicos de la Unión viene delineada por su objetivo de proteger un bien jurídico concreto o establecer sus fronteras en su confluencia con otros bienes también dignos de protección (Moreiro González 2016, 491–495) 66. En el caso concreto del RMUR, un primer acercamiento a la idea del interés público se encuentra en su art. 18(5), donde este queda vinculado a la consecución “de forma proporcionada” de alguno o algunos de los objetivos de la resolución (supra). La vinculación entre objetivos e interés es fundamental a los efectos del objeto perseguido en el presente trabajo, al constituir la base para la limitación de los derechos del propio procedimiento de resolución, en concreto del derecho de audiencia, con carácter previo a la toma de decisión. Por su parte, el Considerando 46 del RMUR obliga a que las medidas adoptadas por la JUR no sean discriminatorias “ni directa ni indirectamente, por motivos de nacionalidad” y que estas estén justificadas “por la razón imperiosa de interés general de preservar la estabilidad financiera”. Y en la misma línea que el art. 18(5), establece que una medida se puede considerar como destinada a cumplir con el requisito de interés público general cuando la JUR tome la decisión en cumplimiento de los objetivos de resolución 67. La STJUE Adusbef y otros, en su apartado 92 y, más recientemente, la de Banco Santander S.A., vienen a confirmar esta cuestión al decir que (apartado 36)
“(...) el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (...)”.
De este modo, el TJUE entiende que se trata de una ponderación entre dos bienes jurídicos: por un lado, el innegable interés general de proteger a los inversores en el seno de la Unión Europea y, por otro, el de velar por la estabilidad financiera del sistema económico de la UE. Como indica la STJUE Kotnik y otros en su apartado 91, no se puede entender que el primero haya de prevalecer en todo caso sobre el segundo. En esta línea se pronunció también el Abogado General De la Tour, en sus Conclusiones AG en Banco Santander, S.A., aclarando que (apartados 49 y 75) sobre la base de los objetivos de la resolución,
“(...) el interés de los inversores no prevalece en todo caso sobre el interés consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero (...)”.
En consonancia con esta idea ha fallado en varias ocasiones también el TEDH. Por ejemplo, en su Sentencia Olczak/Polonia, al reconocer (apartado 77) que la interpretación del interés público ha de ser “necesariamente extensiva” y que las autoridades públicas “gozan de un amplio margen de apreciación” 68, especialmente, como indica el TEDH en la Sentencia Capital Bank AD/Bulgaria, “en un área tan sensible económicamente como es la estabilidad del sistema bancario” mostrándose indispensable “actuar sin demora (...) para evitar un daño irreparable para el banco, sus depositantes y otros acreedores, o el sistema bancario y financiero en su conjunto” 69.
La superposición de las tres condiciones recogidas en el art. 18(1) del RMUR, con el interés público como eje central, limita sustancialmente el recurso al procedimiento de resolución del Reglamento (respecto de un tradicional procedimiento de insolvencia con la legislación nacional de cada Estado miembro), de tal manera que este se convierte en una ultima ratio solo disponible ante una situación extraordinaria donde el interés del conjunto de la Unión estuviese en juego. Y, aún en estos casos, la utilización del MUR no estaría garantizada, sino que todos los medios privados y de supervisión al alcance de la entidad deberían haber sido agotados de manera previa (Binder 2019, 460).
No obstante, recordemos que la JUR, con base en el art. 7(2)(a)(i), está encargada de los bancos considerados como “significativos” según los criterios del RMUS (supra). La pregunta que surge entonces sería que, si previamente estas entidades han sido calificadas como significativas en virtud de su relevancia para la economía europea o nacional y sus actividades transfronterizas, ¿no debería entenderse automáticamente cumplido el test de interés público sobre la base del potencial peligro para la estabilidad financiera?
A pesar de que ciertos autores abogan por la sustitución de los tradicionales procedimientos de insolvencia por un procedimiento específico de resolución general de entidades de crédito 70 o, más recientemente, por la propia extensión del MUR a todas las entidades de crédito 71, no hay que olvidar que el legislador europeo quiso hacer una clara distinción entre entidades que, siendo significativas, no son susceptibles de provocar efectos sistémicos negativos en caso de caída y aquellas que, sobre la base no solo de su significancia, sino también de otros criterios (como su interconectividad, complejidad de sus operaciones, etc.), pueden acarrear un grave riesgo para la estabilidad financiera (Binder 2018, 9). A esta idea llegan también las conclusiones del Abogado General De la Tour en el asunto Banco Santander, S.A., apartado 96.
Todo ello permite concluir que, según la letra del RMUR, todos los bancos que caen bajo su ámbito de actuación han de ser significativos, pero no cualquier inviabilidad de un banco significativo supondrá la directa aplicación de un esquema de resolución de la JUR. De hecho, el núcleo principal del análisis sobre el principio de proporcionalidad es este peligro para la estabilidad financiera distinto a la mera calificación de la entidad como significativa. Los principios y disposiciones del Reglamento se alinean con el arriba mencionado objetivo de crear una Unión Bancaria que permita recuperar la confianza en el sistema financiero europeo que se había perdido tras la crisis de la eurozona. Por ende, habrá interés público en la resolución, y la limitación del derecho fundamental a ser oído será, en consecuencia, proporcionada, cuando la alternativa (a saber, la liquidación de la entidad a través de un procedimiento de insolvencia ordinario) pudiese poner en peligro la estabilidad del sistema financiero 72.
Adicionalmente, y como garantía del cumplimiento de los equilibrios de poder entre las distintas instituciones comunitarias, la Comisión y el Consejo tendrán la última palabra sobre la consideración de la resolución como de interés público, y podrán vetarla si entienden que este requisito no se ha cumplido 73. De hecho, el propio art. 18(8) del RMUR obliga a dejar de lado el procedimiento de resolución del Reglamento y recurrir a la liquidación según la ley del Estado miembro donde se encuentra la entidad de crédito si el Consejo formulase objeciones relativas a la falta de cumplimiento con el criterio de interés público.
Un breve repaso por algunas de las decisiones más conocidas de la JUR es crucial para resaltar dos ideas fundamentales. La primera y, como apunta Binder (2018, 10), que el test de interés público no es un criterio vacío, sino que la JUR hace un verdadero análisis motivado a la hora de adoptar su decisión relativa a la resolución de una entidad. En segundo lugar, que, a pesar de que en el seno de la prueba de interés público confluyan, como se expuso anteriormente, todos los objetivos de la resolución del art. 14 del RMUR, son esencialmente dos, a saber, el aseguramiento de las funciones críticas del banco y la evitación del riesgo de contagio y efectos negativos para la estabilidad financiera, los que parecen ser más determinantes a la hora de decidir sobre la resolución.
El 1 de marzo de 2022, la JUR decidió resolver el esloveno Sberbank banka d.d. y, aunque todavía es pronto para conocer el verdadero alcance económico de la resolución, así como los pormenores de las condiciones establecidas para la misma, los objetivos del art. 14 del RMUR que sirvieron de base a la apreciación del test de interés público fueron, por un lado, el asegurar las funciones críticas de la entidad de crédito (concretamente en aras de proteger los préstamos a pequeñas y medianas empresas) y evitar los efectos perjudiciales para la estabilidad financiera 74.
Hasta el caso del reciente banco esloveno, el Banco Popular Español, S.A. había sido el único sometido a resolución bajo el RMUR. En su decisión sobre el Banco Popular de 2017, la JUR entendió cumplido el test de interés público sobre la base de los mismos objetivos que en Sbernank, a saber, permitir que la entidad de crédito mantuviese sus funciones críticas y evitar el contagio o riesgo para la estabilidad financiera 75. Ello resultó en la amortización de sus acciones e instrumentos de capital y en la famosa venta del Popular al Banco Santander por un euro.
En las decisiones sobre los bancos en los que se centra este apartado, la JUR llegó a la conclusión de que no había un interés público suficiente para entender cumplido el requisito de proporcionalidad en la resolución, a pesar de que los prerrequisitos contenidos en las letras (a) y (b) del art. 18 del RMUR (que la entidad se encuentre FOLF y que no existan medidas privadas o de supervisión) sí que confluían. Además, los argumentos sobre los que la JUR basa sus decisiones son muy similares en los tres casos.
En los italianos Veneto Banca S.p.A. y Banca Popolare di Vicenza S.p.A., en 2017, se entendió que las actividades de los bancos no eran críticas puesto que su cesación no llevaría a la retracción de servicios esenciales para la economía o estabilidad financiera de Italia 76, lo cual provocó que ambos fuesen resueltos según la legislación nacional italiana de insolvencia bancaria.
Por su parte, el ABLV Bank, AS, de Letonia, no fue sometido a resolución en febrero de 2019 ya que, a pesar de que la JUR entendió, de nuevo, que el requisito de FOLF y de ausencia de alternativas privadas o de supervisión se cumplían, no llegó a la misma conclusión con el interés público. Por un lado, la JUR no incluyó las actividades del banco como críticas, de modo que pudiesen llevar a efectos adversos para la economía real o estabilidad financiera del país u otros Estados miembros 77, con un escaso riesgo sistémico de contagio directo 78 o indirecto 79 en caso de caída de la entidad. De manera mucho más sucinta, la Junta concluyó que el procedimiento normal de insolvencia letón podía garantizar el resto de los objetivos de la resolución. A la misma conclusión llegó la JUR en el también letón AS PNB Banka en agosto de 2019, sobre la base de argumentos muy parecidos y que giraban, esencialmente, en torno a los conceptos de estabilidad financiera y funciones críticas de la entidad 80.
Como reflejan estos casos, parece innegable que el recurso al MUR cumple su “función de ultima ratio” respecto del procedimiento habitual de insolvencia (Binder 2018, 6), dejando fuera aquellos casos que no pasen el test de interés público y que, por tanto, pueden ser resueltos adecuadamente con la legislación nacional en materia de insolvencia.
Como se expuso más arriba, el verdadero sujeto afectado por el procedimiento contemplado en el RMUR y que, en cualquier caso, podría tener derecho a ser oído, es la propia entidad objeto de resolución. Accionistas y acreedores tendrían que demostrar un interés específico que no pudiese ser satisfecho por una eventual acción que ejercitada por la entidad de crédito (supra). Y, como se concluyó, este interés no existe in abstracto. Ahora bien, en determinados casos, accionistas y acreedores sí podrían tener un interés distinto que daría lugar, en su caso, al derecho a ser oídos de manera independiente de la entidad de crédito. Este es el supuesto de que incurriesen en mayores pérdidas que aquellas en las que habrían incurrido en un procedimiento de insolvencia ordinario.
El principio de que ningún acreedor ha de incurrir en mayores pérdidas de las que habría sufrido si se hubiese sometido a un procedimiento de liquidación conforme a la legislación nacional (No creditor worse–off) del art. 15(1)(g) del RMUR es, precisamente, la manera que tiene el legislador europeo de apostillar la posibilidad de los acreedores de alegar un interés específico distinto del de la entidad de crédito. Al quedar garantizada ex ante la imposibilidad de dicha situación, el eventual interés de estos desaparece. En este sentido, el RMUR prevé una valoración por parte de un experto independiente en el menor tiempo posible para comprobar que se cumple con el principio de NCWO 81. El art. 20, en sus apartados (17) y (18), aclara que el experto independiente, a la hora de llevar a cabo la valoración, no sólo deberá obviar las medidas de resolución, como es natural, sino también las ayudas públicas que el ente hubiera podido recibir en el marco de este último. Es decir, deberá realizarla retrotrayéndose al momento en el que se adopta la decisión de resolver, de modo que pueda analizar si los acreedores han sufrido un trato peor con la resolución del que habrían sufrido con la liquidación ordinaria. Es importante resaltar esta idea puesto que, a pesar de que, como indica Wojcik (2016, 92), existe una corriente doctrinal favorable a la idea de que el RMUR trata de blindar para accionistas y acreedores un “trato idéntico” en el procedimiento de resolución y en el de liquidación ordinaria, en realidad la situación de estos en una hipotética liquidación conforme a las normas de insolvencia nacionales constituye un mínimo común denominador para la apreciación del perjuicio, de modo que la indemnización procedente en caso de que la resolución hubiese sido más gravosa habría de calcularse sobre la base de aquella. En otras palabras, el Reglamento no pretende el mismo trato sino, como mínimo, constatar que la resolución no ha sido más perjudicial que la liquidación. Esta idea se encuentra patente en las citadas Conclusiones del Abogado General De la Tour, cuando dice que (apartados 104 y 105)
“(...) el principio según el cual un acreedor no puede recibir un trato menos favorable (...) solo garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario”.
Y queda confirmada por la STJUE Banco Santander, S.A., al establecer el reconocimiento (apartado 48)
“(...) a los accionistas y acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios”.
Por tanto, el objetivo último es que el procedimiento de resolución del RMUR sea menos gravoso, incluso, que la propia liquidación ordinaria, no solo para la economía en su conjunto (lo cual justifica el cumplimiento del principio de proporcionalidad que limita el derecho de audiencia previa de la entidad de crédito en el procedimiento), sino también para los propios accionistas y acreedores. Estos, aunque tienen que ser los primeros en asumir las pérdidas 82, no van a sufrir peor trato que en el procedimiento de liquidación ordinaria de acuerdo con las circunstancias del momento de la resolución. Hay que reconocer, sin embargo, las dificultades para dilucidar si una hipotética liquidación sobre la base de la legislación del nacional del Estado correspondiente habría llevado a un resultado menos gravoso. Más aún si accionistas y acreedores argumentasen el posible recurso a fondos estatales que habría tenido lugar de no haberse resuelto la entidad de crédito. No obstante, esta última posibilidad carece, en principio, de base jurídica, puesto que, como sabemos, los artículos 107 y 108 del TFUE “prohíben en principio la prestación de ayudas de Estado” en el conjunto de la UE (Wojcik 2016, 121). Por lo tanto, no se puede alegar un recurso a las mismas para justificar que habrían tenido mejor trato que sometiéndose al procedimiento del Reglamento.
En caso de que dicha valoración arroje como resultado la falta de cumplimiento con el principio de NCWO, el art. 76(1)(e) del RMUR recoge, entre las misiones del FUR, la de garantizar el pago de una compensación a accionistas y acreedores correspondiente a la diferencia entre el resultado de la resolución y el que, según la valoración, se habría obtenido con la liquidación. De esta manera, el RMUR garantiza ex ante que el único interés que, en abstracto (y a falta de circunstancias que ad hoc pudiesen apreciarse en resoluciones concretas) accionistas y acreedores podrían alegar para justificar un interés legítimo y diferenciado que podría servir de base para un eventual derecho a ser oídos previamente a la toma de decisión por parte de la JUR, quede cubierto por las garantías del propio Reglamento.
Todo lo reseñado a lo largo del presente trabajo no es óbice para afirmar que, en el estadio actual del desarrollo legislativo de la Unión Bancaria en la UE, los objetivos fundamentales del RMUR 83 no pueden ser considerados plenamente efectivos. El texto europeo en el que se ha centrado este análisis se aplica únicamente a las entidades significativas que cumplen con los requisitos establecidos en su articulado (a saber, que estén FOLF, que no haya alternativas privadas y que haya un interés público en la resolución). El resto de las entidades de crédito que, en la práctica, son la mayoría,habrían de ser resueltas según la legislación nacional en materia de insolvencia. El RMUR es muy tajante en cuanto al orden de prelación para la asunción de las pérdidas del banco, de modo que son, en primer lugar, los accionistas y, tras ellos, los acreedores, los que han de hacer frente a la carga económica de la entidad insolvente 84, evitando que sea el contribuyente a través de ayudas públicas. Por tanto, a la legislación general sobre ayudas de Estado de la Unión Europea 85, se le suma la especial gravedad de las normas relativas al procedimiento previsto en el RMUR. Ahora bien, como indica Schillig (2020, 242), fuera de este marco, cuando la resolución se lleva a cabo por las Autoridades nacionales a través de la legislación ordinaria en materia de insolvencia, las normas de ayudas de Estado pueden ser evitadas más fácilmente. O, como mínimo, se aplica el marco general de ayudas de Estado y no el del procedimiento de resolución del RMUR, mucho más gravoso. El Derecho de la Unión prevé distintas circunstancias en las que las ventajas económicas concedidas a tales entidades no son incompatibles con el mercado interior, tales como una Provisión de Liquidez de Emergencia 86 (ELA, por sus siglas en inglés) y los casos en los que la intervención pública se lleve a cabo en condiciones de mercado 87, entre otras.
Es decir, con el marco actual, nos encontramos con bancos y entidades de crédito de menor tamaño que, al no cumplir las condiciones del RMUR, serían resueltos bajo una legislación nacional que podría permitir la movilización de generosas cantidades de dinero público las cuales, bien justificadas, no tendrían por qué ser calificadas de ayudas de Estado. A modo de ejemplo, procede remitirse al caso de los italianos bancos Veneto Banca y Banca Popolare di Vicenza en 2017. Como indica previamente este trabajo, la JUR apreció la falta de un interés público en su resolución debido a la ausencia de un peligro grave para la economía o la estabilidad financiera de Italia 88. Sin embargo, en contra de este criterio, el Gobierno italiano emitió un Decreto–ley convalidado por el Parlamento 89 en el que permitía el rescate de ambas entidades de crédito mediante inyecciones de dinero público calificadas como compatibles con la normativa europea en materias de ayudas de Estado 90 sobre la base de la “extraordinaria necesidad y urgencia de adoptar disposiciones orientadas a consentir la ordenada realización de las operaciones de salida del mercado bancario y evitar una grave perturbación de la economía en el ámbito operativo de los bancos” 91. En otras palabras, mientras que a ojos de la JUR no existía un interés público en la resolución de dichas entidades de crédito, las autoridades italianas no dudaron en apreciar la concurrencia del mismo en aras de permitir la prestación de generosas ayudas de Estado (Merler 2017, 3).
El análisis doctrinal realizado en el desarrollo del presente trabajo ha permitido constatar que determinados autores no dudan en afirmar que las Autoridades nacionales competentes tienden a poner por delante los intereses del Estado miembro en materia bancaria (Bozina 2018, 29). Otros van más allá, y califican el test de interés público como un verdadero “talón de Aquiles del marco de resolución del RMUR” (Schillig 2020, 243). Este último sugiere incluso que la Comisión y el Estado miembro correspondiente podrían coludir a fin de que se determinase que una determinada entidad de crédito no cumple los criterios del RMUR con el objetivo de que esta fuese resuelta sobre la base de la legislación nacional, se beneficiase de inyecciones de dinero público y se protegiesen, consecuentemente, los llamados “national champions” o empresas insignia del país (Schillig, 2020, 243). Aunque esta última idea parece más bien una hipérbole de las posibilidades ofrecidas por las lagunas de la actual legislación, no es menos cierto que, si los requisitos para la resolución del RMUR dejan la puerta abierta a que las entidades de menor tamaño puedan ser sometidas a un escrutinio menos estricto sobre su eventual recepción de ayudas de Estado, la idea de un interés público en la resolución de entidades significativas, que descansa sobre la máxima de evitar que el contribuyente tenga que soportar la caída de la entidad, se tambalea. De hecho, podría argumentarse que el procedimiento del RMUR es desproporcionado cuando establece, como se expuso anteriormente, que entre los objetivos de la resolución está el de minimizar la confianza en que habrá ayudas públicas para los entes en graves dificultades 92, así como que la posibilidad de recurrir a medidas alternativas, que se configura como conditio sine qua non del propio test de interés público, siempre existe en tanto que, de no llevarse a cabo la resolución, podrían ser movilizadas inyecciones financieras del heraldo público.
La DRRB lleva a cabo una armonización muy limitada de las legislaciones nacionales. De hecho, como muestra Schillig (2020) en su artículo, la misma entidad de crédito, con el mismo activo y pasivo, de ser resuelta en dos Estados miembros distintos 93, dejaría en distinta posición a accionistas y acreedores. Por tanto, el propio análisis sobre el respeto al principio de NCWO diferiría en función del Estado miembro en el que se encontrase la entidad de crédito. Ya no solo los axiomas, sino la semántica misma de la Unión Bancaria, se encuentran extremadamente resquebrajados por esta situación de descoordinación y falta de homogeneización de las normas nacionales en materia de insolvencia.
En este contexto, hay visiones contrapuestas en la doctrina. Una primera postura se identifica con la propuesta de la mera extensión del Mecanismo Único de Resolución a todas las entidades de crédito, independientemente de su tamaño, de su significancia, o del interés público que haya en su resolución 94. No obstante, como se ha argumentado anteriormente, la prueba de interés público es la razón de ser del principio de proporcionalidad que permite la limitación de derechos fundamentales (como el de ser oído) que, de hecho, se produce en el procedimiento del RMUR (Binder 2018, 9). Dicho de otro modo, en el caso de suprimir la necesidad de un interés público en la resolución, no habría ninguna razón para no reconocer que la entidad de crédito objeto del procedimiento tendría el derecho a ser oída previamente a la toma de la decisión. Por tanto, el presente trabajo aboga por los argumentos de otra corriente doctrinal que considera que el camino a seguir es la armonización de las legislaciones nacionales en materia de insolvencia 95. Aunque el análisis sobre la armonización de dichas normas debe ser objeto de un artículo independiente, parece razonable pensar que la base sobre la que la Unión Europea podría alegar su competencia para tal empresa debería ser el art. 114 del TFUE, que permite que el Parlamento Europeo y el Consejo, “con arreglo al procedimiento legislativo ordinario (...), [adopten] las medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior”. El propio Considerando (3) del RMUR ya denuncia que las distintas prácticas y medidas adoptadas por los Estados miembros a la hora de tratar a los acreedores de entidades de crédito insolventes mina la confianza en el sistema y crea “unas condiciones de competencia no equitativas”, lo cual “obstaculiza el ejercicio de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios en el mercado interior, ya que los costes de financiación serían inferiores de no existir tales diferencias entre las prácticas de los Estados miembros”. Y el Considerando (9) añade que “el mercado interior seguirá fragmentado mientras las normas y las prácticas de resolución y los planteamientos de distribución de cargas sigan siendo nacionales”. Sobre la base de todo lo anterior cabe señalar que es, no sólo urgente, sino indispensable, la armonización de las normas de insolvencia de los Estados miembros en aras de garantizar el correcto funcionamiento de la Unión Bancaria y, en última instancia, del mercado único de la Unión Europea.
PRIMERA.– El respeto a los derechos fundamentales está en el corazón de los valores del sistema jurídico europeo y de la propia UE. La CDFUE viene a consolidar la importancia que se atribuye a estas libertades y derechos otorgándole la misma categoría que los Tratados, de modo que sus normas tengan que permear el conjunto del ordenamiento jurídico de la Unión. Una de estas normas es el derecho a una buena administración que recoge el art. 41.2 CDFUE en su párrafo primero, cuando garantiza “el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente” 96. Se trata de un derecho procesal de primer orden, elevado por la jurisprudencia del TJUE a la categoría de principio general del Derecho de la Unión. Esta categoría y su inclusión en la Carta no son baladíes, puesto que sirven de base a la obligación de su respeto con independencia de su previsión previa y expresa, incumbiendo a todas las Instituciones de la Unión Europea, así como de los Estados miembros respetar dicho derecho.
SEGUNDA.– En el ordenamiento jurídico comunitario, al igual que en el de todos los Estados miembros, los derechos fundamentales pueden ser objeto de limitación a través de ley siempre que se respete su núcleo duro o esencial 97. Como todo procedimiento en el que interviene el poder público es susceptible de ser limitativo de derechos individuales fundamentales, es indispensable que se lleve a cabo una especial observancia del principio de proporcionalidad 98. Debido a la personalidad jurídica de la entidad de crédito objeto de resolución, a su existencia en el momento previo a la toma de la decisión y a la falta, in abstracto, de un interés claramente diferenciado de accionistas y acreedores que no pudiera ser protegido por los órganos sociales 99, este derecho lo tendría, en todo caso, la propia entidad de crédito.
TERCERA.– En este sentido y, para evitar el surgimiento de este “interés diferenciado” de accionistas y acreedores que podría legitimarles para reclamar un derecho de audiencia previo a la toma de la decisión, el RMUR prevé el cumplimiento del principio de NCWO, de modo que la resolución nunca ha de ser más gravosa para estos de lo que habría sido un procedimiento de insolvencia ordinario. Finalmente, por las razones expuestas a lo largo del presente análisis, entrar a considerar el sentido de la decisión de la JUR ex ante (es decir, si va a decidir sobre la resolución) tiene poco sentido, en tanto que supeditaría el reconocimiento del derecho a ser oído a un momento posterior a que este pudiese desplegar sus efectos. Por ende, la mera potencialidad de que la medida sea susceptible de resultar perjudicial es suficiente para entender que entra dentro del ámbito material del art. 41(2) de la CDFUE 100. Ahora bien, como se argumenta en este trabajo, el derecho de la entidad de crédito a ser oída en el procedimiento de resolución del RMUR queda limitado por el interés público en la misma. Este interés, entendido como el deseo de garantizar la estabilidad financiera, reducir la carga para el contribuyente europeo y proteger a los depositantes, está en la base tanto de la Unión Bancaria como de uno de sus pilares, el Mecanismo Único de Resolución.
CUARTA.– Como se defiende en el presente trabajo, la apreciación del interés público en el contexto de la resolución de entidades de crédito puede quedar ensombrecido por la falta de armonización de las legislaciones nacionales en materia de insolvencia bancaria. La fragmentación normativa en el seno de la Unión Bancaria propicia distintas consideraciones en torno a la apreciación del interés público, pudiendo desembocar en la circunstancia de que su contenido difiera en función del Estado miembro en el que la entidad tenga su domicilio social, con las negativas consecuencias que ello supone para la seguridad jurídica de los operadores. Es más, la asimetría de criterios podría llevar a una situación en la que las entidades de crédito estableciesen su sede social en el país con una legislación o jurisprudencia más favorable a la prestación de liquidez en caso de riesgo de insolvencia bancaria. Este contexto se configura como una potencial puerta de escape para la dotación de ayudas económicas a cargo del contribuyente a aquellas entidades que no cumplan con los criterios establecidos en el RMUR, desvirtuando, no solo los objetivos del Mecanismo, sino y, aún más importante, la integridad misma del mercado único. De este modo, como corolario final del presente análisis cabe señalar que, de acuerdo con las razones expuestas a lo largo de su desarrollo, es necesaria la armonización de las normas de insolvencia bancaria de los Estados miembros como requisito sine qua non para la coherencia de la Unión bancaria y para que se pueda defender, sin fisuras, el interés público como criterio limitador del derecho a ser oído en el procedimiento de resolución de entidades de crédito.
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Decisión de la Junta Única de Resolución de 23 de junio de 2017, Veneto Banca S.p.A. (SRB/EES/2017/11), apartado 4.
Decisión de la Junta Única de Resolución de 23 de febrero de 2018,. ABLV Bank, AS. (SRB/EES/2018/09), apartados 58, 59, 97, 104 y 107.
Decisión de la Junta Única de Resolución de 15 de agosto de 2019, AS PNB Banka (SRB/EES/2019/131), apartados 84 y 158.
Nota resumen sobre la Decisión de la Junta Única de Resolución de 1 de marzo de 2022, Sberbank banka d.d. (20220103), párrafo 5.
* Miguel del Moral Sánchez, Estudiante de Posgrado de Derecho Europeo en el Colegio de Europa y graduado de Derecho y Estudios Internacionales por la Universidad Carlos III de Madrid. Correo: miguel.del.moral.sanchez@coleurope.eu. ORCID ID: 0000–0003–2215–3596.
Quiero dar mi más profundo agradecimiento a mi tutor, Carlos Javier Moreiro González, cuyos consejos han sido clave para la redacción de este artículo.
Realizado en el marco de una beca de Colaboración en Departamentos Universitarios para el curso académico 2021/2022 del Ministerio de Educación y Formación Profesional. Artículo presentado como Trabajo de Fin de Grado de la carrera de Derecho en la Universidad Carlos III de Madrid.
1 Considerando (58): “Los objetivos de la resolución deben ser, por tanto, garantizar la continuidad de los servicios financieros básicos, mantener la estabilidad del sistema financiero, reducir el riesgo moral, minimizando la confianza en que habrá ayudas públicas para los entes en graves dificultades, y proteger a los depositantes”.
2 Traducción propia.
3 Véase en este sentido Bozina (2019) y Binder (2019).
4 Artículo 41 de la CDFUE.
5 Si bien la CDFUE se refiere al del “derecho a ser oído”, en el presente trabajo se utilizarán como sinónimos “derecho de audiencia” y “derecho de defensa”.
6 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo “Hoja de ruta hacia una unión bancaria”, de 12 de septiembre de 2012.
7 Véase al respecto la «Hoja de ruta hacia una unión bancaria”.
8 Una entidad de crédito puede ser calificada como significativa según una serie de criterios establecidos en el RMUS y en el Reglamento marco del Mecanismo Único de Supervisión. Estos criterios tienen en cuenta el tamaño (activos de más de 30.000 millones de euros), su importancia económica, sus actividades transfronterizas (valor de activos de más de 5000 millones de euros y ratio activos/pasivos transfronterizos y activos totales en otro Estado miembro de más del 20 por 100) y asistencia financiera pública directa (en caso de que la entidad haya solicitado o recibido ayudas financieras del Mecanismo Europeo de Estabilidad o Facilidad Europea de Estabilidad Financiera) (Banco Central Europeo, s.f.).
9 El art. 127 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no atribuye al BCE ningún poder general para la resolución bancaria. A lo sumo, el párrafo 6 de dicho artículo permite al “Consejo, mediante reglamentos adoptados con arreglo a un procedimiento legislativo especial, por unanimidad y previa consulta al Parlamento Europeo y al Banco Central Europeo, (...) encomendar al Banco Central Europeo tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito y otras entidades financieras, con excepción de las empresas de seguros”. Por tanto, solo puede llevar a cabo una supervisión “macro–prudencial” de dichas entidades (Alexander, 2015, 172–175), por lo que cualquier otra competencia sería una “actuación ultra vires” por parte del BCE (Alexander 2015, 168).
10 Como señalan Zavvos y Kaltsouni (2015, 17), tanto si las funciones de resolución se hubiesen asignado al BCE, que ya cuenta con competencias en materia de política monetaria y de supervisión, como a la propia Comisión Europea, con su rol como agencia europea de competencia (especialmente por lo que respecta al ámbito de ayudas de Estado), hubiera habido un “conflicto de intereses” a la hora de ejercer los poderes sobre resolución de entidades de crédito.
11 Artículo 7(2)(a)(i) del RMUR. Los criterios son los establecidos para el MUS.
12 Artículo 56(4) del RMUR.
13 Artículo 49 del RMUR.
14 En sesión ejecutiva, la JUR aprueba el plan de resolución de la entidad de crédito y el esquema de resolución.
15 Sin entrar en profundidad en el FUR, por alejarse del objeto del presente trabajo, es relevante mencionar que se trata de un fondo de emergencia que tiene por objeto garantizar la efectiva aplicación del esquema de resolución. Se recurrirá a él después de haber agotado el resto de herramientas, principalmente, la recapitalización interna (FROB, s.f.).
16 Artículo 18(7) primer y segundo párrafos del RMUR.
17 Esta idea se extrae del art. 18(7) segundo párrafo, que establece que la Comisión Europea podrá oponerse al dispositivo de resolución en los casos no previstos en el párrafo tercero.
18 Artículos 18(7) tercer párrafo (a) y cuarto párrafo del RMUR.
19 Considerando (56) del RMUR: “Para minimizar las perturbaciones del mercado financiero y la economía, el procedimiento de resolución debe llevarse a cabo en un corto período de tiempo”.
20 Tiempo en que los mercados se encuentran cerrados.
21 Considerando 58 del RMUR.
22 Artículos 15(1)(a) y 15(1)(b), así como Considerando (60) del RMUR.
23 Salvo cuando por razones de orden público el Reglamento permita otra cosa (art. 15(1)(f) in fine. No obstante, ex art. 6 del RMUR, esta discriminación nunca podrá ser por motivos de nacionalidad.
24 Artículo 15(1)(g) del RMUR.
25 Artículo 15(1)(d) del RMUR.
26 Artículo 15(1)(c) del RMUR.
27 Artículo 24(2)(b) del RMUR, que hace referencia al art. 38(2) de la DRRB.
28 Artículo 14(2)(c) del RMUR.
29 Artículo 15(1)(a) y (b) del RMUR.
30 Considerandos (13) y (50) de la DRRB y (62) del RMUR.
31 Considerando (61) del RMUR.
32 Artículo 41(2), primer párrafo, de la CDFUE.
33 Véase al respecto la STJUE, Sala Sexta, de 27 de junio de 1991, Al–Jubail Fertilizer Company (Samad) y Saudi Arabian Fertilizer Company (Safco)/Consejo de las Comunidades Europeas (C–49/88, ECLI:EU:C:1991:276), apartado 15.
34 STJUE de 17 de febrero de 1970, Comisión/República Italiana (31/69, ECLI:EU:C:1970:10), apartado 13.
35 STJUE, Sala Quinta, de 29 de junio de 1994, Fiskano AB/Comisión (C–135/92, ECLI:EU:C:1994:267), apartado 40.
36 Véase la STJUE, de 13 de febrero de 1979, Hoffmann–La Roche & Co. AG/Comisión (85/96, ECLI:EU:C:1979:36), apartado 9.
37 En relación con esto, véase también la STJUE, Sala Sexta, de 24 de octubre de 1996, Comisión/Lisrestal y otros (C–32/95, P, ECLI:EU:C:1996:402), apartado 30.
38 STJUE, Sala Quinta, de 14 de octubre de 1999, Atlanta AG y otros/Comisión (C–104/97 P, ECLI:EU:C:1999:498), apartado 37.
39 STJUE, Sala Octava, de 15 de enero de 2015, Health Food Manufacturers’ Association/Comisión (T–296/12, ECLI:EU:T:2015:375), apartado 98.
40 Decisión de la Junta Única de Resolución de 7 de junio de 2017, Banco Popular Español S.A., SRB/EES/2017/08, apartado 1.
41 “DOUE” L 184/17, (14 jul. 2007).
42 Traducción propia.
43 Véase las STJUE de 12 de febrero de 1992, Reino de los Países Bajos, Koninklijke PTT Nederland NV y PTT Post BV/Comisión, Asuntos acumulados (C–48/90 y C–66/90, ECLI:EU:C:1992:63), apartado 37 y Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, Sala Segunda ampliada, de 19 de junio de 1997, Air Inter/Comisión (T–260/94, ECLI:EU:T:1994:265), apartados 59–60.
44 Artículo 18(1)(a) del RMUR.
45 Artículo 18(1)(b) del RMUR.
46 Artículo 18(1)(c) del RMUR.
47 Artículo 18(5) del RMUR.
48 Artículo 18(4)(a) del RMUR.
49 Artículo 18(4)(d) del RMUR.
50 Artículo 18(4)(b) del RMUR.
51 Artículo 18(4)(c) del RMUR.
52 Artículo 20(4) del RMUR.
53 Artículo 20(1) del RMUR.
54 Artículos 20(3), (10) y (11) del RMUR.
55 Artículo 20(13) del RMUR.
56 Artículos 20(15) del RMUR.
57 Artículo 18(4)(b) del RMUR.
58 Motivo 58 de SRB/EES/2018/09.
59 Motivo 84 de SRB/EES/2019/131.
60 Motivo 59 de SRB/EES/2018/09.
61 Artículo 21 del RMUR.
62 Motivo 58(c) de SRB/EES/2018/09.
63 Así como los Considerandos 1, 76 y 84 del RMUR.
64 Considerando 58 del RMUR.
65 Considerando 32 del RMUR.
66 De este modo, reiterada jurisprudencia del TJUE ha venido a consolidar el concepto de interés público, así como de interés público superior, como señala Carlos Moreiro (2016, 494) y a diferenciarlo del interés particular. Véase al respecto inter alia la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia MyTravel Group plc/Comisión, que señala en su apartado 66 que “el interés particular, que pueda alegar un demandante (...) no resultará generalmente decisivo ni a los efectos de determinar la existencia de un interés público superior ni a los de la ponderación de los intereses (...)”.
67 Considerando 46 in fine del RMUR.
68 Traducción propia.
69 Traducción propia.
70 Véase al respecto Hüpkes (2000).
71 En esta línea, véase Schillig (2020).
72 Considerando 58 del RMUR.
73 Artículo 18(7), tercer párrafo (a) del RMUR.
74 Párrafo 5 de la Nota Resumen de la Decisión de la JUR respecto de Sberbank banka d.d.
75 Apartado 4.2 de SRB/EES/2017/08.
76 Apartado 4.2.1 de SRB/EES/2017/11.
77 Motivo 97 de SRB/EES/2018/09.
78 Motivo 104 de SRB/EES/2018/09.
79 Motivo 107 de SRB/EES/2018/09.
80 Motivo 158 de SRB/EES/2019/131.
81 Considerando 63 y artículos 20(9) y 20(16) del RMUR. El art. 20(6) establece que: “A fin de evaluar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor tratamiento si la entidad objeto de resolución hubiera iniciado un procedimiento de insolvencia ordinario, la Junta velará por que una persona independiente, según lo indicado en el apartado 1, realice una valoración lo antes posible una vez que se hayan realizado la medida o medidas de resolución”.
82 Artículos 15(1)(a) y (b) del RMUR.
83 Como se ha indicado de manera reiterada y, para lo que interesa en este punto, estos son la garantía de la estabilidad financiera, la protección de los depositantes y, especialmente, la reducción de la carga para el contribuyente europeo.
84 Artículos 15(1)(a) y 15(1)(b) y Considerandos 58 y 60 del RMUR, entre otros.
85 Artículos 107 y 108 del TFUE, que establecen la incompatibilidad “con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen con falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones”.
86 La ELA está prevista en la llamada “Comunicación Bancaria” de la Comisión Europea de 30 de julio de 2013. Se trata de una intervención pública concedida a entidades carentes de liquidez pero que no son insolventes o corren el riesgo de serlo (FOLF) bajo determinadas circunstancias.
87 Es decir, en condiciones tales que un operador privado habría podido aceptar.
88 Apartado 4.2.1 de SRB/EES/2017/11.
89 Ley de 31 de junio de 2017, núm 121, Conversione in legge, con modificazioni, del decreto–legge 25 giugno 2017, n. 99, recante disposizioni urgenti per la liquidazione coatta amministrativa di Banca Popolare di Vicenza S.p.A. e di Veneto Banca S.p.A. (Gazzeta Ufficiale Della Republica Italiana núm 185, de 8 de agosto de 2017).
90 Art. 1.2 del Decreto–Ley de 25 de junio de 2017, núm 99, Disposizioni urgenti per la liquidazione coatta amministrativa di Banca Popolare di Vicenza S.p.A. e di Veneto Banca S.p.A, (Gazzeta Ufficiale Della Republica Italiana núm 146, de 25 de junio de 2017).
91 Traducción propia de la exposición de motivos del Decreto–Ley de 25 de junio de 2017, núm 99.
92 Considerando (58) del RMUR.
93 En el caso del artículo de Schillig (2020), Francia y Alemania.
94 Véase especialmente Schillig (2020).
95 Véase en este sentido, entre otros, los artículos de Merler (2017), Dalhuisen (2021) y Ghio et al. (2021)
96 Artículo 42(2), primer párrafo, de la CDFUE.
97 Artículo 52 de la CDFUE y STJUE, Sala Tercera, de 15 de junio de 2006, G. J. Dokter, Maatschap Van den Top and W. Boekhout/Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (C–28/05, ECLI:EU:C:2006:408) apartado 75.
98 Artículo 52 de la CDFUE.
99 Inter alia, Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, Sala Tercera ampliada, de 20 de junio de 2000, Euromin SA/Consejo (T–597/97, ECLI:EU:T:2000:157).
100 Inter alia, STJUE de 12 de febrero de 1992, Reino de los Países Bajos, Koninklijke PTT Nederland NV y PTT Post BV/Comisión, Asuntos acumulados (C–48/90 y C–66/90, ECLI:EU:C:1992:63).