Revista Española de Derecho Europeo
83 | Julio – Septiembre 2022
pp.75-119
Madrid, 2023
DOI:10.37417/REDE/num83_2022_1109
© Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Nuria Magaldi
© Adam Krzywoń
ISSN: 1579-6302
Recibido: 26/10/2022 | Aceptado: 15/12/2022
PODER JUDICIAL NACIONAL Y PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN (A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE POLONIA K 3/21)
NATIONAL JUDICIARY AND PRIMACY OF EU LAW (ON THE RULING OF THE CONSTITUTIONAL TRIBUNAL OF POLAND K 3/21)
Nuria Magaldi
Adam Krzywoń*
Resumen: El 7 de octubre de 2020 el Tribunal Constitucional de Polonia declaró la inconstitucionalidad de diversos preceptos esenciales del Tratado de la Unión Europea, cuestionando el principio de primacía del Derecho de la Unión (sentencia K 3/21). Se trata de una resolución que guarda una íntima relación con la reforma judicial polaca, duramente enjuiciada por el TJUE por vulnerar los estándares de independencia judicial. El presente estudio explica, en primer lugar, el proceso de captura política del Tribunal Constitucional polaco para, seguidamente, detenerse en el contenido de la sentencia K 3/21: el rechazo de aquella jurisprudencia del TJUE alegando una extralimitación competencial por parte de las instituciones de la Unión. Seguidamente, se analizan las competencias de la Unión en materia de poder judicial nacional y se explican los métodos para solucionar potenciales conflictos entre el ordenamiento nacional y el de la Unión. Por último, se estudian las consecuencias del principio de primacía, incidiendo en que los jueces nacionales tienen la facultad de examinar, de oficio, la compatibilidad de una determinada disposición nacional con el Derecho de la Unión. Esta facultad no puede ser limitada por ningún acto nacional, ni por el hecho de que exista una previa declaración de su constitucionalidad.
Palabras CLAVE: poder judicial, Unión Europea, Polonia, primacía del Derecho de la Unión, Estado de Derecho
Abstract: On 7 October 2020, the Constitutional Tribunal of Poland declared the unconstitutionality of essential provisions of the Treaty on European Union, calling into question the principle of the primacy of EU law (judgment K 3/21). This decision is closely related to the Polish judicial reform that has been severely criticised by the CJEU for violating standards of judicial independence. This study first explains the process of political capture of the Polish Constitutional Court and then looks at the content of the K 3/21 judgment: the Polish Constitutional Tribunal attempt to reject the aforementioned case law of the CJEU on the grounds that the EU institutions have exceeded their competences. Secondly, this study aims to determine the extent of the Union’s competences in the area of the national judiciary, to explain the methods of resolving potential conflicts between national and EU laws and to analyse the consequences of the primacy principle. The key argument of this part of the article is that national judges have the faculty to examine, ex officio, the compatibility of a given national provision with EU law. This power cannot be limited by any national act, nor by the fact that there is a prior declaration of its constitutionality.
Keywords: judiciary, European Union, Poland, primacy of European Union law, rule of law
SUMARIO: INTRODUCCIÓN.—1. LA DECISIÓN DE UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CAPTURADO. 1.1 La controvertida elección de magistrados del TK en 2015. 1.2. La captura política del TK.—2. EL CONTENIDO DE LA DECISIÓN 2.1. El plano general: una amenaza para la soberanía, la supremacía de la Constitución y la identidad constitucional. 2.2. El plano específico: el rechazo de la jurisprudencia del TJUE en materia judicial. 2.3. El fallo: estructura y consecuencias.—3. ¿COMPETENCIA DE LA UNIÓN O COMPETENCIA DE LOS ESTADOS? 3.1. El fundamento para el control europeo de normativa nacional en materia judicial 3.2. La construcción del TJUE 3.3. El ámbito de aplicación del artículo 19.1 2º TUE. 3.4. Los jueces polacos como jueces europeos.—4. LAS RELACIONES ENTRE LA CONSTITUCIÓN DE POLONIA Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA UNIÓN. 4.1. La primacía del Derecho de la Unión como detonante de la sentencia K 3/21. 4.2. El cuestionamiento del principio de primacía por los Tribunales Constitucionales. 4.3. La contradicción entre la Constitución de Polonia y el Derecho de la Unión: ¿conflicto real o conflicto aparente? 4.4. Las opciones a disposición del TK. 4.5. Las opciones a disposición de los jueces ordinarios polacos.—5. CONCLUSIONES.—FUENTES CITADAS.
Recientemente se ha cumplido un año desde que, el pasado 7 de octubre de 2021, el Tribunal Constitucional polaco (Trybunał Konstytucyjny, en adelante, TK) hiciera público su fallo en el asunto K 3/21, dando con él respuesta a una consulta previa planteada por el Primer Ministro de Polonia en relación a la posible incompatibilidad del Tratado de la Unión Europea (en adelante, TUE) con la Constitución polaca. Como es sabido, el Alto Tribunal declaró la inconstitucionalidad de preceptos esenciales del TUE, cuestionando directamente el principio de primacía del Derecho de la Unión. Se confirmaban, así, los peores presagios, provocando un auténtico terremoto político en Bruselas 1.
Más allá de la reacción política a que dio lugar el fallo, vale la pena tratar de analizar qué llevó al TK a lanzar un órdago semejante, así como cuáles son sus posibles consecuencias, tanto para el ordenamiento jurídico polaco como para el Derecho de la Unión. En este sentido, la primera cuestión sobre la que debe llamarse la atención es que, a pesar del año transcurrido desde que se hizo público el fallo, a día de hoy no se cuenta, aún, con el texto íntegro de la sentencia; en particular, no está disponible la denominada motivación o justificación de la sentencia (uzasadnienie). Si bien es cierto que, en Polonia, es habitual que transcurra un cierto tiempo entre la publicación del fallo y la del texto completo de la sentencia, semejante retraso es inédito y en modo alguno puede ser casual. El presente estudio, por lo tanto, está basado en el fallo de la sentencia, en la audiencia oral en que este se dio a conocer y en el posterior comunicado de prensa emitido por los servicios del Tribunal 2.
El fallo del TK no puede considerarse de forma aislada ni entenderse como una simple decisión controvertida del Tribunal. Por el contrario, debe ponerse en relación con el contexto jurídico-político polaco desde la llegada al poder del partido Prawo i Sprawiedliwość (en adelante, PiS) en el año 2015. Por un lado, la decisión adoptada por el TK guarda una íntima relación con la reforma judicial que, desde ese año, se ha implementado en Polonia y que ha sido duramente enjuiciada desde instancias europeas (en el seno de la Unión, pero también en el Consejo de Europa), por vulnerar los estándares europeos de independencia judicial y tutela judicial efectiva. Por otro lado, aquella decisión solo ha sido posible porque, previamente, se ha producido una captura política del TK por parte de los poderes ejecutivo y legislativo.
En consonancia con lo anterior, el presente estudio explica, en primer lugar, el proceso de captura política del TK (epígrafe 1) para, seguidamente, detenerse con cierto detalle en el contenido del fallo de la sentencia K 3/21 (epígrafe 2). Lo cierto es que, a pesar de que el fallo trata de situar en primer plano un debate jurídico y dogmático sobre la soberanía y la identidad constitucional, rápidamente se evidencia el verdadero motivo del conflicto, que no es otro que el rechazo frontal a que el TJUE pueda controlar normativa nacional en materia judicial.
De este modo, el análisis del fallo lleva al planteamiento de dos cuestiones cruciales, cuya importancia trasciende al concreto caso polaco para proyectarse sobre los fundamentos del proceso de integración europea. En primer lugar, la cuestión sobre si, y con qué alcance, la Unión tiene competencia en materia de organización y administración de justicia de los Estados miembros (epígrafe 3). Dicha competencia explicaría el control ejercido por el TJUE sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión de las leyes polacas (o de cualquier otro Estado miembro) en materia judicial; un control que, como hemos señalado, es rechazado por el TK. Rechazo que, además, se ve amplificado por cuanto el TJUE ha puesto reiteradamente de manifiesto que, cuando los jueces polacos detecten un conflicto entre la normativa nacional y el Derecho de la Unión, deben inaplicar la primera en virtud de la primacía del segundo.
Ello nos lleva, finalmente, al análisis de las relaciones entre los ordenamientos nacionales, en cuya cúspide se sitúa la Constitución nacional, y el ordenamiento de la Unión (epígrafe 4). Es cierto que el TK no es el primer tribunal constitucional en cuestionar la primacía del Derecho de la Unión frente a la Constitución. Sin embargo, nunca hasta ahora se había cuestionado de forma tan generalizada; menos aún en relación, directamente, con los Tratados o con jurisprudencia del TJUE sobre valores fundamentales de la Unión, como la independencia judicial; tampoco se había afirmado, tan claramente, la superioridad sin matices de una Constitucional nacional sobre el Derecho de la Unión 3.
No es posible entender por qué el TK se ha pronunciado en un fallo como el K 3/21 sin situar adecuadamente dicho pronunciamiento en su específico contexto jurídico y político. En este sentido, es un hecho indiscutible que las elecciones parlamentarias que tuvieron lugar en Polonia en el año 2015 supusieron un punto de inflexión. Así, la victoria del partido ultraconservador PiS culminó un cambio de tendencia política iniciado algunos meses antes, con la victoria en las elecciones presidenciales de mayo de 2015 de Andrzej Duda. El hecho, además, de que se tratara de una victoria por mayoría absoluta permitió al PiS iniciar un conjunto de modificaciones legislativas que han alterado significativamente el funcionamiento del Estado, poniendo en peligro normas y principios constitucionales 4. Desde entonces es habitual utilizar la expresión “crisis constitucional polaca” para referirse a la situación jurídico-política en aquel país 5.
Si bien esta crisis constitucional presenta múltiples facetas, en sus orígenes debemos situar el conflicto desatado en torno al nombramiento de cinco magistrados del TK entre octubre y diciembre de 2015. Como se verá seguidamente, la controversia en torno a aquellos nombramientos, las dudas sobre la composición del Tribunal y su consiguiente captura por parte de otros poderes del Estado constituyen elementos importantes para poder entender la sentencia K 3/21.
A finales del año 2015 vencía el mandato de cinco magistrados del TK; el de tres de ellos finalizaba el día 6 de noviembre y el de los dos restantes, los días 2 y 8 de diciembre, respectivamente. De conformidad con el artículo 194 de la Constitución polaca, el TK está formado por “quince magistrados elegidos individualmente por la Cámara de los Diputados (Sejm) por un periodo de nueve años de entre juristas de reconocido prestigio”. Una vez elegidos por el Sejm, deben prestar juramento solemne ante el Presidente de la República, un requisito no previsto en la Constitución, pero sí en la ley reguladora del Tribunal.
La interpretación que, tradicionalmente, se había hecho del artículo 194 establecía que cada Sejm tiene la competencia para elegir al número de magistrados que venga determinado por el número de vacantes que se produzcan en el Tribunal durante la vigencia de su legislatura. La peculiaridad de los cinco magistrados cuyo mandato vencía en 2015 era que el de tres de ellos se agotaba justo al final de una legislatura del Sejm (la séptima legislatura, 2011-2015) y el de dos de ellos lo hacía justo al principio de la siguiente (la octava legislatura, 2015-2019).
Pocos meses antes de que tuvieran lugar las elecciones parlamentarias de octubre, el Sejm entonces vigente (el Sejm de la séptima legislatura) aprobó una nueva Ley del TK, de 25 de junio de 2015 6. En ella se incorporaba un nuevo artículo 137 que, de forma excepcional, permitía al Sejm de la séptima legislatura elegir candidatos para todos los puestos que quedaran vacantes en el Tribunal durante el resto del año 2015. Esta previsión generó una notable polémica, pues implicaba, de hecho, la posibilidad para el Sejm de la séptima legislatura de condicionar la composición del TK de forma anticipada, eligiendo a dos magistrados cuyo mandato aún no había expirado.
En aplicación de la mencionada Ley, se propusieron cinco magistrados: tres para reemplazar a los magistrados que acabarían su mandato el día 6 de noviembre de 2015, y los otros dos para reemplazar a aquellos cuyo mandato expiraba en diciembre. No obstante, el Presidente de la República rechazó tomar juramento a estos cinco magistrados elegidos por el Sejm, alegando dudas de constitucionalidad respecto de las resoluciones relativas a los candidatos para sustituir a los magistrados cuyo mandato expiraba en diciembre (es decir, después de las elecciones).
Celebradas las elecciones parlamentarias, una de las primeras actuaciones del nuevo Sejm fue tramitar una modificación de la Ley del TK, derogando el controvertido artículo 137 y sustituyéndolo por el artículo 137.a, que abría un nuevo plazo para la propuesta de magistrados para todos los puestos vacantes en 2015. En aplicación de esta disposición, el nuevo Sejm invalidó los cinco nombramientos propuestos por el Sejm anterior y, acto seguido, propuso a otros cinco candidatos. En esta ocasión, el Presidente de la República les tomó juramento de forma inmediata.
Tanto el artículo 137 como su sustituto, el 137.a, así como las diversas resoluciones de elección de candidatos, fueron impugnados ante el TK, que se pronunció en dos decisiones cruciales: la sentencia K 34/15, de 3 de diciembre de 2015 y la sentencia K 35/15, de 9 de diciembre de 2015 7. En primer lugar, el TK confirmó la regla conforme a la cual cada Sejm es competente para elegir magistrados al TK en función de las vacantes que en el mismo se van produciendo durante la vigencia de su legislatura 8. En consecuencia, declaró que el artículo 137 era compatible con la Constitución en relación con los tres puestos de magistrado que habían quedado vacantes el 6 de noviembre de 2015 9, pero no lo era, en cambio, en relación con los dos puestos que iban a quedar vacantes en diciembre 10. En segundo lugar, el TK afirmó que el Presidente de la República carece de competencia para decidir discrecionalmente sobre la toma de juramento de un magistrado elegido por el Sejm 11.
A la publicación de las sentencias K 34/15 y K 35/15 se sucedieron una serie de medidas legislativas y de actuaciones gubernamentales clara y directamente encaminadas a evitar el estricto cumplimiento de su contenido 12. Esta situación de abierto enfrentamiento entre el TK y el resto de las instituciones estatales perduró a lo largo de todo 2016. Durante ese tiempo, el Tribunal funcionó, de facto, solo con doce miembros, pues el entonces Presidente del Tribunal se oponía a admitir a los tres magistrados cuyos nombramientos habían sido declarado inválidos. Por el contrario, una de las primeras decisiones de la nueva Presidenta del Tribunal (nombrada en diciembre de 2016) fue, precisamente, admitirlos a formar parte del mismo. Desde entonces, el TK ha funcionado formalmente con normalidad, en el sentido de que lo ha hecho compuesto por los quince miembros que prevé la Constitución, si bien no cabe olvidar que la elección de tres de ellos debe reputarse como inválida. También desde entonces se utiliza con frecuencia la expresión “magistrado doble” (sędzia dubler) para referirse a estos tres magistrados que estarían actuando como “dobles” de los verdaderos magistrados 13.
Precisamente la participación en las funciones jurisdiccionales de uno de estos “magistrados dobles” constituye el elemento clave de la capital Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH), de 7 de mayo de 2021 14. En ella el TEDH resolvió una demanda presentada por una empresa polaca que alegaba una vulneración de su derecho a un juez establecido por la ley, porque el recurso del amparo constitucional que había presentado ante el TK había sido resuelto por una sección integrada por un magistrado cuyo nombramiento había sido declarado inválido. Pues bien, el TEDH confirmó de manera contundente que se había producido una vulneración del derecho a un juez establecido por ley (artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en adelante CEDH) debido a la participación en el procedimiento de un magistrado (de un “magistrado doble”) cuya elección estaba viciada de graves irregularidades. En particular, el TEDH entendió que su nombramiento había supuesto una vulneración manifiesta de la Constitución polaca, al cubrir un puesto que había quedado vacante durante el Sejm anterior y que ya había sido válidamente ocupado 15. Tales vulneraciones de la Constitución buscaban provocar una influencia externa ilegítima en el TK, poniendo en riesgo la esencia misma del derecho a un juez establecido por ley, que no es otra que proteger al poder judicial frente a injerencias externas y, con ello, salvaguardar los principios de Estado de derecho, separación de poderes e independencia judicial 16.
Teniendo en cuenta lo anterior, no cabe duda de que el nombramiento de la nueva Presidenta del TK, en diciembre de 2016, y la admisión de los “magistrados dobles” a las funciones jurisdiccionales, supusieron un punto de inflexión en la crisis en el Tribunal 17. Estos hechos marcaron el fin de una etapa de claro enfrentamiento entre instituciones y el inicio de una etapa nueva, caracterizada por un control político sobre el TK 18.
Es bien conocido que el asalto a los tribunales constitucionales suele ser una de las primeras medidas que tratan de implementar los regímenes iliberales cuando acceden al poder 19. En efecto, al controlar internamente un tribunal constitucional, este deja de ser un obstáculo para la consecución de los objetivos políticos del partido en el poder y se convierte en un instrumento a su disposición, que aquel podrá usar en favor de sus intereses políticos 20. Esto es, precisamente, lo que ha ocurrido con el TK. Ya no era necesario adoptar modificaciones legislativas para tratar de paralizarlo o desapoderarlo, como había ocurrido a lo largo del año 2016, pues el Tribunal se había convertido en un órgano que, de forma activa, colabora en la acción del poder ejecutivo y de su mayoría parlamentaria, legitimándola 21.
Al mismo tiempo, en un camino de ida y vuelta, el poder político legitima la acción del propio TK, activando sus funciones a través de los cauces procedimentales previstos en la Constitución polaca, en particular, de las correspondientes mociones (wniosek) 22. La sentencia K 3/21 es un meridiano ejemplo de ello, pues se dicta, precisamente, como resultado de una moción presentada por el Primer Ministro. Su único objetivo, como veremos a continuación, era cuestionar la constitucionalidad de los Tratados a fin de obviar el cumplimiento de sentencias del TJUE que habían declarado la no conformidad de determinadas leyes polacas sobre el poder judicial con el Derecho de la Unión.
A la vista de todo ello, hay que llamar la atención, al menos, sobre dos aspectos importantes en relación con la sentencia K 3/21. En primer lugar, el hecho -que no debe pasarse por alto- de que entre los magistrados que dictaron la sentencia se encontraban los tres “magistrados dobles”. Es decir: en la adopción de esta decisión participaron tres magistrados cuyos nombramientos habían sido declarados inválidos por el propio TK; invalidez más tarde confirmada por el TEDH (aunque solo respecto de uno de ellos). Solo este hecho debiera implicar la invalidez de la decisión 23; además, permite afirmar, también, que el TK no está ejerciendo de forma efectiva su función de control de constitucionalidad 24.
En segundo lugar, vale la pena también señalar que la sentencia K 3/21 no es un caso aislado, aunque quizás sí el ejemplo más paradigmático de lo que cabe denominar una apropiación constitucional y un abuso del Derecho internacional; es decir, el uso instrumental y tergiversado de conceptos constitucionales y/o iusinternacionalistas para aparentar la concordancia de las medidas adoptadas por regímenes iliberales con los estándares internacionales y supranacionales 25. En esta misma línea, y además de la mencionada sentencia K 3/21, el TK ha cuestionado la constitucionalidad del mecanismo de las medidas provisionales impuestas por el TJUE ex artículo 279 TFUE 26; ha rechazado la mencionada sentencia del TEDH Xero Flor que declaraba las irregularidades en la composición del TK 27; y ha declarado la inconstitucionalidad del artículo 6.1 CEDH en cuanto permite examinar la independencia de los tribunales nacionales 28. Más aún: actualmente penden ante el TK otras mociones que aspiran a justificar la desvinculación unilateral de obligaciones derivadas del Derecho de la Unión tales como la competencia del TJUE para imponer multas coercitivas por el incumplimiento de las medidas provisionales 29 o el régimen general de la condicionalidad para la protección del presupuesto de la UE 30.
Todo esto ha conducido a que, a finales de 2021, la Comisión Europea iniciara contra Polonia un nuevo recurso por incumplimiento ex artículo 258 TFUE 31. En este sentido, la Comisión considera que existen serias dudas acerca de la independencia e imparcialidad del TK, el cual habría dejado de cumplir con los requisitos de un tribunal establecido por ley que exige el Derecho de la Unión (artículo 19.1 TUE). Además, la Comisión estima que la sentencia K 3/21 (también, por cierto, la P 7/20) vulnera los principios generales de autonomía, primacía, eficacia y unidad del Derecho de la Unión, así como el efecto vinculante de las sentencias del TJUE.
Tal y como hemos apuntado, el fallo de la sentencia K 3/21 declara inconstitucionales diversos preceptos del TUE (los artículos 1, 2 y 19.1 2º TUE, puestos en relación con el 4.3 TUE) y, con ello, realiza un cuestionamiento en toda regla del principio de primacía del Derecho de la Unión, pilar esencial de este ordenamiento jurídico desde la capital sentencia Costa/E.N.E.L. (asunto C-6/64).
Los argumentos del TK hasta ahora conocidos giran siempre en torno a la cuestión de las competencias de la Unión: qué competencias se han atribuido a la Unión, cuáles son los límites que existen en esa posible atribución de competencias y qué ocurre si la Unión actúa más allá de las competencias que tiene atribuidas. No obstante, el desarrollo de estas ideas aparece reflejado en el fallo del Tribunal desde dos planos diferenciados, que analizaremos en los siguientes epígrafes.
En la primera parte del fallo, el TK parte de una reflexión general sobre el Derecho de la Unión y su relación con los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. Señala, en primer lugar, que su competencia para analizar la conformidad del TUE con la Constitución polaca deriva de la condición de tratado internacional de aquel, lo que le coloca, en el sistema de fuentes polaco, por debajo de la Constitución, situada en la cúspide. Aunque sobre ello volveremos más adelante (véase epígrafe 4), resulta esencial llamar la atención sobre el hecho de que el TK parece olvidar que los Tratados constitutivos, a diferencia de los tratados internacionales ordinarios, crearon “un ordenamiento jurídico propio” en favor del cual los Estados miembros limitaron su soberanía. La relación entre ese ordenamiento y los ordenamientos nacionales se basa y debe contemplarse siempre desde el principio de competencia, no desde el principio de jerarquía. Así, la afirmación de la posición infraconstitucional de los tratados tiene sentido desde la perspectiva del propio ordenamiento interno (polaco), pero no, en cambio, desde la perspectiva de las relaciones entre ordenamientos (el de la Unión, por un lado, y el de los Estados miembros, por otro).
En segundo lugar, el TK admite que la pertenencia a la Unión Europea ha supuesto, para los Estados miembros, una cesión de competencias a la Unión, la cual, al ejercerlas, debe respetar la identidad nacional y constitucional de los Estados miembros 32, así como los principios de proporcionalidad y subsidiariedad. Así se desprende, claramente, de los artículos 4.2 TUE y 5.1 TUE.
A partir de estas consideraciones, el Tribunal trata de responder a la siguiente pregunta: ¿Cuáles son los límites constitucionales de esa “nueva etapa” a la que se refiere el artículo 1 TUE, que constituye una “unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa”? Para el TK, en la medida en que esta “nueva etapa” de la integración europea pueda (a) implicar una actuación de la Unión fuera de las competencias delegadas por la República de Polonia en los Tratados, (b) la Constitución polaca no sea la norma suprema dotada de primacía en su aplicación, y (c) la República de Polonia no pueda funcionar como un Estado soberano y democrático, el artículo 1 TUE es contrario a la Constitución polaca 33. O, si se prefiere, dicha “nueva etapa” será compatible con la Constitución polaca solo si la Unión actúa en el marco de sus competencias; no si actúa ultra vires.
Un análisis dogmático de este primer punto del fallo parece extremadamente difícil, pues el Tribunal, en lugar de ceñirse a su función de control abstracto de constitucionalidad 34 realiza más bien una declaración política. Así, la afirmación del TK transcrita supra no parece contener más que una valoración política sobre cuál es (su percepción sobre) el estado actual de la integración europea. Especialmente cuestionable resulta la constatación de que Polonia no puede funcionar como un “Estado soberano y democrático”. Una expresión tan genérica otorga a los poderes públicos polacos carta blanca para interpretar lo que eso pueda significar. Les permite, en última instancia, cuestionar cualquier obligación que se derive del Derecho de la Unión; incluyendo, por supuesto, los pronunciamientos del TJUE, que es donde, como veremos, radica el verdadero enfrentamiento.
Teniendo en cuenta lo anterior, parece posible afirmar que este primer pronunciamiento del TK carece de valor jurídico en sí mismo. Es, más bien, la antesala del verdadero motivo de conflicto: la reforma judicial emprendida por el Gobierno polaco y el Sejm desde la llegada al poder del PiS y el crítico enjuiciamiento que dicha reforma ha merecido en el TJUE. En efecto, el TK abandona rápidamente el plano de reflexión general para centrarse en la organización y el régimen jurídico de los poderes judiciales nacionales, afirmando que las instituciones europeas, y muy en particular el TJUE, actúan más allá de las competencias que le han sido delegadas cuando se pronuncian sobre el poder judicial polaco o controlan sus estándares de independencia.
En la segunda parte del fallo de la sentencia K 3/21, el TK declara que el artículo 19.1 2º TUE, en la medida en que atribuye a los órganos judiciales nacionales la competencia para inaplicar la Constitución polaca (o aplicar disposiciones nacionales derogadas por el Sejm o declaradas inconstitucionales por el TK) 35 y controlar los procedimientos de nombramientos judiciales, incluyendo las propuestas realizadas por el KRS, es inconstitucional 36. Se trata de un rechazo frontal a la reciente jurisprudencia del TJUE en relación con dicho precepto, en la que este ha enjuiciado la normativa polaca en materia judicial, a los efectos de controlar si se adecúa a los estándares de tutela judicial efectiva e independencia judicial consagrados en el Derecho de la Unión.
En este sentido, tanto el Primer Ministro polaco en la moción presentada, como el TK en su respuesta, destacan que Polonia tiene competencia exclusiva en todo lo que se refiere al poder judicial polaco, lo que incluye, entre otras cuestiones, el estatus de sus integrantes, los procedimientos de nombramiento o su régimen de responsabilidad disciplinaria. Una competencia que, según se afirma con rotundidad, no le ha sido atribuida a la Unión, lo que, sin embargo, no ha impedido al TJUE arrogársela sobre la base de una interpretación del artículo 19.1 2º TUE que califica como resultado de un criticable “activismo judicial”. De este modo, el TJUE habría actuado más allá de las competencias atribuidas a la Unión, creando, de facto, una nueva competencia que no le ha sido delegada por los Estados miembros 37.
En nuestra opinión, con esta argumentación el TK persigue dos objetivos. En primer lugar, busca forzar a los tribunales polacos a la aplicación de las normas ordinarias vigentes, sin que puedan controlar su contenido desde el punto de vista de los principios previstos tanto en el Derecho de la Unión como en la Constitución polaca.
En segundo lugar, se persigue dejar sin efectos en el ordenamiento jurídico polaco la interpretación que el TJUE ha hecho del artículo 19.1 2º TUE 38. Esta jurisprudencia será objeto de análisis detallado en un epígrafe posterior, bastando señalar, por ahora, que con ella se ha habilitado a los jueces polacos para controlar la legalidad de un proceso de nombramiento judicial y a pronunciarse sobre cualquier irregularidad en dicho proceso, incluyendo los requisitos de independencia judicial detallados en la jurisprudencia del TJUE. Dicho en otras palabras: el TK estaría impidiendo a los jueces nacionales ejercer las facultades que les otorga el Derecho de la Unión a los efectos de controlar la conformidad de las medidas nacionales con el propio Derecho de la Unión y de ignorar (inaplicar) las disposiciones conflictivas. Lo anterior es, indudablemente, una intromisión fundamental en los principios básicos del ordenamiento jurídico de la Unión, sobre todo la confianza mutua entre los Estados miembros y sus instituciones.
Un elemento recurrente en el fallo de la sentencia K 3/21 es la fórmula utilizada por el TK para declarar la inconstitucionalidad de los correspondientes preceptos del TUE. Como se habrá observado ya, el TK declara la constitucionalidad de determinados preceptos “en la medida en que” (w zakresie) se interpreten de una determinada manera. Esta modalidad de pronunciamiento —similar a lo que en España se conoce como sentencia interpretativa— tiene como objetivo preservar en el ordenamiento jurídico una determinada norma o precepto, con la condición de que sea interpretado de una determinada forma (la que establezca el Tribunal) y no otra u otras distintas 39. De este modo, se evita la declaración de inconstitucionalidad.
Este tipo de pronunciamientos había sido fuertemente criticado por la doctrina polaca, sobre la base de que constituía una extralimitación competencial por parte del TK y violaba el principio de separación de poderes. También había dado lugar a conflictos con el Tribunal Supremo 40, de manera que, a partir del año 2004, el TK había reducido significativamente el uso de este tipo de fórmulas interpretativas 41.
Que el TK haya recurrido a este polémico instrumento solo se explica como un intento por presentar su propia interpretación del TUE (y, en particular, del artículo 19.1 2º TUE) y primarla frente a la ofrecida por el TJUE. Se trata, ciertamente, de un giro radical en la línea seguida por el TK desde la entrada de la República de Polonia en la Unión Europea 42, pues hasta ahora había aceptado con claridad que el enjuiciamiento de los pronunciamientos de cualquier órgano jurisdiccional de la Unión quedaba inequívocamente fuera de sus competencias, estrictamente definidas en el artículo 188 de la Constitución 43. De igual modo, el TK había sido consciente de que está vinculado por la interpretación del Derecho de la Unión que haga el TJUE 44 a través, fundamentalmente, del instrumento de la cuestión prejudicial 45, con el objetivo de asegurar su unidad y eficacia 46.
Es importante poner de manifiesto que con semejante giro interpretativo el TK ha incumplido flagrantemente su obligación de diálogo y de cooperación leal con el TJUE (artículo 4.3 TUE) 47. Si el TK entendía que se estaba vulnerando la cláusula de la identidad nacional del artículo 4.2 TUE o el principio de atribución de competencias del artículo 5.2 TUE, estaba obligado a presentar una cuestión prejudicial ex artículo 267.3 TFUE 48, no a imponer unilateralmente su propia interpretación del TUE; algo que, por demás, escapa a sus competencias. Al no hacerlo no solo ha incumplido sus obligaciones con respecto al Derecho de la Unión, sino que ha puesto en riesgo la unidad del ordenamiento jurídico de la Unión.
Desde la perspectiva del Derecho polaco, dos son las principales consecuencias que cabe extraer del fallo. Por un lado, el uso de la mencionada fórmula interpretativa conlleva que los preceptos del TUE afectados en ningún caso se consideren derogados. Es decir, los artículos 1, 2, 4.3 y 19.1 2º TUE siguen enteramente vigentes en Polonia. A ello habría que añadir que, sobre la base de los principios de Derecho internacional, no es posible una modificación unilateral de las normas de un tratado internacional. Recuérdese, en este sentido, que el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados 49 prohíbe invocar el derecho interno para justificar el incumplimiento de las previsiones de un tratado internacional. Además, la Constitución polaca exige, para la modificación de obligaciones internacionales contraídas por la República de Polonia, una serie de actos tanto por parte del Gobierno (renegociación de tratados) como del Sejm (ratificación de tratados).
Desde la perspectiva del Derecho de la Unión, la principal consecuencia es, como ya indicamos más arriba, el inicio de un recurso por incumplimiento del Derecho de la Unión 50. En efecto, el análisis desde esta segunda perspectiva es un análisis basado en los principios que regulan las relaciones entre el ordenamiento de la Unión y los ordenamientos nacionales (en este caso, polaco) y se realiza al amparo de dos consideraciones. La primera es que las relaciones (y los conflictos) entre ordenamientos se rigen, según se indicó, por el principio de competencia. La segunda es que, solo en aquellos casos en los que este principio no resuelva el potencial conflicto entra en juego el principio de primacía del Derecho de la Unión.
En los siguientes epígrafes desarrollaremos con mayor detalle estas dos ideas. En primer lugar, determinaremos si la Unión tiene efectivamente competencias en materia de poder judicial nacional, en contra de lo que sostiene el TK (epígrafe 3). Una vez constatado que sí las tiene, analizaremos los métodos para solucionar potenciales conflictos entre ambos ordenamientos y las consecuencias del uso adecuado del principio de primacía (epígrafe 4).
Como acabamos de señalar, uno de los principales argumentos utilizados por el TK es el relativo a una posible extralimitación competencial de la UE, que se habría producido a través de recientes pronunciamientos del TJUE en materia de organización y administración de justicia de los Estados miembros. Una competencia que, según se apunta, es exclusiva de los Estados miembros y no de la Unión.
Desde el año 2019 el TJUE ha enjuiciado en reiteradas ocasiones —bien a través de cuestiones prejudiciales ex art. 267 TFUE, bien a través de recursos por incumplimiento ex art. 258 TFUE— diversos aspectos de la reforma judicial polaca. En este sentido, el TJUE se ha pronunciado sobre la composición y forma de elección del órgano de gobierno de los jueces polaco (KRS) 51, así como sobre los nombramientos de jueces del Tribunal Supremo polaco y, en particular, sobre las condiciones en que el KRS puede proponer candidatos para ocupar puestos en dicho órgano jurisdiccional, así como sobre si tales propuestas deben ser susceptibles de control judicial 52. El TJUE ha enjuiciado, asimismo, el régimen disciplinario y el sistema de comisiones de servicio y adscripciones temporales de jueces polacos, poniendo el énfasis en las garantías con las que deben contar para evitar que se conviertan en un instrumento de control político del contenido de las resoluciones judiciales 53. Además, el TJUE se ha pronunciado sobre la reducción de la edad de jubilación de los jueces polacos y sobre la normativa relativa a los traslados forzosos de un tribunal a otro, señalando en ambos casos que se trata de elementos cuya regulación debe garantizar el principio de inamovilidad 54.
El argumento de la falta de competencia de la Unión en relación con la organización y administración de justicia no es, desde luego, una novedad del TK. Por el contrario, lo encontramos ya en todas las sentencias citadas supra, en las que el TJUE se ha pronunciado sobre la reforma judicial polaca, alegado como un elemento para discutir, precisamente, la admisibilidad de la cuestión prejudicial o del recurso por incumplimiento de que se trate. En este sentido, el Gobierno polaco ha negado reiteradamente la competencia del TJUE, afirmando que, dado que “la organización de la administración de justicia nacional constituye una competencia exclusiva de los Estados miembros” y “las disposiciones de los Tratados invocadas [para justificar su competencia: fundamentalmente, el art. 19 TUE] no comportan ninguna excepción al principio de atribución que rige las competencias de la Unión”, la UE no puede arrogarse competencias en esta materia 55.
Ciertamente, debemos convenir que los asuntos referidos más arriba tratan de cuestiones que no están comprendidas en el ámbito del Derecho de la Unión ni son competencia de la Unión, sino que forman parte de la competencia exclusiva de los Estados miembros. No cabe duda de que en ningún lugar de los Tratados se atribuye competencia alguna a la Unión en materia de organización y funcionamiento del poder judicial de los Estados miembros. Esta idea es, por demás, plenamente aceptada por el TJUE, quien, en todas las sentencias dictadas en esta materia ha señalado que “corresponde a los Estados miembros determinar cómo organizan su administración de justicia” 56.
Entonces, si tanto el TK, el Gobierno polaco y el TJUE coinciden en la cuestión competencial, es obligado preguntarse cómo ha llegado este último a pronunciarse sobre normativa polaca en materia judicial. Como detallaremos en el siguiente epígrafe, la razón por la que el TJUE decidió pronunciarse sobre normas en materia judicial la encontramos en una interpretación hasta ahora inédita del artículo 19.1 2º TUE.
El TJUE ha justificado su competencia para controlar la normativa nacional (polaca) en materia judicial sobre la base de una novedosa interpretación del artículo 19.1 2º TUE. Esta interpretación, acuñada por primera vez en la STJUE, de 27 de febrero de 2018, Associaçao Sindical dos Juices Portugueses (asunto C-64/16), ha supuesto un cambio radical en el entendimiento que, en el ordenamiento jurídico de la Unión, se tenía del contenido y alcance de dicho artículo 19.1 2º TUE. Prueba de ello es que, prácticamente desde la misma publicación de esta sentencia, la doctrina puso de relieve su enorme significación, calificándola de “inédita” 57, “revolucionaria” 58 o “ground-breaking” 59, y equiparándola a pronunciamientos tan nucleares como Simmenthal, van Gend en Loos o Costa/Enel 60.
Hasta la STJUE Associaçao Sindical dos Juizes Portugueses, el artículo 19.1 2º TUE se había interpretado como un mandato meramente procesal dirigido a los Estados miembros, poniéndolo siempre en relación con el artículo 47 CDFUE. Sin embargo, a partir de esta sentencia, el TJUE lo ha dotado de contenido sustantivo y autónomo, vinculándolo directamente con los valores comunes en que se fundamenta la UE y, en particular, con el principio de Estado de Derecho 61. En efecto, el TJUE entiende que el artículo 19.1 2º TUE es, en realidad, una concreción del valor Estado de Derecho proclamado en el artículo 2 TUE; un valor que incluye, lógicamente, una tutela judicial efectiva por parte de órganos jurisdiccionales independientes e imparciales 62. Esta conexión entre ambos preceptos es significativa: al conectar el contenido del artículo 19 TUE con los valores del artículo 2 TUE, el TJUE está, en realidad, aplicando la cláusula del Estado de Derecho a la Unión 63. Está, de facto, afirmando que la Unión es un Estado de Derecho o, más precisamente, una Unión de Derecho, en la que, con toda lógica, debe garantizarse la tutela judicial efectiva a los ciudadanos respecto de los derechos que el ordenamiento jurídico de dicha Unión les confiere.
Esta garantía de tutela judicial efectiva se encomienda a los órganos jurisdiccionales encargados de aplicar o interpretar Derecho de la Unión: por un lado, a los órganos jurisdiccionales de la Unión; pero también a aquellos órganos jurisdiccionales nacionales susceptibles de poder aplicar o interpretar Derecho de la Unión. Así, unos y otros tienen encomendada la tutela judicial de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión otorga a los ciudadanos europeos. A unos y a otros incumbe, pues, la garantía del Estado (o la Unión) de Derecho.
Y, precisamente para garantizar que estos órganos jurisdiccionales puedan ejercer debidamente su cometido, el ordenamiento de la Unión exige que cumplan ciertos requisitos, entre los que ocupa un lugar destacado la garantía de independencia judicial. Esto supone, por lo tanto, que la garantía de independencia judicial consagrada en el ordenamiento jurídico de la Unión no se impone solo respecto de jueces y abogados generales del TJUE y del Tribunal General, sino también respecto de jueces y tribunales nacionales. Más exactamente, respecto de aquellos jueces y tribunales nacionales que estén facultados, en calidad de órganos jurisdiccionales, “para pronunciarse sobre cuestiones relativas a la aplicación o interpretación del Derecho de la Unión” 64. En tales casos se ha afirmado que estos jueces y tribunales estarían actuando como jueces y tribunales funcionalmente europeos (esto es, ejerciendo funciones jurisdiccionales en el ordenamiento de la Unión), aunque su adscripción orgánica sea nacional 65.
Ese conjunto de jueces y tribunales nacionales que están facultados, en calidad de órganos jurisdiccionales, “para pronunciarse sobre cuestiones relativas a la aplicación o interpretación del Derecho de la Unión” depende, orgánicamente, de la administración de justicia de un Estado miembro y es este Estado quien, lógicamente, dicta las normas que regulan dicha administración de justicia y su forma de organización. Normas que ese Estado miembro aprueba en ejercicio de una competencia exclusiva propia, según sabemos. Ahora bien; ello no obsta, tal y como afirma acto seguido el TJUE, para que, al ejercer dicha competencia, ese Estado miembro deba garantizar que aquellos órganos jurisdiccionales nacionales que, al mismo tiempo, están facultados para aplicar o interpretar Derecho de la Unión cumplen las exigencias inherentes a la tutela judicial efectiva y a la independencia judicial consagradas en el ordenamiento de la Unión (artículos 19.1 2º TUE y 47 CDFUE) 66.
El resultado lógico de lo anterior es que las normas (nacionales) reguladoras de tales órganos jurisdiccionales quedan sujetas al control del TJUE. Este podrá, así, controlar que, efectivamente, tales normas se establecen de tal forma que cumplen las exigencias inherentes a la tutela judicial efectiva y a la independencia judicial garantizadas en el ordenamiento jurídico de la Unión. Dicho en otras palabras: el TJUE será competente para analizar si la normativa judicial dictada por un legislador nacional es compatible con las exigencias derivadas del artículo 19.1 2º TUE, siempre que esté en juego la independencia de jueces y tribunales nacionales que, al mismo tiempo, sean susceptibles de aplicar o interpretar Derecho de la Unión 67.
Según lo que hemos explicado supra, el TJUE es competente para controlar que los Estados miembros, al ejercer una competencia propia (la regulación de la administración de justicia nacional), dotan a los órganos jurisdiccionales nacionales susceptibles de aplicar o interpretar el Derecho de la Unión de las garantías relativas a la tutela judicial y a la independencia judicial que se consagran en la normativa europea. El control del TJUE sobre el derecho nacional en materia judicial pivota, precisamente, sobre esta idea.
Con toda lógica podría pensarse que este control del TJUE no alcanza, per se, al conjunto del sistema judicial nacional de que se trate. Es decir, no se ejerce sobre todos y cada uno de los jueces y tribunales nacionales, sino únicamente sobre algunos de ellos. Concretamente, sobre aquellos jueces y tribunales nacionales susceptibles de aplicar o interpretar Derecho de la Unión; jueces y tribunales nacionales, en definitiva, a los que su ordenamiento jurídico nacional ha atribuido, entre sus competencias, la aplicación o interpretación de algún ámbito del Derecho de la Unión.
Sin embargo, lo cierto es que, en la práctica, la configuración de los sistemas judiciales en la mayoría de los Estados miembros, si no en todos, da lugar a que muy pocos de sus jueces y tribunales escapen a la posibilidad de tener que pronunciarse, en algún momento, sobre cuestiones relativas a la aplicación o interpretación del Derecho de la Unión. El resultado es, en consecuencia, que el TJUE ha colocado bajo su órbita al conjunto de los sistemas judiciales nacionales.
Aplicado, en concreto, al caso polaco, significa que el conjunto del sistema judicial polaco —cuya regulación es, ciertamente, competencia de las autoridades polacas— queda sometido a las obligaciones que el Derecho de la Unión impone para garantizar la tutela judicial efectiva a los ciudadanos europeos. Así lo ha afirmado reiteradamente el TJUE, señalando, por ejemplo, que “no se discute que tanto el Sąd Najwyższy [Tribunal Supremo], y en concreto su Sala Disciplinaria, como los tribunales ordinarios polacos pueden verse abocados a resolver sobre cuestiones vinculadas a la aplicación o la interpretación del Derecho de la Unión y que, en calidad de «órganos jurisdiccionales» —en el sentido definido por este Derecho—, forman parte del sistema polaco de vías de recurso en los «ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión», en el sentido del artículo 19.1 2º TUE, de modo que deben cumplir las exigencias de la tutela judicial efectiva” 68. Lo mismo ha afirmado respecto a varios tribunales ordinarios polacos 69.
Por otro lado, con esta nueva interpretación el TJUE ha ampliado considerablemente el ámbito de aplicación del artículo 19.1 2º TUE, que ahora alcanza “los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión, con independencia de la situación en la que los Estados miembros apliquen este Derecho” 70. Es decir, las exigencias derivadas del artículo 19.1 2º TUE no se refieren solo al desarrollo de un proceso específico, sino también a la forma en que se organiza la administración de justicia. Emerge, de este modo, una clara dimensión objetiva o institucional del derecho a la tutela judicial efectiva 71.
Ello es posible porque, desde la STJUE Associaçao Sindical dos Juices Portugueses, el ámbito de aplicación de este precepto ya no está indisolublemente unido al del artículo 47 CDFUE, sino que ha adquirido autonomía propia. Esta idea es extremadamente importante, porque hasta ese momento, la vinculación con la CDFUE lo sometía, con toda lógica, a los límites de aplicación de la propia Carta. Recuérdese, en este sentido, que la aplicación de la CDFUE solo es posible cuando estemos ante actuaciones de las instituciones de la Unión o ante medidas de los Estados miembros que supongan la implementación del Derecho de la Unión (artículo 51.1 CDFUE) 72.
Con esta nueva interpretación, en cambio, el TJUE podrá ejercer sus facultades de control no únicamente cuando, en un asunto concreto, el juez nacional tenga que aplicar o interpretar el Derecho de la Unión sino siempre que se aplique una normativa nacional que afecte a órganos jurisdiccionales nacionales susceptibles de aplicar o interpretar Derecho de la Unión. Incluso si, en el caso concreto, esos órganos jurisdiccionales están resolviendo un asunto puramente interno. De este modo, la aplicación del artículo 19.1 TUE (y, consecuentemente, la competencia del TJUE) se desvincula, al menos parcialmente, del artículo 51 CDFUE, pasando a tener un ámbito de aplicación propio 73.
El TK tiene, por lo tanto, razón al afirmar que la Unión carece de competencias en materia de organización y administración de justicia nacional. Su grave error radica, sin embargo, en no entender (o no aceptar) que los jueces polacos no son solo jueces nacionales; son, también, jueces europeos, porque aplican —o pueden aplicar— Derecho de la Unión.
Así, al controlar la normativa nacional (polaca, o de otro Estado miembro) en materia judicial el TJUE en modo alguno estaría extralimitándose en el ejercicio de sus competencias, sino controlando que aquellos órganos jurisdiccionales nacionales susceptibles de aplicar o interpretar Derecho de la Unión cumplen con las exigencias que les impone este último en relación con la tutela judicial efectiva e independencia judicial 74. Es decir, las instituciones polacas son plenamente competentes para configurar y organizar su poder judicial, pero al hacerlo no pueden ignorar, o directamente incumplir, las garantías de tutela judicial efectiva, incluyendo la independencia judicial, consagradas en el ordenamiento jurídico de la Unión. El hecho de que los jueces polacos (y los de los demás Estados miembros) sean, también, jueces de la Unión exige que todos ellos respeten un denominador común en cuanto a sus garantías de independencia y exigencias de tutela judicial; denominador común que viene consagrado en el Derecho de la Unión tal y como lo interpreta el TJUE.
Ciertamente, en los 27 Estados miembros existen muy diversos mecanismos de nombramiento de jueces y tribunales, con llamativas diferencias en lo que se refiere a las cuestiones procedimentales o a los órganos implicados en los complejos procesos de toma de decisión. La elección de uno u otro, y su configuración y desarrollo entra plenamente dentro de la competencia de cada Estado miembro. Como ha señalado Lenaerts, el Derecho de la Unión no impone a los Estados miembros “un modelo constitucional determinado que rija las relaciones y la interacción entre los diferentes poderes del Estado” 75. Sin embargo, toda regulación nacional al respecto deberá garantizar que los jueces y tribunales nacionales —en tanto que jueces europeos: susceptibles de aplicar Derecho de la Unión— sean jueces y tribunales establecidos por la ley, inamovibles, imparciales e independientes, impermeables a factores externos y sin interés personal en los asuntos enjuiciados, tal y como estas garantías han sido consagradas en el Derecho de la Unión e interpretadas por el TJUE 76. Este, por lo tanto, es, también, plenamente competente para controlar su cumplimiento.
En definitiva, parece posible afirmar que las alegaciones del TK en el fallo de la sentencia K 3/21 en relación a la actuación ultra vires del TJUE no son acertadas. Por el contrario, Polonia —al igual que el resto de Estados miembros— debe ejercer su competencia sobre su poder judicial respetando las exigencias y los requisitos que el Derecho de la Unión impone en relación con la tutela judicial efectiva y la independencia judicial. En consecuencia, el TJUE es competente para controlar que los Estados miembros cumplen con dicha obligación derivada del Derecho de la Unión. Esta competencia del TJUE, además, se erige de forma mediata en un mecanismo de protección de las exigencias de la tutela judicial efectiva frente a injerencias nacionales desproporcionadas o que vacíen de contenido la garantía de independencia judicial 77.
La interpretación del artículo 19.1 2º TUE explicada supra no basta, sin embargo, para entender plenamente los motivos que llevaron al TK a dictar la sentencia K 3/21. Para ofrecer una explicación más completa es preciso tomar en consideración elementos adicionales, derivados de la articulación de las relaciones entre el derecho polaco (y, en particular, la Constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico polaco) y el Derecho de la Unión. Como ya hemos apuntado, estas relaciones entre ordenamientos se rigen, además de por el principio de competencia, por el principio de primacía del Derecho de la Unión, en el que vamos a centrar el análisis en las páginas que siguen.
Es importante llamar la atención sobre el hecho de que la sentencia K 3/21 respondió a una moción dirigida al TK por el Primer Ministro polaco, en aplicación del instrumento previsto en el ya mencionado el artículo 191.1 de la Constitución polaca. En dicha moción el Primer Ministro cuestionó las relaciones entre la Constitución polaca y determinados preceptos del TUE; entre ellos, el artículo 19.1 2º TUE. Como ha señalado Martin, su moción pretendía responder, en un terreno jurídico y no solo discursivo y político, a lo que el Gobierno polaco consideraba una injerencia del TJUE en el sistema judicial de su país y una actuación ultra vires de la Unión 78.
No parece casual que la activación de este mecanismo tuviera lugar apenas unas semanas después de que se hiciera pública la STJUE de 2 de marzo de 2021, A.B. y otros, asunto C-824/18 79. En ella el TJUE resolvió una serie de cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo Administrativo de Polonia en el marco de varios litigios nacionales entre jueces y el KRS. En particular, la controversia jurídica nacional se centraba en diversas resoluciones del KRS por las que este proponía a determinados candidatos, y no a otros (los demandantes), para ciertas plazas en el Tribunal Supremo 80.
Tradicionalmente, las propuestas de nombramiento efectuadas por el KRS habían sido susceptibles de control judicial mediante el correspondiente recurso ante el propio Tribunal Supremo. Sin embargo, como resultado de un conjunto de reformas legislativas que tuvieron lugar entre 2017 y 2019 este sistema se vio profundamente modificado. Así, en una primera fase se modificó la competencia para conocer de este tipo de recursos, que se atribuyó al Tribunal Supremo Administrativo y no, como hasta entonces, al Tribunal Supremo. Sin embargo, en la sentencia K 12/18, de 25 de marzo de 2019, el TK declaró que dicha atribución competencial al Tribunal Supremo Administrativo era contraria a la Constitución. Posteriormente, otra reforma legislativa eliminó directamente la posibilidad de control judicial de las resoluciones del KRS que propusieran nombramientos de jueces del Tribunal Supremo. Ante esta situación, el Tribunal Supremo Administrativo de Polonia preguntó al TJUE por la compatibilidad con los artículos 2 y 19.1 TUE y 47 CDFUE de una normativa nacional que eliminaba la posibilidad de control judicial de las propuestas de nombramiento de jueces del Tribunal Supremo efectuadas por el KRS.
Según el TJUE, en un sistema en el que la decisión del órgano que formalmente procede al nombramiento (el Presidente de la República) no es susceptible de control judicial, la garantía de un control judicial de las resoluciones del órgano proponente (el KRS) resulta determinante para “preservar el proceso de nombramiento de los jueces de que se trata frente a influencias directas o indirectas y evitar, en último término, que puedan generarse dudas legítimas en cuanto a la independencia de los jueces designados a resultas de dicho proceso” 81. Más aún si “la independencia de un organismo como el KRS frente a los poderes legislativo y ejecutivo no está exenta de duda” 82.
Así, el TJUE señaló que, si el órgano jurisdiccional remitente llegara a la conclusión de que la normativa polaca genera dudas legítimas en el ánimo de los justiciables, debía entender que dicha normativa infringe los artículos 2 y 19.1 TUE. En consecuencia, su obligación era inaplicar las disposiciones polacas, atendiendo al principio de primacía del Derecho de la Unión. Incluso si dicha inaplicación fuera directamente en contra de lo establecido en la sentencia del TK 83.
La consecuencia de todo ello es lógica y, a la vez, sorprendente. Si el legislador polaco no ha designado ningún órgano jurisdiccional que sea competente para resolver los litigios principales, solo hay una forma efectiva para acabar con la infracción del Derecho de la Unión: que sea el propio órgano jurisdiccional remitente quien siga ejerciendo la “competencia que tenía atribuida para resolver los litigios que se habían instado ante él antes de que se produjeran dichas modificaciones” 84. Obsérvese cómo el TJUE, en aplicación del principio de primacía, abre la puerta al órgano jurisdiccional nacional para que, inaplicando el derecho nacional, asuma una competencia que constitucionalmente no le corresponde, pero que debe ser ejercida para garantizar el cumplimiento del Derecho de la Unión. Así, en ejercicio de su competencia de control sobre la normativa nacional en materia judicial, el TJUE recuerda a los órganos jurisdiccionales nacionales que, cuando encuentren contradicciones entre la normativa nacional y la normativa de la Unión, deben inaplicar aquella en virtud del principio de primacía.
Justo un día antes de la publicación del fallo de la sentencia K 3/21, el TJUE hizo pública otra sentencia en la que, de nuevo y de forma casi premonitoria, se instaba a los órganos jurisdiccionales polacos a, en su caso, inaplicar normativa nacional sobre la base del principio de primacía. Nos referimos a la STJUE de 6 de octubre de 2021, W.Ż., asunto C-487/19, en la que se discutía si un juez de la Sala de Control Extraordinario y Asuntos Públicos del Tribunal Supremo polaco podía ser considerado, teniendo en cuenta el procedimiento a través del cual había sido nombrado, un “juez independiente, imparcial y previamente establecido por ley” a los efectos del Derecho de la Unión.
Sobre la base de distintos motivos, el TJUE consideró que no podía excluirse que se hubieran vulnerado las normas fundamentales del procedimiento de nombramiento de los jueces del Tribunal Supremo polaco, hasta el punto de “suscitar dudas legítimas en los justiciables en lo que respecta a la impermeabilidad de ese juez frente a elementos externos y en lo que respecta a su neutralidad ante los intereses en litigio, así como una falta de apariencia de independencia e imparcialidad de este” 85. De este modo, el TJUE señaló que, si el órgano jurisdiccional remitente llegaba a dicha conclusión, debía entender que el juez de la Sala de Control Extraordinario y Asuntos públicos no puede ser considerado un tribunal independiente e imparcial, establecido previamente por la ley, a los efectos del Derecho de la Unión, por no cumplir las garantías exigidas por el artículo 19.1 2º TUE 86. La consecuencia, en tal caso, sería que el órgano jurisdiccional remitente (el Tribunal Supremo Administrativo) debería adoptar todas las medidas oportunas para que un auto dictado por dicho juez en el litigio nacional controvertido fuera reputado nulo y sin efectos, “sin que ninguna disposición del derecho nacional pueda oponerse a ello” 87.
En estas sentencias, el TJUE no solo parte de la base de que es competente para pronunciarse sobre normativa nacional en materia judicial, sino que, al detectar una contradicción entre el Derecho de la Unión y el derecho nacional, apunta a la inaplicación de este último sobre la base de la primacía del primero. Y es dicha inaplicación del derecho nacional lo que, según parece, acabó de enfurecer a las autoridades polacas 88, que no admiten que el Derecho de la Unión permita a los jueces nacionales inaplicar directamente disposiciones nacionales y, en particular, las relativas a la reforma judicial dirigida por el Gobierno polaco y el Sejm desde 2016. Dado que la inaplicación de disposiciones nacionales por parte de órganos jurisdiccionales nacionales es la consecuencia directa del principio de primacía 89, era inevitable que, más pronto que tarde, el TK cuestionara dicho principio fundamental del Derecho de la Unión.
Recuérdese, en este sentido, que el principio de primacía supone que el Derecho de la Unión ostenta una posición de preeminencia frente al derecho de los Estados miembros, incluyendo la Constitución 90. Ciertamente, desde la perspectiva nacional, los Tratados, en cuanto tales, ocupan una posición infraconstitucional (aunque supralegal), sin que quepa cuestionar la posición de la Constitución como norma suprema; pero, ello refiere, únicamente, al ámbito de su ordenamiento interno. Por el contrario, el principio de primacía se mueve en un contexto de relaciones entre ordenamientos jurídicos distintos: el ordenamiento nacional (aquí, el polaco), y el ordenamiento de la Unión 91.
No puede olvidarse que, como se afirmara por primera vez en la sentencia de 15 de julio de 1965, Costa/Enel, asunto C-6/64 92, los Tratados constitutivos, a diferencia de los Tratados internacionales ordinarios, crearon “un ordenamiento jurídico propio” 93, en favor del cual los Estados miembros limitaron su soberanía y que quedaba integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros, vinculando a estos, a sus ciudadanos y a sus órganos jurisdiccionales 94. Tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el TJUE ha confirmado reiteradamente su jurisprudencia relativa al principio de primacía, que impone la obligación de garantizar la plena eficacia de las distintas normas de la Unión a todos los órganos e instituciones de los Estados miembros, sin que el derecho de los Estados miembros pueda afectar a la eficacia reconocida a esas distintas normas en el territorio de dichos Estados 95.
El corolario de todo ello es la imposibilidad de que los Estados hagan prevalecer, contra el Derecho de la Unión, cualquier medida nacional, puesto que la fuerza vinculante de aquel no puede variar de un Estado a otro sin poner en peligro la realización de los objetivos del Tratado y la “base jurídica misma de la Comunidad”, tal y como se afirmaba ya en las primeras sentencias en esta materia 96. En consecuencia, los Estados miembros no pueden adoptar actos jurídicos nacionales contrarios al Derecho de la Unión y, si lo hacen, el Derecho de la Unión debe prevalecer, lo que conduce a que, en su caso, las autoridades nacionales (judiciales o administrativas) deban inaplicar el derecho nacional (nivel aplicativo del principio de primacía) 97.
Es sabido que, desde hace décadas, varios tribunales constitucionales han cuestionado, de un modo u otro, el principio de primacía del Derecho de la Unión. De entre ellos, ocupa un lugar destacado el Bundesverfassungsgericht alemán, que fue el primero en ponerlo en duda, en 1974, en su conocida sentencia Solange 98 y que ha sido, también, quien más recientemente ha provocado un terremoto político y jurídico con su sentencia de 5 de mayo de 2020, en respuesta a la STJUE de 11 de diciembre de 2018, Weiss y otros, asunto C-493/18 99. De hecho, no fueron pocos los autores que advirtieron que, con este pronunciamiento el Alto Tribunal alemán podría estar dando alas a otros tribunales constitucionales 100; como, de hecho, así ha ocurrido.
En este sentido, conviene detenerse brevemente en la STJUE, de 22 de febrero de 2022, RS (Effet des arrêts d’une cour constitutionnelle), asunto C-430/21, por las concomitancias que presenta con la situación polaca. En el origen de esta cuestión prejudicial encontramos una sentencia del Tribunal Constitucional rumano (Curtea Constituțională) que había limitado la aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión en el ordenamiento jurídico rumano, sobre la base del respeto a la identidad constitucional y a la supremacía de la Constitución 101. En efecto, en la sentencia 390/2021, de 8 de junio de 2021, la Curtea Constituțională había declarado que un órgano jurisdiccional rumano no está facultado, conforme al derecho nacional, para llevar a cabo un examen de la conformidad de una norma nacional rumana con el Derecho de la Unión si dicha norma nacional ya ha sido declarada conforme a la Constitución rumana 102. En consecuencia, en tales casos tampoco podría, como resultado de dicho examen, inaplicar la normativa nacional por considerarla contraria al Derecho de la Unión, en aplicación del principio de primacía.
En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente en el asunto C-430/21 se encontraba ante la siguiente tesitura 103: ¿debía cumplir con la jurisprudencia de la Curtea Constituțională, tal y como establece el ordenamiento jurídico rumano o, por el contrario, debía asumir su competencia de oficio para examinar la conformidad con el Derecho de la Unión de la normativa rumana y, en su caso, inaplicarla, tal y como establece la jurisprudencia del TJUE? En este segundo caso, el juez nacional se expondría a diligencias y sanciones disciplinarias como consecuencia de haber incumplido una resolución de la Curtea Constituțională. Por este motivo, el órgano jurisdiccional remitente también expresó sus dudas sobre si la normativa rumana era compatible con el principio de independencia judicial consagrado en el artículo 19.1 2º TUE.
La respuesta del TJUE fue contundente, enfatizando que la aplicación de la normativa rumana socava el principio de primacía del Derecho de la Unión y la eficacia del mecanismo de la cuestión prejudicial 104. El TJUE afirmó que el Derecho de la Unión, ciertamente, no impide la existencia de normas o prácticas nacionales que establezcan la obligación, para los órganos jurisdiccionales nacionales, de quedar vinculados a la decisión de un tribunal constitucional sobre la constitucionalidad de normativa nacional. No obstante, el TJUE realizó, acto seguido, dos matizaciones esenciales.
En primer lugar, la aceptación de la mencionada vinculación de los órganos jurisdiccionales nacionales a las decisiones de su tribunal constitucional presupone que el derecho nacional de que se trate garantice la independencia de ese tribunal constitucional, en particular frente a los poderes legislativo y ejecutivo. De no ser así, los artículos 2 y 19.1 2º TUE se oponen a esa normativa o práctica nacional, al no estar el tribunal constitucional de un Estado miembro en condiciones de garantizar la tutela judicial efectiva 105.
En segundo lugar, la mencionada vinculación nunca puede equivaler a una exclusión de la competencia de aquellos órganos nacionales para apreciar la compatibilidad con el Derecho de la Unión de una norma nacional, incluso si esta última ha sido considerada conforme a la constitución por el tribunal constitucional. Por el contrario, esos órganos jurisdiccionales nacionales deben tener siempre, y por propia iniciativa, la posibilidad de dejar inaplicada cualquier normativa o práctica nacional que se oponga a una norma de Derecho de la Unión, y ello “sin que deba solicitar o esperar la previa eliminación de dicha normativa o práctica nacional por vía legislativa o mediante cualquier otro procedimiento constitucional” 106.
Las enseñanzas que cabe extraer del pronunciamiento del TJUE en este asunto son plenamente extrapolables al caso polaco. Ambos supuestos evidencian, de hecho, lo peligroso de una situación en la que un Estado miembro adopta medidas para evitar la aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión y lograr que prevalezca, en caso de conflicto, la normativa nacional en detrimento de la normativa europea.
En el concreto caso de Polonia, parece fuera de toda duda que con la sentencia K 3/21 se buscaba impedir que los jueces polacos ejercieran la facultad que les confiere el Derecho de la Unión para examinar, de oficio, la compatibilidad de este con una determinada disposición o práctica nacional. Una facultad que, según acabamos de ver, no puede verse limitada ni por el rango de la disposición nacional de que se trate, ni por el hecho de que sobre ella exista una previa declaración de constitucionalidad por parte de un tribunal constitucional. En consecuencia, los jueces polacos son competentes para plantear al TJUE cuantas cuestiones prejudiciales les suscite la normativa polaca (también, la normativa polaca en materia judicial) y para, en su caso, inaplicar cualquier norma nacional que contradiga el Derecho de la Unión, incluidas las exigencias de independencia judicial que este consagra.
En los epígrafes anteriores hemos constatado que ni los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, ni tampoco sus tribunales constitucionales, pueden en modo alguno limitar la aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión. En consecuencia, si se da una contradicción entre normativa nacional y normativa de la Unión, aquel principio obliga a la inaplicación de la primera. Incluso si la normativa nacional en conflicto tiene rango constitucional.
Constatado este principio general, debemos preguntarnos si, en el concreto caso que estamos analizando, se da realmente una contradicción entre la normativa nacional de rango constitucional y los Tratados. De entrada, lo cierto es que el pronunciamiento del TK ha podido generar la sensación de que existe una irremediable contradicción entre la Constitución polaca y el Derecho de la Unión; una contradicción que, además, sería palpable y patente.
En nuestra opinión, sin embargo, no existe tal contradicción; se trata, en realidad, de un falso conflicto. No hay contradicción entre los estándares constitucionales polacos y los estándares europeos en materia de independencia judicial, sino convergencia y coincidencia. El conflicto lo encontramos, por el contrario, en la legislación ordinaria —aprobada por el Sejm a instancias del PiS— con la normativa europea; no solo con el ordenamiento jurídico de la Unión sino, de hecho, también con el sistema del CEDH.
La Constitución de la República de Polonia incluye en su articulado un elaborado catálogo de preceptos y principios que tienen como objetivo garantizar la independencia judicial, la impermeabilidad de los jueces frente a injerencias externas y la posición de la judicatura en el conjunto de las instituciones del Estado. Es importante destacar que la Constitución polaca data de 1997; es decir, fue aprobada apenas ocho años después de la caída de la dictadura comunista (1945-1989). Lógicamente, las experiencias del anterior régimen estuvieron muy presentes en la mente de los padres de la Constitución. Estos tuvieron claro, desde el primer momento, que era necesario establecer una estricta separación de poderes y, muy especialmente, del poder judicial respecto de los poderes legislativo y ejecutivo 107.
Todo ello aparece hoy reflejado en un conjunto de preceptos que establecen la separación de poderes (artículo 10), la independencia del poder judicial (artículo 173) y la garantía de que los magistrados, en el ejercicio de su cargo, son independientes y están sometidos únicamente a la Constitución y a las leyes (artículo 178.1). A ello se añade, además, el principio de Estado de Derecho (artículo 2) y el derecho a un juicio justo, público y sin dilaciones indebidas, ante un tribunal establecido por la ley, imparcial e independiente (artículo 45.1) 108.
No cabe duda de que las garantías constitucionales establecidas en la Constitución de Polonia están en línea con las garantías que el ordenamiento jurídico de la Unión y el sistema del Consejo de Europa prevén y exigen en materia de independencia judicial. Los tres sistemas presentan, de hecho, la misma base axiológica inherente a un Estado democrático y de Derecho 109. Así lo demuestran numerosas sentencias del TK que, de manera constante en el tiempo, habían conformado una línea jurisprudencial congruente, según la cual las garantías de la tutela judicial efectiva y la independencia judicial previstas en el artículo 45.1 de la Constitución polaca y el artículo 6 del CEDH coinciden 110. Es importante no olvidar que el TJUE también ha enfatizado de forma reiterada que las garantías de tutela judicial efectiva e independencia judicial consagradas en el ordenamiento jurídico de la Unión constituyen un principio general de dicho ordenamiento que emana de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y del sistema europeo de protección de los derechos humanos 111. Hay heterogeneidad de modelos constitucionales y diseños institucionales en los distintos ordenamientos nacionales, pero los valores que subyacen a ellos son los mismos.
Y lo cierto es que en Polonia no se ha producido ninguna reforma constitucional que haya modificado el texto de la Constitución; fundamentalmente, porque el PiS no dispone de la mayoría parlamentaria necesaria. Lo que se ha producido, en realidad, es un intento de modificar materialmente la Constitución a través de la legislación ordinaria 112, aprobando un conjunto de leyes 113 que vulneran, en materia de independencia judicial, tanto las exigencias constitucionales, tal y como habían sido interpretadas hasta ahora por el TK, como las derivadas del Derecho de la Unión y del CEDH 114.
Ni el TJUE ni el TEDH han cuestionado, en ningún momento, la Constitución polaca o los valores en ella consagrados, ni su alineamiento con los principios del Derecho de la Unión o del sistema del CEDH. Por el contrario, el enjuiciamiento crítico de ambos tribunales hace referencia, siempre, a una posible incompatibilidad de las leyes ordinarias aprobadas con el Derecho de la Unión o el CEDH. Es más, en alguna ocasión, incluso, se ha señalado expresamente que tales leyes ordinarias habrían sido adoptadas en flagrante vulneración de la Constitución 115.
A la vista de cuanto se ha dicho, pues, cabe extraer dos conclusiones. La primera es que ni el Derecho de la Unión, ni el CEDH ni la Constitución polaca admiten una rebaja de los estándares de protección de la tutela judicial y la independencia judicial como la propuesta en las leyes que conforman la reforma judicial polaca. Ninguno de ellos admite medidas que, por ejemplo, establezcan la responsabilidad disciplinaria de los jueces por el contenido de sus resoluciones judiciales, la libre destitución de un juez o la manipulación de la duración de su mandato o de su edad de jubilación.
En segundo lugar, parece posible afirmar que el pronunciamiento del TK y, de hecho, todo el procedimiento, desde su inicial impulso por el Primer Ministro, no buscaba resolver una posible contradicción entre la Constitución polaca y el Derecho de la Unión. El objetivo último perseguido era tratar de proporcionar una cobertura jurídica a una legislación ordinaria que rebaja ostensiblemente las garantías de la independencia de los jueces polacos, en clara vulneración de los principios europeos y constitucionales.
Incluso si fuera cierto que, efectivamente, existe una contradicción entre las disposiciones de la Constitución polaca y el Derecho de la Unión, el TK tenía a su disposición distintas técnicas interpretativas para tratar de resolverla. Sin embargo, ha hecho caso omiso de ellas, señalando únicamente que son “propias del debate académico” (sic).
En este sentido, conviene recordar que, cuando el TK ha tenido que pronunciarse, en el pasado, sobre la constitucionalidad de los Tratados 116, ya indicó cuáles son los métodos a su disposición para resolver los posibles conflictos entre las normas nacionales —incluyendo las constitucionales— y el Derecho de la Unión. En dicho análisis el punto de partida siempre es, por un lado, la supremacía de la Constitución (artículo 8.1 de la Constitución) 117 y, por otro, la obligación de respetar el derecho internacional vinculante (artículo 9 de la Constitución). Esa última disposición permite formular uno de los principios rectores de la Constitución, que es la apertura al Derecho internacional y a la integración europea 118.
Sobre la base de estos principios, las autoridades nacionales deben tratar siempre de evitar un conflicto entre las normas de ambos ordenamientos, recurriendo, fundamentalmente, a la “interpretación amistosa” (przyjazna interpretacja) de la normativa polaca 119. Esta implica, en definitiva, el deber de interpretar el ordenamiento jurídico polaco buscando armonizar y conciliar los posibles conflictos normativos, tratando de encontrar siempre aquella interpretación de la disposición nacional que más plenamente respete el Derecho de la Unión y que mejor facilite la plena realización de los acuerdos internacionales 120.
En consecuencia, la declaración de que el Derecho de la Unión es incompatible con la Constitución polaca siempre debe tener carácter de ultima ratio, cuando hayan fracasado todos los métodos interpretativos para resolver el conflicto entre normas 121. Y, en cualquier caso, cuando se detecta una contradicción entre la Constitución y el Derecho de la Unión, las autoridades nacionales tienen tres alternativas a su disposición 122: reformar la Constitución 123, intentar promover, en las instancias oportunas, la modificación de los Tratados (o de la norma de Derecho de la Unión de que se trate) o abandonar la Unión. Pero, en ningún caso, una declaración de no conformidad del Derecho de la Unión con la Constitución de algún Estado miembro puede conllevar efecto alguno en el ordenamiento jurídico de la Unión.
Cuestión distinta, en cambio, es si, en la situación actual, los jueces polacos cuentan con mecanismos eficaces que les permitan reaccionar frente a leyes ordinarias aprobadas en clara vulneración de los principios europeos (y constitucionales) de independencia judicial, así como frente a un TK políticamente capturado y, por ello, incapaz de cumplir adecuadamente su función de control constitucional.
En primer lugar, debe traerse a colación el artículo 91.2 y 3 de la Constitución polaca, que establece que los Tratados internacionales prevalecen sobre las leyes ordinarias en caso de conflicto entre unos y otras. Es un mecanismo que, en caso de conflicto entre las leyes ordinarias polacas y el Derecho de la Unión (tanto originario como derivado), ordena expressis verbis aplicar la normativa europea y omitir las disposiciones nacionales 124. Los jueces polacos, por lo tanto, por expreso mandato constitucional deben inaplicar las leyes ordinarias de que se trate y aplicar las normas internacionales o, en este caso, el Derecho de la Unión, tal y como este es interpretado por el TJUE.
En segundo lugar, existe la posibilidad de que cada juez, al resolver un caso concreto, efectúe directamente un control de constitucionalidad de la ley ordinaria que esté aplicando, basándose en la supremacía de la Constitución y su directa aplicabilidad (artículo 8). En otras palabras, el juez o tribunal rechazaría la aplicación de la norma, decidiendo para ese caso concreto sobre su constitucionalidad. Se trata de una inaplicación de la norma para el caso individual, pero sin efectos erga omnes; estos solo se conseguirían con una declaración de inconstitucionalidad por parte del TK. Estamos, por lo tanto, ante la posibilidad de activar un control de constitucionalidad difuso, una práctica presente en el ordenamiento polaco antes del inicio de la crisis constitucional, pero respecto de la que la doctrina mostraba un cierto escepticismo 125. Sin embargo, desde el año 2016 cada vez son más los autores que reclaman su uso, precisamente como un mecanismo constitucional adecuado como reacción frente, precisamente, a aquella crisis y a la captura política del TK.
De hecho, se ha hablado de una situación de “emergencia constitucional” para justificar el recurso a este instrumento. Emergencia constitucional que justificaría que los jueces polacos omitan en un caso concreto la aplicación de leyes que consideran inconstitucionales cuando consideren que el órgano encargado ordinariamente del control de constitucionalidad no es independiente. De este modo, ante la captura política del TK, los jueces polacos asumen el papel de garantes de la supremacía de la Constitución, la separación de poderes y los derechos individuales, incluyendo la tutela judicial efectiva 126.
A una situación similar de emergencia constitucional parecía referirse el TJUE cuando, en la ya mencionada sentencia RS (Effet des arrêts d’une cour constitutionnelle), afirmó que una normativa que imponga la vinculación de los órganos jurisdiccionales nacionales a las decisiones de un tribunal constitucional solo es compatible con el Derecho de la Unión cuando dicho tribunal constitucional tenga garantizada su independencia en el ordenamiento nacional. En caso contrario, aquella normativa nacional vulneraría los principios de tutela judicial e independencia consagrados en el Derecho de la Unión.
Dado que, como hemos visto, el TK actualmente no tiene garantizada su independencia de los poderes políticos, los jueces polacos ordinarios no necesariamente quedan vinculados por sus decisiones. En consecuencia, pueden y deben seguir ejerciendo la facultad que, según el Derecho de la Unión, les corresponde para examinar, de oficio, la compatibilidad de este con una determinada disposición o práctica nacional y, llegado el caso, inaplicarla. Esto es, por demás, congruente con el principio de primacía tal y como este se ha configurado desde sus orígenes: la primacía implica, para los jueces ordinarios, una emancipación y una posición más fuerte frente a los tribunales constitucionales y otras instituciones del Estado 127.
La investigación realizada nos permite extraer conclusiones desde dos perspectivas claramente diferenciadas, aunque relacionadas entre sí.
Por un lado, en relación con el concreto caso de Polonia, la sentencia del TK K 3/21 supone un paso más en la deriva iliberal de aquel país, de la que se viene advirtiendo en los últimos años tanto por la doctrina como desde distintas instancias europeas. Más allá del cuestionamiento del principio de primacía del Derecho de la Unión, resulta especialmente preocupante que este haya sido consecuencia de una decisión adoptada por un Tribunal Constitucional capturado por los poderes legislativo y ejecutivo.
La captura política de las altas magistraturas del Estado en los regímenes iliberales es un fenómeno conocido, que evidencia el peligro de difuminar los controles de unos poderes sobre otros, así como el mismo principio de separación de poderes. Como hemos podido comprobar en este trabajo, el caso de Polonia es, a estos efectos, paradigmático. En un proceso de retroalimentación mutua, el TK se legitima a sí mismo legitimando decisiones políticas (del Sejm o del Gobierno), aunque sea a costa de cambiar radicalmente una jurisprudencia constitucional consolidada o de enfrentarse al TJUE (o al TEDH) y poner en duda los pilares del Derecho de la Unión o del sistema del CEDH.
El objetivo último de la sentencia K 3/21 era, según hemos visto, dar cobertura jurídica a la reforma judicial emprendida por el Gobierno y el Sejm desde el año 2015. A tal efecto, el TK no ha dudado en afirmar la existencia de un conflicto entre la Constitución de Polonia y el Derecho de la Unión que, en realidad, no existe. Y es que, en efecto, no hay contradicción entre el TUE y la Constitución de Polonia, sino entre esta última y un conjunto de leyes ordinarias aprobadas por el Sejm y validadas por un Tribunal Constitucional capturado. Leyes ordinarias que, además de ser contrarias a la Constitución polaca, vulneran los estándares de independencia judicial y tutela judicial efectiva del CEDH y del Derecho de la Unión.
Pero, incluso en el caso de que existiera dicho conflicto, el ordenamiento jurídico polaco cuenta con los mecanismos jurídicos adecuados para darle solución en el marco, también, del principio de cooperación leal entre la Unión y los Estados miembros. Que el TK haya obviado tales mecanismos tan solo es otra muestra más de su captura política y de su actual incapacidad para cumplir con su función de control de constitucionalidad. Supone, además, una clara vulneración del Derecho de la Unión por parte de la República de Polonia.
Por otro lado, y como también hemos señalado a lo largo del trabajo, las cuestiones planteadas en este estudio trascienden el caso polaco y se proyectan sobre el entero proceso de integración europea; muy en particular, sobre el Derecho constitucional de la Unión. En efecto, la línea jurisprudencial firmemente trazada por el TJUE desde la sentencia Associaçao Sindical dos Juizes Portugueses, aunque se ha nutrido fundamentalmente de asuntos polacos, no se circunscribe a los jueces nacionales o a la controvertida reforma judicial de aquel país. Por el contrario, es plenamente válida y de aplicación a los jueces nacionales y a los sistemas judiciales de los 27 Estados miembros.
En este sentido, con su interpretación del artículo 19.1 2º TUE el TJUE ha colocado bajo su esfera de control al entero sistema judicial de los Estados miembros. Desde luego, la Unión no entra (no puede hacerlo) en la determinación que cada Estado miembro hace de su sistema judicial y de su modelo constitucional, pues ello es competencia exclusiva de los Estados miembros. Sin embargo, en la medida en que los órganos jurisdiccionales nacionales son susceptibles de aplicar o interpretar Derecho de la Unión (y aquí el TJUE incluye también, de forma inequívoca, a los tribunales constitucionales nacionales), estos se someten a las garantías de independencia judicial que consagra el Derecho de la Unión. De lo contrario, se infringe el ordenamiento jurídico de la Unión, como ya ha constatado en más de una ocasión el TJUE.
De este modo, el TJUE aspira, principalmente, a fortalecer una Unión de Derecho en la que se garanticen, a través de órganos jurisdiccionales independientes, imparciales y establecidos por la ley, los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión otorga a sus ciudadanos. Es, sin duda, un decidido paso más en el proceso de integración europea que apunta al núcleo duro de los valores y las tradicionales constitucionales comunes.
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Sentencia Bundesverfassungsgericht (2020). 2 BvR 859/15.
Sentencia TEDH (2021). Dolińska-Ficek y Ozimek c. Polonia. 49868/19 y 57511/19.
Sentencia TEDH (2021). Reczkowicz c. Polonia. 43447/19.
Sentencia TEDH (2021). Xero Flor w Polsce sp. z o.o. c. Polonia. 4907/18.
Sentencia TEDH (2022). Advance pharma sp. z o.o. c. Polonia. 1469/20.
Sentencia TJUE (1963). Van Gend en Loos. C-26/62. ECLI:EU:C:1963:1.
Sentencia TJUE (1965). Costa/Enel. C-6/64. ECLI:EU:C:1964:66.
Sentencia TJUE (1970). Internationale Handelsgesellschaft. C-11/70. ECLI:EU:C:1970:114.
Sentencia TJUE (1978). Simmenthal. C-106/77. ECLI:EU:C:1978:49.
Sentencia TJUE (1987). Foto-Frost. C-314/85. ECLI:EU:C:1987:452.
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Sentencia TJUE (2013). Inuit Tapiriit Kanatami y otros c. Parlamento y Consejo. C-583/11. ECLI:EU:C:2013:625.
Sentencia TJUE (2018). Associaçao Sindical dos Juizes Portugueses. C-64/16. ECLI:EU:C:2018:117.
Sentencia TJUE (2019). A.K., Independencia de la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo. C-585/18, C-624/18 y C-625/18. ECLI:EU:C:2019:982.
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Sentencia TJUE (2019). Comisión c. Polonia, Independencia del Tribunal Supremo. C-619/18. ECLI:EU:C:2019:531.
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Sentencia TJUE (2021). A.B. y otros. C-824/18. ECLI:EU:C:2021:153.
Sentencia TJUE (2021). Asociaţia Forumul Judecătorilor Din România. C-83/19, C-127/19, C-195/19, C-291/19, C-355/19 y C-397/19. ECLI:EU:C:2021:393.
Sentencia TJUE (2021). Comisión c. Polonia, Régime disciplinaire des juges. C-791/19. ECLI:EU:C:2021:596.
Sentencia TJUE (2021). Euro Box Promotion y otros. C357/19, C379/19, C547/19, C811/19 y C840/19. ECLI:EU:C:2021:1034.
Sentencia TJUE (2021). Latvijas Republikas Saeima (Points de pénalité). C-439/19. ECLI:EU:C:2021:504.
Sentencia TJUE (2021). Prokuratura Rejonowa w Mińsku Mazowieckim, C748/19 a C754/19. ECLI:EU:C:2021:931.
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Sentencia TJUE (2021). W. Ż. C-487/19. ECLI:EU:C:2021:798.
Sentencia TJUE (2022). Getin Noble Bank. C-132/20. ECLI:EU:C:2022:235.
Sentencia TJUE (2022). Hungría c. Parlamento y Consejo, Polonia c. Parlamento y Consejo. C-156/21 y C-157/21. ECLI:EU:C:2022:97.
Sentencia TJUE (2022). Prokurator Generalny (Chambre disciplinaire de la Cour suprême - Nomination). C-508/19. ECLI:EU:C:2022:201.
Sentencia TJUE (2022). RS (Effet des arrêts d’une cour constitutionnelle). C-430/21. ECLI:EU:C:2022:99.
Sentencia TK (1998). K 3/98.
Sentencia TK (2004). P 4/04.
Sentencia TK (2004). P 8/04.
Sentencia TK (2005). K 18/04.
Sentencia TK (2005). P 1/05.
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Sentencia TK (2009). K 45/07.
Sentencia TK (2009). Kp 3/08.
Sentencia TK (2011). SK 45/09.
Sentencia TK (2015). K 34/15.
Sentencia TK (2015). K 35/15.
Sentencia TK (2016). K 47/15.
Sentencia TK (2021). K 6/21.
Sentencia TK (2022). K 7/21.
Sentencia TS (2019). III Po 7/18.
* Nuria Magaldi, Profesora Titular de Derecho Administrativo, Universidad de Córdoba. Correo-e: nmagaldi@uco.es. ORCID ID: 0000-0003-2329-8965. Adam Krzywoń, Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Varsovia e Investigador, German Research Institute for Public Administration (FÖV). Correo-e: a.krzywon@wpia.uw.edu.pl. ORCID ID: 0000-0002-6301-7729.
El presente trabajo se enmarca en el proyecto de Excelencia de la Junta de Andalucía PROYEXCEL_0093 (2022-2025) “La Nueva Seguridad pública, Derecho Administrativo Sancionador y Estado de Derecho en Europa”.
1 A las pocas horas de conocerse el fallo la presidenta de la Comisión Europea advirtió a Polonia de que usaría “todos los poderes de los Tratados” para garantizar el respeto a las normas de la Unión, mientras los Gobiernos de Francia y Alemania le recordaron que la pertenencia a la Unión es voluntaria e implica la plena asunción y acatamiento de su ordenamiento jurídico. Cfr. https://elpais.com/internacional/2021-10-08/von-der-leyen-responde-a-polonia-el-derecho-de-la-ue-tiene-primacia-sobre-el-nacional.html (última consulta 17/10/2022).
2 Comunicado de Prensa, disponible en inglés: https://trybunal.gov.pl/en/news/press-releases/after-the-hearing/art/11664-ocena-zgodnosci-z-konstytucja-rp-wybranych-przepisow-traktatu-o-unii-europejskiej (última consulta: 17/10/2022).
3 Mauri (2022: 132); Troilo (2022: 117, 126, 128).
4 Krzywoń (2018: 359).
5 Es importante destacar que esta crisis constitucional en Polonia no es solo una crisis constitucional polaca, sino que trasciende las fronteras estrictamente nacionales y apunta a la línea de flotación del Derecho constitucional europeo. Ello es así porque la Unión Europea se define a sí misma, en el artículo 2 TUE, como una comunidad de valores, entre los que se incluye el de “Estado de Derecho”.
6 Sobre este proyecto normativo cfr. Kustra (2016: 344); Chmielarz-Grochal et al. (2018: 7-10); Kruk (2017: 42-44).
7 Existe versión inglesa de ambas sentencias, disponibles en: https://trybunal.gov.pl/en/hearings/judgments/art/8871-nowelizacja-ustawy-o-trybunale-konstytucyjnym (para K 35/15) y https://trybunal.gov.pl/en/hearings/judgments/art/8866-ustawa-o-trybunale-konstytucyjnym (para K 34/15), última consulta: 17/10/2022.
8 Cfr. el apartado 6.17 de la Sentencia K 34/15.
9 Cfr. el apartado 6.14 de la Sentencia K 34/15.
10 Idéntico razonamiento llevó a cabo respecto del artículo 137.a, señalando que era inconstitucional en la parte que permitía al Sejm de la octava legislatura elegir candidatos para puestos de magistrado que habían quedado vacantes en la legislatura anterior. Cfr. el apartado 7 de la sentencia K 35/15. Con detalle sobre ambas sentencias Krzywo´n (2018: 364-365) y Chmielarz-Grochal et al. (2018: 10-15 y 23-27).
11 Así, el Presidente de la República no tiene una potestad sino una obligación de tomar juramento y, además, de hacerlo de forma inmediata. Cfr. los apartados 5.2.2, 5.3.1 y 5.3.2 de la sentencia K 34/15.
12 Sobre tales medidas, con mayor detalle, Magaldi (2022a: 475-477).
13 La palabra polaca dubler hace referencia a la persona que, en determinadas escenas, sustituye al actor o actriz principal de una película u obra de teatro.
14 Asunto Xero Flor w Polsce sp. z o.o. c. Polonia.
15 Ibidem, apartados 264-268.
16 Ibidem, apartados 279-282.
17 Cfr. Biernat (2018: 2) y Coli (2021).
18 Garlicki (2019:141); Sadurski (2019: 71).
19 Sajó (2021: 72-74).
20 Cfr. Castillo-Ortiz (2019: 61-63 y 68-70) afirmando que, más que proteger la Constitución, los tribunales constitucionales sometidos a los regímenes iliberales se convierten en instrumentos de tales regímenes, capaces de alterar el significado de la Constitución a través de la interpretación constitucional, sorteándola y legitimando, así, políticas inconstitucionales.
21 Krygier (2019: 546); Dzięgielewska (2022: 94).
22 Nos referimos a la posibilidad, establecida en el artículo 191.1 de la Constitución polaca, de que diversos órganos estatales (entre otros, el Presidente de la República, el Primer Ministro o el Fiscal General) puedan dirigirse al Tribunal preguntándole sobre la conformidad con la Constitución de leyes o tratados internacionales. Cfr. sobre esta figura Brzozowski et al. (2021: 62).
23 Si bien lo cierto es que no existe ningún procedimiento —ni nacional ni europeo o internacional— que permita declarar la invalidez de un pronunciamiento del TK. cfr. Wiącek (2021: 15-33).
24 Drinóczi (2022: 7).
25 Dzięgielewska (2022: 92-102) utiliza, enfáticamente, la expresión mimicry en referencia a este fenómeno.
26 En su sentencia P 7/20, de 14 de julio de 2021, el TK determinó que las medidas provisionales adoptadas por el TJUE (en relación con la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo) vulneraban el principio de identidad constitucional, del que el poder judicial polaco forma parte. En consecuencia, declaró tales medidas contrarias a la Constitución polaca y enfatizó que Polonia no tenía obligación legal de ejecutarlas. Cfr. Ugartemendia Eceizabarrena (2021: 21).
27 En la sentencia K 6/21, de 24 de noviembre de 2021 (resultado, también, de una moción presentada por el Fiscal General poco después de que se publicara la STEDH Xero Flor) el TK declaró que el artículo 6.1 CEDH es contrario a la Constitución polaca en la medida en que se aplique al TK y permita revisar los procedimientos de nombramiento de sus magistrados y su independencia.
28 En la sentencia K 7/21, de 10 de marzo de 2022, declaró que el artículo 6.1 CEDH y, en particular, el derecho a un juez establecido por la ley es contrario a la Constitución polaca en la medida en que permite que tanto los tribunales nacionales como el mismo TEDH entren a controlar la independencia de los jueces nacionales, su proceso de nombramiento o la independencia del Consejo Nacional del Poder Judicial (Krajowa Rada Sądownictwa, en adelante KRS). Cfr. Ploszka (2022: 21-22).
29 Moción pendiente, K 8/21, presentada por el Procurador General alegando la inconstitucionalidad del artículo 279 TFUE y del artículo 39 del Estatuto del TJUE. A diferencia de la sentencia P 7/20 (nota núm. 26), donde el TK declaró la inconstitucionalidad de la obligación de ejecutar las medidas provisionales, la presente moción cuestiona la misma competencia del TJUE para dictarlas.
30 Moción pendiente, K 1/22, presentada por el Procurador General. El régimen de condicionalidad de los fondos europeos al respeto del Estado de Derecho ha sido aceptado por el TJUE, véase STJUE de 17 de febrero de 2022, Hungría c. Parlamento y Consejo, Polonia c. Parlamento y Consejo, asuntos acumulados C-156/21 y C-157/21. Pese a los argumentos del TJUE de que dicho mecanismo se había adoptado sobre una base jurídica adecuada, era compatible con el procedimiento establecido en el artículo 7 TUE y respetaba, en particular, los límites de las competencias atribuidas a la UE y el principio de seguridad jurídica, el Gobierno polaco sigue alegando una actuación ultra vires por parte de las instituciones de la UE; véase Groussot et al. (2022: 5-9).
31 https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/es/ip_21_7070 (última consulta 17/10/2022).
32 La invocación de la identidad constitucional o soberanía nacional para cuestionar las obligaciones establecidas en el Derecho de la Unión, es un método común de los regímenes iliberales, tal y como señala Cruz Mantilla de los Ríos (2022: 248). Por su parte, Coman (2022: 290-291) indica que se trata de una interpretación antagonista de la soberanía por parte de los poderes polacos. Otros autores, como p.ej. Ziółkowski (2022: 122-128), rechazan esta categoría por no ser un criterio adecuado para delimitar las competencias entre un Estado miembro y la Unión. Sobre la evolución normativa y el concepto de identidad constitucional puede consultarse el mencionado trabajo de Cruz Mantilla de los Ríos (2022: 249-254).
33 En concreto, según el TK se habría vulnerado el principio de Estado democrático de Derecho (artículo 2), la supremacía de la Constitución (artículo 8) y las reglas de la delegación de las competencias nacionales en una organización internacional (artículo 90.1).
34 De conformidad con el artículo 188.1 de la Constitución polaca, el TK es competente para realizar un control abstracto de constitucionalidad de las leyes y acuerdos internacionales.
35 Como veremos más adelante (epígrafe 4), este punto hace referencia a diversas sentencias del TJUE en las que este, en aplicación del principio de primacía y con el objetivo de garantizar la tutela judicial efectiva consagrada en el ordenamiento jurídico de la Unión, ha declarado que los jueces polacos deben inaplicar las normas nacionales polacas que violan el estándar europeo de la independencia judicial.
36 En este punto el TK alegó la vulneración, entre otros, del principio del Estado democrático de Derecho (artículo 2), el principio de legalidad (artículo 7), el principio de la supremacía de la Constitución (artículo 8), las reglas de la delegación de competencias nacionales en una organización internacional (artículo 90.1) y la independencia judicial (artículo 178.1).
37 Es más, el TK considera que no solo no se ha transferido a la Unión dicha competencia, sino que, de conformidad con la Constitución, esta no sería transferible en ningún caso, por pertenecer a lo que denomina “el ámbito de la identidad constitucional polaca”. Cfr. apartados 15, 17 y 18 del Comunicado de Prensa (nota núm. 2).
38 El TK declaró explícitamente que no descartaba, en el futuro, revisar directamente la constitucionalidad de las sentencias del TJUE, incluso eliminándolas del ordenamiento jurídico polaco. Véase apartado 22 del Comunicado de Prensa (nota núm.2).
39 Trzciński (2002: 4).
40 Florczak-Wątor (2006: 100-111); Hermann (2015: 12).
41 Tuleja (2016: 79 y ss).
42 Cfr. Zoll at al. (2022: 10-26); Safjan (2022: 381-384).
43 Cfr. sentencia del TK de 11 de mayo de 2005, K 18/04.
44 Cfr. sentencias del TK de 26 de junio de 2013, K 33/12 y 16 de noviembre 2011, SK 45/09.
45 Cfr. auto del TK de 19 de diciembre 2006, P 37/05.
46 Cfr. auto del TK de 13 de abril de 2010, P 35/09.
47 En este sentido Martin (2021: 2 y 11). Cfr. la sentencia del TK de 16 de noviembre de 2011, SK 45/09, donde el Tribunal enfatizó que el efecto de suspender la aplicación en el territorio de Polonia de normas de Derecho de la Unión incompatibles con la Constitución sería difícilmente conciliable con las obligaciones de un Estado miembro y con el principio de cooperación leal.
48 STJUE de 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, asunto C-314/85, apartado 20; STJUE de 3 de octubre de 2013, Inuit Tapiriit Kanatami y otros c. Parlamento y Consejo, asunto C-583/11, apartado 96 y STJUE de 22 de febrero de 2022, RS (Effet des arrêts d’une cour constitutionnelle), asunto C-430/21, apartado 71. Cfr. también las recientes consideraciones de Mauri (2022: 132) y Troilo (2022: 118).
49 Ratificada por la República de Polonia el 27 de abril de 1990 (Boletín Oficial del Estado, núm. 74, 439).
50 Como ya hemos señalado en páginas anteriores, en fecha 22 de diciembre de 2021 la Comisión Europea inició un recurso por incumplimiento contra la República de Polonia por este motivo, nota núm. 31.
51 STJUE de 19 de noviembre de 2019, A.K., Independencia de la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo, asuntos acumulados C-585/18, C-624/18 y C-625/18. Cfr. al respecto Grajewski (2020: 161–169).
52 STJUE de 19 de noviembre de 2019, A.K., Independencia de la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo, asuntos acumulados C-585/18, C-624/18 y C-625/18; STJUE de 2 de marzo de 2021, A.B. y otros, asunto C-824/18.
53 STJUE de 5 de noviembre de 2019, Comisión c. Polonia, Independencia de los tribunales ordinarios, asunto C-192/18; STJUE de 26 de marzo de 2020, Miasto Łowicz y otros, asuntos acumulados C-558/18 y C-563/18); STJUE de 15 de julio de 2021, Comisión c. Polonia, Régime disciplinaire des juges, asunto C-791/19; STJUE de 6 de octubre de 2021, W.Ż , asunto C-487/19 y STJUE de 16 de noviembre de 2021, Prokuratura Rejonowa w Mińsku Mazowieckim, asuntos acumulados C748/19 a C754/19.
54 STJUE de 24 de junio de 2019, Comisión c. Polonia, Independencia del Tribunal Supremo, asunto C-619/18; STJUE de 5 de noviembre de 2019, Comisión c. Polonia, Independencia de los tribunales ordinarios, asunto C-192/18; STJUE de 6 de octubre de 2021, W. Ż, asunto C-487/19. Véase también Krzywoń (2020b: 166-167).
55 En este sentido, ya en su primera sentencia sobre la reforma judicial polaca, la STJUE de 24 de junio de 2019, Comisión c. Polonia, Independencia del Tribunal Supremo, asunto C-619/18, apartados 37 y 38. También en sentencias posteriores: STJUE de 5 de noviembre de 2019, Comisión c. Polonia, Independencia de los tribunales ordinarios, asunto C-192/18, apartado 93; STJUE de 19 de noviembre de 2019, A.K., Independencia de la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo, asuntos acumulados C-585/18, C-624/18 y C-625/18, apartado 73; STJUE de 2 de marzo de 2021, A.B. y otros, asunto C-824/18, apartado 67; STJUE de 6 de octubre de 2021, W.Ż, asunto C-487/19, apartado 74 y STJUE de 16 de noviembre de 2021, Prokuratura Rejonowa w Mińsku Mazowieckim, asuntos acumulados C748/19 a C754/19, apartados 34 y 35.
56 STJUE de 24 de junio de 2019, Comisión c. Polonia, Independencia del Tribunal Supremo, asunto C-619/18, apartado 52; STJUE de 5 de noviembre de 2019, Comisión c. Polonia, Independencia de los tribunales ordinarios, asunto C-192/18, apartado 102; STJUE de 19 de noviembre de 2019, A.K., Independencia de la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo, asuntos acumulados C-585/18, C-624/18 y C-625/18, apartado 75; STJUE de 26 de marzo de 2020, Miasto Łowicz y otros, asunto C-558/18 y C-562/18, apartado 36; STJUE de 2 de marzo de 2021, A.B. y otros, asunto C-824/18,apartado 68; STJUE de 15 de julio de 2021, Comisión c. Polonia, Régime disciplinaire des juges, asunto C-791/19, apartado 56, 95 y 136; STJUE de 6 de octubre de 2021, W.Ż, asunto C-487/19, apartado 75 y STJUE de 16 de noviembre de 2021, Prokuratura Rejonowa w Mińsku Mazowieckim, asuntos C748/19 a C754/19, apartado 36; STJUE, de 22 de marzo de 2022, Prokurator Generalny (Chambre disciplinaire de la Cour suprême - Nomination), asunto C-508/19, apartado 56 y STJUE, de 29 de marzo de 2022, Getin Noble Bank, asunto C-132/20, apartado 88. En idéntico sentido en aquellas sentencias sobre normativa judicial de otros Estados miembros. Cfr. STJUE de 20 de abril de 2021, Repubblika, asunto C-896/19, apartado 48 (para Malta) y STJUE de 18 de mayo de 2021, Asociaţia Forumul Judecătorilor Din România, asuntos acumulados C-83/19, C-127/19, C-195/19, C-291/19, C-355/19, C-397/19, apartados 111 y 210 (para Rumanía).
57 Rodríguez-Izquierdo Serrano (2018: 964).
58 Krzywoń (2020a: 95).
59 Bonelli y Claes (2018: 622).
60 Cfr. García-Valdecasas Dorrego (2019: 75); véase también Sunnqvist (2022: 84-86).
61 Campos Sánchez-Bordona (2020: 12).
62 STJUE de 27 de febrero de 2018, Associaçao Sindical dos Juizes Portugueses, asunto C-64/16, apartado 32. Una idea que va a reiterar en todas sus sentencias posteriores, ya en relación con el caso polaco. Cfr. STJUE de 24 de junio de 2019, Comisión c. Polonia, Independencia del Tribunal Supremo, asunto C-619/18, apartado 47; STJUE de 5 de noviembre de 2019, Comisión c. Polonia, Independencia de los tribunales ordinarios, asunto C-192/18, apartado 98; STJUE de 19 de noviembre de 2019, A.K., Independencia de la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo, asuntos acumulados C-585/18, C-624/18 y C-625/18, apartado 167; STJUE de 2 de marzo de 2021, A.B. y otros, asunto C-824/18, apartado 108; STJUE de 15 de julio de 2021, Comisión c. Polonia, Régime disciplinaire des juges, asunto C-791/19, apartado 51 y STJUE de 16 de noviembre de 2021, Prokuratura Rejonowa w Mińsku Mazowieckim, asuntos C748/19 a C754/19, apartado 59. En idéntico sentido también en sentencias en relación con otros sistemas judiciales: STJUE de 20 de abril de 2021, Repubblika, asunto C-896/19, apartado 63 (para Malta) y STJUE de 18 de mayo de 2021, Asociaţia “Forumul Judecătorilor Din România”, asuntos acumulados C-83/19, C-127/19, C-195/19, C-291/19, C-355/19, C-397/19, apartado 162 (para Rumanía).
63 Magaldi (2022b: 134 y 2022c: 89). Han enfatizado esta idea recientemente Lenaerts (2022: 353) y Baquero Cruz (2022: 440), quien afirma que la noción “Estado de Derecho” en los Tratados “no puede limitarse a las estructures jurídicas e institucionales de los Estados miembros”, sino que “la Unión de Derecho es una parte esencial de lo que debe entenderse por «Estado de Derecho» en la Unión”.
64 STJUE de 27 de febrero de 2018, Associaçao Sindical dos Juizes Portugueses, asunto C-64/16, apartados 40 y 42, y todas las sentencias posteriores: STJUE de 24 de junio de 2019, Comisión c. Polonia, Independencia del Tribunal Supremo, asunto C-619/18, apartado 56; STJUE de 5 de noviembre de 2019, Comisión c. Polonia, Independencia de los tribunales ordinarios, asunto C-192/18, apartados 103 y 104; STJUE de 19 de noviembre de 2019, A.K., Independencia de la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo, asuntos acumulados C-585/18, C-624/18 y C-625/18, apartado 84; STJUE de 2 de marzo de 2021, A.B. y otros, asunto C-824/18, apartado 112; STJUE de 15 de julio de 2021, Comisión c. Polonia, Régime disciplinaire des juges, asunto C-791/19, apartado 57; STJUE de 20 de abril de 2021, Repubblika, asunto C-896/19, apartados 37, 38 y 50; STJUE de 18 de mayo de 2021, Asociaţia “Forumul Judecătorilor Din România”, asuntos acumulados C-83/19, C-127/19, C-195/19, C-291/19, C-355/19, C-397/19, apartados 194 y 211; STJUE de 6 de octubre de 2021, W.Ż, asunto C-487/19, apartado 106; STJUE de 16 de noviembre de 2021, Prokuratura Rejonowa w Mińsku Mazowieckim, asuntos C748/19 a C754/19, apartado 63; STJUE de 29 de marzo de 2022, Getin Noble Bank, asunto C-132/20, apartado 91.
65 No se trata de reiterar esa idea, ya clásica, del necesario diálogo entre jurisdicciones, la europea y las nacionales, como pilar esencial del sistema jurisdiccional de la Unión, sino de dar un paso más allá. Con esta línea jurisprudencial el TJUE estaría apuntando a la construcción de un Poder Judicial Europeo único, sometido a unas mismas reglas y a unos mismos principios (de composición y formación de los jueces y tribunales que lo integran, de exigencia de imparcialidad e independencia, etc.). Cfr. el desarrollo de esta posición en Magaldi (2022b: 135 y 136; 2022c: 91); véase también García-Valdecasas Dorrego (2022: 19-76). En realidad, se trata de la misma situación descrita desde hace tiempo en relación con la Administración pública de la Unión Europea: una Administración única, plenamente sometida al Derecho de la Unión, pero formada tanto por instituciones de la Unión (Comisión Europea y Agencias) como por administraciones públicas orgánicamente nacionales y funcionalmente europeas. Ha insistido en esta idea Bueno Armijo (2017: 425-452 y 2012: 495-503).
66 STJUE de 27 de febrero de 2018, Associaçao Sindical dos Juizes Portugueses, asunto C-64/16, apartado 40; STJUE de 24 de junio de 2019, Comisión c. Polonia, Independencia del Tribunal Supremo, asunto C-619/18, apartado 52; STJUE de 5 de noviembre de 2019, Comisión c. Polonia, Independencia de los tribunales ordinarios, asunto C-192/18, apartados 101 y 102; STJUE de 19 de noviembre de 2019, A.K., Independencia de la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo, asuntos acumulados C-585/18, C-624/18 y C-625/18, apartado 73-75; STJUE de 2 de marzo de 2021, A.B. y otros, asunto C-824/18, apartado 68; STJUE de 20 de abril de 2021, Repubblika, asunto C-896/19, apartado 48; STJUE de 18 de mayo de 2021, Asociaţia “Forumul Judecătorilor Din România”, asuntos acumulados C-83/19, C-127/19, C-195/19, C-291/19, C-355/19, C-397/19, apartado 111; STJUE de 15 de julio de 2021, Comisión c. Polonia, Régime disciplinaire des juges, asunto C-791/19, apartados 56, 95 y 136 ; STJUE de 6 de octubre de 2021, W.Ż, asunto C-487/19, apartado 75; STJUE de 16 de noviembre de 2021, Prokuratura Rejonowa w Mińsku Mazowieckim, asuntos C748/19 a C754/19, apartado 36; STJUE de 22 de marzo de 2022, Prokurator Generalny (Chambre disciplinaire de la Cour suprême - Nomination), asunto C-508/19, apartado 56 y STJUE de 29 de marzo de 2022, Getin Noble Bank, asunto C-132/20, apartado 88.
67 STJUE de 27 de febrero de 2018, Associaçao Sindical dos Juizes Portugueses, asunto C-64/16, apartado 40. Esta idea se reiterará, de forma aún más clara, en sentencias posteriores, afirmándose que el artículo 19.1 2º TUE es aplicable a cualquier instancia nacional que pueda pronunciarse, como órgano jurisdiccional, sobre cuestiones relativas a la aplicación o a la interpretación del Derecho de la Unión y que, por lo tanto, están comprendidas en los ámbitos cubiertos por este Derecho. Cfr. a modo de ejemplo, las recientes STJUE de 20 de abril de 2021, Repubblika, asunto C-896/19, apartados 36-38; STJUE de 15 de julio de 2021, Comisión c. Polonia, Régime disciplinaire des juges, asunto C-791/19, apartado 54; STJUE de 6 de octubre de 2021, W.Ż, asunto C-487/19, apartado 106; STJUE de 16 de noviembre de 2021, Prokuratura Rejonowa w Mińsku Mazowieckim, asuntos C748/19 a C754/19, apartado 64.
68 STJUE de 15 de julio de 2021, Comisión c. Polonia, Régime disciplinaire des juges, asunto C-791/19, apartado 55. En idéntico sentido, respecto de los “tribunales polacos” en general, STJUE de 5 de noviembre de 2019, Comisión c. Polonia, Independencia de los tribunales ordinarios, asunto C-192/18, apartado 104.
69 STJUE de 6 de octubre de 2021, W.Ż, asunto C-487/19, apartado 106; STJUE de 16 de noviembre de 2021, Prokuratura Rejonowa w Mińsku Mazowieckim, asuntos C748/19 a C754/19, apartado 64; STJUE de 29 de marzo de 2022, Getin Noble Bank, asunto C-132/20, apartados 92 y 93.
70 STJUE de 27 de febrero de 2018, Associaçao Sindical dos Juizes Portugueses, asunto C-64/16, apartado 29, así como en todas las sentencias posteriores sobre esta materia. Cfr. STJUE de 24 de junio de 2019, Comisión c. Polonia, Independencia del Tribunal Supremo, asunto C-619/18, apartado 50; STJUE de 5 de noviembre de 2019, Comisión c. Polonia, Independencia de los tribunales ordinarios, asunto C-192/18, apartado 101; STJUE de 19 de noviembre de 2019, A.K., Independencia de la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo, asuntos acumulados C-585/18, C-624/18 y C-625/18, apartado 83; STJUE de 2 de marzo de 2021, A.B. y otros, asunto C-824/18, apartado 111; STJUE de 20 de abril de 2021, Repubblika, asunto C-896/19, apartado 36; STJUE de 18 de mayo de 2021, Asociaţia “Forumul Judecătorilor Din România”, asuntos acumulados C-83/19, C-127/19, C-195/19, C-291/19, C-355/19, C-397/19, apartado 192; STJUE de 6 de octubre de 2021, W.Ż, asunto C-487/19, apartado 103; STJUE de 16 de noviembre de 2021, Prokuratura Rejonowa w Mińsku Mazowieckim, asuntos C748/19 a C754/19, apartado 62 y STJUE de 29 de marzo de 2022, Getin Noble Bank, asunto C-132/20, apartado 90.
71 Cfr. Ugartemendia Eceizabarrena (2021: 240-241).
72 Aunque el TJUE ha hecho una interpretación extraordinariamente amplia de este segundo supuesto, desde la sentencia de 26 de febrero de 2013, Åkerberg Fransson, asunto C-617/10, cualquier aplicación de la CDFUE exige ese examen previo por parte del TJUE. Cfr. Rodríguez-Izquierdo Serrano (2020: 35-44) y Alonso García (2020a: 13-20).
73 Cfr. Krzywoń (2020a: 96). Por su parte Bonelli (2019: 48), refiere a una “impressive extension” del ámbito de aplicación del art. 19 TUE y del principio de tutela judicial efectiva (e independencia judicial) ínsito en dicho precepto. En el mismo sentido también García-Valdecasas Dorrego (2019: 77); Leloup (2020: 1153-1154); Magaldi (2020: 19).
74 Krzywoń (2020a: 95); Magaldi (2022c: 88).
75 Lenaerts (2022: 361 y 362).
76 Incluyendo a los magistrados de un tribunal constitucional de un Estado miembro. Cfr. STJUE de 21 de diciembre de 2021, Euro Box Promotion y otros, asuntos acumulados C357/19, C379/19, C547/19, C811/19 y C840/19, apartado 216.
77 Resultan de extremo interés las palabras del actual Presidente del TJUE, Koen Lenaerts, en la editorial publicada en la Revista de Derecho Comunitario Europeo y que es, en realidad, la versión escrita de su discurso de clausura de la primera edición del Premio Gil Carlos Rodríguez Iglesias. Así, Lenaerts da a entender que el cambio en la jurisprudencia del TJUE en relación con el principio de independencia judicial busca responder a situaciones en las que el poder legislativo y el poder ejecutivo de un Estado miembro merman la independencia de los jueces o interfieren indebidamente en un proceso judicial socavando la independencia de sus propios tribunales. Para Lenaerts, ataques de este tipo al poder judicial pueden abrir una crisis constitucional sin precedentes en el Estado miembro de que se trate, y ello —y este punto es crucial— debilita los cimientos del sistema de tutela judicial de la Unión. Cfr. Lenaerts (2022: 255, 258 y 259).
78 Martin (2021: 2).
79 De esta opinión es Mauri (2022: 126 y 128), quien señala que las relaciones entre el TJUE y el Gobierno polaco, ya muy tensas, se vieron agravadas tras la publicación de la sentencia. Cfr. también Maurice et al. (2021: 1).
80 El KRS ostenta, entre otras competencias, la relativa a la propuesta de nombramientos de jueces, incluyendo los del Tribunal Supremo. Sobre la base de las propuestas del KRS, el Presidente de la República nombra, después, a los jueces del Tribunal.
81 STJUE de 2 de marzo de 2021, A.B. y otros, asunto C-824/18, apartado 136.
82 Ibidem, apartado 130. Así, el TJUE indicó que, si bien un órgano como el KRS puede, a priori, contribuir a objetivar los procedimientos de nombramiento, ello solo será el caso si dicho órgano es suficientemente independiente de los poderes legislativo y ejecutivo, cosa que pone en tela de juicio (apartados 122-125).
83 Ibidem, apartados 140-142 y 148.
84 Ibidem, apartados 150 y 166-167.
85 STJUE de 6 de octubre de 2021, W.Ż., asunto 487/19, apartados 152-153.
86 Ibidem, apartados 154 y 155.
87 Ibidem, apartados 155, 159-161. Cfr. sobre este asunto Mańko, Tacik (2022: 1169-1194).
88 Mauri (2022: 126 y 128); Maurice et al. (2021: 1).
89 Tal y como se ha configurado desde la STJUE de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, asunto C-106/77.
90 STJUE de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, asunto C-11/70.
91 Cabe hablar, así, de una distinción entre primacía y supremacía como categorías que se desenvuelven en órdenes diferenciados: el de la aplicación de normas válidas y el de los procedimientos de normación. La supremacía se sustenta en el carácter jerárquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que le están infraordenadas. La primacía, en cambio, se sustenta en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones. Cfr. la declaración del Tribunal Constitucional español de 13 de diciembre de 2004, DTC 1/2004 y el auto del TK de 19 de diciembre de 2006, P 37/05.
92 Sobre los orígenes y causas de esta sentencia cfr. el ilustrativo trabajo de Arena (2021: 897-931).
93 Esta idea, plasmada por primera vez en Costa/Enel y que fue esencial para el proceso de integración europea, se ha reiterado en numerosísimas ocasiones desde entonces. Cfr. a mero título de ejemplo, la STJUE de 24 de junio de 2019, Popławski, asunto C-573/17.
94 Cfr. STJUE de 5 de febrero de 1963, Van Gend en Loos, asunto C-26/62; STJUE de 15 de julio de 1964, Costa/Enel, asunto C-6/64 y STJUE de 21 de diciembre de 2021, Euro Box Promotion y otros, asuntos acumulados C-357/19, C-379/19, C-547/19, C-811/19 y C-840/19, apartado 245.
95 Cfr. STJUE de 22 junio de 2021, Latvijas Republikas Saeima (Points de pénalité), asunto C-439/19, apartados 135-137 y STJUE de 21 de diciembre de 2021, Euro Box Promotion y otros, asuntos acumulados C357/19, C379/19, C547/19, C811/19 y C840/19, apartado 250 y la jurisprudencia allí citada.
96 Ideas que ha reiterado desde entonces sin fisuras, tal y como se evidencia en uno de los últimos pronunciamientos al respecto y al que luego nos referiremos también en texto: STJUE de 22 de febrero de 2022, RS (Effet des arrêts d’une cour constitutionnelle), asunto C-430/21, apartado 48.
97 Cfr. Ugartemendia Eceizabarrena (2021: 25-26). Basándose en la reciente jurisprudencia del TJUE algunos autores consideran que la primacía evoluciona hacia la obligación del órgano jurisdiccional nacional a considerar inexistente (nula) una determinada medida interna, cfr. Dougan (2022: 1301-1332).
98 Sentencia del Segundo Senado de 29 de mayo de 1974, 2 BvL 52/71, https://openjur.de/u/56232.html (última consulta 17/10/2022).
99 Sentencia del Segundo Senado de 5 de mayo de 2020, 2 BvR 859/15, http://www.bverfg.de/e/rs20200505_2bvr085915en.html (última consulta 17/10/2022). Cfr. López Castillo (2021: 333-366) y Ugartemendia Eceizabarrena (2021: 16).
100 El mismo día 5 de mayo de 2020 lo apuntaba ya Ziller (2020: 11). En la misma línea Montoro Chiner, Rodríguez Pontón (2021: 41), destacando “el temor al precedente que pueda llegar a suponer para algunos en el contexto de las tristemente persistentes prácticas iliberales” y Baquero Cruz (2022: 440-441), para quien el Tribunal Constitucional alemán, “como el flautista de Hamelin, ha marcado la senda hacia dislates sucesivos, aún mayores, en Polonia y Hungría”.
101 Cfr. Ugartemendia Eceizabarrena (2021: 18-20).
102 Esta sentencia la Curtea Constituțională traía causa de una previa STJUE, de 18 de mayo de 2021, Asociaţia “Forumul Judecătorilor Din România”, asuntos acumulados, C83/19, C127/19, C195/19, C291/19, C355/19 y C397/19, en la que el TJUE enjuició críticamente una normativa nacional rumana reguladora de la Oficina del Ministerio Fiscal, que creaba una sección especializada encargada de las investigaciones sobre las infracciones cometidas en la Administración de Justicia. En esta sentencia, el TJUE indicó que no es compatible con las garantías de tutela judicial efectiva e independencia judicial consagradas en el artículo 19.1 2º TUE una legislación nacional que crea una institución de este tipo, con la competencia exclusiva de instruir investigaciones por delitos o faltas cometidos por jueces o fiscales, salvo que esté justificada por imperativos objetivos y verificables basados en la buena administración de justicia y vaya acompañada de garantías específicas definidas por el TJUE. El TJUE instaba, en consecuencia, al órgano jurisdiccional nacional a inaplicar de oficio, en su caso, la normativa nacional incompatible con el Derecho de la Unión, incluso si tenía rango constitucional. Menos de un mes después de hacerse pública la STJUE, la Curtea Constituțională desestimó, por infundado, un recurso de inconstitucionalidad planteada frente a varios preceptos de esa misma normativa reguladora de la Oficina del Ministerio Fiscal, poniendo de relieve que, cuando declara una normativa nacional conforme con la Constitución, un órgano jurisdiccional ordinario no está facultado para examinar su conformidad con el Derecho de la Unión. Sobre esta sentencia cfr. Curt (2022: 48-63).
103 STJUE, de 22 de febrero de 2022, RS (Effet des arrêts d’une cour constitutionnelle), asunto C-430/21, apartados 22 y 23.
104 Ibidem, apartados 44-46 y 51-53.
105 Obsérvese cómo, de este modo, el TJUE está incluyendo dentro de los “órganos jurisdiccionales nacionales susceptibles de aplicar o interpretar Derecho de la Unión” también a los tribunales constitucionales de los Estados miembros, lo que le permite controlar también que estos cumplan las garantías de tutela judicial y de independencia consagradas en el Derecho de la Unión, tal y como las ha interpretado el TJUE, según hemos analizado en páginas precedentes.
106 Ibidem, apartados 51-53. En lógica consecuencia, el TJUE recordó que una normativa que establece una responsabilidad disciplinaria de un juez nacional por ejercer la facultad que le confiere el Derecho de la Unión de plantear cuestiones prejudiciales ante el TJUE vulnera los principios de independencia judicial, cooperación leal entre la Unión y los Estados miembros y primacía del Derecho de la Unión (cfr. apartados 88-89). Algo que también había afirmado en relación con Polonia en la STJUE de 26 de marzo de 2020, Miasto Łowicz y otros, asuntos acumulados C-558/18 y C-563/18, apartados 56-59 y la STJUE de 15 de julio 2021, Comisión c. Polonia, Régime disciplinaire des juges, asunto C-791/19, apartados 225-230 y 234.
107 Garlicki (2022: p. 94).
108 La interpretación que, tradicionalmente, había hecho el TK de este catálogo de garantías exigía que los jueces estuvieran protegidos frente a injerencias externas o internas de cualquier tipo que pudieran afectar a su independencia en la toma de decisiones, quedando excluida la posibilidad de que pudieran existir vínculos jerárquicos o de subordinación o que pudieran recibir instrucciones, fuera cual fuera su procedencia. Cfr. las sentencias del TK de 24 de junio de 1998, K 3/98; de 15 de enero de 2009, K 45/07 y de 9 de marzo de 2016, K 47/15.
109 Cfr. Safjan (2022: 376), respecto del ordenamiento jurídico de la Unión.
110 Cfr. las sentencias del TK de 7 de septiembre de 2004, P 4/04; de 18 de octubre de 2004, P 8/04; de 18 de febrero de 2008, P 49/06, y de 18 de febrero de 2009, Kp 3/08.
111 Cfr. a modo de ejemplo, la STJUE de 18 de mayo de 2021, Asociaţia “Forumul Judecătorilor Din România”, asuntos acumulados C-83/19, C-127/19, C-195/19, C-291/19, C-355/19 y C-397/19, apartado 190 y la jurisprudencia allí citada.
112 Bień-Kacała (2017: 199) y Krzywoń (2022: 176).
113 Nos referimos a un complejo entramado de modificaciones legislativas que han abarcado la práctica totalidad del sistema judicial en aquel país, desde el órgano de gobierno de los jueces (KRS) a los tribunales ordinarios y el Tribunal Supremo.
114 Sadurski (2019b: 96-131); Wróblewska (2021:141-142). También los tribunales ordinarios y el Tribunal Supremo han señalado en diversas ocasiones que la raíz del problema está en la inconstitucionalidad de las leyes ordinarias aprobadas. Cfr. p.ej. auto del TS de 21 de mayo de 2019, III CzP 25/19; sentencia del TS de 5 de diciembre de 2019, III Po 7/18 y resolución del TS de 23 de enero de 2020, BSA I-4100-1/20.
115 SSTEDH de 3 de febrero de 2022, Advance pharma sp. z o.o. c. Polonia, apartados 306-335; de 8 de noviembre de 2021, Dolińska-Ficek y Ozimek c. Polonia, apartados 288-350; de 22 de julio de 2021, Reczkowicz c. Polonia, apartados 227-267.
116 Primero en relación con el Tratado de Adhesión en 2004 (sentencia de 11 de mayo de 2005, K 18/04) y, más tarde, en relación con el Tratado de Lisboa (sentencia de 24 de noviembre de 2010, K 32/09). Cfr. sobre estas sentencias Safjan (2022: 375-281).
117 Principio de supremacía que fue considerado, junto con el principio de aplicación directa de la Constitución, como un importante elemento de ruptura respecto del régimen anterior y como una confirmación simbólica de la libertad recuperada. Cfr. Safjan (2022: 374).
118 Cfr. la sentencia del TK de 11 de mayo de 2005, K 18/04 y la sentencia del TK de 24 de noviembre de 2010, K 32/09.
119 Se trata de la interpretación conforme (consistent interpretation), uno de los métodos principales para solucionar los potenciales conflictos entre los ordenamientos nacionales y Derecho de la Unión; cfr. Alonso García (2009: 385-410).
120 Wojtyczek (2007: 363-364).
121 Cfr. sentencia del TK de 16 de noviembre de 2011, SK 45/09.
122 Así lo afirmó con rotundidad el TK en su sentencia K 18/04.
123 En 2006 ya se produjo un conflicto entre la Constitución polaca y el Derecho de la Unión; en particular, entre el mecanismo de la orden de detención europea y el artículo 55 de la Constitución, que establecía una prohibición absoluta de extradición de ciudadanos polacos. Pues bien, cuando el TK estaba ejerciendo su control de constitucionalidad sobre la ley ordinaria que implementaba la orden de detención europea, declaró dicha inconstitucionalidad, dando un tiempo a las autoridades polacas para que buscaran la solución adecuada, lo que llevó a que, poco después, se modificara la Constitución para permitir la extradición de ciudadanos polacos a países de la Unión (cfr. la sentencia del TK de 27 de abril de 2005, P 1/05). Este ejemplo, por demás, no es único ni excepcional, pues son varios los Estados miembros que han debido reformar sus textos constitucionales para garantizar so conformidad tanto con los Tratados como con el Derecho derivado. Tal fue el caso, también, de España, que en 1992 tuvo que añadir al artículo 13 la expresión “y pasivo” en relación con el ejercicio del derecho de sufragio en las elecciones municipales para adaptarlo a las exigencias derivadas de los derechos de la ciudadanía europea establecidos en el Tratado de Maastricht; cfr. la declaración del Tribunal Constitucional español de 1 de julio de 1992, DTC 1/1992. En dicho pronunciamiento el Tribunal Constitucional español declaró que el Derecho de la Unión en el aspecto cuestionado era contrario a lo dispuesto en la Constitución española, señalando también el mecanismo de reforma constitucional susceptible de aplicarse para su modificación; cfr. Ugartemendia Eceizabarrena (2021: 34 y 40).
124 De conformidad con el apartado 2 del artículo 91, los Tratados internacionales prevalecen sobre las leyes en caso de que sus respectivas disposiciones no pueden conciliarse. Por su parte, el apartado 3 determina que, si un Tratado internacional que crea una organización internacional así lo establece, el derecho que emana de esta es de aplicación directa y prevalece en el caso de conflicto con las leyes nacionales. Un fenómeno parecido —control difuso de europeidad— existe también en España; cfr. Alonso García (2020b: 13-51).
125 Mikuli (2018: 641); Sanetra (2017: 23).
126 Garlicki (2016: 14); Radziewicz (2022: 35-36).
127 Wójtowicz (2012: 53); Arena (2021: 923-924).