Revista Española de Derecho Europeo
85 | Enero – Marzo 2023
pp. 93–136
Madrid, 2023
DOI:10.37417/REDE/num85_2023_1172
© Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Mónica Pulgar Lanzaco
ISSN: 1579–6302
Recibido: 14/12/2022 | Aceptado: 08/02/2023
LA REGULACIÓN EUROPEA DE LA SOLIDARIDAD EN CASO DE EMERGENCIA ENERGÉTICA EN EL SECTOR DEL GAS
Mónica Pulgar Lanzaco*
RESUMEN: El presente estudio analiza la solidaridad europea en caso de crisis de suministro en el sector del gas, regulada por el Reglamento (UE) 2017/1938, de 25 de octubre de 2017. Sobre la base del artículo 194 TFUE, el legislador comunitario ha previsto una regulación muy avanzada de la solidaridad desde un enfoque tanto preventivo como reactivo. La aplicación práctica de este principio se puso en juego en la histórica Sentencia del TJUE relativa al caso OPAL (2021). En dicho pronunciamiento, el Alto Tribunal reconoce su condición de principio general del Derecho comunitario, así como su eficacia y aplicación práctica, imponiendo a Alemania modular su comportamiento en favor de actitudes más integradoras que no supongan una amenaza para la seguridad energética de Polonia. La profunda crisis energética que atraviesa la Unión Europea tras el conflicto de Ucrania pone de actualidad esta cuestión. Ante el riesgo cierto de corte de suministro, la Comisión ha lanzado el Plan REPowerEU (2022), que, a estos efectos, viene a establecer el nuevo curso de acción para las instituciones comunitarias y los Estados miembros, situando la solidaridad y la transición hacia las energías renovables en su centro.
PALABRAS CLAVE: Derecho de la energía; regulación; seguridad energética; riesgos compartidos; autonomía estratégica; unidad; principio de solidaridad energética.
ABSTRACT: This study analyzes European solidarity in the event of a supply crisis in the gas sector, regulated by Regulation (EU) 2017/1938, of October 25, 2017. On the basis of Article 194 TFEU, the community legislator has provided for a very advanced regulation of solidarity from both a preventive and reactive approach. The practical application of this principle came into play in the historical ruling of the CJEU in the OPAL case (2021). In this pronouncement, the High Court recognizes its status as a general principle of Community Law, as well as its effectiveness and practical application, thus imposing on Germany to modulate its behavior in favor of more inclusive attitudes that do not pose a threat to Poland’s energy security. The profound energy crisis in the European Union following the conflict in Ukraine brings this matter up to date. Faced with the common risk of supply disruption, the Commission has launched the REPowerEU Plan, which, to this end, sets out the new course of action for the Community institutions and the Member States, placing solidarity and the transition to renewable energies at its heart.
KEYWORDS: Energy Law; regulation; energy security; shared risks; strategic autonomy; unity; principle of energy solidarity.
SUMARIO: INTRODUCCIÓN.—1. SEGURIDAD ENERGÉTICA, RIESGO Y SITUACIÓN DE EMERGENCIA EN EL SUMINISTRO DEL GAS: 1.1. La política energética comunitaria. Un enfoque integrado. 1.2. Definición y alcance de la seguridad energética. 1.3. La regulación de la seguridad energética en el sector gasista— 2. LA SOLIDARIDAD EN EL DERECHO EUROPEO: 2.1. Concepto y génesis. 2.2. La solidaridad en los Tratados. Contexto general. 2.3. El régimen jurídico del principio de la solidaridad energética en la seguridad del suministro del gas. 2.4. El debate de fondo: soberanía vs. solidaridad.—3. EL PRINCIPIO DE LA SOLIDARIDAD ENERGÉTICA EN LA SENTENCIA OPAL: 3.1. Introducción. 3.2. Antecedentes del litigio y decisión controvertida. 3.3. Análisis jurídico de la cuestión. 3.4. Conclusiones de la Sentencia.—CONCLUSIONES GENERALES.—NOTA BIBLIOGRÁFICA.
INTRODUCCIÓN
La Unión Europea afronta en nuestros días una crisis energética de enorme calado debido a la invasión de Rusia a Ucrania. El presente estudio se propone analizar el principio de la solidaridad en la regulación europea del sector energético del gas cuando se produce una crisis de falta de suministro. Abordar correctamente esta cuestión resulta capital para el futuro de Europa. Ante riesgos compartidos, debemos estar bien preparados y diseñar soluciones conjuntas.
En este sentido, el objetivo último de la Unión es alcanzar su independencia energética, lo que, a su vez, favorecería el cumplimiento de los propósitos climáticos, económicos y geoestratégicos y, a la postre, su posición en el tablero mundial. Es esencial insistir en la solidaridad como nervio y motor del sistema energético europeo, lo que asegura su presencia tanto en situaciones de crisis como en el diseño y funcionamiento del mercado interior. Este trabajo profundiza sobre aquel primer escenario, ofreciendo así un nuevo enfoque sobre la seguridad energética en relación con la solidaridad.
El texto se inicia con un primer apartado dedicado al análisis de la seguridad energética desde una perspectiva holística. La regulación europea en el sector que nos ocupa se compone de múltiples dimensiones, debiendo destacarse en su centro el artículo 194 TFUE, relativo a política energética. Este precepto, que es fuente de grandes tensiones tanto a nivel horizontal como vertical, alberga en su esencia la disyuntiva entre soberanía y solidaridad que se encuentra en el fondo del proceso de integración.
A continuación, trataremos de aproximarnos, desde un sentido amplio, a la definición y el alcance del principio de la seguridad energética, tras lo cual pasaremos a exponer un análisis regulatorio de esta cuestión concretada sobre el sector del gas a partir del Reglamento (UE) 2017/1938, de 25 de octubre de 2017, sobre medidas para garantizar la seguridad de suministro de gas, en conjunción con otras normas comunitarias como el Reglamento (UE) 2018/1999 sobre la Gobernanza de la Unión de la Energía y de la Acción por el Clima. Todo ello ha sido recientemente complementado por la Comunicación relativa al Plan REPowerEU COM (2022) 230.
El siguiente bloque constituye el núcleo central de la investigación. Siguiendo una lógica deductiva, se abordará primero el concepto de la solidaridad, para después realizar un recorrido sobre sus principales manifestaciones en el Derecho primario. Ello nos permitirá evidenciar tanto la magnitud de su alcance como su naturaleza multidimensional en cuanto valor, principio y norma.
Sentado lo anterior, nos ocuparemos del régimen jurídico del principio de la solidaridad en la seguridad del suministro de gas. En particular, estudiaremos su regulación en el citado Reglamento de 2017. Como cierre de este apartado, se expondrá una breve reflexión sobre el clásico debate mencionado ut supra. Al respecto, remarcamos con especial intensidad el papel protagonista del Derecho para potenciar una verdadera cultura de la solidaridad que refuerce la unidad de Europa.
El último punto se centra en la jurisprudencia comunitaria que, en su origen, despertó mi interés por investigar sobre este tema. La cuestión de la solidaridad en el sector del gas fue tratada en la reciente decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa al gasoducto OPAL, C–848/19 P, Alemania vs. Polonia, de 15 julio 2021.
En esta histórica sentencia, el Alto Tribunal enfatizó que la solidaridad mencionada en el artículo 194.1 del TFUE no es meramente un concepto político, sino que tiene un valor normativo y una eminente aplicación práctica. Más aún, constituye un principio general y estructurante del Derecho comunitario, estando, a su vez, estrechamente unido al deber de cooperación leal previsto por el artículo 4.3 TUE.
En un mundo de riesgos compartidos, el paso a un modelo energético descarbonizado y competitivo, pero también seguro y fiable, solo será posible a partir del fortalecimiento de las dinámicas de cooperación intraeuropeas; lo que, que, a la postre, constituye una clara manifestación del principio de la solidaridad energética.
1. SEGURIDAD ENERGÉTICA, RIESGO Y SITUACIÓN DE EMERGENCIA EN EL SUMINISTRO DEL GAS
1.1. La política energética comunitaria. Un enfoque integrado
La regulación europea del sector energético tiene múltiples dimensiones. Este trabajo se centra sobre un área específica: la seguridad en el suministro del gas de acuerdo con el Reglamento (UE) 2017/1938, de 25 de octubre de 2017 (en adelante, Reglamento 2017), que ha sido modificado en lo concerniente al almacenamiento del gas por el Reglamento (UE) 2022/1032, de 29 de junio de 2022 1.
Abordar esta cuestión desde un enfoque integrado nos permitirá tomar conciencia de la interrelación existente entre los objetivos comunitarios y las diversas políticas públicas diseñadas para alcanzarlos. Así, la regulación europea del sector del gas incluye disposiciones generales sobre ámbitos tales como la seguridad energética, infraestructuras críticas, medio ambiente, mercado interior o transparencia y fiscalidad 2.
Desde el punto de vista de la regulación de la energía en la UE, el precepto fundamental es, evidentemente, el artículo 194 TFUE. De nuevo, conviene abordar este precepto desde una perspectiva holística, pues los objetivos allí enunciados se encuentran claramente interconectados entre sí, de suerte que cada una de las políticas públicas diseñadas en este ámbito tiene un efecto indirecto sobre el resto.
Sobre todo ello se impone el “espíritu de solidaridad” en cuanto principio general del Derecho comunitario. Esta idea queda muy bien reflejada por el famoso trilema energético, que hace fortuna en la doctrina desde 2014 de la mano del World Economic Forum.
Política energética, regulación y Derecho 3 deben establecer, junto con otros actores implicados como los científicos o los ingenieros, estrechas relaciones de cooperación a fin de consolidar un modelo energético armonioso y equilibrado, que, además de ser seguro, cumpla con las exigencias comunitarias en materia de medio ambiente, competencia y justicia social. Este equilibrio constituye, a mi juicio, el gran reto que afronta hoy el sector energético 4.
En este sentido, es necesario que los gobiernos de los Estados miembros, inspirados por una sincera vocación de servicio al interés general 5, diseñen políticas públicas de largo alcance que sean viables al tiempo que sostenibles. Pero, además, la toma de decisiones que les corresponde llevar a cabo debe anclarse en un ejercicio de ponderación que, guiado por el principio de proporcionalidad, tenga en cuenta todos los derechos e intereses afectados.
Al respecto, de la Cruz Ferrer advierte que será necesario realizar un análisis en función de tres elementos: los derechos de los usuarios, las obligaciones de los suministradores y las potestades de los gobiernos 6. A continuación, se muestra un gráfico realizado por dicho autor a fin de clarificar esta idea.
Junto a lo expuesto, es preciso realizar dos consideraciones de carácter general.
En primer lugar, la energía constituye, de acuerdo con el artículo 4.2.i) TFUE, una materia compartida entre la UE y los Estados miembros. En segundo término, el artículo 194.2 TFUE establece una previsión que resulta esencial para comprender las relaciones verticales entre ambas partes.
A salvo de la excepción contenida en el apartado 3, dicho precepto reconoce la soberanía de los Estados para determinar las condiciones de explotación de sus recursos energéticos, sus posibilidades de elegir entre distintas fuentes de energía y la estructura general de su abastecimiento energético […].
En este sentido, el Profesor del Guayo señala que estas previsiones responden a lo que se ha llamado la soberanía energética, pero deben también ser entendidas como un reforzamiento de la soberanía estatal para garantizar la seguridad del suministro de energía en su territorio, mediante la elección de las fuentes más seguras. La soberanía está equilibrada con el principio de solidaridad, específico del derecho europeo de la energía 7.
Este equilibrio se encuentra en permanente movimiento. Los retos que se plantean en Europa, especialmente en lo que concierne a la gestión de las crisis (energéticas, sanitarias, etc), así como de las previsibles transformaciones del mercado interior en estos ámbitos, podrían acrecentar los problemas jurídicos asociados, entre otros, al riesgo y a la distribución de los recursos, por lo que seguiremos viviendo tensiones entre el intervencionismo de la Unión sobre los Estados miembros y la resistencia de estos últimos sobre la base de su soberanía e intereses nacionales.
1.2. Definición y alcance de la seguridad energética
En un sentido amplio, la seguridad se configura como el fin último del Estado en cuanto factor legitimador principal de su existencia. Pese a las profundas transformaciones que esta institución ha experimentado a lo largo de los siglos, ello sigue siendo predicable del actual modelo de Estado, incluso dentro de la UE.
En el ámbito que ahora nos concierne, no debemos olvidar que, aunque la energía constituya una competencia compartida 8, los Estados miembros ostentan la responsabilidad última en materia de seguridad energética. Por tanto, sigue siendo fundamental la acción estatal, que desplegará su eficacia caso por caso.
Junto a estas puntualizaciones, conviene tener en cuenta el delicado contexto internacional en el que nos encontramos. Entre los principales problemas existentes puede mencionarse el conflicto de Ucrania, las tensiones geopolíticas derivadas de los gasoductos Nord Stream 2 9 y Magreb–Europa 10, o la enorme inestabilidad económica derivada de la crisis financiera que, según los expertos, tan solo acaba de comenzar. A todo ello se suma, por supuesto, la lucha contra el cambio climático 11.
La conclusión resulta evidente: vivimos en la sociedad del riesgo 12.
Todo ello afecta de plano a Europa, puesto que, al carecer de combustibles fósiles suficientes, depende en gran medida de terceros países 13. España, por su condición de isla energética, se ve especialmente perjudicada. Esta falta de autonomía es precisamente uno de los motivos que el 25 de febrero de 2015 impulsó a la Comisión a dictar la Estrategia Marco para Una Unión de Energía Resiliente con una Política Climática Prospectiva.
Recientemente, interesa traer de nuevo a colación la Comunicación REPowerEU: acción europea conjunta por una energía más asequible, segura y sostenible, emitida por la Comisión con carácter urgente el 8 de marzo de 2022 14. En cumplimiento de las promesas allí contenidas, esta iniciativa se ha completado con el Plan REpowerEU de 18 de mayo COM (2022) 230 final, cuya finalidad última es poner fin a la dependencia de la UE con respecto a los combustibles fósiles rusos. Una vez más, incrementar la seguridad energética se sitúa en el foco de la Unión Europea 15.
Este objetivo queda positivizado en la normativa comunitaria como un principio estructurante del Derecho de la energía (artículo 194.1 TFUE), por lo que actúa con carácter transversal sobre todo el sistema 16. En consecuencia, esta categoría, especifica de dicho campo, ha de diferenciarse a nivel doctrinal tanto de los principios de derecho público, como de los de buena regulación 17.
Asimismo, ello debe ponerse en conexión con el principio de resiliencia en tanto cualidad añadida a la confiabilidad y a la seguridad del suministro 18.
Por lo demás, es necesario ser conscientes de la gran complejidad que acompaña al concepto de seguridad energética, lo que se explica por la concurrencia de sus múltiples dimensiones. Aunque este texto se centra principalmente sobre la vertiente del abastecimiento, no debemos olvidar otros aspectos que también son relevantes, como son la seguridad de las instalaciones, la seguridad medioambiental o la social 19. A su vez, parece obligado recordar que la seguridad energética constituye un componente esencial de la seguridad pública 20.
En una conocida definición, la Agencia Internacional de la Energía (AIE) se refiere a la seguridad energética como la disponibilidad ininterrumpida de fuentes de energía a un precio asequible 21. En la misma línea, el Departamento de Seguridad Nacional (DSN) apunta que nos encontramos ante la acción del Estado orientada a garantizar el suministro de energía de manera sostenible medioambiental y económicamente, a través del abastecimiento exterior y la generación de fuentes autóctonas, en el marco de los compromisos internacionales 22.
Sin embargo, estas definiciones resultan insatisfactorias debido a su alto grado de subjetividad 23. Lo mismo sucede con la Directiva 2009/73/CE 24, pues en su artículo 2.32) se limita a constatar que la seguridad energética tiene dos vertientes: una técnica y otra de suministro.
La ausencia de un concepto claro sobre un aspecto tan importante para el buen funcionamiento del sistema genera una serie de incertidumbres que, a la postre, desembocan en una gran inseguridad jurídica. En un intento de aproximación, la doctrina apunta los tres rasgos que afectan a la seguridad energética, siendo estos la disponibilidad, la accesibilidad y la asequibilidad. Algunos autores añaden también la aceptabilidad 25.
Ante una crisis energética, todas estas dimensiones pueden verse afectadas en mayor o menor intensidad, por lo que será necesario mantener la panorámica que ofrece esta exposición.
En suma, la seguridad energética ocupa un lugar central. Sin energía no hay objeto que regular ni servicio esencial que prestar. En este sentido, la seguridad puede concebirse, haciendo un símil desde una perspectiva organicista, como el corazón del sistema energético. Pasamos, pues, al estudio de su regulación en el sector gasista.
1.3. La regulación de la seguridad energética en el sector gasista
La Comisión ha dictado, con ocasión de la guerra Ucrania, la tan meritada Comunicación REPowerEU, que supone una actualización de los objetivos tanto del citado Reglamento 2017 como del Reglamento (UE) 2018/1999 sobre la Gobernanza de la Unión de la Energía y de la Acción por el Clima. En lo que concierne a esta Comunicación, cabe llamar la atención, en primer lugar, sobre el mismo título, pues, pese a que su objeto central es la seguridad energética, esta no puede disociarse, como se apuntaba más arriba en relación con el trilema energético, de los otros dos principios estructurantes del sistema.
En particular, hemos de recalcar la trascendencia del principio de eficiencia, pues este se integra en la lógica comunitaria en cuanto guía y motor de todas sus políticas, desempeñando, a su vez, un papel fundamental en el equilibrio del sector que nos ocupa 26.
A continuación, pasamos a enunciar las medidas de política energética propuestas por la Comisión para aumentar la independencia europea y, por ende, la seguridad:
— Diversificar los suministros energéticos.
— Aumentar la eficiencia energética y reducir consumo energético.
— Incrementar las energías renovables.
— Reforzar la integración de redes y el sistema de cooperación entre países.
— Reducir los precios minoristas y apoyar a las empresas especialmente expuestas.
— Garantizar un almacenamiento suficiente de gas.
El contenido de dicha Comunicación ha sido completado por el nuevo Plan REPowerEU de 18 de mayo de 2022; el cual, en la urgencia de reducir la dependencia de Rusia 27, viene a reforzar tanto el paquete de propuestas Objetivo 55, como la normativa concerniente a la seguridad del suministro y el almacenamiento de energía. Entre las medidas añadidas, cabe destacar la nueva iniciativa de la UE basada en la creación de una plataforma energética para la compra común y voluntaria de gas, GNL e hidrógeno 28. La diversificación de los suministros también ocupa un lugar central, lo que inevitablemente conlleva apostar por el incremento de las interconexiones 29.
Para conseguir alcanzar estos objetivos, es imprescindible contar con estrategias de buen gobierno que fomenten, en la medida de lo posible, una regulación estable y respetuosa del principio de seguridad jurídica. Sin embargo, esto resulta especialmente complicado en el ámbito de la energía debido a dos fuentes indiscutibles de inestabilidad.
En primer lugar, se trata de un sector que, por su propia naturaleza, es altamente dinámico y cambiante, por cuanto se encuentra en constante evolución a todos los niveles. A ello se suma la enorme repercusión que, debido a su elevada dependencia de combustibles fósiles, tiene sobre Europa cualquier conflicto generado en el escenario internacional.
Con todo, el legislador comunitario establece una serie de medidas e instrumentos en el Reglamento 2017, que, debido a su gran claridad y nivel de detalle, suponen en cierta medida una mitigación a la última observación expuesta, pues cumplen de forma razonable con el principio de seguridad jurídica, garantizando así una estabilidad regulatoria que, a la postre, constituye una manifestación de buena gobernanza.
A propósito de los nuevos retos fijados por la UE en respuesta a los referidos conflictos internacionales, la Comisión emitió en marzo de 2022 una Propuesta de Reglamento COM (2022) 135 final, por la que se pretendía modificar tanto esta norma como el Reglamento (CE) n.º 715/2009, sobre las condiciones de acceso a las redes de transporte de gas natural.
Unos meses más tarde entró en vigor el mencionado Reglamento (UE) 2022/1032, de 29 de junio de 2022, cuyo objetivo principal es incrementar el nivel de seguridad energética de la Unión mediante el refuerzo de las capacidades de almacenamiento de gas de los Estados miembros mediante un espíritu de solidaridad.
En línea con la estrategia REPowerEU, este Reglamento viene así a complementar el marco de acción de la política energética comunitaria. A grandes rasgos, las medidas que aquí se desarrollan son las siguientes:
— Establecimiento de un nivel mínimo obligatorio de gas (objetivos de llenado) en las instalaciones de gas con vistas a los periodos invernales de los próximos años.
— Exigencia de una certificación de los gestores de sistemas de almacenamiento a fin de descartar los posibles riesgos para la seguridad del suministro derivados de influencias sobre las infraestructuras críticas de almacenamiento 30.
— Obligación de los Estados miembros que dispongan de instalaciones de almacenamiento subterráneo de gas de transmitir a la Comisión un proyecto anual de trayectoria de llenado.
— Previsión de incentivos financieros y descuentos de hasta el 100 por cien por parte de las autoridades reguladoras a los usuarios del pago de las tarifas de transporte en los puntos de entrada o salida de las instalaciones de almacenamiento.
Asimismo, cabe destacar la insistencia del legislador comunitario en reforzar el principio de la solidaridad energética, siendo fundamental desde el punto de vista de la seguridad del suministro de gas, que las fronteras estén abiertas para la energía, especialmente cuando se produzcan interrupciones del suministro de gas a escala nacional, regional o de la Unión. Por lo tanto, las medidas adoptadas para garantizar el llenado de las instalaciones de almacenamiento subterráneo de gas no deben bloquear ni restringir las capacidades transfronterizas […] Asimismo, los Estados miembros deben garantizar que el almacenamiento siga estando disponible, también para los Estados miembros vecinos y en caso de que se declare una emergencia contemplada en el artículo 11, apartado 1, letra c), del Reglamento (UE) 2017/1938 31.
Volviendo al Reglamento 2017, podemos clasificar los instrumentos que allí se prevén entre aquellos de naturaleza preventiva o ex ante, como es el caso de las evaluaciones de riesgo, y aquellos configurados con carácter reactivo o ex post, siendo un claro ejemplo la obligación de ayuda mutua entre los Estados miembros en situaciones de crisis.
Por razones sistemáticas, se analizarán ahora únicamente los mecanismos preventivos, esto es, la evaluación de riesgos, los planes estratégicos y la declaración de emergencia, dejando así para el próximo apartado el instrumento de la solidaridad.
Tanto el diseño de estos instrumentos como las decisiones tomadas por las autoridades competentes en su aplicación, debe llevarse a cabo desde un enfoque basado en el riesgo, pues como dispone el Considerando 11, ello permite coordinar los esfuerzos y aporta importantes beneficios en términos de eficacia de las medidas y optimización de los recursos. En consecuencia, el Anexo I establece una clasificación de los grupos de riesgo en función de que el gas provenga de la zona oriental o sudoriental, del Mar del Norte o del Mar del Norte de África.
El Considerando 12 dispone que estos grupos deberán mantener una estrecha cooperación, además de aclarar que serán delimitados en función de los principales riesgos trasnacionales, por lo que deberán componerse teniendo en cuenta las principales fuentes y rutas de suministro de gas. En este mismo punto se indica que los riesgos que pueden afectar a la seguridad del suministro fueron determinados en la Comunicación de la Comisión de 16 de octubre de 2014 y han quedado en parte positivizados por el Reglamento que venimos analizando, pudiendo mencionarse, a título de ejemplo, los riesgos de naturaleza geopolítica, o aquellos relacionados con una inversión insuficiente o un debilitamiento en la diversificación (artículo 7.4.c]).
Sobre este esquema, el artículo 7.1 dispone que, cada cuatro años, la Red Europea de Gestores de Redes de Transporte de Gas (REGRT) llevará a cabo una simulación de supuestos de interrupción de la seguridad de suministro. Esta simulación incluirá la identificación y la evaluación de los corredores de suministro de gas de emergencia y determinará también los Estados miembros que pueden dar una solución a los riesgos determinados, incluido en relación con el GNL.
A partir de los resultados de estas simulaciones, las autoridades competentes pondrán en marcha, siempre que proceda y, en todo caso, sobre la base del Reglamento 2017, los siguientes mecanismos regulatorios:
i) Evaluación de riesgos: este instrumento se prevé en el artículo 7 y tiene una doble dimensión. Por un lado, el apartado 2 del citado precepto dispone que las autoridades competentes dentro de cada grupo de riesgo que se enumera en el anexo I realizarán una evaluación en común a escala de grupo de riesgo («evaluación común de riesgos»), mientras que el siguiente punto establece que la autoridad competente de cada Estado miembro realizará una evaluación nacional de riesgos pertinentes […] que afecten a la seguridad del suministro de gas […]. En ambos supuestos, los Estados miembros deberán notificar los resultados de esta evaluación a la Comisión con una periodicidad de 4 años.
ii) Establecimiento de planes estratégicos 32: según lo dispuesto por el artículo 8.3, la autoridad competente de cada Estado miembro, elaborará, tras previa consulta a los sujetos interesados, un plan de acción preventivo que incluya las medidas necesarias para eliminar o atenuar los riesgos determinados, incluidos los efectos de las medidas de eficiencia energética y de las medidas relativas a la demanda en las evaluaciones de riesgos comunes y nacionales, además de un plan de emergencia que incluya las medidas que se deban adoptar para eliminar o atenuar el impacto de una interrupción del suministro de gas […]. El contenido de dichos planes se encuentra detalladamente recogido en los artículos 9 y 10, a los que ahora nos remitimos por razones evidentes.
En la misma lógica seguida por el mecanismo anterior, estos planes serán notificados a la Comisión por las autoridades competentes, tras lo cual serán debidamente evaluados a fin de constatar su compatibilidad con los principios comunitarios, tales como la libre competencia o la seguridad del suministro.
Aunque no tienen carácter vinculante, los Estados miembros deberán tener en cuenta las recomendaciones de la Comisión, siendo fundamental el diálogo establecido entre ambas partes. En España, el Ministerio para la Transición Ecológica ha publicado, con un periodo de vigencia de 5 años (2018 a 2023), tanto el Plan de Acción Preventivo como el Plan de Emergencia del Sistema Gasista español 33.
iii) Declaración de crisis y posible declaración de emergencia: cuando el resultado de la evaluación de riesgos conlleve un peligro cierto para la seguridad del suministro de un Estado miembro, la autoridad competente se lo comunicará de inmediato a la Comisión, así como al resto de los Estados con los que esté directamente conectado. El artículo 11.3 prevé tres niveles de crisis en función del riesgo: alerta temprana, alerta y emergencia.
Este último nivel puede alcanzarse únicamente en caso de demanda excepcionalmente elevada de gas, interrupción importante del suministro de gas u otro deterioro considerable de la situación del suministro de gas y se hayan aplicado todas las medidas basadas en el mercado pero el suministro de gas sea insuficiente para satisfacer la demanda restante de gas, de manera que deban introducirse adicionalmente medidas no basadas en el mercado con vistas, en particular, a salvaguardar el suministro de gas a los clientes protegidos […].
El artículo 12.1 determina que, cuando así lo solicite la autoridad competente en cuestión, la Comisión podrá declarar, tras realizar las oportunas verificaciones, una emergencia a escala regional o de la Unión. Sin embargo, ello tendrá carácter preceptivo cuando, al menos dos autoridades competentes que hayan declarado dicho estado de emergencia, realicen esta petición a la Comisión.
El correcto funcionamiento de los instrumentos enunciados requiere, a su vez, de una permanente cooperación entre los Estados miembros, y entre estos y la Unión. En consecuencia, el legislador comunitario ha previsto un mecanismo de solidaridad muy avanzado, que es, precisamente, el núcleo de este estudio.
2. LA SOLIDARIDAD EN EL DERECHO EUROPEO
2.1. Concepto y génesis
La solidaridad es otra forma de llamar a Europa. Su génesis se enraiza en los cimientos de la civilización europea en tanto categoría jurídica del Derecho romano de obligaciones 34 y valor del código ético cristiano 35. A partir de la modernidad, la solidaridad pasa a constituirse como un principio político al servicio del poder de los Estados 36.
Con la creación de la Comunidad Europea, adquiere una relevancia jurídica trascendental que se consolida con la entrada en vigor del Tratado de Maastricht en 1993. No obstante, su verdadera consagración como principio general del Derecho comunitario se produce con el Tratado de Lisboa en 2009.
Sentado lo anterior, podemos afirmar que la solidaridad se encuentra enraizada en la propia esencia de la sociedad europea, cuyo fundamento último se encuentra en la unión de sus pueblos 37. Halla por tanto su causa en una cultura compartida, en una «identité narrative» 38 que da sentido a la creación europea en tanto pretérito, presente y futuro. Esta lógica queda perfectamente reflejada en la célebre frase de Schuman en la Declaración de 1950: Europa no se hará de una vez ni en una obra de conjunto: se hará gracias a realizaciones concretas, que creen en primer lugar una solidaridad de hecho 39.
Sin embargo, la enorme riqueza de su trayectoria histórica, sumado a la ambigüedad inherente a su naturaleza multidimensional, hacen de este principio un concepto complejo y difícilmente acotable, lo que, inevitablemente, nos lleva a plantearnos la siguiente pregunta: «La solidarité... Quelle solidarité?» 40. Con ánimo de abordar dicha cuestión con el rigor intelectual que el asunto merece, me dispongo, a modo de aproximación, a exponer una serie de consideraciones sistemáticas.
En primer lugar, la solidaridad presenta varias vertientes en cuanto valor, principio y norma, pudiendo establecerse una correlación directa con la política, la ética 41 y el Derecho. Estas dimensiones se hallan en constante tensión e interrelación, lo que nos obliga a recordar, junto con Monnet, que el comienzo de Europa era una perspectiva política, pero aún más una perspectiva moral 42.
Así pues, también se defiende en este texto la dimensión ética de la solidaridad 43. Para sustentar dicha posición, hemos de comenzar reconociendo que la justicia es un valor central de la ética. Pero la solidaridad va más allá de la justicia, pues se sitúa en este último estadio. Que un Estado miembro responda ofreciendo ayuda a otro no es algo justo, sino algo ético.
El móvil de fondo puede incluso tener una causa económica o estratégica, pero ello no cambia el resultado material. Estamos ante una respuesta ética. Otra cosa es que el Derecho comunitario refuerce su eficacia mediante su consagración como valor, principio y norma, de lo que se desprende un sistema de auténticas obligaciones jurídicas que aplicará sobre los Estados miembros en determinadas situaciones y bajo ciertos requisitos.
En segundo término, la solidaridad puede clasificarse en función de su alcance, por cuanto esta puede desplegar su eficacia en varios estadios, a saber: interpersonal 44, estatal e interestatal. La misma existencia de la solidaridad se justifica en la naturaleza social del ser humano y su necesidad de vivir en comunidad 45. El transcurso de la historia así lo ha demostrado, pudiendo destacarse la consagración institucional de la familia 46, la empresa, el Estado y, como culmen de nuestro tiempo, la Unión Europea. Por razones obvias, este trabajo se centrará sobre la vertiente interestatal 47.
En tercer lugar, el concepto que nos ocupa también puede delimitarse en función de su eficacia, ya sea de hecho o de derecho. En el primero de los casos, la solidaridad se asienta en la idea de la Unión en tanto espacio social común construido sobre un gran sistema de usos 48, de suerte que su aplicabilidad queda sujeta al terreno de las meras voluntades. Sin embargo, la verdadera fuerza de la solidaridad viene de la mano del Derecho, pues, como evidencia la realidad, esta solo puede alcanzar su plenitud mediante el necesario respaldo normativo y jurisprudencial.
La solidaridad se constituye entonces como un mecanismo de la Unión para imponer, en determinadas situaciones y bajo una serie de requisitos reglados, una serie de obligaciones a los Estados miembros, lo que contribuye decisivamente al control de los instintos de poder que, inherentes a su naturaleza, ponen en peligro el proceso, siempre inacabado, de la integración europea 49.
En este sentido, la solidaridad puede concebirse como equilibrio de fuerzas 50. Esta idea aplica con especial intensidad en el ámbito energético debido a la fuerte tensión existente entre la soberanía de los Estados y la obligación de solidaridad (artículo 194 TFUE, apartados 2 y 1, respectivamente) 51.
En cuarto lugar, es posible clasificar la solidaridad en función de su objeto, lo que será abordado en el siguiente punto al hilo del estudio de la solidaridad en los TUE y TFUE.
2.2. La solidaridad en los Tratados. Contexto General
La solidaridad es un principio político que, como se apuntaba, hunde sus raíces en la historia de la civilización occidental en tanto i) sentimiento cultural, ii) valor ético e iii) instrumento de poder. Con la creación de la Comunidad Europa, la solidaridad adquiere un nuevo sentido, pues se configura como uno de sus principios estructurantes, siendo, en consecuencia, integrado en los sistemas jurídicos de los Estados miembros sobre el esquema de un constitucionalismo multinivel 52.
Ello explica la inclusión de la solidaridad en las fuentes del Derecho originario, así como su carácter transversal e intrínseca dinamicidad. Se incrementa, por consiguiente, su valor y alcance, pero también su complejidad, ya que presenta particularidades en cada uno de los ámbitos donde despliega su eficacia.
Antes de introducirnos en el estudio de la solidaridad en el sector energético, conviene realizar un breve repaso sobre la presencia de la solidaridad en los Tratados. Esta tarea nos lleva a conectar con la clasificación esbozada en el apartado anterior sobre la solidaridad como valor, principio y norma, a partir de la cual puede esbozarse, con gran precisión, el mapa normativo de la solidaridad 53.
A) La solidaridad como valor: consagrada por vez primera en el Tratado de Roma, esta dimensión se halla recogida tanto en el preámbulo del TUE como del TFUE. Asimismo, encontramos una mención importante en los artículos 2 y 3 TUE, pues allí queda consagrada su identidad constitucional en tanto pilar fundacional del Derecho comunitario. Por otro lado, también figura en el capítulo IV de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (en particular, artículo 36).
B) La solidaridad como principio: existe un debate doctrinal sobre el alcance de la solidaridad en el Derecho de la Unión, entre quienes rechazan que sea un principio jurídico; los que, sin mayores pretensiones, defienden la tesis contraria; y los que sostienen su condición de principio constitucional o estructural en cuanto principio general del Derecho.
A la vista de las consideraciones realizadas en el apartado anterior, parece que la última posición sea la más razonable de todas. Ello no pretende negar, empero, la naturaleza tanto política como jurídica de la solidaridad. Pero, más importante que esta contienda académica, es señalar que la solidaridad ha tenido algunas manifestaciones prácticas recientes.
Como se apuntaba, solo a partir del Tratado de Lisboa la solidaridad adquiere una proyección real en la formulación de políticas concretas. Con el fin de reforzar la importancia de esta idea en el Derecho primario, se exponen a continuación los artículos más relevantes.
Seguridad y defensa.
Artículo 24.2 TUE: En el marco de los principios y de los objetivos de su acción exterior, la Unión dirigirá, definirá y ejecutará una política exterior y de seguridad común basada en el desarrollo de la solidaridad política mutua de los Estados miembros, en la identificación de los asuntos que presenten un interés general y en la consecución de una convergencia cada vez mayor de la actuación de los Estados miembros.
Políticas de control de fronteras, asilo e inmigración.
Artículo 67.2 TFUE: Garantizará la ausencia de controles de las personas en las fronteras interiores y desarrollará una política común de asilo, inmigración y control de las fronteras exteriores que esté basada en la solidaridad entre Estados miembros y sea equitativa respecto de los nacionales de terceros países. A efectos del presente título, los apátridas se asimilarán a los nacionales de terceros países.
Artículo 80 TFUE: Las políticas de la Unión mencionadas en el presente capítulo y su ejecución se regirán por el principio de solidaridad y de reparto equitativo de la responsabilidad entre los Estados miembros, también en el aspecto financiero. Cada vez que sea necesario, los actos de la Unión adoptados en virtud del presente capítulo contendrán medidas apropiadas para la aplicación de este principio.
Política económica.
Artículo 122 TFUE: 1. Sin perjuicio de los demás procedimientos establecidos en los Tratados, el Consejo, a propuesta de la Comisión, podrá decidir, con un espíritu de solidaridad entre Estados miembros, medidas adecuadas a la situación económica, en particular si surgieren dificultades graves en el suministro de determinados productos, especialmente en el ámbito de la energía. 2. En caso de dificultades o en caso de serio riesgo de dificultades graves en un Estado miembro, ocasionadas por catástrofes naturales o acontecimientos excepcionales que dicho Estado no pudiere controlar, el Consejo, a propuesta de la Comisión, podrá acordar, en determinadas condiciones, una ayuda financiera de la Unión al Estado miembro en cuestión […].
Cohesión económica, política y territorial.
Artículo 174 TFUE: A fin de promover un desarrollo armonioso del conjunto de la Unión, ésta desarrollará y proseguirásu acción encaminada a reforzar su cohesión económica, social y territorial. La Unión se propondrá, en particular, reducir las diferencias entre los niveles de desarrollo de las diversas regiones y el retraso de las regiones menos favorecidas.
Política energética.
Artículo 194.1 TFUE: En el marco del establecimiento o del funcionamiento del mercado interior y atendiendo a la necesidad de preservar y mejorar el medio ambiente, la política energética de la Unión tendrá por objetivo, con un espíritu de solidaridad entre los Estados miembros […].
Cláusula de solidaridad.
Artículo 222 TFUE: 1. La unión y sus Estados miembros actuarán conjuntamente con espíritu de solidaridad si un Estado miembro es objeto de un ataque terrorista o víctima de una catástrofe natural o de origen humano […] 54.
C. La solidaridad como norma: la eficacia real de la solidaridad se desprende de su vertiente propiamente jurídica, pues mediante el Derecho y, específicamente, a través de los Reglamentos, se establecen una serie de derechos y obligaciones, tanto para los Estados miembros como para las instituciones comunitarias 55. En este punto, parece oportuno aclarar que esta vertiente no queda limitada a la cláusula del artículo 222 TFUE, sino que aplica a todas las políticas reseñadas en este apartado.
En coherencia con la postura defendida en este trabajo, todo ello se concreta sobre el deber de cooperación leal en tanto principio derivado de la solidaridad. Según el artículo 4.3 TUE, conforme al principio de cooperación leal, la Unión y los Estados miembros se respetarán y asistirán mutuamente en el cumplimiento de las misiones derivadas de los Tratados 56.
Adviértase, para finalizar, que la adecuada comprensión de la naturaleza multidimensional de la solidaridad resulta capital, por cuanto condiciona por entero su tratamiento doctrinal y jurisdiccional y, a la postre, su aplicación práctica sobre la realidad. Esta complejidad, que bien pudiera paliarse mediante una mayor claridad y precisión por parte de los Tratados, no ha de servir, empero, de justificación para restarle eficacia o, incluso, evitar su aplicación, sino que debe aceptarse y valorarse positivamente en pos del interés comunitario.
En definitiva, la solidaridad se configura como un valor subyacente a la esencia de la Unión Europea, pero también como un principio inspirador de sus políticas públicas y, en fin, como un auténtico vector de derechos y obligaciones. Sea como fuere, es indispensable que los Estados miembros y las instituciones comunitarias sean conscientes de que, en un mundo de riesgos globales, conviene potenciar el mecanismo de la solidaridad para favorecer la integración europea y, a la postre, su propio interés 57.
2.3. El régimen jurídico del principio de solidaridad energética en la seguridad del suministro del gas 58
El Tratado de Lisboa supone también un hito en materia de energía, pues, a través del artículo 194.1 TFUE, se introduce por primera vez la solidaridad en este sector. De esta forma, este principio ha ido ganando protagonismo, siendo impulsada por la Comisión en 2015 mediante la citada Estrategia Marco para una Unión de la Energía Resiliente con una Política Climática Prospectiva, de suerte que se configura, junto a la seguridad y la confianza, como una de las cinco dimensiones de la Unión de la Energía.
Como se exponía más arriba, la norma de referencia sobre la seguridad del suministro de gas es el Reglamento de 2017, ya que está específicamente destinado a la regulación de esta cuestión, situando en su centro al principio de la solidaridad. Así, este queda consagrado por el artículo 194.1 TFUE en tanto proyección de los artículos 2 y 3 TUE, mientras que el Reglamento 2017 constituye su desarrollo normativo en el sector del gas. Sobre este esquema, la Sentencia OPAL viene a dictaminar, en un pronunciamiento histórico del TJUE, la aplicación práctica del principio.
Aumentar la seguridad energética constituye, por consiguiente, uno de los objetivos principales de la estrategia de la Unión en esta materia. Como se apuntaba ut supra, la guerra entre Rusia y Ucrania ha puesto de manifiesto, aún con mayor intensidad, el enorme problema que tiene Europa en este aspecto. La integración de los ordenamientos de los Estados miembros en el sistema jurídico de la Unión, así como la estructura interconectada de las redes transeuropeas, implica compartir riesgos y dificultades, pero también soluciones 59.
El problema está claro, como también lo está el objetivo. Cabe insistir, sin embargo, en que la clave reside en el espacio intermedio existente entre un punto y otro, lo que evidencia la importancia de los periodos transicionales 60. En estas zonas “grises”, es necesario contar con una estrategia inteligente en conjunción con un modelo regulatorio sólido y una buena política de acción 61.
El nuevo reto de la Unión Europea en este sentido es ganar su independencia energética, lo que, a su vez, favorecería el cumplimiento de los objetivos climáticos, económicos y geoestratégicos, reforzando, de esta manera, su posición en el tablero mundial. Es esencial insistir en la solidaridad como punto de partida para alcanzar dichos objetivos, lo que asegura su presencia tanto en las situaciones de crisis como en el diseño y funcionamiento del mercado interior.
Este texto se centra fundamentalmente en esta primera vertiente, debiendo destacarse, junto con el Considerando 38 del Reglamento de 2017, que la solidaridad es necesaria para garantizar la seguridad del suministro de gas en la Unión. Propaga los efectos de manera más homogénea y reduce los efectos generales de una grave interrupción del suministro […]. Puede afirmarse entonces que, ante situaciones de crisis, la solidaridad forma parte de la seguridad energética. Cuando en el terreno del ser existe un riesgo de suministro, se activa el deber ser, es decir, la consecuencia jurídica de la solidaridad.
El Reglamento 2017 sostiene una concepción restringida de este principio, toda vez que este limita su alcance a las situaciones de emergencia en el ámbito del gas, estableciendo, asimismo, algunas conexiones importantes con el sector de la electricidad. Sin embargo, ello no debe entenderse en el sentido que genere una incompatibilidad entre los artículos 194 y 222 TFUE. En el ámbito de la energía, la solidaridad se concibe como un mecanismo excepcional para hacer frente a situaciones que, por ser extremas, requieren de una cooperación especial entre los Estados miembros.
Despliega así sus efectos como medida de último recurso y bajo condiciones restrictivas, ya que, pese a la gravedad de este tipo de situaciones, el legislador comunitario prima la acción del mercado como primer agente en la resolución de los conflictos existentes 62. Solo cuando esta no sea suficiente, el Estado, en su condición de garante, estará legitimado para intervenir mediante la imposición del mecanismo de la solidaridad. Por tanto, desde un punto de vista político, entraría aquí en juego el principio de subsidiariedad en cuanto manifestación del modelo económico europeo.
El artículo 13 del Reglamento 2017, dedicado específicamente a la solidaridad en el sector del gas, profundiza en mayor medida sobre el régimen jurídico de este principio. Los dos primeros apartados de dicho precepto constituyen el núcleo duro de su regulación, en tanto establecen la obligación del Estado miembro requerido de prestar solidaridad al Estado miembro solicitante en situaciones de emergencia energética originadas por diferentes causas extraordinarias, tales como una catástrofe natural o un conflicto bélico.
Esta prestación puede realizarse por un Estado miembro directamente conectado al Estado miembro solicitante o a través de un tercer país, con la excepción, en este último caso, de que los flujos del mismo se encuentren restringidos. El encargado de tomar las medidas correspondientes puede ser el gestor de red de transporte o su gestor de red de distribución. Junto a estas figuras, cabe destacar el papel del Grupo de Coordinación del Gas, que estará integrado por representantes de las autoridades competentes de los Estados miembros, así como por la Agencia de Cooperación de los Reguladores de la Energía, la Red Europea de Gestores de Transporte de Gas, y organismos representativos del sector y de los clientes pertinentes (artículo 4 del Reglamento 2017).
Ahora bien, según el apartado 15 del citado precepto, estas obligaciones dejarán de aplicarse con carácter inmediato tras la declaración del fin de la situación de emergencia, o también en caso de que así lo considere la Comisión sobre la base de una justificación objetiva.
Por otro lado, la solidaridad se concreta en el deber de cooperación regional, lo que vincula tanto a las autoridades públicas como a las empresas de gas natural, con el fin de atenuar los riesgos identificados y optimizar las ventajas de las medidas coordinadas y aplicar las medidas más rentables para los consumidores de la Unión (Considerando 10). Ello ha de ponerse en inmediata conexión con los Considerandos 25 y 32 del Reglamento 2017, ya que allí se apunta, en relación con el artículo 3 de la misma norma, que, dentro del correspondiente ámbito de competencia, la seguridad del suministro del gas es una responsabilidad compartida entre los Estados miembros, las empresas de gas natural y la propia Comisión.
Más aún, el legislador comunitario incluye a los clientes que utilicen gas para la generación de electricidad o con fines industriales, pues también pueden contribuir decisivamente a la seguridad del suministro de gas, ya que pueden responder a una crisis adoptando medidas relativas a la demanda tales como los contratos interrumpibles y la sustitución de combustible, que tienen efectos inmediatos en el equilibrio entre la oferta y la demanda.
Esta última precisión no resulta baladí, pues otorga un papel activo al cliente en el ámbito de la cooperación que refleja una tendencia a la descentralización en tanto rasgo identitario del nuevo modelo energético. Esta cooperación se materializa, a su vez, en el deber de los Estados miembros de aprobar acuerdos técnicos, jurídicos y financieros, los cuales serán, en su caso, incluidos en los planes de emergencia. Esto refleja, una vez más, la necesidad de trabajar en los problemas desde un enfoque multidisciplinar.
La insistencia sobre este asunto encuentra sentido en el mismo contenido de dichos acuerdos, siendo algunos de sus objetivos la seguridad operacional de las redes, los volúmenes de gas o la metodología para fijarlos. Ahora bien, el apartado 11 del artículo 13 que venimos analizando prevé una exención respecto a la obligatoriedad de celebración de dichos acuerdos cuando el Estado miembro en cuestión pueda satisfacer, a partir de su propia producción, el consumo de gas a sus clientes protegidos en virtud del mecanismo de la solidaridad.
Otro aspecto regulatorio de la solidaridad que debemos mencionar es el relativo a su régimen económico. El carácter jurídico de la solidaridad queda de nuevo afianzado en la previsión de un mecanismo de compensación, dándose la paradoja de que el cumplimiento de una obligación da lugar a un derecho subjetivo, y viceversa.
El Estado miembro que, ante una situación de crisis, preste la ayuda requerida a otro que así lo solicite, tendrá derecho a una compensación, mientras que el Estado receptor tendrá la obligación de pago frente a este último 63. El Reglamento 2017 especifica, tanto en su Preámbulo como en el apartado 9 del artículo 13, la necesidad de que los Estados miembros prevean normas al respecto. Estas deben adecuarse al Derecho de la Unión y, en consecuencia, respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales.
La previsión de este deber/derecho de compensación genera una confianza en el Estado requerido que es esencial para el adecuado funcionamiento de la solidaridad, ya que se le garantiza el reembolso de los costes razonables derivados de tal operación. Con el fin de asegurar que esta compensación sea justa, el apartado 8 del artículo 13, establece los siguientes mínimos:
i) Devolución de la misma cantidad del gas suministrado al Estado miembro solicitante.
ii) Pago de todos los costes pertinentes y razonables producidos en el ejercicio de la solidaridad.
iii) Reembolso de toda compensación resultante de los procedimientos, tales como los judiciales o de arbitraje, en los que sean parte los Estados miembros que proporcionen solidaridad respecto a entidades participantes en el ejercicio de esa solidaridad.
Asimismo, puede ocurrir que haya una pluralidad de sujetos, tanto de un lado como del otro, en cuyo caso, el artículo 13.4 del Reglamento prevé un mecanismo de reparto de cargas, con arreglo al cual, el Estado miembro que solicite las medidas de solidaridad debe buscar, previa consulta a todos los Estados miembros en cuestión, la oferta más ventajosa en cuanto al coste, la rapidez de entrega, la fiabilidad y la diversificación de los suministros de gas entre las presentadas por los distintos Estados miembros. Ahora bien, las ofertas que presenten los Estados miembros deben estar basadas en medidas voluntarias que incidan todo lo posible y durante todo el tiempo posible en la demanda, antes de recurrir a medidas no basadas en el mercado.
Llegados a este punto, es preciso destacar, por su importancia, tres de las conexiones realizadas por el legislador comunitario a lo largo del Reglamento 2017:
En primer lugar, debe reseñarse la vinculación que se establece con el sector de la electricidad, pues, en circunstancias excepcionales y previa petición debidamente motivada por el gestor pertinente de red de transporte de electricidad o gas a su autoridad competente, podrá proseguir también el suministro de gas a determinadas centrales eléctricas críticas alimentadas con gas […] en el Estado miembro que proporciona solidaridad si la falta de suministro de gas a esas centrales ocasionara grave perjuicio al funcionamiento de la red eléctrica u obstaculizara la producción y/o transporte de gas. Es importante destacar esta previsión porque refleja una cooperación entre ambos sectores que resulta decisiva para el buen funcionamiento del sistema energético en su totalidad.
En segundo término, se establece una conexión entre los acuerdos señalados más arriba y el concepto del riesgo, lo que nos lleva a estudiar el artículo 7.3 del Reglamento a la luz de su Anexo I. Tal y como ya se expuso anteriormente, esta norma configura, a fin de reforzar la cooperación regional, una serie de grupos en función de los principales riesgos transnacionales, lo que favorecerá la celebración de acuerdos sobre medidas transfronterizas apropiadas y eficaces de todos los Estados miembros interesados dentro de los grupos de riesgo o fuera de ellos a lo largo de los corredores de suministro de emergencia. En particular, interesa destacar la posición de España en los grupos de riesgo para el suministro de gas proveniente del mar del norte (Noruega) y del norte de África (Argelia).
En tercer lugar, encontramos una relación constante entre seguridad energética, mercado interior y solidaridad. El Consierando 8 del Reglamento, en el que se dispone que: Cuando está en peligro la seguridad del suministro de gas de un Estado miembro, existe el riesgo de que las medidas elaboradas unilateralmente por ese Estado miembro puedan comprometer el buen funcionamiento del mercado interior del gas e incidan negativamente en el suministro de gas a los clientes de otros Estados miembros. Para que el mercado interior del gas pueda funcionar incluso en caso de escasez de suministro, es necesario prever una respuesta solidaria y coordinada ante las crisis de suministro, tanto en lo relativo a las actuaciones preventivas como a la reacción ante las interrupciones en el suministro de gas que se produzcan realmente.
Hemos de insistir en que, incluso en situaciones de emergencia, el legislador deposita su confianza en los mercados, mientras que las medidas estatales derivadas de la solidaridad quedan como instrumento de último recurso. Dicha afirmación queda afianzada tanto por el Considerando 33 como por la previsión contenida en el artículo 13.5 del Reglamento, pues, como apuntábamos anteriormente, solo cuando la reacción del mercado resulte insuficiente, el Estado miembro que proporciona su solidaridad estará legitimado para intervenir en este sentido, siendo, a la postre, el garante último en la prestación de los servicios de interés general.
La aplicación del principio de proporcionalidad en este punto resulta decisiva. Según el Profesor de la Cruz Ferrer, en la lógica de todos los sistemas constitucionales, el principio de proporcionalidad debe estar siempre presente, garantizando la idea de equilibrio, de equidad y moderación que es esencial en la idea del Derecho 64.
El artículo 13.3 del Reglamento 2017 confirma esta idea al fijar los requisitos a cumplir por el Estado miembro requirente:
i) El compromiso referido de pago por parte del Estado solicitante al solicitado conforme a la normativa nacional sobre compensación.
ii) El agotamiento previo de todas las medidas previstas en su plan de emergencia, además de aquellas medidas basadas en el mercado.
iii) La imposibilidad de cubrir el déficit de suministro de gas a los clientes protegidos
iv) La comunicación de una petición expresa a la Comisión y a las autoridades competentes de los Estados miembros que estén siendo requeridos para proporcionar solidaridad, acompañada de una descripción de las medidas señaladas en el punto 2.
Asimismo, cuando la entrada en juego del Estado se encuentre justificada, su acción deberá estar guiada por los principios específicos del Derecho de la energía en conjunción con los principios generales administrativos. En fin, conviene aclarar que los cambios en las dinámicas de poder reflejados por la normativa expuesta no restan valor al papel del Estado, sino todo lo contrario.
La realidad evidencia la constante necesidad de su intervención ante la aparición de fallos del mercado, así como del propio Gobierno 65. En definitiva, el Estado garante respeta, protege y favorece la competencia al tiempo que garantiza la seguridad, en nuestro caso, del suministro del gas.
2.4. El debate de fondo: soberanía vs. solidaridad
La tensión inherente al binomio individuo–comunidad se encuentra en la propia esencia del ser humano, al igual que la resistencia ejercida por la soberanía frente a la solidaridad subyace a las raíces de la civilización europea. Solo con la creación de la Unión este debate adquiere un verdadero tono jurídico, lo que, una vez más, refleja el carácter instrumental del Derecho con respecto de otras ciencias como la filosofía.
Se trata esta de una cuestión capital debido a su enorme trascendencia práctica a todos los niveles, como así evidencian episodios tan recientes como el Bréxit o el polémico pronunciamiento del Tribunal Constitucional Alemán en materia de política monetaria. En nuestro caso, esta tensión se refleja en el juego establecido entre los apartados 1 y 2 del artículo 194 TFUE.
Como vengo manifestando a lo largo del presente escrito, sorprende el poco tratamiento doctrinal que se le ha dado en el Derecho comunitario al principio de la solidaridad, máxime cuando, en las últimas décadas, la institución del Estado ha experimentado en sus propios fundamentos grandes transformaciones que alteran por completo el significado del término soberanía.
Parece innegable que estamos ante un asunto estructural que, por todo lo expuesto, no solamente debiera ser estudiado en mayor profundidad, sino también revisado periódicamente, máxime cuando la hiperactividad del mundo actual conlleva constantes cambios en la morfología del poder. Con todo, cabe celebrar el pronunciamiento del TJUE con respecto al caso OPAL, ya que, al margen de opiniones políticas, allí se consagra la solidaridad energética como un verdadero principio jurídico 66, o, lo que es lo mismo, como un vector de derechos y obligaciones, aplicable tanto a las relaciones verticales entre las instituciones comunitarias y los Estados miembros, como a las relaciones horizontales entre estos últimos.
De igual modo, la sentencia confirma que la solidaridad, piedra angular de la Unión, se ancla en la idea de Europa como equilibrio de fuerzas, siendo que su fundamento radica, precisamente, en una identidad común y en una soberanía compartida. En esta línea, algunos autores de la doctrina francesa afirman que la Comunidad conforma la estructura institucional, mientras que su fundamento reside en la solidaridad entre los Estados miembros y sus pueblos 67.
La supervivencia de la Unión Europea en un mundo que, paradójicamente, se encuentra cada más fragmentado al tiempo que globalizado, depende en gran medida de que los Estados miembros sigan construyendo una identidad colectiva que se asiente en la solidaridad. Ello no implica una renuncia a la propia esencia, sino un reforzamiento de la misma 68.
Todo ello queda respaldado por la propia voz de la historia, pues, tal y como recuerda Ortega y Gasset, la existencia de Europa precede a la creación de la Unión 69, lo que, a su vez, conecta con la solidaridad de destino de la que hablaba Schuman.
Con la brillantez que a menudo le acompaña, el español apunta que ningún Estado ha sido nunca totalmente soberano en relación con los demás. La soberanía nacional ha sido siempre relativa y limitada por la presión que sobre cada una de ellas ejercía el cuerpo íntegro de Europa. La total soberanía era una declaración utópica que encabezaba la redacción de la Constitución, pero, en realidad, sobre cada estaba nacional gravitaba el conjunto de los demás pueblos europeos que ponían límites al libre comportamiento de cada uno de ellos amenazándole con guerras y represalias de toda índole, es decir, penas y castigos según son constitutivos de todo Derecho y de todo Estado 70.
Desde que esta reflexión fue escrita, la solidaridad ha experimentado grandes avances debido a su juridificación y consiguiente regulación, de forma que ya no debemos hablar de amenazas con guerras y represalias de cualquier tipo, sino de un mecanismo pacífico y ordenado que se impone como un triunfo claro del Derecho sobre la barbarie humana. Así, además de garantizar respuestas más eficaces y eficientes ante problemas conjuntos, la solidaridad introduce una lógica racional que, ante situaciones de máxima tensión y/o ante intereses enfrentados entre los Estados miembros, contribuye al fin último de la Unión: la paz.
La realidad demuestra, sin embargo, que aún queda mucho por hacer, puesto que los países tienden de manera natural a velar por sus propios intereses. Tal y como apunta Habermas, the European Union’s currently widespread perceived credibility gap can only be closed if the concept of European solidarity as the national calculation of implementing self–interests can be detached from these considerations and rather become a borderless, truly European concept 71.
La clave reside entonces en la consolidación de una verdadera cultura de solidaridad. El Derecho es un instrumento esencial para alcanzar dicho objetivo, cuyo motor no debe ser otro que: unus pro omnibus, omnes pro uno.
Todo esto nos lleva a plantearnos si, teniendo en cuenta la historia de Europa, así como el resurgimiento de los populismos y nacionalismos, estamos ante una cuestión irresoluble debido a la inevitable incompatibilidad entre identidad–solidaridad, o, por el contrario, nos encontramos ante un binomio indispensable.
El pronunciamiento del TJUE en la Sentencia OPAL, que nos disponemos a comentar a continuación, resuelve la cuestión de forma contundente a favor del segundo supuesto, pudiendo concluirse que nos encontramos ante un binomio indispensable para superar las incompatibilidades inevitables 72.
3. EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD ENERGÉTICA EN LA SENTENCIA OPAL
3.1. Introducción
El momento histórico en el que se enmarca el pronunciamiento del TJUE sobre el Asunto OPAL se corresponde con un una situación geopolítica, económica y militar altamente sensible 73. La energía, como sector estratégico de primer orden, juega un papel central, tanto a nivel comunitario como internacional.
Las relaciones triangulares entre la Unión Europea, Rusia y Estados Unidos, con un creciente papel de China, establecen las reglas del nuevo orden mundial en torno a constantes luchas de poder que generan grandes conflictos a todos los niveles. Sin embargo, no atañe al presente texto analizar este complejo panorama, pues ello corresponde al terreno de las relaciones internacionales, sino estudiar, desde un punto de vista estrictamente jurídico, el principio de la solidaridad energética 74.
La cuestión jurídica de fondo que resuelve esta Sentencia, esto es, el alcance y la naturaleza del principio de la solidaridad, ha sido objeto de debate doctrinal desde los inicios de la Unión. En el asunto OPAL, empero, este debate se concreta sobre el ámbito de la energía. La confusión existente al respecto provoca problemas interpretativos en todos los órdenes, lo cual deriva en una gran inseguridad jurídica que propicia respuestas asimétricas por parte de los Estados miembros.
Como apuntábamos, la pregunta clave reside en la naturaleza y alcance del principio de la solidaridad. En línea con lo expuesto en los apartados anteriores, ello viene a ser resuelto de forma contundente por el Alto Tribunal en una sentencia que, pese a las críticas recibidas, puede calificarse ya de histórica 75.
3.2. Antecedentes del litigio y decisión controvertida
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de 15 de julio de 2021, asunto C–848/19 P (en adelante, la Sentencia), resuelve, con carácter enteramente desestimatorio, un recurso de casación por el que la República Federal Alemana solicita la anulación de la Sentencia del Tribunal General de 10 de septiembre de 2019, asunto T–883/16 (Polonia/Comisión), mediante la cual se anula, a su vez, la Decisión C (2016) 6950 final de la Comisión, de 28 de octubre de 2016.
En esta Decisión, la Comisión acordó modificar las condiciones establecidas para que la línea de conexión del gasoducto del mar Báltico (gasoducto OPAL) pudiera quedar exenta de las normas relativas al acceso de terceros y a la normativa sobre tarifas —establecidas estas por la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 98/30/CE— lo que, lógicamente, favoreció en gran medida a Gazprom 76, por cuanto le permitió explotar el gasoducto en su totalidad.
La complejidad del asunto hace que sea necesario profundizar en mayor medida sobre el relato fáctico antes de introducirnos en las cuestiones jurídicas. Para comenzar, conviene aclarar que la línea de conexión del gasoducto del mar Báltico (OPAL) se corresponde con la sección terrestre, al oeste, del gasoducto Nord Stream 1, siendo este el corredor principal de transporte y distribución a Europa procedente de Rusia.
El gasoducto comienza en tierra después de la terminal de desembarco del gasoducto submarino Nord Stream 1, en las inmediaciones de Lubmin, cerca de Greifswald, en la costa norte de Alemania. Recorre este país en dirección sur hasta su punto de salida, ubicado en Brandov, en la República Checa. De este modo, elude y merma el papel de Ucrania, Polonia y Eslovaquia como países [tradicionales] de tránsito 77.
En 2009 la Comisión Europea aprobó, si bien con ciertas condiciones, la decisión de la Agencia Alemana de Electricidad, Gas, Telecomunicaciones, Correos y Ferrocarril (Bundesnetzagentur–BNetzA), por la que excluía durante un período de veintidós años, la capacidad de transporte transfronteriza del proyecto de gasoducto OPAL […] de la aplicación de las normas de acceso de terceros establecidas en el artículo 18 de la Directiva 2003/55, recogidas en el artículo 32 de la Directiva 2009/73, y de la normativa sobre tarifas establecida en el artículo 25, apartados 2 a 4, de esta primera Directiva 78.
En plena coherencia con la lógica liberalizadora inherente a la normativa comunitaria de mercado abierto y libre competencia 79, la primera de estas condiciones se refería a la prohibición de que una empresa dominante en uno o varios grandes mercados del gas natural reservara, durante un año, más del 50 por cien de la capacidad de transporte del gasoducto OPAL en la frontera checa, mientras que la segunda introducía una excepción a este límite, que podía superarse en caso de que la empresa en cuestión cediera al mercado un volumen de 3 000 millones de m3/año de gas en el gasoducto OPAL, con arreglo a un procedimiento abierto, transparente y no discriminatorio 80.
No obstante, desde su entrada en servicio en 2011, Gazprom solo pudo explotar el gasoducto OPAL hasta el 50 por cien de su capacidad, pues nunca cumplió la segunda de las condiciones impuestas por la Comisión. Ahora bien, esta empresa, clara dominante en el mercado interior del gas, solicitó de la Agencia Alemana la modificación de determinadas disposiciones de la exención; intención que fue directamente notificada a la Comisión. Dicha modificación, consistente en aumentar el porcentaje permitido de explotación del gasoducto, fue aprobada mediante Decisión de 28 de octubre de 2016 en base al artículo 36.9 de la Directiva 2009/73 («Decisión controvertida»). El objeto concreto de dicha modificación era permitir explotar el gasoducto en su plena capacidad, a cambio de que, mediante procedimientos de subasta, se vendiera al menos el 50 por cien de su capacidad.
Frente a ello, Polonia, apoyada por las Repúblicas de Letonia y Lituania como coadyuvantes en primera instancia, interpuso un recurso de anulación ante el Tribunal General de la Unión, esgrimiendo que, debido a la transferencia a la vía de tránsito Nord Stream 1/OPAL de una parte importante de los volúmenes de gas natural que, a través de los gasoductos competidores de OPAL, esto es, Yamal y Braterstwo, transitaban hasta entonces por su territorio, esta Decisión afectaba de plano a la seguridad energética del país, pues incrementaba el riesgo concerniente al desabastecimiento o falta de suministro del gas.
El Tribunal General, amparándose en el artículo 194. 1 TFUE, estimó el recurso y, consiguientemente, anuló la Decisión controvertida por considerar que esta vulneraba el principio de la solidaridad energética. En este sentido, dispuso que la Comisión debería haber realizado un ejercicio de ponderación sobre todos los intereses afectados. Se establece, en consecuencia, un vínculo sustancial entre los principios de solidaridad y proporcionalidad.
Finalmente, la República Federal Alemana —que había intervenido como coadyuvante de la Comisión en el proceso ante el Tribunal General— interpone, apoyada en parte por la Comisión, un recurso de casación contra el fallo del Tribunal General, siendo este íntegramente desestimado por el Tribunal de Justicia mediante la resolución que ahora nos ocupa.
3.3. Análisis jurídico de la cuestión
La República Federal de Alemania invoca cinco motivos para sustentar jurídicamente su recurso de casación 81. Por razones expositivas, se analizarán a continuación únicamente aquellos que interesan al principio de la solidaridad. Ello nos permitirá profundizar en la naturaleza y el alcance del principio en orden a demostrar su enorme importancia jurídica, política y económica para el sector energético y, a la postre, para el futuro de Europa.
i) Naturaleza y rasgos fundamentales
Alemania alega en su primer motivo de casación que el “espíritu de solidaridad” enunciado en el artículo 194.1 TFUE no tiene efectos vinculantes, por lo que no conllevaría de forma automática ningún derecho u obligación, ni para la Unión ni para los Estados miembros. Según esta Parte, se trataría de un concepto abstracto, puramente político, y no de un criterio jurídico con arreglo al cual pueda apreciarse la validez de un acto adoptado por una institución de la Unión.
Ello solo podría suceder mediante una concreción en el Derecho derivado que habilitase a dicho principio a ser aplicado por los órganos ejecutivos correspondientes. Esta posición se sustenta sobre la convicción de que el Derecho primario no tiene por objeto establecer criterios jurídicos que puedan invocarse directamente ante los tribunales, sino definir políticamente el marco general en el que se desarrolla la acción de la Unión, cuyos objetivos se concretan mediante los reglamentos y las directivas, además de otros instrumentos normativos complementarios 82.
Por otro lado, la República de Polonia, apoyada por las Repúblicas de Letonia y Lituania, defiende la vinculación efectiva del principio a los Estados miembros y a las instituciones de la Unión —incluida la Comisión—, esgrimiendo así que el principio de la solidaridad energética constituye la expresión concreta del principio general de solidaridad como principio estructural del Derecho comunitario 83. En consecuencia, esta Parte alega que, puesto que los principios generales tienen el mismo rango que el Derecho primario en términos de jerarquía, los actos del Derecho derivado deben interpretarse a la luz de dicho principio, que debe orientar también la apreciación de su legalidad […] 84.
En tal sentido, el Abogado General, M. Campos Sánchez–Bordona, destaca que la solidaridad se muestra en el derecho originario de la Unión, con rango que podría calificarse de materialmente constitucional, como un valor (artículo 2 TUE) y como un objetivo (artículo 3 TUE) que aquella ha de fomentar. En esa misma medida, está llamado a inspirar las decisiones políticas y económicas de la propia Unión, con una intensidad que va en aumento 85.
El Tribunal de Justicia respalda la posición de Polonia al aclarar que el principio de la solidaridad energética, en su condición de principio general del Derecho comunitario, actúa no solo como canon hermenéutico, sino también como criterio orientador de apreciación de la legalidad del Derecho derivado.
De esta manera, los actos adoptados por las instituciones de la Unión, incluida la Comisión en el marco de dicha política, deben interpretarse a la luz del principio de solidaridad energética, que debe orientar también la apreciación de su legalidad 86, lo que implica una obligación general, para la Unión y los Estados miembros, en el ejercicio de sus respectivas competencias en virtud de la política de la Unión en materia de energía, de tener en cuenta los intereses de todos los actores que puedan verse afectados, evitando adoptar medidas que puedan afectar a sus intereses, en relación con la seguridad de suministro, la viabilidad económica y política y la diversificación de fuentes de suministro, a fin de asumir su interdependencia y solidaridad de hecho 87.
Asimismo, el Alto Tribunal precisa que la solidaridad se encuentra estrechamente vinculada al principio de cooperación leal consagrado en el artículo 4.3 TUE 88. Junto a ello, el citado apartado recalca que las obligaciones impuestas en virtud de estos principios serán aplicables tanto a las relaciones horizontales como a las verticales 89. Como vengo defendiendo a lo largo del trabajo, este deber de cooperación deriva, precisamente, del principio de la solidaridad. Esta sería, por ende, la causa de su vinculación.
En suma, la solidaridad se proclama como un principio general del Derecho comunitario que, desde la introducción del artículo 194.1 TFUE por el Tratado de Lisboa, resulta plenamente aplicable al ámbito energético. Debido a su carácter vinculante, este principio conlleva una serie de obligaciones para los Estados miembros y las instituciones comunitarias, debiendo destacarse con especial intensidad el principio de cooperación leal previsto en el artículo 4.3 TUE.
Del mismo modo, sirve como criterio interpretativo de las normas de Derecho derivado dictadas en este ámbito y, a efectos de revisión jurisdiccional, actúa como un parámetro decisivo, tanto de la legalidad de estas últimas como de las decisiones y actos de los órganos de la Unión. Ahora bien, en lo que concierne al control jurisdiccional, es necesario advertir que, por regla general, este será muy limitado, pues, las instituciones de la Unión poseen una amplia discrecionalidad técnica amparada en unos conocimientos que, lógicamente, superan las capacidades de los tribunales 90.
Así las cosas, este control consistirá en dilucidar si se ha llevado a cabo una ponderación fundamentada y suficiente de los intereses en juego, tanto de los Estados miembros como del conjunto de la Unión, de suerte que las decisiones tomadas sean compatibles con el principio de solidaridad energética.
ii) El alcance del principio
Apoyándose sobre una interpretación literal de los artículos 3 y 222 TFUE, Alemania esgrime como segundo motivo que, de aceptarse su condición jurídica, el principio de solidaridad únicamente desplegaría su eficacia en situaciones de emergencia energética, activándose, en dichos casos, un deber de asistencia movido por una lealtad incondicional. Desde esta perspectiva, el principio actuaría en condición de último recurso ante situaciones de emergencia absoluta, lo que, evidentemente, supondría una reducción considerable de su alcance y, por ende, también de su eficacia.
No obstante, Polonia alega que este motivo es infundado, para lo cual invoca de nuevo el artículo 194.1 TFUE, añadiendo que es preferible prevenir las situaciones de crisis que ponerles remedio 91. Junto a esta certera observación, este Estado miembro sostiene que, si bien la solidaridad es un principio general del Derecho comunitario, su concreción en las diferentes políticas de la Unión presenta particularidades propias. Esto impide homogeneizar su aplicación a los artículos 194 y 222 TFUE, sin perjuicio de que, en situaciones de crisis, pueda establecerse una estrecha conexión entre ambos que de pie a un juego regulatorio e interpretativo conjunto 92.
En esta línea, la República de Letonia alega que el principio de solidaridad energética no se aplica únicamente para hacer frente a casos excepcionales cuando estos se producen, sino que implica también la adopción de medidas preventivas. Sostiene que este principio no puede interpretarse en el sentido de que impone una «lealtad incondicional», sino que debe entenderse que implica que el proceso decisorio tiene en cuenta las particularidades de los Estados vecinos y de la región y respeta los objetivos comunes de la Unión en el ámbito de la energía […] 93.
Este planteamiento, que queda respaldado por el Alto Tribunal, nos permite descubrir un rasgo más del principio, pues se trata de un mecanismo que, en función de las circunstancias, puede desplegar sus efectos con carácter preventivo y/o reactivo 94.
Ante lo expuesto por ambas partes, el Tribunal de Justicia se sitúa de nuevo a favor de Polonia, por cuanto viene a confirmar que el espíritu de solidaridad mencionado en el artículo 194.1 TFUE debe guiar cualquier acción relativa a la política de la Unión en el ámbito energético 95.
Ello se ve reforzado, además, por la apreciación que realiza el Abogado General cuando afirma que la solidaridad energética va más allá de la mera seguridad del abastecimiento de energía. Pero incluso si se ciñera a esta última, aquel principio ayuda a evitar las crisis de abastecimiento, como sugiere la República de Polonia en sus observaciones, lo que explica que la mayor parte de los mecanismos previstos por el Reglamento 2017/1938 sean preventivos. Resulta preferible que la solidaridad energética opere para prevenir las crisis y no solo se refleje en los mecanismos de reacción frente a ellas 96.
En fin, tras estas observaciones, cabe resaltar, como otro de los puntos clave de la Sentencia, la relación establecida por el TJUE entre solidaridad, seguridad energética y mercado interior 97. Este enfoque integrador debe ser el punto de partida de la Comisión de cara a realizar una correcta ponderación sobre todos los intereses afectados 98.
3.4. Conclusiones de la Sentencia
La sentencia analizada constituye un hito fundamental en la regulación comunitaria, pues viene a paliar, en un sector capital para el futuro de la Unión, la vaguedad y consecuente inoperancia que, hasta entonces, caracterizaba al principio de la solidaridad energética. Ante un panorama de máxima complejidad, el fallo del Alto Tribunal pone de manifiesto la solidez y utilidad del Derecho 99, pues consagra por vez primera un deber jurídico que, a su vez, se revela altamente estratégico debido a su poder para modular el comportamiento de los Estados miembros a favor de actitudes integradoras 100.
Así, la solidaridad energética es llevada al terreno de la acción mediante la imposición de determinadas obligaciones para los Estados miembros e instituciones comunitarias, tanto positivas (cooperación, coordinación, colaboración, asistencia mutua) como negativas (no perjudicar los intereses de los Estados miembros) 101. Como se apuntaba más arriba, sirve, también, como criterio interpretativo de las normas de derecho derivado dictadas en este ámbito, actuando, a efectos de revisión jurisdiccional, como un verdadero parámetro, tanto de la legalidad de las normas de derecho derivado como de las decisiones y actos de los órganos de la Unión.
Ahora bien, la importancia de esta sentencia no se proyecta únicamente sobre el terreno jurídico, sino que, además, resulta muy relevante desde un punto de vista socio–político. Tras el fallo subyace toda una filosofía que, dada la doble naturaleza del principio, no debiera sorprendernos. A través del Derecho se traslucen, en este caso, las ideas políticas que permitieron levantar la Comunidad Europea a mediados del siglo pasado; ideas como la identidad colectiva, la soberanía compartida o la integración, las cuales se asientan sobre una narrativa que, adaptada a los tiempos actuales, constituye, a mi parecer, la clave de bóveda para su regeneración.
Tal y como se ha repetido en infinidad de ocasiones, en las épocas de falta de claridad es necesario, más que nunca, recordar lo esencial. Algo tan evidente como que la unión hace la fuerza. Igual de evidente es que la sentencia comentada asienta una doctrina que tan solo constituye el primer paso de un largo camino por recorrer 102.
En este sentido, el Abogado General recuerda que como ha sucedido con otros principios del derecho de la Unión, esa apreciación de intereses a la luz del de solidaridad energética se habrá de ir perfilando, al someterse al escrutinio del Tribunal de Justicia, y presentará un carácter evolutivo, en el que influirá también el desarrollo futuro de la política energética de la Unión 103.
La interpretación amplia 104 que realiza el Alto Tribunal sobre la solidaridad refuerza exponencialmente la eficacia práctica de este principio, pues su aplicación en el asunto OPAL tiene consecuencias de peso sobre la realidad en tanto viene a modular el comportamiento de Alemania y, paradójicamente, de la Comisión 105. En consecuencia, la parte débil de la relación, Polonia, queda “salvada” de una situación de posible desabastecimiento. ¿Qué cabría esperar sino del Derecho de la Unión Europea?
Con todo, la Sentencia ha sido muy criticada desde diversos sectores y por distintas causas 106. Los argumentos ofrecidos a este respecto han de ser, lógicamente, analizados y debidamente tenidos en cuenta. Pero, frente a todo ello, parece ahora más conveniente resaltar que la Sentencia da un impulso decisivo a este principio, sin olvidar que su avance forma parte de un proceso guiado por el principio de continuidad en tanto motor de la obra europea.
CONCLUSIONES
PRIMERA.– La Unión Europea atraviesa en nuestros días una profunda crisis energética. El delicado contexto internacional en el que nos encontramos, agravado en gran medida por el conflicto de Ucrania, pone decisivamente en cuestión la estabilidad de todo el sistema. Debido a la fuerte dependencia europea de combustibles fósiles provenientes del Estado ruso, el sector del gas se ve particularmente afectado. Ante el riesgo cierto de corte de suministro, la Comisión ha lanzado recientemente el Plan REPowerEU, que, a estos efectos, viene a establecer el nuevo curso de acción para las instituciones comunitarias y los Estados miembros.
SEGUNDA.– La regulación europea del sector energético se compone de múltiples dimensiones, por lo que debe abordarse desde un enfoque integrado. En su centro se sitúa el artículo 194 TFUE, donde se prevén, desde un espíritu de solidaridad, los objetivos de política energética que han de cumplirse por los Estados miembros sobre la base del principio de la soberanía de sus recursos. La tensión inherente a este precepto es causa de grandes conflictos debido a la tendencia natural de los Estados a salvaguardar el interés nacional frente al comunitario, lo que responde al clásico debate entre soberanía y solidaridad que subyace al proceso de integración.
TERCERA.– Este trabajo se centra sobre un área específica, esto es, la seguridad en el suministro del gas. La regulación de la seguridad energética en lo relativo a este punto se analiza a partir de las últimas directrices comunitarias en conjunción con el mencionado Reglamento 2017. Ambos pivotan sobre dos conceptos fundamentales, a saber: el riesgo y la solidaridad. El correcto funcionamiento de los mecanismos allí previstos requiere de una permanente cooperación entre los Estados miembros, y entre estos y la Unión. Es decir, el principio de la solidaridad se encuentra al servicio de la seguridad energética en cuanto parte esencial de la misma.
CUARTA.– La génesis de la solidaridad se enraiza en los cimientos de la civilización europea en tanto valor del código ético cristiano y categoría jurídica del Derecho romano de obligaciones. A partir de la modernidad, la solidaridad pasa a constituirse como un principio político al servicio del poder de los Estados. Con la creación de la Comunidad Europea, adquiere una relevancia jurídica trascendental que se consolida con la entrada en vigor del Tratado de Maastricht en 1993. No obstante, su verdadera consagración como principio general del Derecho comunitario se produce con el Tratado de Lisboa en 2009.
QUINTA.– El estudio de la solidaridad en el Derecho primario nos permite concluir su identidad compuesta en cuanto valor, principio y norma, así como su presencia en las diferentes políticas de la Unión. Esta evidente complejidad no debiera servir de justificación a los Estados miembros para restarle eficacia o, incluso, evitar su aplicación. Muy al contrario, ello evidencia la enorme riqueza del principio y aumenta su valía, si bien los juristas europeos tenemos una especial y creciente responsabilidad en otorgar una mayor claridad y concreción al principio en pos de una Europa más fuerte y unida.
SEXTA.– El Tribunal de Justicia de la Unión Europea aborda la cuestión de la solidaridad en el ámbito energético a raíz del caso OPAL, C–848/19 P, Alemania vs. Polonia, de 15 julio 2021. En esta sentencia histórica, el Alto Tribunal viene a aclarar que la solidaridad mencionada en el artículo 194.1 del TFUE no es meramente un concepto político, sino que tiene un valor normativo y una eminente aplicación práctica. Las limitaciones impuestas a Alemania y, en parte, a la Comisión, demuestran su gran potencial para moderar los instintos de los Estados en favor de actitudes más integradoras que redunden sobre el interés general de la Unión. Finalmente, todo ello debe ponerse en conexión con el principio de cooperación leal previsto en el artículo 4.3 TUE, pudiendo concluirse que, en definitiva, la solidaridad es tan solo otra forma de llamar a Europa.
NOTA BIBLIOGRÁFICA
Alonso García, Ricardo., Sistema Jurídico de la Unión Europea, Civitas, 4ª edición, Madrid, 2014.
Álvarez Nieves, Ana Isabel., “Solidarity in the EU: a quantitative analysis of the European Council’s position”, Working Paper No 4, Insititut d’Estudis Europeus, Barcelona, 2020.
Asia Pacific Energy Research Centre: “A quest for energy security in the 21st century: Resources and constraints”, APERC, Japan, 2007.
De Miguel, Bernardo., “Bruselas exigirá racionar y compartir el gas si Putin corta todo el suministro”, El País, núm. 16.361, 2022.
Boute, Anatole., “The Principle of Solidarity and the Geopolitics of Energy: Poland v. Commission (OPAL Pipeline)”, Common Market Law Review, Volume 57, Issue 3, pp. 889 – 914, 2020.
Brosset, Estelle., Mehdi, Rostane., Rubio, Nathalie (dirs.), Solidarité et droit de l’ Union européene: Un principe à l’épreuve, DICE Éditions, Confluence de droits | 15, 2021.
Buchan, David., “Europe’s energy security - caught between short-term needs and long-term goals.”, The Oxford Institute for Energy Studies, United Kingdom, 2014.
De Areilza Carvajal, José María., “Historia y Fundamento de la Integración Europea. Bases para pensar el futuro de la Unión”, Working Papers IE-Law School, Madrid, 2009.
Del Guayo Castiella, Iñigo., “Concepto, Contenidos y Principios de la Energía”, Revista de Administración Pública, Núm. 212, pp. 309-346, 2020.
Del Guayo Castiella, Iñigo., Regulación, Marcial Pons, Madrid, 2017.
De la Cruz Ferrer, Juan. (dir.), Zamora Santa Brígida, Ignacio. (coord.), Energía y Derecho ante la Transición Renovable, Thomson Reuters Aranzadi, Madrid, 2019.
De la Cruz Ferrer, Juan., Principios de Regulación Económica en la Unión Europea, Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 2002.
Escribano Francés, Gonzalo., “Seguridad Energética: concepto, escenarios e implicaciones para España y la UE”, Real Instituto ElCano, Madrid, 2006.
Esteve Pardo, José., Ibler, Martín., (coords,), Nuevos Retos del Estado Garante en el Sector Energético, Marcial Pons, Madrid, 2020.
Ferguson, Niall., Civilization: The West and the Rest, Penguin, United Kingdom, 2011.
Franz Koeck, Heribert., “Solidarity in the European Union”, La Albolafia: Revista de Humanidades y Cultura, nº16, pp. 85-92, 2019.
Fulwood, Mike., “The EU plan to reduce Russian gas imports by two-thirds by the end of 2022: Practical realities and implications”, Oxford Institute for Energy Studies, United Kingdom, 2022.
Fulwood, Mike., Sharples, Jack., “Ukraine Invasion: What this means for the European gas market”, Oxford Institute for Energy Studies, United Kingdom, 2022.
Giannakopoulos, Angelos., “Solidarity in the European Union: Challenges and Perspectives”, Research Paper nº 9, SDAC Tel Aviv University, Israel, 2017.
Heffron, Raphael., Energy Law: An Introduction, Springer, Cambridge, 2014.
Henderson, James, “The impact of security-of-supply issues on the future of gas”, Oxford Energy Forum - The Future of Gas, Oxford Institute for Energy Studies, United Kingdom, 2018.
Herrero Castro, Rubén., “La Seguridad Energética y la Estrategia Global de Seguridad de la Unión Europea”, Discussion Papers, UNISCI, nº 42. pp. 83-98, 2016.
Huhta, Kaisa, “The Scope of State Sovereignity under article 194 (2) TFEU and the Evolution of UE competences in the energy sector”, British Institute of International and Comparative Law, Cambridge University Press, 2021, pp. 991 - 1010.
Iakovenko, Mykola., “Case C-848/19 P: Germany v Poland and its outcomes for EU energy sector: an extended case note on the ECJ judgment in the OPAL case”, Volume 14, Issue 6, Journal of World Energy Law and Business, pp. 436-446, 2021.
Klamert, Marcus., The Principle of Loyalty in the European Law, Oxford Studies in European Law, United Kingdom, 2014.
Kölling, Mario., “Solidaridad y condicionalidad europea en tiempos post COVID-19”, Real Instituto Elcano, Madrid, 2020.
López-Ibor Mayor, Vicente., Bacigalupo Saggese, Mariano., et al., (VV.AA), Derecho de la Energía y el Clean Energy Package, Aranzadi, Pamplona, 2021.
Massansalvador, Fransec Serra., “El triángulo septentrional: las relaciones entre Estados Unidos, la UE y Rusia. Una complementariedad flexible y compleja”, Revista CIDOB d’Afers Internacionals, núm. 69, p. 21-38, 2005.
Monnet, Jean., Memorias, Ediciones Encuentro, Colección Raíces de Europa, Madrid, 2010.
Moreno Regaña, Ana., “Redes transnacionales de poder en la política energética de la UE. La Comisión Europea ante el petróleo y el gas natural”, Tesis Doctoral, Universidad del País Vasco, 2018.
Myrdal, Sara., Rhinard, Mark., “The EU’s solidarity clause: Empty letter or effective tool?”, UI Occassional Papers nº. 2, Swedish Institute of International Affairs, Suecia, 2010.
Ortega Carcelén, Martín., “Análisis en tiempos de guerra”, Agenda Pública, Madrid, 2022.
Ortega y Gasset, José., Meditación de Europa y otros Ensayos, Alianza, Madrid, 2015.
Ouki, Mostefa., “Gazoduc Maghreb Europe (GME): another gas transit headache for Europe?”, OIES Energy Comment, Oxford Institute for Energy Studies, United Kingdom, 2021.
Pardo de Santayana, José, “Seguridad energética en el tránsito hacia unas energías limpias”, Documento Análisis, IEEE, 2022.
Pernice, Ingolf., “El Constitucionalismo Multinivel en la Unión Europea”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, ISSN 1697-7890, Núm. 17, pp. 639-674, 2012.
Pornschlegel, Sophie., “Solidarity in the EU: More hype than substance?”, Issue Paper, European Policy Center, 2021.
Poudineh, Rahmat., “Energy Networks in the Energy Transition Era”, OIES Paper: EL 48, Oxford Institute for Energy Studies, United Kingdom, 2022.
Puga Espí, Alfonso., “Geopolítica del Gas Natural (Geo-Gas) y la dependencia europea de terceros”, Global Strategy, Granada, 2022.
Pulgar Lanzaco, Mónica., “El principio de la lealtad institucional como nervio y motor del Estado autonómico. ¿Unidad o fragmentación?”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 223, Madrid, 2022.
Riley, Alan., “Nord Stream 2: myths, illusions and realities”, Henry Jackson Society, London, 2021.
Rys, Mateusz., “The principle of energy solidarity clarified: a certain way to uncertainty”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 71, pp.149-167, 2022.
Santamaría Pastor, Juan Alfonso., Caballero Sánchez, Rafael., Las Técnicas de Regulación para la Competencia: Una visión horizontal de los sectores regulados, Iustel, Madrid, 2011.
Santamaría Pastor, Juan Alfonso. (dir.), Los Principios Jurídicos del Derecho Administrativo, La Ley, Madrid, 2010.
Skinner, Robert., “Strategies for Greater Energy Security and Resource Security”, Oxford Institute for Energy Studies, United Kingdom, 2006.
Stjernø, Steinar., Solidarity in Europe. The History of an idea, Cambridge University Press, Cambridge, 2004.
Stjernø, Steinar., “The idea of solidarity in Europe”, European Journal of Social Law, nº3, pp. 156-176, 2011.
Talus, Kim., “The interpretation of the principle of energy solidarity: A critical comment on the Opinion of the Advocate General in OPAL”, Oxford Institute for Energy Studies, United Kingdom, 2021.
Torres, Raymond., “Crisis energética: las respuestas de Alemania, España, Francia e Italia”, Cuadernos de Información Económica, núm. 288, pp. 11-18, 2022.
Varro, Laszlo., Zinglersen, Christian., “Europe’s energy transition trajectory: Is conventional wisdom at risk of becoming inconvenient truth?”, Oxford Institute for Energy Studies, United Kingdom, 2021.
Velázquez León, Sonia.,, “El Nord Stream 2, la política energética rusa frente a Europa y las alternativas para la UE”, Instituto Español de Estudios Estratégicos, Madrid, 2021.
* Becaria de Colaboración de Derecho Administrativo, Universidad Complutense de Madrid. Correo-e: mopulg01@ucm.es. ID ORCID: 0000-0001-8736-5819.
El presente trabajo no ha contado con ninguna financiación, directa o indirecta, procedente de entidad alguna, pública o privada, con o sin ánimo de lucro.
1 Reglamento (UE) del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de junio de 2022, por el que se modifican los Reglamentos (UE) 2017/1938 y (CE) nº 715/2009 en relación con el almacenamiento de gas.
2 Véase Kaisa Huhta, “The Scope of State Sovereignity under article 194 (2) TFEU and the Evolution of UE competences in the energy sector”, British Institute of International and Comparative Law, Cambridge University Press, 2021, p. 997. Siguiendo el gráfico de la Profesora Huhta, la lista de normas más relevantes de Derecho derivado que influyen sobre el sector energético puede organizarse de acuerdo con sus bases respectivas en el TFUE: Artículo 113. Armonización fiscal; Artículo 114. Mercado interior; Artículo 122 TFUE. Solidaridad en caso de dificultades de suministro de energía; Artículo 170 TFUE. Redes transeuropeas; Artículo 192. Medio ambiente; Artículo 194. Política energética; Artículo 216. Acuerdos internacionales para la política exterior de la UE; Artículo 337. Transparencia. Solicitud de información por parte de la Comisión.
3 Muy interesante el debate sobre “La transición energética: política, regulación y Derecho de la Energía”, Fundación Ramón Aceres, marzo de 2021. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=UvJDKv7ZUvY.
4 Tal y como apunta Buchan, keeping the three legs of EU energy and climate policy in balance has been particularly difficult […] It seems as though the EU is lurching from priority to priority. Yet the cost of ignoring any one element of the energy policy triangle could be very big: allow Europe’s energy policy costs to rise too far above those of foreign competitors, and the European share of world markets could start an irreversible slide; ignore a risk of Russian energy leverage over Europe, and the cost of emergency replacements for Russian gas in a sudden crisis could be very high; fail to reduce emissions —and, vitally, also to persuade other countries to do likewise— and climate change could reach a catastrophic tipping point.” David Buchan, “Europe’s energy security – caught between short–term needs and long–term goals”, The Oxford Institute for Energy Studies, 2014, p. 4.
5 Un buen ensayo filosófico sobre la cuestión puede encontrarse en: Victoria Camps, Virtudes Públicas. Por una ética pública, optimista y feminista, Arpa, Barcelona, 2019. Y, desde un punto de vista crítico: Alejandro Nieto, El Desgobierno de lo Público, Ariel, 2013, Barcelona.
6 Vicente López–Ibor Mayor, Mariano Bacigalupo Saggese, et al., (VV.AA), Derecho de la Energía y el Clean Energy Package, Aranzadi, Pamplona, 2021, pp. 172 y 173. El autor materializa esta idea sobre el gráfico en forma de rombo que se expone. También resulta muy útil el gráfico esbozado por Raphael J. Heffron, Energy Law: An Introduction, Springer, Cambridge, 2014, p.3.
7 Ínigo Del Guayo Castiella, “Concepto, Contenidos y Principios del Derecho de la Energía”, Revista de Administración Pública, nº 212, 2020, p.325. Por otro lado, cabe citar de nuevo a la Profesora Huhta cuando concluye que: Article 194(2) is an exception to the rule and, as such, should be interpreted narrowly. Article 194(1) lays out the objectives of EU energy law and the context in which these objectives should be pursued. This context is the internal market and the ‘s pirit of solidarity’ between Member States, which has been confirmed as a legally binding objective of EU energy law. Not only are these the context of EU energy law, but Article 194(1) also explicitly establishes a functional internal market and the interconnection of energy networks as objectives of EU energy law. Both the context and these objectives underpin the importance and the primacy of EU–wide rather than national approaches and emphasise the nature of Article 194(2) as an exception to the rule of integrated rather than segregated energy solutions, Kaisa Huhta, “The Scope of State Sovereignity…”, op. cit, p.1010.
8 Al respecto, es necesario aclarar que estamos ante una competencia de naturaleza potencial, en el sentido de que una vez que la Unión actualiza su competencia, la de los Estados miembros queda desplazada. Nunca se produciría, pues y propiamente hablando, un «concurso» de competencias; o lo que es igual, nunca tendríamos dos niveles de poder, europeo y estatal, interviniendo con igual autoridad al mismo tiempo. Por lo demás, la competencia de los Estados en tanto no intervenga la Unión no tendría un carácter absoluto. Antes al contrario, deberá respetar las disposiciones de los Tratados, incluido, como veremos, el principio de cooperación leal (cfr. asunto Comisión v. Irlanda, 1978 ), Ricardo Alonso García, Sistema Jurídico de la Unión Europea, Thomson–Reuters, 4ª edición, Madrid, 2014, p.107.
9 Acerca de esta problemática: Alan Riley, “Nord Stream 2: myths, illusions and realities”, Henry Jackson Society, London, 2021; Sonia Velázquez León, “El Nord Stream 2, la política energética rusa frente a Europa y las alternativas para la UE”, Instituto Español de Estudios Estratégicos, Madrid, Diciembre 2021.
10 Véase Mostefa Ouki, “Gazoduc Maghreb Europe (GME): another gas transit headache for Europe?”, Oxford Institute for Energy Studies, September 2021.
11 Respecto a la aportación del sector energético a la lucha contra el cambio climático, puede citarse, entre otros muchos: José Pardo De Santayana, “Seguridad energética en el tránsito hacia unas energías limpias”, IEEE, Documento Análisis, 2022; Ana Moreno Regaña, “Redes transnacionales de poder en la política energética de la UE. La Comisión Europea ante el petróleo y el gas natural”, Tesis Doctoral, Universidad del País Vasco, 2018, pp. 70 y ss; Club Español De La Energía, El Sector Energético Español y su Aportación a la Sociedad, Madrid, 2014, pp. 249 y ss.
12 Véase Ulrich Beck, La Sociedad del Riesgo: Hacia una Nueva Modernidad, Paidós Ibérica, Madrid, 2006. Por otro lado, esta constatación queda claramente confirmada a nivel interno en la Estrategia de Seguridad Nacional 2021, aprobada por el Real Decreto 1150/2021, de 28 de diciembre. En particular, cabe destacar el capítulo 3º, ya que está dedicado a los riesgos y peligros, siendo uno de ellos, precisamente, la vulnerabilidad energética.
13 En efecto, global oil resources are unevenly distributed; most of these resources are concentrated in the Middle East (about 75% of current proven reserves), Africa, North and South America, and Russia. APERC: “A quest for energy security in the 21st century: Resources and constraints”, Asia Pacific Energy Research Centre, 2007, p.19.
14 A mayor abundamiento: Mike Fulwood, “The EU plan to reduce Russian gas imports by two–thirds by the end of 2022: Practical realities and implications”, Oxford Institute for Energy Studies, March 2022; Mike Fulwood, Jack Sharples, & James Henderson, “Ukraine Invasion: What this means for the European gas market”, Oxford Institute for Energy Studies, March 2022.
15 Véase Guillermo Abril y Bernardo De Miguel, “Bruselas exigirá racionar y compartir el gas si Putin corta todo el suministro”, El País, núm. 16.361, mayo 2022.
16 Otros autores, sin embargo, sostienen que la seguridad energética se configura como un objetivo de política energética. What seems clear, though, is that energy security is more of a policy goal than a specific characteristic of an energy system, and as such is relatively open to the interpretations of individual policymakers. James Henderson, “The impact of security–of–supply issues on the future of gas”, Oxford Energy Forum –The Future of Gas, Oxford Institute for Energy Studies, 2018, p.12.
17 Íñigo Del Guayo Castiella, “Concepto, Contenidos y Principios del Derecho de la Energía”, op.cit., pp. 321 y ss.
18 Ídem., p. 328. Por añadidura, la conexión entre seguridad energética y resiliencia queda de igual forma constatada en el capítulo V de la Estrategia de Seguridad Nacional 2021.
19 Gonzalo Escribano, “Seguridad Energética: concepto, escenarios e implicaciones para España y la UE”, Real Instituto ElCano, 2006, p.3.
20 Párr. 22 del Preámbulo de la Directiva 2009/73/CE, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, modificada recientemente por la Directiva 2019/692, de 17 de abril de 2019.
21 EIA, Energy Security, en: https://www.iea.org/topics/energy-security.
22 DSN, Seguridad Energética Nacional, en: https://www.dsn.gob.es/es/documento/informe-anual-seguridad-nacional-2021. Junto a ello, conviene consultar el Informe Anual de Seguridad Nacional 2021, Ministerio de la Presidencia. Relación con las Cortes y Memoria Democrática, marzo 2022, pp. 169 y ss.
23 James Henderson, “The impact of secutirity–of–supply issues…”, op.cit., p.12; G. Escribano, “Seguridad Energética: concepto, escenarios…”, op.cit., p.3.
24 Directiva 2009/73/CE, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, modificada recientemente por la Directiva 2019/692, de 17 de abril de 2019.
25 Rubén Herrero, “La Seguridad Energética y la Estrategia Global de Seguridad de la Unión Europea”, Revista UNISCI, nº 42, 2016, p.85; J. Henderson, op.cit., p.12. Y, en relación con este factor social, Escribano apunta que la seguridad tiene mucho que ver con la psicología, G. Escribano, “Seguridad energética…”, op.cit. p.5. En la misma línea, aunque centrando el foco en el elemento de la confianza, Club español de la energía, El Sector Energético Español… op.cit., pp. 65 y ss.
26 Puntualización que queda reforzada por la Resolución del Parlamento Europeo, de 19 de mayo de 2021, sobre una estrategia europea para la integración del sistema energético (2020/2241(INI)). En particular, interesa destacar el punto 9, pues allí se pide a la Comisión que amplíe el principio de eficiencia energética a toda la cadena de valor y a todos los usos finales, como una manera rentable de reducir las emisiones; pide a la Comisión que proponga iniciativas concretas para reducir las pérdidas de energía a lo largo de las redes de transmisión y de distribución, mediante la revisión del Reglamento RTE–E y del Reglamento (UE) 2017/1938 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2017, sobre medidas para garantizar la seguridad del suministro de gas y por el que se deroga el Reglamento (UE) nº 994/2010.
27 Sobre las dificultades para sustituir el gas natural importado desde Rusia, Ben McWilliams, et. al., “Preparing for the first winter without Russian gas”, Bruegel, Bruselas, febrero 2022.
28 Véase la Propuesta de Directiva de la Comisión, con fecha de 15 diciembre de 2021, sobre normas comunes para los mercados interiores del gas natural y los gases renovables y del hidrógeno, COM (2021) 803 final.
29 Sin embargo, el cumplimiento de este objetivo requiere tiempo y afronta aún serios obstáculos. En este sentido: Martín Ortega Carcelén, “Análisis en tiempos de guerra”, Agenda Pública, 26 de abril, 2022.
30 Véase el Consierando 28 del citado Reglamento de 2022.
31 Considerando 19 del Reglamento 2022. Y, en relación con este punto, especial mención merece el Considerando 21 del mismo cuerpo normativo, donde, además del sistema de acuerdos, se prevé un mecanismo alternativo de reparto de cargas. De esta forma, […] los Estados miembros que no dispongan de instalaciones de almacenamiento subterráneo de gas también deben poder desarrollar un mecanismo alternativo de reparto de la carga con uno o varios Estados miembros que dispongan de instalaciones de almacenamiento subterráneo de gas.
32 En los últimos meses, algunos Estados miembros han tenido que hacer uso de este tipo de instrumentos para poder afrontar la fuerte crisis energética que vive Europa. Una de las principales medidas de último recurso que pretenden aplicar tanto el Gobierno francés como el alemán en sus respectivos territorios, es la nacionalización de las empresas energéticas. Al respecto, véase Raymond Torres, “Crisis energética las respuestas de Alemania, España, Francia e Italia”, Cuadernos de Información Económica núm. 288, 2022. También pueden referenciarse varios artículos de prensa: “Alemania prepara un plan de emergencia ante un posible corte del gas ruso”, Cinco Días, 9 de mayo de 2022; “Macron anuncia que el Estado deberá tomar el control de empresas energéticas”, El Salto, 18 de marzo de 2022.
33 El contenido de dichos planes puede consultarse en la Web del Ministerio: www.miteco.gob.es.
34 Sophie Pornschlegel, “Solidarity in the EU: More hype than substance?”, Issue Paper, European Policy Center (EPC), 2021, p.8 y ss.
35 Estelle Brosset, Rostane Mehdi, Nathalie Rubio (Dirs.), Solidarité et droit de l´Unión européene…, Karine Abderemane, “Le mot . solidarité. en droit de l’Union européenne,” op.cit., pp.17 y ss. En particular, véase p.19. A su vez, ello concecta con la Encíclica Rerum Novarum (especial interés, p.4).
36 La mayoría de los autores que han tratado este asunto en la doctrina administrativa y constitucional sitúan su origen en los inicios de la Edad contemporánea. Sin embargo, es preciso advertir que este principio se fragua realmente en el siglo xvi de la mano de la lealtad federal en la antigua Prusia. Para profundizar sobre el tema, Mónica Pulgar Lanzaco, “La lealtad institucional como nervio y motor del Estado autonómico. ¿Unidad o fragmentación?”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 223, septiembre–diciembre, 2022, Capítulo IV. Ya en el contexto de la modernidad, puede citarse Karine Abderemane, “Le mot solidarité en droit de l’Union européenne”, op.cit., p.22.; Steiner Stjernø, “The idea of solidarity in Europe”, European Journal of Law, nº 3, 2011, p. 156.
37 Un gran conocedor de la integración europea, J. Weiler, ha explicado que no puede entenderse su origen sin una dimensión axiológica, una apuesta por los valores de la paz y la transformación del continente gracias a la solidaridad que sintieron los fundadores. Joseph Weiler, , The Constitution of Europe, Cambridge University Press, 2001, p. 239. A su vez, la cita se extrae del excelente artículo de: José María de Areilza Carvajal, “Historia y Fundamento de la Integración Europea. Bases para pensar el futuro de la Unión.”, Working Papers IE–Law School, IE, Madrid, 2009, p.5.
38 Término extraído de Jean Michel, “Narrativité, narration, narratologie: du concept ricœurien d’identité narrative aux sciences sociales”, Revue européenne des sciences sociales, XLI–125 | 2003, 125–142. En particular, pp. 134 y ss. A su vez, esta cita se extrae de Estelle Brosset, Rostane Mehdi, Nathalie Rubio (Dirs.), Solidarité et droit de l’ Union européene: Un principe à l’épreuve, DICE Éditions, Confluence de droits 15, 2021, p.19.
39 Declaración del 9 de mayo de 1950 pronunciada por Robert Schuman, accesible en: Fundación Robert Schuman, “Cuestiones sobre Europa”, n°204, 2011, p.1.
40 Karine Abderemane, “Le « mot » solidarité en droit de l’Union européenne”. Este artículo se integra en el libro citado más arriba E. Brosset, R. Mehdi, N. Rubio (Dirs.), Solidarité et droit de l’ Union européene… op.cit., p.17.
41 A fin de no complicar más la presente exposición, este texto utiliza indistintamente los términos ética y moral. Sin embargo, la distinción entre ambos, tan claramente explicada por Gustavo Bueno, adquiere una importancia capital en el terreno filosófico. Al respecto: https://www.youtube.com/watch?v=dm3WCZud0UQ.
42 J. M. Monnet, Memorias, Ediciones Encuentro, Colección Raíces de Europa, Madrid, 2010, p. 442. Del mismo modo, interesa reproducir el fragmento en el que afirma que la Comunidad, en efecto, tenía un objetivo que se limitaba a las solidaridades inscritas en los tratados, y aunque siempre habíamos pensado que estas solidaridades irían exigiendo otras, acarreando así poco a poco la más amplia integración de las actividades humanas, sabía que su avance se detendría donde comienza el poder político, p.574.
43 En relación, cabe reseñar el artículo de Angelos Giannakopoulos, “Solidarity in the European Union: Challenges and Perspectives”, Research Paper nº 9, SDAC Tel Aviv University, 2017, p.12. Allí, la autora remarca con especial énfasis el contenido ético de la solidaridad.
44 En este punto, resulta obligado citar a León Duguit, Un buen resumen sobre su teoría de la solidaridad puede encontrarse en Jaime Rodríguez–Arana Muñoz, “Sobre las transformaciones del Derecho Público, de León Duguit”, Revista de Administración Pública, núm. 190, Madrid, 2013, pp. 61–100.
45 Una definición sobre solidaridad que abarque las dos primeras dimensiones puede ser la siguiente: Solidarity means the preparedness to share resources with others, through personal contributions to those who are struggling and through taxation and redistribution organized by the state. Thus, solidarity means a readiness for collective action and a will to institutionalize it through the establishment of rights and citizenships. Stern Stjernø, Solidarity in Europe. The History of an idea, Cambridge, 2004, p. 326. A su vez, la cita se extrae de Ana Isabel Álvarez Nieves, “Solidarity in the EU: a quantitative analysis of the European Council’s position”, Insititut d’Estudis Europeus, Barcelona, 2020, p.3.
46 Stjernø afirma en la obra citada que: The phenomenon of group loyalty and sharing resources existed long before the idea of solidarity developed. The core social units of precapitalist society were the family and the extended family. Ties of kinship were the basis for reciprocal loyalty, constituting specific duties and moral obligations. Moral norms required family members to help each other, remain together and defend each other against external threats and hazards. Stern Stjernø, op. cit. p.25. Esta afirmación constata la presencia de la vertiente moral en el origen de la solidaridad.
47 No puede olvidarse, sin embargo, el elemento humano que subyace tras ella. En este sentido, resulta muy significativa la cita con la que Monnet comienza sus Memorias: “No coaligamos Estados, unimos hombres.”
48 José Ortega y Gasset, Meditación de Europa y otros Ensayos, Alianza, Madrid, 2015, pp. 21 y ss.
49 Proceso que es guiado, desde una actitud siempre constructiva, por el principio de continuidad. Juan de la Cruz Ferrer, op. cit., pp. 70 y 71.
50 Véase: José Ortega y Gasset, op.cit., p.39.
51 De esta forma, on comprend mieux qu’il ait pu être écrit, au sujet de l’esprit de solidarité entre États membres évoqué par ce même article 194, que «cette solidarité vise en fin de compte à contrebalancer le caractère très unilatéral, pour ne pas dire égoïste, des politiques énergétiques nationales ». L’esprit de solidarité serait donc ici un contre–pied, dans un secteur dans lequel les divergences et les intérêts nationaux ont tendance à s’exprimer très fortement. Marie Lamoureux, “La politique de l’énergie: l’esprit de solidarité a–t–il été incarné?”, en E. Brosset, R. Mehdi, N. Rubio (Dirs.), Solidarité et droit de l’ Union européene…op.cit., p.112. La cita de la autora corresponde a C. Blumann, (Dir.), Vers une politique énergétique européenne, Bruylant, 2012, p. 1.
52 Ingolf Pernice, El Constitucionalismo Multinivel en la Unión Europea, ReDCE, Núm. 17, 2012, pp. 644 y ss. En efecto, el principio de la solidaridad es uno de los principios fundamentales en la tradición política y constitucional de los Estados miembros de la Unión Europea y constituye la esencia de que la mayoría de los modelos constitucionales de los Estados miembros se defina como Estados sociales y democráticos de Derecho. Juan de la Cruz Ferrer, Principios de Regulación Económica en la Unión Europea, Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 2002, p.74.
53 Esta clasificación se fundamenta en el estudio de la solidaridad realizado sobre ambos Tratados, pero también encuentra inspiración en las ideas contenidas en: Sophie Pornschlegel, “Solidarity in the EU: More hype than substance?”, op.cit., p.15.
54 Por razones evidentes, esta cláusula resulta especialmente importante a los efectos que nos conciernen. Un buen análisis sobre esta cuestión puede encontrarse en: Sara Myrdal, Mark Rhinard, “The EU’s solidarity clause: Empty letter or effective tool?”, UI Occassional Papers nº. 2, Swedish Institute of International Affairs, 2010.
55 Como recuerda Alonso García, Una vez elaborado por el Tribunal de Justicia un principio general de Derecho europeo, éste se impone no sólo a las Instituciones europeas, sino a las autoridades de los Estados miembros cuando intervienen dentro del radio de acción del Derecho de la Unión ( asunto Eridiana, 1979 ), lo que implica que los principios generales europeos desempeñan un rol uniformador o en su caso armonizador de los Derechos internos en los sectores europeizados (produciéndose así un efecto que podemos llamar boomerang , concretado en una diversidad de Derechos nacionales que estaría sirviendo de base para la construcción de los principios europeos, produciéndose ulteriormente una vuelta de esa síntesis europea a los ordenamientos jurídicos nacionales, con incidencia en los principios internos que sirvieron de base para su elaboración), Ricardo Alonso García, Sistema Jurídico… op.cit., p.175.
56 Hay autores que, incluso, sostienen que este deber de cooperación debe ser calificado como un principio general del Derecho. Así, Marcus Klamert, The Principle of Loyalty in the European Law, Oxford Studies in European Law, United Kingdom, 2014, pp. 241 y ss.
57 En este sentido: Jan Felix Brack, “Member State solidarity as a general principle of EU Law: A case study based on the Nord Stream 2 dispute”, Master of Laws Thesis, University of Amsterdam, 2021, p.22. As such, it takes account of the interdependence that de–facto always exists to some extent between the individual constituent parts of a larger governmental system. The goal of such inter–state solidarity would then be to coordinate constituent states in the exercise of their powers so far as necessary to ensure the effective functioning of the larger governmental unit as a whole. Rather than ethics and morality, it is thereby the pursuit of cohesion in governance that is the primary aim of solidarity between states. La misma idea puede leerse en Sophie Pornschlegel, “Solidarity in the EU: More hype than substance?”, op.cit., p.15. Así, EU solidarity is provided because it is in the self- interest of those involved rather than for higher moral ground or a common belonging.
58 La Unión Europea también ha previsto el mecanismo de la solidaridad en los sectores de la electricidad y el petróleo. Sin embargo, el modelo de regulación más acabado se encuentra en la normativa gasista. En cuanto al primero de ellos, cabe citar el Reglamento (UE) 2019/941 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio de 2019, sobre la preparación frente a los riesgos en el sector de la electricidad, que se enmarca en el “paquete de invierno” y lleva por título “Energía limpia para todos los europeos”. En el sector del petróleo, la Directiva 2009/119/CE del Consejo, de 14 de septiembre de 2009, obliga a los Estados miembros a mantener unas reservas mínimas de petróleo correspondientes a 90 días de importaciones netas diarias medias, o a 61 días de consumo interno diario medio, en función de la cantidad que resulte mayor. La Directiva de ejecución UE 2018/1581 de la Comisión, de 19 de octubre de 2018, modifica la Directiva de 2009 en lo que se refiere a los métodos de cálculo de las obligaciones de almacenamiento y a la identificación de los distintos productos petrolíferos que son pertinentes para el cálculo de la obligación de almacenamiento, y el nivel de reservas de emergencia. En este campo de reservas estratégicas de petróleo, la normativa europea no prevé un mecanismo de solidaridad entre los Estados miembros en caso de crisis o falta de suministro.
59 Interesa señalar aquí la reflexión que hace el sociólogo alemán Beck sobre la idea de compartir riesgos. La vida tiene múltiples riesgos, y solo algunos son adecuados como base de la comunidad. Pero el compartir riesgos o la socialización del riesgo (Elkins, 1995), puede, en mi opinión, convertirse en una poderosa base de comunidad, una base que tiene aspectos territoriales y no territoriales. Hasta ahora el riesgo se ha contemplado como fenómeno puramente negativo, que hay que evitar o minimizar. Pero también puede considerarse simultáneamente como fenómeno positivo cuando implica el compartir riesgos sin fronteras. Las comunidades posnaciones pueden, por tanto, construirse y reconstruirse como comunidades de riesgo. […] El compartir riesgos implica además la asunción de responsabilidades, lo que a su vez implica convenciones y fronteras en torno a una comunidad de riesgo que comparte la carga. Y en nuestro mundo de alta tecnología muchas comunidades de riesgo son comunidades potencialmente políticas en un nuevo sentido: en el sentido de que tienen que vivir con los riesgos que aceptan otros. Ulrich Beck, La Sociedad del Riesgo: Hacia una Nueva Modernidad, Paidós Ibérica, Madrid, 2006, p.25.
60 Sobre el papel del gas en la transición energética: James Henderson, Oxford Energy Podcast —The Future of Gas in Europe— challenges to 2030. Disponible en: https://www.oxfordenergy.org/publications/oxford-energy-podcast-the-future-of-gas-in-europe-challenges-to-2030/.
61 En este proceso, la mayor parte de la doctrina está de acuerdo con la necesidad tanto de adoptar un enfoque integrado como de diseñar soluciones que se alejen de posiciones extremistas y, por ende, desequilibradas. En esta línea, Poudineh apunta que: the key point here is that the interdependency between different elements within a particular energy value chain, such as gas or electricity, as well as between different energy value chains, such as gas, electricity, heating, cooling, hydrogen, and waste, mean that the solution to efficient decarbonization needs to be based on these interdependencies or at least it cannot ignore their presence. Rahmat Poudineh, “Energy Networks in the Energy Transition Era”, Oxford Institute for Energy Studies, 2022, p.16.
62 Véase Considerando 16 del Reglamento (UE) 2022/1032, de 29 de junio de 2022.
63 Esta suerte de “solidaridad condicionada” también puede encontrarse en otros ámbitos, como es, por ejemplo, el sector sanitario. Tras la pandemia, los Estados miembros van a recibir fondos Next Generation EU, pero siempre que cumplan las condiciones de la Comisión. Mario Kölling, “Solidaridad y condicionalidad europea en tiempos post COVID–19”, Real Instituto Elcano, 2020, p.4.
64 Juan de la Cruz Ferrer, Principios de Regulación Económica…, op.cit., p.77.
65 Un buen comentario sobre el papel de los mercados y del Gobierno en el ámbito energético puede leerse en: Robert Skinner, “Strategies for Greater Energy Security and Resource Security”, Oxford Institute for Energy Studies, 2006, pp. 7 y ss. A mayor abundamiento, un ejemplo claro de fallo del Gobierno sería la sonada reforma energética del año 2013–2014 en materia de instalaciones renovables respecto del régimen precedente, que tantos problemas dio debido al aumento desproporcionado e injustificado del riesgo regulatorio. El RDL 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, derogó los incentivos regulatorios anteriores en tanto desplazó el régimen especial que había sido implantado en el sector desde 1994, incluyendo, claro está, los regímenes de tarifas reguladas y fijadas en el conocido por todos RD 661/2007 (en especial, cabe destacar los arts. 35 y ss.). Episodio que dio lugar a dos importantes pronunciamientos: la STJUE de 2 de septiembre de 2021 (Asunto C–741/19) y el laudo arbitral internacional sobre el Asunto CIADI No. ARB/15/15. Para evitar estos fallos del Gobierno, es fundamental desarrollar avanzados mecanismos de intercambio de información que favorezcan la transparencia. Juan de la Cruz Ferrer, Principios de Regulación Económica…op.cit., pp. 177 y ss.
66 Así pues, la solidaridad es una obligación legal, no sólo un recurso político. Exigir la solidaridad de los demás, pero no estar dispuesto a ser solidario es contrario a la idea de justicia y perjudica a la credibilidad de la Unión Europea, Heribert Franz Koeck, “Solidarity in the European Union”, La Albolafia: Revista de Humanidades y Cultura, nº16, 2019, p.85.
67 Vease Karine Abderemane, “Le «mot» solidarité en droit de l’Union européenne”, op.cit.,p.30. La Communauté est le choix institutionnel et la solidarité entre les États membres et leurs peuples, son fondement.
68 Idea que se refleja a la perfección en: Xavier Magnon, “Solidarité et clause(s) de respect des identités nationales dans le traité de Lisbonne. Incompatibilité indépassable ou binôme indispensable?”, en E. Brosset, R. Mehdi, N. Rubio (Directores.), Solidarité et droit de l’ Union européene…,op.cit., p.47. Así, l’identité n’est cependant pas seulement l’identité des États, l’identité ipse, c’est aussi l’identité de l’Europe et donc de ce qui a de commun aux États: l’Europe est identité idem.
69 José Ortega y Gasset, op.cit., pp. 70 y 71.
70 Ídem., p.39. La misma idea, aunque desde otro punto de vista, puede encontrarse en Niall Ferguson, Civilization: The West and the Rest, Penguin, UK, 2011, pp. 65 y ss. En este libro, el autor explica que la competitividad es uno de los factores fundamentales que distingue a la sociedad occidental del resto del mundo.
71 Jürgen Habermas, Democracy, Solidarity And The European Crisis, Social Europe, 2013, p.6. Cita extraída de H. Franz Koeck, op. cit., p. 89.
72 Xavier Magnon, “Solidarité et clause(s) de respect des identités nationales…”, op.cit., 54. Solidarité et identité, un binôme indispensable pour surmonter les incompatibilités inévitables.
73 A fin de profundizar en mayor medida sobre este punto, puede leerse Anatole Boute, “The Principle of Solidarity and the Geopolitics of Energy: Poland v. Commission (OPAL Pipeline)”, Common Market Law Review, Volume 57, Issue 3 (2020) pp. 889 – 914, pp. 13 y ss.
74 Algunas de las claves que explican la situación actual pueden encontrarse en Fransec Sierra Massansalvador, “El triángulo septentrional: las relaciones entre Estados Unidos, la UE y Rusia. Una complementariedad flexible y compleja”, Revista CIDOB d’Afers Internacionals, núm. 69, 2005, p. 21–38.
75 Este cambio de mentalidad ha sido ampliamente comentado por la doctrina, pudiendo destacarse ahora el reciente artículo de Mateusz Rys, “The principle of energy solidarity clarified: a certain way to uncertainty.” Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 71, 149–167, p.152. El citado autor constata lo dicho cuando afirma que: “Solidarity is often seen as an ambiguous statement, a declaration of good will and not a binding endeavour. The present judgment Germany v. Poland provides a shift in this mentality. From now on, Member States will think twice before inserting solidarity clauses in legal instruments.”
76 PAO Gazprom es la empresa líder mundial en el sector del gas y el principal exportador de gas natural a Europa. De origen ruso, esta compañía fue fundada a finales de los años 1980 y, aunque tiene carácter privado, dicho Estado controla la mayoría del capital de la gasista. Información consultada en: “Gazprom, la joya de la corona rusa,” El País, 2015 https://elpais.com/internacional/2015/04/22/actualidad/1429716751_331400.html.
77 Alfredo Dos Santos, “El principio de solidaridad obliga más allá de las buenas intenciones. Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 15 de julio de 2021, Alemania contra Polonia,” Revista General de Derecho Europeo, nº 56, 2022, pp.190 y 191.
78 Apartado 7º de la Sentencia.
79 A estos efectos, resulta fundamental citar el artículo 32 de la Directiva 2009/73, titulado «Acceso de terceros», idéntico al artículo 18 de la Directiva 2003/55, así como el artículo 36 de la Directiva 2009/73, titulado «Infraestructuras nuevas», que sustituyó al artículo 22 de la Directiva 2003/55.
80 Apartado 8º de la Sentencia.
81 Apartado 14 de la Sentencia.
82 Ídem., Apartado 27.
83 En efecto, the solidarity mechanism is a landmark step in developing the EU’s resilience to gas supply disruptions and it helps realise the solidarity principle that underpins EU energy policy more widely. Fuente: https://energy.ec.europa.eu/topics/energy-security/secure-gas-supplies_es. En este sentido, véase: Sentencia de 4 de mayo de 2016, Comisión/Austria, C346/14, EU:C:2016:322, Apartado 72.
84 Apartado 31 de la Sentencia.
85 Apartado 61 de las Conclusiones del Abogado General, M. Campos Sánchez–Bordona, presentadas el 18 de marzo de 2021 (en adelante, Conclusiones del Abogado General).
86 Apartado 44 de la Sentencia.
87 Ídem., Apartado 71.
88 Apartado 41 de la Sentencia.
89 Los problemas que afronta el mecanismo de la solidaridad se refieren fundamentalmente a las relaciones horizontales entre los Estados miembros, debido a la señalada tensión entre los apartados 1 y 2 del artículo 194 TFUE. Al respecto, Mykola Iakovenko, “Case C–848/19 P: Germany v Poland and its outcomes for EU energy sector: an extended case note on the ECJ judgment in the OPAL case”, Journal of World Energy Law and Business, 2021, vol. 14, p.445.
90 Una crítica al respecto puede leerse en Kim Talus, “The interpretation of the principle of energy solidarity: A critical comment on the Opinion of the Advocate General in OPAL”, Oxford Institute for Energy Studies, April 2021, p.8.
91 Apartado 61 de la Sentencia.
92 Ídem., Apartado 62.
93 Ídem., Apartado 64.
94 Ídem., Apartado 70.
95 Apartado 43 de la Sentencia en conjunción con los puntos 76 y 77 de las Conclusiones del Abogado General.
96 Apartado 129 de las Conclusiones del Abogado General.
97 Apartado 69 de la Sentencia.
98 Apartado 53 de la Sentencia y 116 de las Conclusiones del Abogado General.
99 Jean Felix Brack, op.cit., p.33.
100 En este punto, es preciso remarcar que, While member state solidarity is no absolute, the Court’s definition of energy solidarity, in particular, is quite far–reaching. Herein, the duty for one member state to take into account the political and economic ramifications of its energy policies in impacted member states goes far beyond narrow understandings of solidarity […]. Ídem., p. 33.
101 Lo cual no significa una lealtad incondicional, como así aclara el párrafo 131 de las Conclusiones del Abogado General.
102 Interesa señalar el debate sobre las implicaciones de la Sentencia sobre el futuro energético de la Unión Europea entre los profesores Kim Talus (Universities of Tulane, Eastern Finland and Helsinki), Dirk Buschle (Energy Community Secretariat, College of Europe), y Leigh Hancher (FSR, Tilburg University, and Baker Botts LLP). Este debate puede escucharse en la web de la Florence School of Regulation, accessible en: https://soundcloud.com/fsregulation-energy-and-climate/the-cjeus-judgment-in-the-opal-case-discussing-the-scope-of-energy-solidarity?utm_source=clipboard&utm_medium=text&utm_campaign=social_sharing
103 Apartado 117 de las Conclusiones del Abogado General.
104 Para una mejor comprensión del pronunciamiento del TJUE, resulta muy útil la lectura de Jean Felix Brack, op.cit., p.34..
105 Mateusz Rys, “The principle of energy solidarity clarified…”, op.cit., pp. 164 y 165.
106 En efecto, se trata de una cuestión que, por su relevancia, ha despertado interés desde diferentes ámbitos; a saber: político, jurídico, económico y sociológico. A los efectos que ahora interesan, destaca la crítica esbozada —respecto de la Sentencia del TGUE y las Conclusiones del Abogado General, pero aplicable ahora por la dinámica argumental seguida por el TJUE y el carácter confirmatorio de su pronunciamiento— por los Profesores Kehoe, Hancher, Buschle y Talus. Este último realiza un análisis muy completo donde recoge las conclusiones compartidas por dichos autores. Principalmente, esgrimen que el principio de solidaridad energética sigue siendo “extremadamente” abstracto por cuanto no ha sido suficientemente aclarado. Según la posición allí defendida, esto da lugar a i) una limitación del control judicial, así como a una ii) fuerte inseguridad jurídica que, además, iii) genera una amenaza a la estabilidad política de la Unión debido a que su aplicación pone en riesgo el principio de soberanía de los Estados miembros previsto por el artículo 194.2 TFUE. Kim Talus, “The interpretation of the principle of energy solidarity: A critical comment on the Opinion of the Advocate General in OPAL”, Oxford Institute for Energy Studies, April 2021. Una posición más moderada, aunque también crítica con la falta de claridad del principio, puede leerse en Mateusz Rys, “The principle of energy solidarity clarified…”, p.152.